4 konsekvensen af, at tivoli ikke har iagttaget den mellem parterne aftalte ophævelsespro- cedure. 5 hvorvidt tivoli har udvist retsfortabende passivitet. 6 retsvirkningen af manglende kontrol fra tivolis side. 7 den påståede krænkelse af tivolis varemærkerettigheder. 8 tivolis eventuelle krav på vederlag og erstatning, herunder vederlag for eksport. 9 i hvilket omfang tivoli har ret til at lade en revisor gennemgå pressalits bogholderi. 2.1 licensaftalen< det følger af licensaftalens definition (a), at det af licensaftalen omhandlede varemærke var ”li- censgivers kendetegn tivoli (ordmærke)”< endvidere følger det af licensaftalen, at pressalit ikke måtte bruge tivoli ”som en del af et sammensat mærke udover tivoli med tilføjelse af et nummer eller anden lignende identifikati- on”, jf. licensaftales pkt. 3.7< pressalit har anvendt tivoli enkeltstående, samt i kombinationer med følgende betegnelser: pressalit, soft, soft d, soft universal og
ved brug af varemærket i ”en form, der ikke afviger væsentligt fra den form, hvori det er registreret”, jf. § 25, stk. 2, nr. 1. det vil sige, at anvendelse af et varemærke i en figurlig udformning oftest vil medføre opfyldelse af brugspligten. så meget desto mere vil anvendelse af tivoli med forskel- lige skrifttyper nødvendigvis være omfattet af licensaftalen. det er væsentligt at være opmærksom på, at brugen af tivoli i < bilag dd < ikke indeholder figurlige elementer, ligesom selve tivoli varemærket ikke udformet figurligt i øvrigt. såfremt tivoli anså sig berettiget til at diktere hvilken skrifttype, skriftstørrelse, farve mv., som pressalit i henhold til licensaftalen måtte anvende varemærket tivoli i, måtte tivoli eksplicit have gjort pressalit opmærksom herpå ved indgåelse af licensaftalen, hvilket tivoli ikke gjorde. det gøres derfor gældende, at pressalit heller ikke i denne relation har anvendt tivoli vare- mærket i strid med licensaftalen. 2.2
pressalit og tivoli er ikke enige om fortolkningen og udstrækningen af
3< bestemmelsen medfører, at en licensgiver kun kan håndhæve varemærkeretten ved siden af de rettigheder, der følger af almindelige aftaleretlige principper, hvis der er tale om, at licenstager overtræder licensaftalen i relation til licensens gyldighedsperiode, den udformning, hvori va- remærket må anvendes, arten af de varer for hvilken licens er indrømmet, det geografiske om- råde omfattet af licensaftalen eller kvaliteten af de fremstillede varer.
bygger på direktiv 89/104/eøf artikel 8< der er i implementeringen heraf i dansk ret ikke foretaget ændring i ordlyden af §
stiller således store krav til konciperingen af en licensaftale, hvilket er ganske hensigtsmæssigt. dette giver parterne en stor grad af frihed til at aftale de præcise ram- mer for licenstagers udnyttelse af licensgivers varemærke. hertil kommer det alt overskyggende hensyn som ligger bag formuleringen af § 40, nemlig det forhold, at udover de punkter som specifikt nævnes i § 40, så skal en godtroende tredjemand, som køber varer produceret i henhold til licens, kunne stole på, at sådanne varer lovligt kan er- hverves og videredistribueres, uden licensgiver kan påstå, at varerne er solgt eller produceret i strid med licensen. i relation hertil gøres det gældende, at licensaftalen mellem tivoli og pressalit er konciperet af tivoli, samt at uklarheder i licensaftalen skal fortolkes mod tivoli. der kan ikke være tvivl om, hvorvidt pressalit har overholdt licensaftalen med hensyn til li- censens gyldighedsperiode, arten af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke licensen er ind- rømmet, det geografiske område, inden for hvilket varerne må forsynes med varemærket, eller kvaliteten af de af licenstageren fremstillede varer, hvilket desuden er ubestridt. relevant er derfor alene, om pressalit har anvendt varemærket tivoli i den udformning, hvori varemærket må anvendes i henhold til registreringen heraf. der er i licensaftalen udtrykkeligt henvist til, at det varemærke der er omfattet af licensaftalen er tivoli som et ordmærke, jf. licensaftalens definition (a)< og der er fra tivolis side fremlagt adskillige eksempler på registrering af tivoli som ordmærke, herunder dansk varemærkere- gistrering vr 1976 00592 tivoli (ordmærke), < som der eksplicit er henvist til i licensaftalen. det er fast praksis, at registrering af et varemærke som ordmærke giver rettigheder til mærket i alle figurlige udformninger, skrifttyper etc. registreringen af mærket lægger følgelig ingen begrænsninger på den brug, der kan gøres af varemærket. det gøres således gældende, at pressalit ikke har anvendt varemærket tivoli i en udformning, der er i strid med registreringen af dette varemærke, hvorfor tivoli i henhold til varemærkelo- vens § 40 ikke kan gøre de rettigheder, der er knyttet til varemærket, gældende over for pressa- lit. spørgsmålet om, hvorvidt pressalits brug af tivoli sammen med de under pkt. 2.1 nævnte be- tegnelser var berettiget eller uberettiget er således ikke en varemærkeretlig vurdering, men ale- ne en kontraktmæssig vurdering af, om pressalit derved har misligholdt licensaftalen. det gøres gældende, at pressalits brug af varemærket tivoli er omfattet af den brug, som ti- voli har tilladt pressalit i henhold til den mellem parterne indgåede licensaftale. det fremgår endvidere udtrykkeligt af
