højesterets dom afsagt tirsdag den 4. april 2017 sag 52/2016 (1. afdeling) a/b trylleskovparken (advokat thomas schioldan sørensen, beskikket) mod nykredit bank a/s (advokat henriette gernaa) i tidlig

§ 6

om forældelse af fordringer i henhold til pengelån eller ubevilgede overtræk på konti i pengeinstitutter. trylleskovparken har reklameret rettidigt og ikke udvist passivitet med hensyn til erstatnings- kravet og påstanden om ugyldighed ved i umiddelbar forlængelse af mødet den

1. august 2011 at reklamere den
2. oktober 2011 over rådgivningen. nykredit kan ikke med føje have indrettet sig på, at trylleskovparken ikke ville komme med indsigelser, idet indsigelserne var kendelige for nykredit, og idet indsigelserne ikke umiddel- bart var konstaterbare for foreningen. der må gives foreningen en vis reaktionstid, idet der var tale om en ulønnet, beboersammensat bestyrelse, og foreningen må også ved passivitetsbe- dømmelsen nyde en vis forbrugerbeskyttelse. det bestrides, at trylleskovparken ved sine løbende betalinger i henhold til renteswapaftaler- ne har ratihaberet disse, allerede fordi reklamationen den
3. oktober 2011, advokatbrevet af
4. marts 2013 og stævningen er en klar protest mod renteswapaftalerne. nykredit kan derfor ikke have indrettet sig efter, at trylleskovparken skulle have frafaldet indsigelserne mod afta- lerne. selv hvis trylleskovparkens erstatningskrav må anses for forældet, gøres det gældende, at foreningen kan modregne i tilbagebetalingsforpligtelsen i henhold til den enhver tid værende negative markedsværdi samt de løbende forfaldne nettorentebetalinger, jf.

§ 24

. trylleskovparken har for højesteret frafaldet anbringendet om, at der efter bestemmelsen - 8 - kan modregnes i tilbagebetalingsforpligtelsen i henhold til de bagvedliggende kreditfore- ningslån. den negative markedsværdi er en gæld til nykredit, og denne gæld er indregnet i foreningens årsrapport. markedsværdien er således en tilbagebetalingsforpligtelse, der kan danne grundlag for modregning på samme måde som en kassekredit eller et uforfaldent lån. det er ubestridt, at der er tale om konnekse fordringer. nykredits krav på betaling af den ne- gative markedsværdi var afviklingsmodent allerede på tidspunktet for renteswapaftalernes indgåelse, idet der ved afviklingsmodenhed må forstås frigørelsestidspunktet. modregnings- retten er ikke fortabt ved passivitet, idet en rettighedsfortabelse ved passivitet ikke er forene- lig med formålet med

§ 24

. nykredit har anført navnlig, at trylleskovparkens påståede erstatningskrav er støttet på et anbringende om mangelfuld rådgivning, og at et sådant krav er undergivet den 3-årige foræl- delsesfrist i

§ 3, stk.

