dom afsagt den 3. juni 2014 i sag nr. bs 3a-1660/2013: a/b trylleskovparken trylleskovparken 2-22 2680 solrød strand mod nykredit bank a/s cvr-nr. 10519608 kalvebod brygge 1-3 1780 københavn v denne d

regler. allerede på denne baggrund kan der ikke indtræde forældelse for så vidt angår trylleskovparkens principale påstand. 2. der er konneksitet mellem nykredits krav i henhold til renteswapaftalerne og trylleskovparkens indsigelse og krav, og der kan derfor modregnes uanset forældelse..

§ 24

bestemmer, at en fordringshaver uanset fordringens forældelse bevarer ret til modregning over for krav, som udspringer af det samme retsforhold (konnekse krav), og som er stiftet, inden forældelse indtrådte. trylleskovparkens synspunkt om ugyldighed og erstatningskrav er begrundet i, at nykredit i forbindelse med renteswapaftalernes indgåelse ikke gav trylleskovparken fyldestgørende information om konsekvenserne af aftalerne. trylleskovparkens indsigelse og krav er meget nært forbundet med renteswapaftalerne og nykredits krav mod trylleskovparken i henhold til disse. der foreligger derfor konneksitet, jf. pia moltke-jensen, konneksitet, side 26. endvidere er nykredits krav mod trylleskovparken i henhold til renteswapaftalerne opstået, inden forældelse potentielt kunne indtræde i relation til trylleskovparkens indsigelse og krav, idet nykredits krav opstod i forbindelse med renteswapaftalernes indgåelse. nykredits krav mod trylleskovparken i henhold til renteswapaftalerne er betaling af den aftalte rente og den til enhver tid værende markedsværdi af renteswapaftalerne i tilfælde af, at trylleskovparken ønsker at indfri aftalen før udløb. i denne sammenhæng kan renteswapaftalerne sammenlignes med et almindeligt gældsbrev, hvor kreditors krav opstår ved debitors underskrivelse af gældsbrevet. nykredits krav er således stiftet, inden forældelse potentielt kunne indtræde i relation til trylleskovparkens indsigelse og krav. det gøres således gældende, at der ikke kan indtræde forældelse i relation til trylleskovparkens indsigelse og krav, allerede fordi nykredits krav i henhold til renteswapaftalerne og trylleskovparkens indsigelse og krav er konnekse, og nykredits krav er stiftet, inden forældelse potentielt kunne indtræde i relation til trylleskovparken, jf.

§ 24. 3.

forældelsesfristen har været suspenderet som minimum indtil mødet mellem trylleskovparken og nykredit i september 2010. såfremt retten matte være af den opfattelse, at

finder anvendelse, og at

§ 24

ikke er anvendelig i den foreliggende situation, gøres det gældende, at trylleskovparken tidligst på mødet med nykredit i september 2010 fik en sådan information om konsekvenserne af renteswapaftalerne, at trylleskovparken burde have fået kendskab til eller indset, at man indtil da ikke havde modtaget fyldestgørende informationer fra nykredit. 3.