3, at en licensgiver kontrakt- ligt skal regulere licensgivers adgang/ret til at overvåge og kontrollere licenstagers brug af det licenserede varemærke, herunder kvaliteten af de produkter, som sælges under varemærket. licensgivers rettigheder over for licenstager, er de rettigheder, som parterne har vedtaget i li- - 28 - censaftalen. licensgiver har – i modsætning til varemærkekrænkelser uden for kontrakt – haft mulighed for at regulere det indbyrdes forhold mellem licensgiver og licenstager. som følge af ovenstående gøres det gældende, at denne sag en sag om kontraktslig mislighol- delse, der ikke er omfattet af varemærkeloven. det har den konsekvens, at tivoli ikke kan til- kendes et rimeligt vederlag efter
, da tivoli ikke kan anvende varemær- kelovens bestemmelser overfor pressalit i denne sag. endvidere medfører dette, at pressalits eksport ikke kan udløse betaling af erstatning til tivoli, idet tivoli for det første ikke er indehaver af rettigheder til varemærket tivoli i andre lande end danmark. for det andet følger det af licensaftalens pkt. 7.1, < at pressalit ikke skal betale royalty for varer, der eksporteres. tivoli har således ikke lidt noget tab ved den pågældende eksport. det gøres derfor gældende, at tivoli ikke er berettiget til royalty, vederlag og/eller er- statning for pressalits eksport. 2.3 tivolis ophævelse af licensaftalen det gøres gældende, at pressalit ikke væsentligt har misligholdt licensaftalen og, at pressalit ik- ke har krænket tivolis varemærker eller øvrige kendetegn. 2.4 tivolis manglende iagttagelse af den aftale ophævelsesprocedure det gøres gældende, at tivoli ikke har fulgt den mellem parterne aftalt ophævelsesprocedure, samt at dette har den konsekvens, at der ikke er sket ophævelse med rette. ligeledes gøres det gældende, at tivoli ikke har krav på erstatning som følge af licensaftalens ophævelse. det følger af licensaftalens pkt. 13 <, at en part der vil påberåbe misligholdelse overfor den an- den part skal give den påstået misligholdende part en afhjælpningsfrist på 14 dage, idet der i forbindelse med afgivelse af meddelelse om misligholdelse specifikt skulle angives, hvori den påberåbte misligholdelse bestod samt, at manglende afhjælpning ville medføre ophævelse. såfremt tivoli havde iagttaget de aftalte frister, ville det have været muligt for pressalit at have rettet for sig i relation til den påståede væsentlige misligholdelse af licensaftalen, idet den på- ståede væsentlige misligholdelse bestod i, at pressalit havde registreret tivoli som et eu- varemærke, hvilket tivoli straks kunne have afhjulpet. vestre landsret tiltrådte denne opfattelse, idet de fandt, at: ”efter licensaftalen kunne ophævelse af aftalen som følge af misligholdelse, der kunne afhjæl- pes, først ske 14 dage efter forgæves påkrav om afhjælpning af misligholdelsen med præcis an- givelse af den påberåbte misligholdelse og af, at manglende opfyldelse af påkravet kunne med- føre ophævelse” ”det kan ikke afvises, at overholdelse af denne procedure ville have haft reel betydning med hensyn til den påberåbte ophævelsesgrund, der bestod i den skete eu-registrering, idet pressa- lit opgav registreringen 7 dage efter modtagelsen af ophævelsesskrivelsen. det er derfor ikke sandsynliggjort, at ophævelsen af licensaftalen med henvisning til eu-registreringen er sket med rette.”< herudover påberåbte tivoli sig, at pressalits brug af tivoli sammen med de under pkt. 2.1 an- førte betegnelser tillige udgjorde væsentlig misligholdelse af licensaftalen. heller ikke i relation - 29 - til denne påståede misligholdelse fulgte tivoli den aftalte procedure, hvorfor ophævelsen var ugyldig. pressalits efterfølgende ageren i forhold til brugen af de pågældende betegnelser er underord- net, idet det afgørende er, at tivoli skulle have overholdt de aftalte frister, der i øvrigt var kon- ciperet af tivoli selv. pressalit fik således end ikke muligheden for at ophøre med den brug, som efter tivolis opfattelse var kontraktstridig. det gøres derfor gældende, at tivoli ikke har iagttaget den aftalte korrekte formelle ophævel- sesprocedure, at dette skal komme tivoli til skade, og at tivolis ophævelse af licensaftalen der- for også af disse grunde er uberettiget. såfremt tivoli havde iagttaget den korrekte