1. forældelsesfristen skal regnes fra tidspunktet for den påståede misligholdelse, jf. lovens § 2, stk.
2. ved krav i anledning af fejlagtig rådgivning regnes forældelsesfristen fra det tidspunkt, hvor fejlen blev begået, eller hvor det fejlagtige råd blev givet. forældelsesfristen skal derfor regnes senest fra tidspunktet for indgåelsen af renteswapaftalerne den
3. november 2005 og den
4. juni
5. trylleskovparken har bevisbyrden for, at forældelsesfristen har været suspenderet, og denne bevisbyrde har foreningen ikke løftet. trylleskovparken var allerede ved aftaleindgåelsen be- kendt med risiciene ved swapaftalerne, og forældelsesfristen har derfor ikke været suspende- ret. forud for indgåelsen af swapaftalerne modtog trylleskovparken på møderne med nykre- dit rådgivning om konsekvenserne af swapaftalerne. derudover indeholder parternes skriftlige aftalegrundlag oplysninger om de betydelige risici, der er forbundet med en renteswapaftale. selv hvis det antages, at forældelsesfristen har været suspenderet, er suspensionsperioden op- hørt mere end tre år før sagens anlæg. en række omstændigheder fører således hver for sig eller tilsammen til, at trylleskovparken inden den
6. april 2010 – dvs. mere end tre år før sagens anlæg – blev bragt ud af en eventuel utilregnelig uvidenhed om et muligt erstatnings- krav. for det første kunne trylleskovparken ved modtagelsen af de kvartalsvise betalingsno- - 9 - taer og halvårlige rentenotaer gøre sig bekendt med cibor6-renten for den kommende periode, og konstatere om rentebyttet for den kommende periode var i trylleskovparkens eller nykre- dits favør. for det andet kunne trylleskovparken ved de månedlige markedsværdiopgørelser, som datea modtog på vegne af trylleskovparken, gøre sig bekendt med markedsværdiens udvikling ved stigende og faldende renter. for det tredje fik trylleskovparken mulighed for at realisere markedsværdien af 2005-swappen, som i juni 2007 var positiv, hvilket man imidler- tid ikke ønskede, da foreningen ville fastholde den lave rente efter aftalen. for det fjerde mod- tog trylleskovparken yderligere rådgivning om værdiregulering af andelskronen, da nykredit den
7. april 2008 sendte et overblik over finansieringsmuligheder til trylleskovparkens for- mand. nykredit henviste til bankens faktaark over renteswapaftaler, som var tilgængeligt på bankens hjemmeside. for det femte indregnede trylleskovparken ved regnskabsaflæggelsen for 2009 den samlede negative markedsværdi af renteswapaftalerne ved opgørelsen af egen- kapitalen. senest den
8. marts 2010, hvor datea på bestyrelsens vegne udsendte regnskabet og indkaldte til ordinær generalforsamling, var bestyrelsen bekendt med den negative mar- kedsværdi. nykredit bestrider, at der ved vurderingen af ophør af en eventuel suspension af forældelses- fristen skal foretages en ”betydelighedsvurdering” af markedsværdiernes udvikling. vurde- ringen af trylleskovparkens kendskab til omstændigheder, som kunne begrunde et muligt erstatningskrav, forudsætter ikke en bestemt negativ markedsværdi. de løbende markedsvær- diopgørelser gjorde det muligt for trylleskovparken at gøre sig bekendt med, at markedsvær- dierne kunne svinge ved en stigende henholdsvis faldende rente. hvis trylleskovparken ikke mente at være blevet rådgivet om rentens påvirkning af markedsværdierne, måtte trylleskov- parken have reageret. under alle omstændigheder indtrådte der et markant fald i markedsvær- dien i efteråret 2008, som i sig selv burde have givet anledning til en reaktion. parternes styr- keforhold ændrer ikke ved vurderingen af, hvornår trylleskovparken var eller burde have været bekendt med de omstændigheder, der begrundede det påståede erstatningskrav. det bemærkes i den forbindelse, at trylleskovparkens bestyrelsesformand på tidspunkterne for indgåelsen af renteswapaftalerne var henholdsvis jurist og bankuddannet. endelig traf besty- relsen beslutning om finansiering af en belåning på 60-70 mio. kr. med afdækning ved rente- swapaftaler, hvilket må fordre en rimelig agtpågivenhed og opfølgning på modtagne oplys- ninger. - 10 - trylleskovparkens påståede krav og indsigelser er endvidere fortabt ved passivitet eller mang- lende rettidig reklamation. trylleskovparken fremsatte først den
9. marts 2013 et synspunkt, der kunne forstås som en indsigelse om, at renteswapaftalerne var uforbindende, hvilket var mere end 7 år og 4 måneder efter indgåelsen af 2005-renteswapaftalen og mere end 5 år og 9 måneder efter indgåelsen af 2007-renteswapaftalen. trylleskovparken klagede den
10. okto- ber 2011 til nykredit over et rentetillæg (refinansieringstillæg), der ikke er en del af sagen, og kritiserede i brede vendinger, at trylleskovparken var blevet tilbudt renteswapaftaler. dette var ca. 1½ år efter den
11. marts 2010, hvor trylleskovparken senest havde kendskab til om- stændigheder, der kunne begrunde et eventuelt erstatningskrav. derefter ventede trylleskov- parken yderligere ca. 1½ år, før ugyldighedsindsigelsen blev fremsat den
12. marts
13. trylleskovparken har på denne baggrund ikke fremsat ugyldighedsindsigelsen inden rimelig tid og har derfor ved passivitet fortabt retten til at gøre ugyldighedsindsigelsen gældende. selv hvis man måtte antage, at trylleskovparken først senere end tre år fra sagens anlæg fik tilstrækkelig viden om sit krav, er ugyldighedsindsigelsen fortabt. for det første fordi forenin- gen senest på mødet den
14. september 2010 fik tilstrækkelig viden om et muligt krav. trylle- skovparken fremsatte imidlertid først ugyldighedsindsigelsen den
15. marts 2013, dvs. 2 år og 5 måneder senere. for det andet fordi præsentationen fra mødet den
16. august 2011 viser rentens konveksitet (asymmetri) og dens påvirkning af markedsværdien. alligevel blev denne indsigelse til støtte for ugyldighed først fremsat den
17. juni 2015 under sagens behandling ved landsretten. trylleskovparken fortsatte med at betale de løbende renteopkrævninger og opfylde rente- swapaftalerne uden forbehold efter at være blevet bekendt med markedsværdiens asymmetri- ske udvikling og andre tekniske indsigelser. trylleskovparken har herved ratihaberet rente- swapaftalerne. de konkrete forhold, som trylleskovparken har anført til støtte for, at nykredits rådgivning skulle have været mangelfuld, kan ikke føre til en ændret vurdering af spørgsmålet om foræl- delse og passivitet. trylleskovparkens synspunkt er uforeneligt med forældelsesreglernes ge- nerelle formål om at skabe sikkerhed og klarhed. trylleskovparkens synspunkt ville indebære, at der gælder forskellige forældelsesfrister for et eventuelt erstatningskrav, der overordnet støttes på anbringender om utilstrækkelig rådgivning ved aftaleindgåelsen, alt efter hvornår - 11 - trylleskovparken havde kendskab til eller burde have haft kendskab til hver enkelt af de på- beråbte forhold. trylleskovparkens synspunkt indebærer også, at trylleskovparken kan af- bryde forældelsesfristen ved et sagsanlæg under henvisning til andre indsigelser end de indsi- gelser, som ifølge trylleskovparken skulle danne grundlag for beregning af forældelsesfri- sten. en sådan retstilstand er uforenelig med formålet bag reglerne om passivitet og forældel- se. det bestrides, at