1. trylleskovparkens forudsætninger - 18 - trylleskovparken havde hverken på tidspunktet for indgåelsen af renteswapaftalen i 2005 eller renteswapaftalen i 2007 en bestyrelse med særlige forudsætninger inden for finansielle instrumenter. tværtimod bestod bestyrelsen af ganske almindelige mennesker uden særlig viden om eller beskæftigelse med finansielle instrumenter. i 2005 bestod trylleskovparkens bestyrelse således at følgende personer: • søren bødker nielsen (formand), jurist, ansat hos novo nordisk • sesilie husted (næstformand), sælger hos tdc • tippe glowania (bestyrelsesmedlem), beskæftigelse ukendt. var ikke aktiv i bestyrelsen • keld skov nielsen (sekretær), gartner og landbrugsuddannet • marianne clausen (kasserer), projektleder inden for it og bankuddannet i juni 2007, hvor den anden renteswapaftale blev indgået, bestod trylleskovparkens bestyrelse af følgende personer: • marianne clausen (formand), projektieder (bankuddannet) • jens kragh (næstformand), it-chef • keld skov nielsen (sekretær), gartner og landbrugsuddannet • aksel funch (bestyrelsesmedlem), annoncesælger • hans w. christensen (bestyrelsesmedlem), sælger af papirvarer 3.
2. information modtaget ved renteswapaftalernes indgåelse når det skal vurderes, hvornår trylleskovparken efter aftalernes indgåelse fik en sådan information om konsekvenserne af renteswapaftalerne, at trylleskovparken burde have indset, at man ikke i forbindelse med aftalernes indgåelse havde modtaget fyldestgørende information om konsekvenserne af aftalerne, må der tages udgangspunkt i informationsniveauet fra nykredit ved aftalernes indgåelse. det gøres i den forbindelse gældende, at trylleskovparken i forbindelse med renteswapaftalernes indgåelse i betydelig grad var underinformeret om konsekvenserne af aftalerne. det gøres gældende, at bilag 3 - 5 og 8 illustrerer den samlede information, der blev givet af nykredit til trylleskovparken i forbindelse med indgåelsen af de to renteswapaftaler. de pågældende bilag (planchemateriale) viser, at et scenarium med faldende renter (som blev det faktiske scenarium) er fuldstændig uomtalt. følgende væsentlige oplysninger glimrer ved sit fravær: • følsomhedsberegninger over værdien af renteswapaftalerne ved ændrede renteniveauer • grafer/oversigter til illustration af ændringen af renteswapaftalernes værdi ved ændret renteniveau • information om, at renteswapaftalerne grundlæggende er en omlægning af renterisiko og dermed løbende omkostninger til en tilsvarende risiko vedrørende foreningens egenkapital og - afhængig af opgørelsesprincip for andelsværdien - andelskronens værdi. • mulighederne for at konvertere foreningens finansiering ved ændret renteniveau, herunder at tryl!eskovparkens finansiering i praksis ville blive inkonvertibel ved et væsentligt faldende renteniveau på grund af, at den negative markedsværdi af renteswapaftalerne ville skulle indfries for at få fordelen af en lavere markedsrente. selvom det måtte være den dagældende god skik bekendtgørelse (nr. 1046 at
3. oktober 2004), der danner grundlag for vurderingen af, hvilke oplysninger trylleskovparken burde have haft i forbindelse med renteswapaftalernes indgåelse, kan det lægges til grund, at trylleskovparken i betydelig grad blev underinformeret ved aftalernes indgåelse. det følger således at retten i viborgs dom af
4. februar 2014 (a/b engskoven mod jyske bank a/s), at en behørig rådgivning efter den dagældende god skik bekendtgørelse bla. skulle omfatte det forhold, at renteswappen havde en stor kursfølsomhed ved rentefald og derved kunne få en negativ markedsværdi af betydelig størrelse, samt at der påhviler banken en særlig forpligtelse til at sikre sig, at foreningens repræsentanter har forstået rdgivningen. - 19 - det er bemærkelsesværdigt, at planchematerialet anvendt ved det supplerende informationsmøde i september 2010 (bilag 9) - dvs. 5 henholdsvis 3 år efter renteswapaftalernes indgåelse netop indeholdt omtale af betydningen af renteændringer for markedsværdien at renteswapaftalerne. dette synes at tyde på, at nykredit selv efterfølgende var blevet opmærksom på, at informationerne givet i forbindelse med renteswapaftalernes indgåelse havde været ufuldstændige. 3.