ophævelsesprocedure, ville pressalit i henhold til suspensionsaftalen, < have haft et varsel på 4 uger foruden det varsel på 2 uger til at rette for sig, der følger af licensaftalens pkt. 13.1. < idet tivolis ophævelse derfor er ugyldig i relation til såvel formalitet som den materielle be- grundelse for ophævelsen, kunne tivoli kun opsige aftalen med et varsel på 24 måneder, jf. li- censaftalens pkt. 11.1< det gøres på baggrund heraf gældende, at pressalit var berettiget til at anvende tivoli vare- mærket i en periode på 24 måneder efter tivolis ophævelse af licensaftalen, subsidiært i en pe- riode på 4 + 2 uger efter ophævelsen mod betaling af royalty i henhold til licensaftalens pkt. 7. < 2.5 tivolis passivitet tivolis passivitet retter sig mod begge de af tivoli anførte grunde for ophævelse af licensafta- len. tivoli har siden licensaftalens indgåelse i 2003 og indtil 2010 konsekvent undladt at iværksætte nogen form for foranstaltninger til kontrol af pressalits brug af varemærket tivoli herunder kvalitetskontrol. tivoli indgik licensaftalen med pressalit i 2003, men ikke førend i 2010 – uanset at tivolis eget vidne, andreas veilstrup andersen, har bekræftet, at tivoli overvågede sit va- remærke <, og således allerede tilbage i 2007 var vidende om, at pressalit i november 2007 an- søgte om eu-varemærkeret til tivoli – gjorde tivoli gældende, at registreringen var sket i strid med parternes licensaftale. desuden bemærkes, at pressalit siden 2003 kontinuerligt har – til tider i samarbejde med tivoli – anvendt ordmærket tivoli som led i markedsføringskampagner for sine toiletsæder. det forhold, at tivoli først adskillige år efter pressalit påbegyndte den brug af tivoli, som tivoli nu påstår retsstridig, understreger, at brugen hverken tidligere eller for nærværende udsætter tivoli for nogen form for skadevirkning, og at den påståede misligholdelse under alle omstæn- digheder ikke kan være væsentlig. dette så meget desto mere fordi tivoli ikke er eneste beretti- gede bruger af navnet tivoli, og fordi at hverken tivoli eller andre licenstagere med licens fra tivoli, anvender tivoli for toiletsæder. med støtte i ovenstående gøres det gældende, at tivoli under alle omstændigheder har udvist retsfortabende passivitet i relation til at påberåbe sig misligholdelse af licensaftalen på bag- grund af henholdsvis pressalits registrering af eu-varemærket tivoli samt pressalits anven- - 30 - delse af tivoli sammen med de i pkt. 2.1 anførte betegnelser. endvidere gøres det gældende, at tivoli har udvist retsfortabende passivitet i medfør af
denne opfattelse var vestre landsret enig i, idet de udtalte følgende i relation til pressalits an- vendelse af tivoli sammen med de anførte betegnelser: ”anvendelsen af disse betegnelser skete imidlertid åbenlyst, og det må lægges til grund, at ti- voli i hvert fald siden 2006 var eller burde have været opmærksom på, at pressalit anvendte be- tegnelsen tivoli sammen med andre ord.” < 2.6 retsvirkningen af manglende kontrol fra tivolis side efter licensaftalens pkt. 8 < har tivoli en omfattende kontrolmulighed, der blandt andet giver tivoli mulighed for at kontrollere rigtigheden af licensafregningerne, ligesom tivoli når som helst kunne have sikret sig, at pressalit ikke anvendte tivoli varemærket på en måde, der efter tivolis opfattelse var i strid med licensaftalen. dette kunne dels være sket ved henvendelse til pressalit, men også ved et kort opslag på pressalits hjemmeside. det gøres gældende, at tivoli ikke har udøvet kontrol af pressalit relation til licensaftalen eller pressalits brug af tivoli varemærket, at tivoli havde en forpligtelse til at foretage kontrol, samt at tivolis manglende kontrol medfører, at tivoli ikke kan påberåbe sig misligholdelse af licensaftalen på baggrund af henholdsvis pressalits registrering af eu-varemærket tivoli samt pressalits anvendelse af tivoli sammen med de i pkt. 2.1 anførte betegnelser. herudover gøres det gældende, at den manglende kontrol medfører, at der slet ikke foreligger væsentlig mislig- holdelse. desuden gøres det gældende, såfremt sø- og handelsretten finder, at tivoli på trods af vare- mærkelovens § 40 kan gøre varemærkerettigheder gældende overfor pressalit i denne sag, at tivolis manglende kontrol medfører, at pressalit ikke har foretaget varemærkebrug. pressalits synspunkt deles da også af vestre landsret, der udtalte følgende: ”tivoli har også under hele forløbet undladt at gøre brug af adgangen til at lade en statsautori- seret revisor kontrollere rigtigheden af licensafregningerne og i det hele taget undladt at sikre sig, at pressalit ikke, eventuelt ved en fejlfortolkning af licensaftalen, gjorde retsstridig brug af betegnelsen tivoli. det bemærkes herved, at licensaftalen med hensyn til den tilladte brug ikke var præcist udformet.” < 