§ 24

skulle give trylleskovparken adgang til modregning, og at de almindelige modregningsbetingelser i øvrigt skulle være opfyldt. et krav fortabt ved passivitet kan ikke anvendes til modregning, da et sådant krav ikke er omfattet af forældelses- loven. trylleskovparkens påståede modregningsadgang kan derfor afvises, allerede hvis tryl- leskovparkens mulige krav er fortabt ved passivitet eller manglende rettidig reklamation. ny- kredit har endvidere ikke nogen fordring (et hovedkrav) mod trylleskovparken, som trylle- skovparken kan modregne i efter

§ 24

. det bestrides således, at en tilbage- betalingsforpligtelse i henhold til den enhver tid værende negative markedsværdi udgør en fordring for nykredit. heller ikke de forfaldne nettorentebetalinger, som løbende er blevet betalt, udgør en fordring for nykredit. endvidere har trylleskovparken ikke nedlagt en beta- lingspåstand eller sandsynliggjort et tab eller størrelsen af et sådant tab. trylleskovparken har derfor ikke nogen fordring (et modkrav) mod nykredit, som kan anvendes til modregning efter

§ 24

. højesterets begrundelse og resultat sagens baggrund og problemstilling andelsboligforeningen trylleskovparken og nykredit bank a/s indgik den

1. november 2005 en rammeaftale, hvorved nykredit stillede en renteswap til rådighed for trylleskovparken til afdækning af foreningens realkreditlån. parterne indgik herefter renteswapaftaler den
2. no- vember 2005 og den
3. juni
4. trylleskovparken anlagde den
5. april 2013 sag mod nykredit med påstand om, at nykredit skal anerkende, at renteswapaftalerne er ugyldige, subsidiært at nykredit skal anerkende at være erstatningsansvarlig for trylleskovparkens tab som følge af indgåelsen af renteswapafta- lerne. nykredit har påstået frifindelse. - 12 - spørgsmålene, om trylleskovparkens krav om erstatning og ugyldighed er bortfaldet ved forældelse eller passivitet, er udskilt til særskilt behandling, jf. retsplejelovens §
6. det er herefter et hovedspørgsmål, hvornår trylleskovparken havde eller burde have kendskab til omstændigheder, der kunne begrunde erstatningskravet og ugyldighedsindsigelsen. trylleskovparkens erstatningskrav det er for højesteret ubestridt, at trylleskovparkens mulige erstatningskrav er omfattet af den 3-årige forældelse, jf.

§ 3, stk.

1, og at forældelsen for et sådant erstat- ningskrav i kontraktforhold skal regnes fra misligholdelsen, jf. lovens § 2, stk.

1. i forhold til påstået fejlagtig rådgivning indebærer dette, at forældelsesfristen skal regnes fra datoerne for handelsbekræftelserne vedrørende renteswapaftalerne den
2. november 2005 og den
3. juni 2007, hvor rådgivningen senest burde være ydet. det følger af

§ 3, stk.