5. information modtaget inden mødet i september 2010 nykredit henviser til følgende forhold som grundlag for, at trylleskovparken efter nykredits opfattelse blev fyldestgørende informeret om konsekvenserne af renteswapaftalerne forud for mødet mellem trylleskovparken og nykredit i september 2010: • markedsværdiopgørelser • drøftelser i juni 2007 om eventuel indfrielse af den i 2005 indgåede renteswap • et muligt møde i april 2008 om værdiregulering af finansielle instru- menter i årsregnskabet 3.3.
6. ad markedsværdiopgørelser markedsværdiopgørelserne er fremlagt som bilag c. det fremgår af samtlige opgørelser, at de er fremsendt til trylleskovparkens administrator, datea. datea har ikke videresendt opgørelserne til trylleskovparken. opgørelserne har fra et givent tidspunkt været elektronisk tilgængelige for trylleskovparken sammen med en større mængde øvrigt materiale via et log-in. samarbejdet mellem datea og trylleskovparken har ikke været tilrettelagt på en måde, der betinger eller nødvendiggør, at trylleskovparken benytter sig af log-in adgangen. hvis trylleskovparken har skullet forholde sig til et dokument, har datea fremsendt dette til trylleskovparken pr. brev eller e-mail. log-in adgangen har således alene været et tilbud til dateas kunder om at kunne orientere sig i bilagsmateriale mv. det gøres på denne baggrund gældende, at markedsværdiopgørelserne fremsendt til datea ikke kan anses for modtaget af trylleskovparken. alle markedsværdiopgørelser er enslydende og indeholder følgende tekst: a/b trylleskovparken — 3251 c/o datea lyngby hovedgade 4 2800 kongens lyngby markedsværdiopgørelse af finansielle aftaler pr. () markedsværdiopgørelsen vil sammen med de evt, udsendte rentefastsættelsesbreve i året udgøre grundlaget for en evt. regnskabs- og skattemæssig behandling af de finansielle aftaler. renteswap, handelsnummer : 1896753n startdato, slutdato, købt/solgt, betaler/modtager, kupon/loft, valuta, type, restgæld, vedh. rente i dkk, markedsværdi inkl. vedh. rente i dkk markedsværdiopgørelsen er opgjort på baggrund af de senest kendte rente og valutakurser på opgørelsesdagen. opgørelsen er alene foretaget til kundens information og er ikke udtryk for, at der kan ske afvikling, omlægning eller indgåelse af en eller flere forretninger på de anførte priser. kolonnerne købt/solgt og betaler/modtager angiver kundens position. vedh. rente og markedsværdi er ved positive værdier i deres favør og ved negative værdier i vores favør. opgørelsen er foretaget i dkk, og er sket p baggrund af nykredits modeller og metoder for beregning af markedsværdi. nykredit banks beregninger kan afvige fra andre markedsdeltageres beregninger. ved opgørelsen anvendes generelle mid-market priser for de enkelte transaktioner og det sædvanlige spænd mellem bud og udbud er derfor ikke medregnet, herudover kan en række individuelle faktorer påvirke opgørelsen. opgørelsen - 20 - angiver ikke samtlige de omkostninger, som der vil være ved afvikling, indgåelse eller omlægning af en eller flere forretninger. nykredit bank fraskriver sig ethvert ansvar for noget tab som følge af, at kunden eller en anden person anvender eller forlader sig på opgørelsen, herunder men ikke begrænset til tab som følge af nykredits banks mulige fejl eller undladelser. for det tilfælde at retten måtte anse markedsværdiopgørelserne for modtaget af trylleskovparken, gøres det gældende, at opgørelserne ikke kan tillægges betydning, når trylleskovparken ikke forinden har modtaget en rådgivning, der giver trylleskovparken mulighed for at forstå opgørelserne, herunder begrebet "markedsværdi" i den pågældende sammenhæng. nykredit har endvidere ikke sikret sig, at trylleskovparken har forstået den rådgivning, der måtte være givet, jf. ovenfor vedrørende retten i viborgs dom af
7. februar
8. det gøres endvidere gældende, at opgørelserne under alle omstændigheder ikke er egnede til at bibringe trylleskovparken en fyldestgørende information om konsekvenserne af renteswapaftalerne. 3.3.
9. ad drøftelser mellem nykredit og trylleskovparken i juni 2007 baggrunden for drøftelserne var, at trylleskovparken havde kontaktet nykredit i anledning af, at foreningens f3-lån skulle refinansieres pr.