2.7 påstået krænkelse af tivolis varemærkerettigheder som anført ovenfor drejer denne sag sig ikke om en varemærkekrænkelse, men alene om et på- stået kontraktbrud. tivolis varemærker og den påståede krænkelse af disse er således kun va- remærkeretligt interessante, såfremt sø- og handelsretten finder, at tivoli – på trods af vare- mærkelovens § 40 – er berettiget til at gøre de rettigheder, der knytter sig til tivoli varemær- ket i henhold til varemærkeloven gældende overfor pressalit. i relation til tivolis varemærker gøres det gældende, at pressalit ikke har krænket disse. såfremt sø- og handelsretten måtte finde, at tivolis varemærker er velkendte, gøres det gældende, at der ikke er sket utilbørlig udnyttelse af varemærkernes særpræg eller renommé samt, at der ik- ke er dokumenteret skade på varemærkerne særpræg eller renommé. i den forbindelse gøres - 31 - det desuden gældende, at bevisbyrden for at dokumentere utilbørlig udnyttelse og/eller skade påhviler tivoli. det er ubestridt, at pressalit, idet mindste til og med ophævelsen af licensaftalen, var berettiget til at anvende tivoli varemærket i forbindelse med markedsføring og salg af toiletsæder. pressalit ophørte med produktionen af toiletsæder af serien tivoli i sommeren 2012. pressalit har desuden afregnet royalty til tivoli i henhold til licensaftalen til og med ophør af produktio- nen. 2.8 vederlag og erstatning i forhold til tivolis påstand om betaling af vederlag og erstatning er det indledningsvist vigtigt at sondre imellem pressalits salg af toiletsæder af tivoliserien i danmark og salg af toiletsæder af tivoliserien i udlandet. det følger klart af licensaftalens pkt. 7.1 <, at tivoli ikke er berettiget til royalty for pressalits eksport, hvorfor det gøres gældende, at tivolis eventuelle krav alene vedrører salg på det dan- ske marked. tivoli har gjort gældende, at eksportreglen i
3 berettiger tivoli til ve- derlag og/eller erstatning for pressalits eksport, jf. §
3 modsætningsvis, der blev endeligt regi- streret for varer i klasse 11 den 6. januar 2004. allerede af den grund vil tivoli, hvis de påstår ugyldighed ex tunc, ikke være berettiget til vederlag og/eller erstatning for pressalits brug i pe- rioden efter 6. januar 2009. det gøres gældende, at tivoli ikke har krav på vederlag, ligesom tivoli ikke har dokumenteret et tab, der berettiger til erstatning. endvidere gøres det gældende, at tivoli kun har krav på eventuelt vederlag og/eller erstatning vedrørende produkter solgt efter ophævelsen af licensaf- talen, subsidiært at tivolis eventuelle krav på vederlag og/eller erstatning er forældede i relati- on til alle produkter, der er solgt tidligere end 3 år før tivolis ophævelse af licensaftalen ved brev af 7. september 2011, < mere subsidiært fra 29. november 2010, jf. pkt. 2.1 i parternes su- spensionsaftale <, idet tivoli under alle omstændigheder ikke er berettiget til eventuel erstat- ning og/eller vederlag fra salg efter 6. januar 2009. tivoli har anført, at pressalits manglende fremlæggelse af oplysninger om pressalits omsætning på produkter solgt gennem eksport skal medføre processuel skadesvirkning, således, at den af tivoli udarbejdede arbitrære opgørelse i særligt processkrift a og b skal lægges til grund. dette bestrides af pressalit. tivolis beregninger bygger på en række forudsætninger, der ikke kan til- trædes, hvorfor tivolis opgørelse er stærkt misvisende. i forbindelse med vurderingen af de af tivoli skitserede præmisser for beregning af krav på ve- derlag/erstatning, skal det fremhæves, at pressalit består af flere divisioner, der drives under samme cvr-nummer – og dermed alle bidrager til pressalits omsætning. herudover har det be- tydning, at tivoli i sin opgørelse anvender den samlede koncernomsætning og ikke blot pressa- lits omsætning, der er mindre end koncernomsætningen. endvidere skal det fremhæves, at pressalit care, der producerer badeværelses- og køkkenløs- ninger til mennesker med nedsat funktionsevne, ikke har anvendt betegnelsen tivoli på no- gen måde. endvidere har saniscan, der er en del af pressalit seats, heller ikke anvendt betegnel- sen tivoli. herudover bestrides det, at pressalit skal lide processuel skadesvirkning for påstået vægring mod at oplyse fortrolige oplysninger, som tivoli ikke er berettiget til at modtage, og som pres- salit for størstedelens vedkommende slet ikke er i besiddelse af. det gøres i den forbindelse sær- ligt gældende, at der ikke skal tillægges processuel skadesvirkning for manglende opfyldelse af provokationer, når dette skyldes umulighed i forhold til opfyldelsen. samlet set gøres det gældende, at der ikke er grundlag for at tillægge pressalits manglende fremlæggelse af de af tivoli ønskede oplysninger/dokumenter processuel skadesvirkning som anført af tivoli. 