2, at var fordringshaveren ubekendt med fordringen, regnes forældelsesfristen først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kend- skab hertil. højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at trylleskovparken senest ved udsendelsen til andelshaverne den

1. marts 2010 af årsrapporten for 2009 havde det fornødne grundlag for at kende de omstændigheder, som kunne begrunde et muligt erstatningskrav mod nykredit for mangelfuld rådgivning. dette gælder, selv om trylleskovparken først senere end den
2. april 2010 måtte være blevet bekendt med mulige indsigelser om f.eks. rentemarginal, konveksitet (asymmetri) og overdækning på den 30-årige renteswapaftale, idet alle disse ind- sigelser må anses for at vedrøre nykredits påståede mangelfulde rådgivning. trylleskovparkens krav om erstatning var herefter forældet ved indlevering af stævning den
3. april
4. trylleskovparkens ugyldighedsindsigelse højesteret finder, at trylleskovparken senest den
5. marts 2010, hvor foreningens årsrapport for 2009 blev udsendt, havde det fornødne grundlag for at kende de omstændigheder, som begrunder trylleskovparkens indsigelse om, at renteswapaftalerne er ugyldige. - 13 - ved brev af
6. oktober 2011 klagede trylleskovparken over, at nykredit opkrævede et rente- tillæg ved refinansieringen af foreningens lån. trylleskovparken gav endvidere udtryk for, at det var yderst betænkeligt og kritisabelt, at nykredit havde tilbudt foreningen en uprøvet, uigennemskuelig og meget usikker finansieringsløsning, som blev præsenteret som et finan- sielt trygt produkt. trylleskovparken afsluttede klagen med en bemærkning om, at man så frem til et udspil vedrørende rentetillægget. klagen kan ikke forstås således, at foreningen anfægtede renteswapaftalernes gyldighed. nykredit afviste klagen ved brev af
7. november
8. trylleskovparken fortsatte med at betale de løbende renter. først ved brev af
9. marts 2013 meddelte foreningens daværende advokat, at foreningen ikke anså sig for bundet af renteswapaftalerne, da foreningen i forbindelse med indgåelsen af swapaftalerne ikke havde fået tilstrækkelige oplysninger om konsekvenserne af aftalerne, her- under navnlig ikke om konsekvenserne af et rentefald. højesteret finder, at trylleskovparken under disse omstændigheder ikke har fremsat indsigel- sen om ugyldighed inden for rimelig tid, og at indsigelsen er bortfaldet ved passivitet. modregning trylleskovparken har gjort gældende, at foreningen – selv om kravet om erstatning er for- ældet – efter

§ 24

kan modregne sit erstatningskrav i nykredits krav på betaling af den til enhver tid værende negative markedsværdi samt i de løbende forfaldne net- torentebetalinger. efter

§ 24

bevarer fordringshaveren ret til modregning over for krav, som udspringer af det samme retsforhold, og som er stiftet, inden forældelse indtrådte. trylleskovparkens erstatningskrav og nykredits eventuelle krav på betaling af en negativ markedsværdi samt de løbende forfaldne nettorentebetalinger udspringer alle af renteswap- aftalerne. modregning forudsætter herefter bl.a., at trylleskovparkens erstatningskrav (mod- kravet) ikke var forældet på det tidspunkt, hvor nykredits krav (hovedkravet) blev stiftet. - 14 - den negative markedsværdi har siden 2009-regnskabet påvirket trylleskovparkens egenkapi- tal – og dermed også foreningens andelskrone – i negativ retning. renteswapaftalerne er imid- lertid ikke bragt til ophør. højesteret finder herefter, at nykredit ikke på det tidspunkt, hvor forældelse af trylleskovparkens erstatningskrav indtrådte, havde et hovedkrav (en fordring) om betaling af den negative markedsværdi, som kunne danne grundlag for modregning efter

§ 24

. de forfaldne nettorentebetalinger bliver opgjort løbende på baggrund af forskellen mellem de faste rentesatser i henhold til renteswapaftalerne og den variable cibor6-rente, og nykredit havde på tidspunktet for forældelsens indtræden ikke et uopfyldt hovedkrav mod trylleskov- parken på betaling af nettorente, som kunne danne grundlag for modregning efter forældel- seslovens § 24. der er således ikke noget hovedkrav at modregne i. konklusion højesteret stadfæster landsrettens dom. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 200.000 kr. til nykredit bank a/s. de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af- sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.