10. december 2007, og at foreningen ønskede rådgivning omkring, hvilke muligheder der var til stede i denne forbindelse. det forhold, at trylleskovparken i overensstemmelse med tidligere beslutninger ønskede at bibeholde en fast rente på det pågældende tidspunkt i stedet for at opnå en kontant fordel her og nu, er udtryk for, at trylleskovparken på det pågældende tidspunkt langt fra var fuldt informeret om konsekvenserne af renteswapaftalen. hvis dette havde været tilfældet, ville trylleskovparken have været særdeles interesseret i at blive frigjort for de betydelige risici, som senere viste sig at være forbundet med renteswapaftalerne, og samtidig modtage en kontant fordel. 3.3.
11. ad møde den
12. april 2008 der har efter trylleskovparkens opfattelse ikke været afholdt et møde med ny kredit den
13. april
14. hvis der måtte have været afholdt et møde, hvor trylleskovparken som påstået af nykredit er blevet informeret om, at finansielle instrumenter skulle/burde værdireguleres i årsregnskabet, såfremt andelskronen blev reguleret efter en valuarvurdering eller offentlig vurdering, er der under alle omstændigheder tale om et så lille brudstykke af de fulde konsekvenser af renteswapaftalerne, at trylleskovparken ikke burde have fået kendskab til kravet på dette tidspunkt. denne information vedrører således alene den rent regnskabsmæssige behandling af renteswapaftalerne, mens de ovenfor nævnte realøkonomiske konsekvenser af renteswapaftalerne på dette tidspunkt var aldeles ukendte for trylleskovparken. 3.3.4 ad det videre forløb frem til mødet i september 2010 der er enighed mellem parterne om, at der herefter ikke var for sagen relevant kontakt mellem trylleskovparken og nykredit før mødet den
15. september
16. mødet blev afholdt i forlængelse af, at der i trylleskovparkens årsregnskab for 2009, der blev aflagt
17. april 2010, for første gang optrådte en negativ værdi af renteswapaftalerne. herudover begyndte potentielle købere af andele i trylleskovparken at holde sig tilbage på grund af renteswapaftalerne. mødet kom i stand på initiativ af trylleskovparkens bestyrelse for at få en nærmere forklaring om konsekvenserne af renteswapaftalerne. som anført i nykredits svarskrift (side 10,
18. afsnit), var stemningen på mødet anspændt. dette havde sammenhæng med, at trylleskovparken først på dette møde første gang hørte om - 21 - en række negative konsekvenser af renteswapaftalerne, herunder at nykredit med dags varsel kunne kræve yderligere sikkerhed for en negativ værdi. det gøres med henvisning til ovennævnte gældende, at den 3-årige forældelsesfrist tidligst begyndte at løbe fra mødet i september 2010, hvor trylleskovparken for første gang modtog information om væsentlige negative konsekvenser af renteswapaftalerne. da sagen er anlagt den
19. april 2013, hvilket er inden for 3-åsrs fristen regnet fra dette møde, er der ikke indtrådt forældelse.
20. passivitet det gøres gældende, at adgangen til at fremkomme med trylleskovparkens indsigelse og erstatningskrav ikke er fortabt som følge af passivitet. trylleskovparkens indsigelse og krav er fremsat inden rimelig tid efter, at trylleskovparken er blevet bekendt med, at foreningen ikke blev informeret behørigt om konsekvenserne af renteswapafta lerne i forbindelse med aftalernes indgåelse. som allerede anført fik trylleskovparken først information om væsentlige negative konsekvenser af renteswapaftalerne på mødet med nykredit i september
21. der blev afholdt et yderligere møde i august 2011, hvor de negative konsekvenser blev yderligere belyst, og i forlængelse af dette møde indsendte trylleskovparken en klage til nykredit, som dels vedrørte nykredits opkrævning af refinansieringstillæg, dels den manglende information om konsekvenserne af renteswapaftalerne (bilag 10). efter yderligere korrespondance med nykredit henvendte trylleskovparken sig til advokat, hvilket førte til anlæggelsen af nærværende sag. i en situation som den foreliggende bør en indsigelse eller krav fra trylleskovparkens side ikke afskæres, medmindre der er indtrådt forældelse. sagsøgte, nykredit, har overordnet anført, at man bestrider det påståede ansvarsgrundlag, herunder at der er grundlag for at statuere ugyldighed, idet de almindelige erstatningsbetingelser ikke er opfyldt. ved beslutning af
22. november 2013 er spørgsmålet om forældelse og passivitet udskilt til særskilt behandling, jf. retsplejelovens §
23. retten skal ved denne delhovedforhandling således alene tage stilling til, hvorvidt den fremsatte ugyldighedsindsigelse er borfaldet som følge af passivitet, om der er indtrådt forældelse i forhold til de påståede ansvarspådragende forhold, jf.