2.9 tivolis påstand om revisorundersøgelse i relation til tivolis påstand 8 - hvorefter pressalit skal tilpligtes at tillade en af tivoli udpeget revisor at kontrollere rigtigheden af de foretagne afregninger fra pressalit til tivoli - er tivolis revisor, torben lange, < af den opfattelse, at det ikke var muligt at lave en gennemgang af pressalits bogholderi med henblik på at sikre korrekt afregning i henhold til licensaftalen <, indenfor de rammer som blev kommunikeret fra pressalit. dette bestrides af pressalit. - 33 - som det fremgår < ønskede pressalit ikke at give tivolis revisor, torben lange, adgang til det meget omfattende materiale, som denne stillede som betingelse for at foretage gennemgangen i henhold til licensaftalen, herunder adgang til pressalits lager. som det fremgår < var pressalit imidlertid villig til at give torben lange adgang til følgende af det af ham ønskede materiale: kopi af foretagne afregninger overfor tivoli. redegørelse/dokumentation for hvilke procedurer og kontroller, der af pressalit er etableret for at sikre, at selskabets afregninger af licens overfor tivoli er korrekte. specifikation af pressalits samlede omsætning af de produkter, som er omfattet af licensaftalen. dette var ifølge torben lange ikke tilstrækkeligt, hvorfor torben lange konkluderede overfor tivoli <, at han ikke fandt, at han havde mulighed for at ”kontrollere korrekt afregning” i hen- hold til licensaftalen, hvilket tivoli har gjort gældende, udgør misligholdelse fra pressalits side. som det fremgår < kunne pressalits revisorer, robert christensen og lars kruse, ernst & young, imidlertid godt foretage en betryggende undersøgelse på baggrund af det samme mate- riale som blev tilbudt tivolis revisor, torben lange, idet de konkluderede, at
1 – tivoli er et beskyttet varemærke mærket tivoli er registreret som ordmærker, figurmærker og som sammensatte ord- og fi- gurmærker herunder omfattende den klasse, som "toiletsæder" tilhører< tivoli nyder der- med beskyttelse for de varer og tjenesteydelser, som varemærket er registreret for, jf. varemær- kelovens § 3, stk. 1, nr. 1, og § 4, stk. 1. henset til registreringstidspunktet for flere af disse varemærker er brugspligtbestemmelsen uden betydning for tivolis rettigheder. hertil kommer, at brugspligten af betydning for nærvæ- rende tvist er opfyldt via licensaftalen med pressalit, jf.
3. udover at være et registreret varemærke, er tivoli som følge af den meget omfattende brug af varemærket (herunder ved licens, co-brandingaftaler, sponsoraftaler m.v.) for en række varer og tjenesteydelser ligeledes beskyttet efter reglerne om varemærker stiftet ved ibrugtagning, jf.
1, nr. 2. 1.2
2 – tivoli er et velkendt varemærke tivoli har været benyttet som kendetegn for bl.a. tivolis forlystelsespark siden 1843 og er no- torisk et af danmarks mest velkendte varemærker. denne velkendthed giver tivoli en helt generel eneret til at bruge ordmærket tivoli i dan- mark, herunder ved licens, for alle varer og tjenesteydelser (herunder toiletsæder), naturligvis begrænset af eventuelle aftaler, som selskabet måtte have indgået med tredjemand om tredje- mands eksklusive brug af dette varemærke for særligt udpegede varer og tjenesteydelser. < tivoli's velkendthed og brede beskyttelse tillige for artsfremmede varer og tjenesteydelser er efterfølgende bekræftet ved ufr2010.3203h<og ved klagenævnet for domænenavnsafgørel- ser< tivoli er også visse steder i udlandet velkendt< som følge heraf oppebærer tivoli årligt 2-cifrede millionindtægter på at licensere brugen af va- remærket tivoli til tredjemand< tivoli har investeret og investerer løbende store millionbeløb i markedsføringen af tivoli.
tillige vare- mærkelovens § 40 og vestre landsrets kendelse< de af tivoli < fremlagte anonymiserede licensaftaler med andre parter er uden betydning for dette spørgsmål, men understøtter i øvrigt tivolis synspunkter om, at det alene var tilladt at anvende ordmærket tivoli. det gøres gældende, at varemærkelicensaftalen mellem parterne i relation til udnyttelsesretten skal fortolkes snævert og til fordel for licensgiver ... pressalits brug af tivoli må på baggrund af en fortolkning af aftalen og dens forarbejder, en ordfortolkning heraf og pressalits efterføl- gende annoncering < anses for at ligge langt uden for licensaftalens område. det gøres videre gældende, at der ved fortolkningen af licensaftalen må tages hensyn til tivolis værnede ret til beskyttelse af varemærket tivoli's velkendthed og renommé og tivolis ret til selv at bestemme dets anvendelse. pressalits brug af de sammensatte varemærker tivoli soft, tivoli soft d, tivoli soft universal tivoli 2, tivoli 2 (figurmærke) samt de øvrige kendetegn opregnet i tivolis på- stand 2, udgør endvidere – modsat det af pressalit anførte - helt sædvanlig varemærkebrug, jf.
1, og § 4, stk. 3 < der henvises supplerende til pressalits eget vidne michael bruuns forklaring for vestre lands- ret og fogedretten < der her erkender den skete varemærkebrug af tivoli. også af bilag at-au, ay-bd, bk, ch-cj, cl-cm, cq, cx-cå og dd < fremgår det tydeligt, at pressalit anvender tivoli soft, tivoli soft d, pressalit tivoli soft d, pressalit tivoli soft samt pressalit tivoli 2 som varemærker for selskabets toiletsæder på linje med øvrige varemærker for selskabets toiletsæder, eksempelvis cera, new skandinavia etc. det ses i øvrigt, at pressalit anvender kendetegnet autoclose < hvilket yderligere under- streger det uholdbare i pressalits argumentation om manglende varemærkebrug og særpræg med hensyn til tivoli soft m.fl. - 37 - pressalit har med sin brug af disse sammensatte varemærker foretaget en indarbejdelse af de forskellige tivoli kendetegn, jf.
eksempelvis bilag dd, hvor tivoli er givet en særlig og særpræget grafisk udformning< det bemærkes særligt om den figurvaremærkemæssige brug indprentet i toiletsæderne, at det anvendte varemærke er forveksleligt med tivolis berømte grandjean logo, jf. bilag dd < den figurmæssige brug er ikke hjemlet i licensaftalen (bilag 1), der alene giver ret til brug af ordmærket tivoli< tivoli har et betydeligt antal figurmærker med tivoli, og såfremt pressalit skulle have ret til brug af disse, skulle der have været henvist hertil i aftalen. i så fald havde der også været indfø- jet udførlige bestemmelser om den konkrete brug af disse – ofte meget velkendte/ikoniske - fi- gurvaremærker. og baggrunden for at der overhovedet blev indgået den meget snævre licensaftale – nemlig pressalits forudgående krænkelse og tivolis påberåbelse heraf – må naturligvis også indgå ved fortolkningen af denne. tivolis velkendte figurmærkers særpræg eller renommé kan lide betydelig skade, hvis tivoli som mærkeindehaver ikke selv bestemmer dets anvendelse, hvilket understreger det uholdbare i pressalits fortolkning af licensaftalen som omfattende enhver, herunder figurmæssig, brug af tivoli. < det gøres gældende, at det er udokumenteret, tivoli uvedkommende og irrelevant i forhold til den konkret foretagne brug, parternes licensaftale og tivolis beføjelser og rettigheder i henhold til varemærkeloven, når pressalit anfører, at "anvendelse af pressalit sammen med vare- mærket tivoli er sket af hensyn til at opfylde myndighedskrav samt af hensyn til at kommuni- kere, at de pågældende toiletsæder er produceret og solgt i henhold til licensaftalen og produ- ceret og solgt af pressalit", og at man "i henhold til gældende regler i bl.a. tyskland" skal anføre producentnavnet på selve produktet, hvis muligt. realiteten er, at der er sket en uhjemlet anvendelse af det sammensatte varemærke (oven i kø- bet figurvaremærke) pressalit tivoli
særligt om
- sanktionsvalg det af pressalit anførte vedrørende fortolkningen og forståelsen af
3, bestrides. for det første fremgår det klart af licensaftalen mellem parterne, at licensen kun omfattede bru- gen af ordmærket tivoli. det er alene derfor uden betydning, om en varemærkeindehavers beskyttelsesområde ved en registrering af et ordmærke, som udgangspunkt kan omfatte mærket i figurmæssig udform- ning. det bemærkes i tilknytning hertil, at dette registreringsmæssige udgangspunkt bl.a. be- grænses af tredjemands bedre ret til et figurmærke. det understreges samtidig, at "varemærket" i licensaftalen < ikke er defineret i forhold til en af tivolis specifikke registreringer af (ordmærket) tivoli. det bemærkes videre, at enhver retsstridig brug fra pressalits side af tivoli, der ikke er omfat- tet af licensaftalen, alene kan behandles som en varemærkekrænkelse og ikke efter reglerne om misligholdelse. selvom det i øvrigt fejlagtigt skulle lægges til grund, at alle problemstillingerne vedrører kon- traktfortolkning, så afskærer dette ikke tivoli fra at påberåbe sig
regler om erstatning og vederlag mv., jf.
3. der er endvidere ikke tvivl om, at pressalits brug af tivolis varemærke – i det omfang den kan anses for omfattet af licensaftalen - falder ind under det anførte i § 40, stk. 3, der refererer til "den udformning, hvori varemærket må anvendes i henhold til registreringen", jf. også princip- pet i eu-domstolens dom i sag c-59/08 < der giver et bredt anvendelsesområde for de opreg- nede tilfældegrupper (tilfældegrupper der i øvrigt ifølge dommen er udtømmende opregnet), samt litteraturen på området. det vil også savne mening, såfremt dette ikke skulle være tilfældet, hvis der skal være et reelt anvendelsesområde for denne del af
. prioritetsforholdets og tivolis bedre ret illustreres tillige af licensaftalen med pressalit. - 41 - 2.6
1 2.6.1 mærkelighed og varelighed der er mærkeidentitet mellem tivoli og tivoli. der er mærkelighed (quasi-identitet) mellem varemærket tivoli og betegnelserne tivoli soft, pressalit tivoli m.fl.(se påstand 2), idet nogle af tilføjelserne er svage, ligesom den dominerende og stærkeste del af betegnelserne, nemlig tivoli, er identisk med tivolis vare- mærke. herudover er der en fuldstændig optagelse af tivolis varemærke i de sammensatte va- remærker, herunder pressalit tivoli. det understreges endvidere, at det af pressalit anvendte tivoli logo, jf. bilag dd < er ganske lig tivolis meget kendte grandjeanlogo < som det fremgår < er tivoli registreret i klasse 11, hvorfor der alene af den grund er varelig- hed. der henvises endvidere til den brug, som er sket via licensaftalen. 2.6.2 forvekslelighed som følge af, at der både foreligger mærkeidentitet (herunder quasi-identitet) og varelighed, er der risiko for forveksling, jf.