§ 3, stk.

1, herunder om der foreligger suspension af forældelse, jf.

§ 2, stk.

3, samt, om trylleskovparken kan foretage modregning over for nykredit, jf.

§ 24

. nykredit gør overordnet gældende, at den påståede ugyldighedsindsigelse er bortfaldet ved passivitet, jf. anbringende

1. nykredit gør videre gældende, at et eventuelt erstatningskrav, baseret på rådgivning ydet i forbindelse med aftaleindgåelse i november 2005 og juni 2007, er forældet, jf. anbringende
2. forældelse skal regnes fra tidspunktet for den påståede mangelfulde rådgivning, jf. anbringende 2.
3. forældelsesfristen har ikke været suspenderet, da trylleskovparken på baggrund af aftalegrundlaget samt nykredits rådgivning inden og i forbindelse med aftaleindgåelsen burde være blevet bekendt med de omstændigheder, der begrunder kravet, jf. anbringende 2.
4. såfremt det lægges til grund, at forældelsesfristen har været suspenderet, gøres det gældende, at en sådan suspensionsperiode er ophørt mere end tre år før sagens anlæg ved nykredits fremsendelse af månedlige markedsværdiopgørelser samt ved nykredits løbende rådgivning. nykredit gør overfor den påståede modregningsadgang overordnet gældende, at en eventuel adgang hertil er bortfaldet ved passivitet, jf. anbringende
5. - 22 - herunder gør nykredit gældende, at der ikke er adgang til at foretage tvungen modregning, idet der hverken er et anvendeligt hoved- eller modkrav at foretage modregning i/med, herunder idet trylleskovparken ikke har dokumenteret et tab. til støtte for de nedlagte påstande gøres samtlige anbringender i processkriftene gældende, herunder at:
6. en eventuel ugyldighedsindsigelse er bortfaldet ved passivitet trylleskovparken har ved passivitet fortabt retten til at påberåbe sig ugyldighed over for nykredit. der er således gået mere end henholdsvis 7 og 5 år fra aftalernes indgåelse, til denne sag er anlagt. det er fastlagt i teori og praksis, at svage ugyldighedsindsigelser skal fremsættes inden rimelig tid og stærke indsigelser uden ugrundet ophold efter, at den situation, der frembragte ugyldighedsgrunden, er ophørt. trylleskovparken har hverken fremsat ugyldighedsindsigelsen inden rimelig tid eller ugrundet ophold, idet der henvises til argumentationen vedrørende forældelse, jf. punkt 2 nedenfor. trylleskovparkens udokumenterede ugyldighedsindsigelser efter aftalelovens § 33, 36 og 38c bestrides som åbenbart grundløse. 2 det påståede krav er forældet 2.1 forældelse skal regnes fra tidspunktet for den påståede misligholdelse, jf.

§ 2, stk.

3 det følger af betænkning 1460 (betænkning om revision af forældelseslovgivningen), at krav om erstatning som følge af rådgiveransvar i forældelsesmæssig sammenhæng placeres som et erstatningskrav i konkrakt, og fristen regnes derfor fra tidspunktet for den påståede fejlagtige eller mangelfulde rådgivning. det er uden betydning om det påståede tab opstår løbende eller ikke kan opgøres endeligt. fristen skal ikke regnes fra, hvornår tabet kan opgøres, men fra rådgivningstidspunktet (skadeårsagstidspunktet), jf.

§ 2, stk.

1. forældelsesfristen skal i denne sag derfor senest regnes fra tidspunktet for indgåelsen af fastrenteswapaftalerne den
2. november 2005 og den
3. juni 2007, jf. bilag 2 og bilag
4. 2.2 det bestrides, at forældelsesfristen har været suspenderet og en eventuel suspensionsperiode er under alle omstændigheder ophørt mere end tre år før sagens anlæg såfremt retten måtte finde, at forældelsesfristen har været suspenderet, gøres det gældende, at suspensionsperioden er ophørt mere end tre år før sagens anlæg. trylleskovparken har gjort gældende, at forældelsesfristen har været suspenderet indtil
5. september 2010, hvor trylleskovparken på et møde med nykredit "for første garig" blev gjort opmærksom på, at nykredit kunne kræve sikkerhedsstillelse med dags varsel. dette bestrides. ukendskab til fordringen, jf. forældelsesloven § 3, stk. 2, forstås som ukendskab til fordringens eksistens, og ikke fordringens størrelse. forældelse af et krav baseret på rådgivningsansvar kan derfor ikke være suspenderet længere end indtil det øjeblik, hvor den konsekvens, man ikke mener at være rådgivet om, er - eller burde være - klar. det afgørende for vurderingen af forældelse og suspension er derfor, hvornår trylleskovparken må antages at være blevet bekendt med de økonomiske risici ved swapaftalerne, herunder det mulige krav om (løbende) sikkerhedsstillelse og den deraf følgende likviditetspåvirkning, idet foreningen på dette tidspunkt må have kunnet indse, at rådgivningen var mangelfuld, såfremt den ikke - som påstået - oprindeligt omfattede disse forhold. en række forhold fører til, at trylleskovparken ikke har været i utilregnelig uvidenhed om risiciene ved aftalerne og dermed den påståede mangelfulde/fejlagtige rådgivning i mindre end tre år fra sagens anlæg. - 23 - (2.2.1) aftalegrundlaget indeholder relevante og tilstrækkelige oplysninger, hvorfor forældelsesfristen ikke har været suspenderet det fremgår af aftalegrundlaget, jf. bilag a og b, at markedsværdien kan ud- viklede sig såvel positivt som negativt for trylleskovparken, herunder at sikkerhedsstillelse kan blive nødvendigt, samt, at nykredit kan kræve, at en stillet sikkerhed øges, hvis den negative markedsværdi på fly overskrider den aftalte maksimale tabsramme, som i trylleskovparkens tilfælde var (og er) 30 % af aftalernes hovedstol eller derover. trylleskovparkens bestyrelse kunne således allerede ved underskrift af aftalerne have gjort sig bekendt med, hvilke risici aftalerne iridebar. trylleskovparken har derfor ikke været i utilregnelig uvidenhed om de omstændigheder, de begrunder kravet med. (2.2.2) de månedlige markedsværdiopgørelser har bragt trylleskovparken ud af en eventuel utilregnelig uvidenhed trylleskovparken modtog kort efter aftaleindgåelsen i 2005, og på ny efter aftaleindgåelsen i 2007, de første af månedlige markedsværdiopgørelser, jf. bilag c. det fremgik heraf, at markedsværdien for 2005-fastrenteswapaftalen, bilag 2, pr. den
6. november 2005, var negativ med kr. 318.
7. tilsvarende fremgik for så vidt angår 2007-fastrenteswapaftalen, bilag 7, at denne pr. den
8. juni 2007, var negativ med 805.611, mens 2005-aftalen på dette tidspunkt var positiv med kr. 1.074.080, jf. bilag c. trylleskovparken kunne allerede på disse tidspunkter, i henholdsvis november 2005 og juni 2007, konstatere, at swapaftalerne kunne have en negativ markedsværdi, og dermed indebære risiko for tab og sikkerhedsstillelse. det kan ikke tillægges betydning, at opgørelserne - ifølge aftale - er sendt til trylleskovparkens administrator datea. det følger af pengeinstitutankenævnets praksis og af seneste afgørelser fra københavns byret vedrørende swapaftaler, at sådanne månedlige, skriftlige opgørelser giver kunden et tilstrækkeligt kendskab til de mulige konsekvenser af bankens rådgivning til at kunne rejse et eventuelt erstatningskrav. på den baggrund kan det lægges til grund, at trylleskovparken (via datea) ved modtagelsen af den første markedsværdiopgørelse den
9. november 2005, og senest den
10. juli 2007, ikke længere var i utilregnelig uvidenhed om de omstændigheder, der begrunder et eventuelt erstatningskrav - og en eventuel suspensionsperiode må derfor være ophørt her eller i hvert fald i tiden umiddelbart herefter. (2.2.3) trylleskovparken blev bekendt med de forhold, der begrunder det påståede krav, ved rådgivningen ijuni 2007 trylleskovparken blev i 2007 i forbindelse med refinansiering af trylleskovparkens obligationslån forelagt muligheden for, at førtidsindfri 2005-fastrenteswappen, og derved udnytte denne aftales dengang positive markedsværdi med en fortjeneste på mere end 1 mio. kr. jf. bilag 8, side 5-
11. trylleskovparken afviste denne løsning og valgte at indgå en renteswapaftale med rentetrappe. trylleskovparkens afvisning viser, at trylleskovparken - i hvert fald i juni 2007 - var eller burde have været bekendt med, at renteændringer har indflydelse på markedsværdien. anbringendet støttes af nykredits samtidige rådgivning om, at trylleskovparkens finansielle instrumenter burde værdireguleres i årsregnskabet, såfremt andelskronen blev reguleret efter en valuarvurdering (eller offentlig vurdering). nykredit rådgav på ny herom i en præsentation af
12. april 2008 jf. bilag q. disse risikooplysninger, sammenholdt med de fremsendte markedsværdiopgørelser, fører til, at trylleskovparken senest på dette tidspunkt, i juni 2007, måtte være klar over de forhold, som trylleskovparken påstår ikke at have modtaget rådgivning om. - 24 - 3 nykredit bestrider, at modregningsbetingelserne for modregning, herunder efter

§ 24

, er opfyldt trylleskovparken har alene nedlagt anerkendelsespåstande om, at nykredit tilpligtes, at anerkende, at de indgåede swapaftaler jf. bilag 2 og 7, er ugyldige, samt, at nykredit tilpligtes at anerkende at være erstatningsansvarlig over for trylleskovparken, som følge af indgåelsen af de to swapaftaler. der udestår ikke krav fra trylleskovparken mod nykredit. allerede af den grund bestrides det, at der kan modregnes. det bestrides videre, at trylleskovparken har eller teoretisk kan have lidt et tab. trylleskovparkens påståede tab er, under alle omstændigheder, udokumenteret. trylleskovparken har trods opfordringer herom, jf. svarskriftet, side 12, ikke konkretiseret, hvilket tab trylleskovparken mener at have lidt. swapaftalerne, bilag 2 og 7, løber fortsat og er ikke misligholdt af trylleskovparken. begge aftaler vil gå i nul ved udløb. aftalerne sikrer således trylleskovparken den faste rente, foreningen ønskede, og der er ikke noget likviditetstræk til sikkerhedsstillelse. nykredit har ikke, uanset aftalemæssig hjemmel hertil, afkrævet trylleskovparken sikkerhedsstillelse for negativ markedsværdi ud over den aftalte tabsramme. der er enighed mellem parterne om, at nykredit uigenkaldelig har meddelt trylleskovparken, at foreningen ikke vil blive afkrævet sikkerhedsstillelse i aftalernes løbetid. dette skete ved et brev af