1. der er endvidere risiko for, at det antages, at der er en forbindelse mellem varemærkerne, og at tivolis virksomhed dermed forbindes med pressalit og dennes produkter. det gøres på baggrund af ovenstående gældende, at pressalits brug af betegnelserne tivoli udgør en (grov) krænkelse af tivolis varemærkerettigheder, jf.
1. (samt en overtrædelse af markedsføringsloven §§ 1, 3 og 18). 2.6.3
2 som indehaver af et (særdeles) velkendt og indarbejdet varemærke kan tivoli forbyde pressalit at gøre erhvervsmæssig brug af de omtvistede betegnelser tivoli (ord- og figurmærke), pressalit tivoli m.fl., jf. påstand 2, der er identiske med eller ligner tivoli for varer af samme eller anden art, hvis brugen ville medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets sær- præg eller renommé eller skade særpræget eller renommeet, jf.
der er tale om alternative bestemmelser (utilbørlig udnyttelse/skade/særpræg /renommé), som hver for sig kan medføre krænkelse< det følger endvidere af eu-domstolens retspraksis, jf. eksempelvis præmis 38 i c-487/07, at ti- voli ikke skal bevise forvekslingsrisiko, og at det er tilstrækkeligt, at den berørte kundekreds vil kunne skabe en sammenhæng. det gøres gældende, at pressalits kundekreds forudsætningsvist vil "skabe sammenhæng" i for- hold til tivoli, og at pressalit helt åbenlyst utilbørlig har udnyttet eller skabt risiko for udnyt- telse af tivolis varemærkes særpræg og renommé, jf.
2, jf. c-487/
sammenholdt med § 8 af eu-domstolens dom i c-482/09< som følge af licensaftalen har tivoli været i bestyrket god tro. tivoli har i årene 2006 (måske allerede fra 2004) og fremefter én gang om året fra pressalit mod- taget en enslydende licensopgørelse ... de fremlagte licensafregninger, kan under hensyn til de- res indhold ikke anses for at have bragt tivoli i viden eller burde viden om pressalits krænkel- ser, jf. påstand 2 og ovenfor under afsnit 2.
. særligt om kontrol og dets betydning for passivitetsvurderingen det bestrides, at tivolis manglende aktive kontrol af pressalits efterlevelse af licensaftalen skul- le have særlige retsfølger i forhold til passivitetsspørgsmålet eller på anden vis. det er endvidere bestridt, udokumenteret og uden betydning for passivitetsspørgsmålet, om pressalit siden 2003 "til tider i samarbejde med tivoli" har anvendt ordmærket tivoli i mar- kedsføringskampagner, idet denne brug af ordmærket netop var lovlig via licensaftalen. det er åbenlyst forkert, at vestre landsret skulle have erklæret sig enig i, at der forelå passivi- tet. tværtimod fastslog vestre landsret udtrykkeligt i sin kendelse <, at "da pressalits syns- punkter om passivitet ikke kan føre til et andet resultat, er det sandsynliggjort, at det var beret- tiget, at tivoli den
1. - 45 - ad påstand 4 - offentliggørelse det gøres gældende, at pressalit som følge af ovennævnte med hjemmel i
for egen regning er forpligtet til at foretage den i påstand 4 beskrevne offentliggørelse. ad påstand 5 og 6 – økonomisk kompensation 1
regler om økonomisk kompensation finder anvendelse det gøres gældende, at al pressalits varemærkeretlige brug af tivoli har krænket tivolis va- remærkerettigheder, ikke har været hjemlet i licensaftalen, og skal bedømmes efter varemærke- lovens regler om erstatning og vederlag m.v., jf. blandt andet § 43. dette gælder tillige i forhold til den beskedne delmængde, som måtte have udgjort kontraktkrænkelser, når disse som sket er påberåbt af tivoli som varemærkekrænkelser. der henvises tillige til det ovenfor anførte under "ad påstand 2". 2 kompensation svares af al retsstridig brug, herunder via eksport pressalit har oplyst, at hele produktionen af tivoli-serien er foregået i danmark. tivoli har krav på økonomisk kompensation for al retsstridig erhvervsmæssig brug af selska- bets varemærker, herunder af eksporten af produkter under den ulovlige brug af tivolis vare- mærke, ligesom enhver brug – herunder af ordmærket tivoli - efter ophævelsen af licensafta- len medfører krav på økonomisk kompensation i henhold til