1. januar 2013, som ikke er fremlagt i sagen. trylleskovparkens likviditet er derfor upåvirket af swapaftalernes markedsværdi. dermed er trylleskovparken stillet, som om foreningen havde indgået sædvanligt fastrentelån i løbetiden. nykredit bestrider, at swapaftalerne har eller kan påvirke andelsboligernes omsættelighed og pris. såfremt de enkelte andelshavere måtte opleve et sådan afledt tab, er det imidlertid ikke en fordring, der kan bringes i modregning af trylleskovparken over for nykredits krav i henhold til swapaftalerne, idet hverken betingelsen om gensidighed eller konneksitet er opfyldt, idet et sådant tab ikke kan indtales af andelsboligforeningen, men alene afandelshaverne.
2. den påståede modregningsadgang er bortfaldet som følge af passivitet såfremt retten måtte finde, at trylleskovparken har et berettiget krav mod nykredit, baseret på anbringender for mangelfuld rådgivning i forbindelse med indgåelsen af swapaftalerne, og at trylleskovparken, trods indtrådt forældelse, kan anvende dette krav til at foretage modregning i nykredits krav i henhold til fremtidige løbende betalinger på fastrenteswapaftalerne, gør nykredit gældende, at trylleskovparken har udvist retsfortabende passivitet. rettens begrundelse og afgørelse ugyldighedsindsigelsen retten lægger til grund - hvilket der er enighed mellem parterne om - at påberåbelse af ugyldighed ikke er omfattet af forældelse efter reglerne i forældelsesloven, jf. lovens §
3. derimod forældes krav på fordringer på penge eller andre ydelser, herunder erstatningskrav eller krav som følge af misligholdelse efter reglerne i forældelsesloven. ugyldighedsindsigelser skal efter teori og praksis fremsættes inden rimelig tid eller uden ugrundet ophold. det betyder, at indsigelsen skal fremsættes, når der foreligger oplysninger, der giver anledning til undersøgelse af, om aftalen er indgået på mangelfuldt eller urigtigt grundlag. som anført nedenfor vedrørende forældelse, finder retten, at sagsøgers krav på - 25 - fordringer på penge eller andre ydelser, er forældede. af samme grund finder retten, at sagsøger har fortabt retten til at gøre indsigelse om ugyldighed gældende som følge af passivitet, idet retten finder, at der i hvert fald forud for den
4. april 2010 forelå sådanne oplysninger, at sagsøger burde og kunne gøre sin indsigelse gældende. retten har herved også lagt vægt på, at sagen omfatter et retsforhold, hvor parterne endnu ikke har udvekslet deres ydelser fuldt ud, ligesom retten har lagt vægt på, at sagsøger ikke frit ensidigt selv kan vælge det tidspunkt, man ønsker at opgøre sit krav og gøre indsigelse om ugyldighed gældende. forældelse fordringer på penge eller andre ydelser forældes efter 3 år, jf.

§ 3, stk.

1. forældelsesfristen suspenderes dog efter

§ 3, stk.