eksempelvis en række af- gørelser fra sø- og handelsretten om i tolden beslaglagte varemærkeforfalskede produkter, hvilket dog må antages at være sket for samtlige pressalits produkter i tivoli-serien, jf. også pressalits oplysninger om ikke at have yderligere produkter på lager. at tivoli har krav på rimeligt vederlag af eksportdelen følger – udover det explicit anførte i va- remærkelovens § 4, stk. 3 - også af retspraksis< det er for spørgsmålet om vederlagsudmålingen uden betydning, om tivoli måtte have vare- mærkerettigheder til tivoli på pressalit eksportmarkeder, idet det samtidig bemærkes, at ti- voli har varemærkerettigheder også uden for danmark, herunder at tivoli er et velkendt og indarbejdet varemærke i eksempelvis sverige. 3 den nærmere opgørelse af kravet og processuel skadevirkning det gøres gældende, at et vederlag skal udmåles som 5 % af pressalits bruttoomsætning under brug af tivoli, jf. den ophævede licensaftale mellem parterne < samt tivolis sædvanlige li- censniveau< samt diverse vidners forklaringer i forbindelse med tidligere tivoli-retssager og tvister< påstand 6 (anerkendelsespåstanden) er nødvendiggjort af det forhold, at pressalit ikke har givet oplysninger om omsætning m.v. det gøres i den forbindelse gældende, at tivoli har krav på at kunne opgøre sit erstatnings- og vederlagskrav under den verserende sag, og at tivoli således ikke som tilkendegivet af pressalit og erklæret af selskabets advokat skal være henvist til at få i øvrigt ikke nærmere specificerede - 46 - eller verificerede oplysninger efter en dom fra sø- og handelsretten, hvorefter det fastslås, at pressalit har krænket tivolis rettigheder. med hensyn til tivolis provokationer vedrørende pressalits fremlæggelse af forskellig doku- mentation for omsætning m.v. på produkter markedsført under betegnelsen tivoli, herunder via eksport, jf. provokation 1-4, 7-8, 10, 13 og 22, bemærkes, at besvarelsen af disse er helt cen- tral for klarlæggelsen af tvisten, herunder omfanget og karakteren af pressalits retsstridige brug af varemærket tivoli. det er endvidere meget vanskeligt sagligt at begrunde pressalits nægtelse af at besvare provo- kation 6 om, hvorvidt varemærket tivoli, herunder i de former som er opregnet i påstand 2, i tillæg til varemærket tivoli 2 har været indprentet i pressalits toiletsæder og i bekræftende fald i hvilken periode dette har været tilfældet. den manglende besvarelse må føre til, at det kan lægges til grund, at samtlige de af pressalit producerede og markedsførte toiletsæder under an- vendelse af varemærket tivoli har haft tivoli indprentet som et stort markant figurvare- mærke på samme måde som bilag dd < pressalit har også reelt ubegrundet alene delvist besvaret tivolis provokation 9 (om fremlæg- gelse af dokumentation for annoncer/omtale). pressalit har ikke opfyldt provokation 14 vedrørende det præcise tidspunkt for pressalits sidste salg af produkterne med betegnelsen tivoli2, som har været indprentet i selskabets toiletsæ- der, hvilket tillige ikke kan karakteriseres som en erhvervshemmelighed, som ikke kan stilles til disposition for retten og tivoli. også provokation 15 om pressalit har indprentet andre kendetegn indeholdende tivoli i sel- skabets toiletsæder med dokumentation og periodisering er ubesvaret (se ovenfor vedr. provo- kation 6). herudover har pressalit undladt at besvare provokation 17 vedrørende brochurer og udgivel- sestidspunkter samt fremlæggelse heraf, provokation 19 om fotografier af toiletsæder, som også ses fra oversiden (både låg og bræt), provokation 20 om periode for kendetegnsbrug på selska- bets hjemmeside, <, provokation 21 om fremlæggelse af fotografier af emballage, hvor der sker brug af andre kendetegn end tivoli2, tivoli soft og tivoli soft d, og provokation 23 om attest fra en statsautoriseret revisor vedrørende tidspunkt for ophør med brug af tivoli for toiletsæder samt salg af produkter. pressalits manglende besvarelse af provokation 24 vedrørende bevaring af relevant regnskabs- materiale vedrørende tivoli-serien er både illustrerende for pressalits strategi om at mørke- lægge sagens faktum og bekymrende for, om dette senere overhovedet kan rekonstrueres, eller om pressalit så snart det er muligt efter de regnskabsmæssige regler lader relevant bogførings- materiale, fakturaer og andre relevante dokumenter destruere. tivoli stilles i en urimeligt vanskelig situation ikke alene i forhold til muligheden for at kunne opgøre et krav på økonomisk kompensation, men i det hele taget i forhold til at få overblik over den brug, som er sket af kendetegnet tivoli, og det gøres gældende, at dette i høj grad må føre til processuel skadevirkning i forhold til pressalit, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2. i lyset af at vestre landsret under kæresagen efter en intens prøvelse (2 dages hovedforhand- ling samt skriftveksling) har fastslået, at tivoli har sandsynliggjort, at pressalit har krænket ti- - 47 - volis varemærkerettigheder, og at tivoli med rette har ophævet licensaftalen, er det yderligere vanskeligt for pressalit at begrunde, h
AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.