2, indtil det tidspunkt, hvor fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til kravet. retten lægger ved bevisbedømmelsen vedrørende sagsøgers kendskab eller det forhold, at sagsøger burde have haft kendskab til kravet, til grund, at sagsøger allerede i forbindelse med de dokumenter, der blev underskrevet i 2005 og 2007, da aftalerne om renteswap blev indgået - kunne læse i fremsendelsesskrivelsen, jf. sagens bilag a, at der blev stillet faciliteter til rådighed, at det drejede sig om renteswap, at transaktionerne er indgået med henblik på afdækning af sagsøgers realkreditlån i nykredit, og at der er reserveret en sikringskonto - kunne læse i rammeaftalen, jf. sagens bilag a, om markedsværdiopgørelse, om krav om sikkerhedsstillelse, om misligholdelsesbeføjelser, om slutafregning, herunder opgørelse af markedsværdi, og om, at handel med finansielle instrumenter kan være forbundet med betydelige risici - kunne læse i pantsætningsaftalen, jf. sagens bilag b, at pantet i givet fald omfattede indestående på sikringskonto, og at banken under visse betingelser ved negativ markedsværdi kunne kræve yderligere indbetaling til sikkerhed - kunne læse i fuldmagten, jf. sagens bilag n, at underskriftskortet drejede sig om handel med valuta og værdipapirer / finansielle instrumenter. efter bevisførelsen lægger retten på denne baggrund til grund, at sagsøger allerede ved indgåelsen af renteswapaftalen i 2005, og i hvert fald ved indgåelse af renteswapaftalen i 2007, hvor tilsvarende aftaler blev underskrevet, blev gjort opmærksom på de særlige risici ved denne type aftaler. hertil kommer, at sagsøgerne ved de årlige opgørelser fremsendt af sagsøgte til administrationsselskabet datea, og som indeholdt oplysninger om negative markedsværdier allerede fra november 2005, men i særdeleshed i perioden fra januar 2009, hvor begge renteswapaftaler havde negativ markedsværdi, var gjort opmærksom på de negative markedsværdier i bankens favør, jf. sagens bilag c. retten lægger i den forbindelse til grund, at de månedlige opgørelser er kommet frem til sagsøger, idet det af bevisførelsen fremgår, at administrationsselskabet havde fuldmagt til at modtage opgørelserne. risikoen for, at disse ikke af administrationsselskabet blev videresendt løbende til sagsøger, kan ikke pålægges sagsøgte, hvorfor dette forhold ikke kan føre til et andet resultat. hertil kommer endvidere, at det fremgår af bevisførelsen, at sagsøger i 2005 ikke ønskede at tage et fastforrentet lån, fordi det medførte et kurstab, og at sagsøger i forbindelse med indgåelse af swapaftalen i 2007 tog stilling til, at man ikke ønskede at realisere en positiv markedsværdi for swapaftalen fra 2005. de relevante oplysninger for at gøre sit krav gældende forelå således i tilstrækkeligt omfang i hvert fald forud for den 11. april 2010, og sagsøgers krav var herefter forældet ved indgivelse af stævning modtaget i sagen den 11. april 2013. retten finder ikke som anført af sagsøger, at sagsøger først har et sådant kendskab - og først burde have et sådant kendskab - til et eventuelt krav på det tidspunkt, man ved en samlet præsentation modtager en rådgivning, der efter sagsøgers opfattelse har opfyldt kravene til god rådgivningsskik i forbindelse med indgåelse af en renteswapaftale. - 26 - det forhold, at sagsøger - på trods af, at aftalegrundlaget ikke blev gennemgået i 2005 og 2007 på baggrund af de foreliggende aftaler - valgte at underskrive uden af læse aftalerne, kan ikke føre til et andet resultat. efter

§ 24

bevarer en fordringshaver modregningsret over for krav, som udspringer af samme retsforhold, og som er stiftet inden, forældelsen indtrådte. i det omfang, sagsøger gør sit modkrav gældende på grund af ugyldighed, er der ikke noget krav at modregne i, jf. ovenfor, hvorefter retten har afgjort, at sagsøger har fortabt retten til ugyldighedsindsigelse på grund af passivitet. i det omfang, sagsøger gør sit modkrav gældende på grund af andre forhold i eller uden for kontrakt, herunder et erstatningsansvar jf. sagsøgers subsidiære påstand, foreligger der ikke i sagen et af sagsøger konkretiseret og opgjort modkrav, ligesom sagsøgte i sagen ikke har fremsat noget betalingskrav, hvori der konkret kan modregnes. endvidere lægger retten til grund, hvilket der er enighed mellem parterne om, at sagsøgte ved brev af 13. januar 2013 har meddelt, at man ikke vil afkræve sagsøger sikkerhedsstillelse i aftalernes løbetid. henset hertil og til usikkerheden om, hvorvidt der er lidt et tab og et evt. tabs størrelse, og til, at det ikke alene tilkommer sagsøger at vælge tidspunktet for en sådan tabsopgørelse, sammenholdt med, at tabet/modkravet ikke er fremsat inden for rimelig tid og fremsat med en anderkendelsespåstand uden tidsangivelse for opgørelse af et eventuelt tab, findes sagsøger ikke under denne sag at kunne påberåbe sig retten til modregning med et forældet krav efter

§ 24. herefter frifindes sagsøgte.

under hensyn til sagens karakter af delhovedforhandling og sagens resultat, og under hensyn til, at hovedforhandlingen har varet 2½ retsdag, finder retten, at sagsøger skal betale 50.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte. thi kendes for ret: sagsøgte, nykredit bank a/s, frifindes. sagsøger, a/b trylleskovparken, skal inden 14 dage betale sagens omkostninger til sagsøgte med 50.000 kr. de idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.