højesterets dom afsagt onsdag den 20. juni 2012 sag 187/2010 (2. afdeling) telenor a/s (tidligere cybercity a/s) (advokat søren stenderup jensen) mod tdc a/s (advokat rené offersen) i tidligere instan

ikke at der ved faktiske observationer kan ses en forskel i afvisningsgrad, idet det f.eks. alene kan tilskrives sta- tistisk usikkerhed. spørgsmål 1 kan skønsmanden konstatere, om der findes forskelle mellem bsa uden samproduktion og bsa med bærerlinje for engroskunden, herunder om det skyldes andre grunde end, at bsa med bærerlinje var spærret for anvendelse af den lavfrekvente del af transmis- sionsbåndet (lukket smalbåndsprodukt). svar: teknisk set er der ikke anden forskel på bsa uden samproduktion og bsa med bærerlinje end den at der for bsa med bærerlinje ikke er adgang til den lavfrekvente del af kobberets frekvensbånd. som beskrevet under ”generelle tekniske bemærkninger” betyder det

også at bsa med bærerlinje er begrænset til at anvende med adsl, hvorimod bsa uden samproduktion kan gøre brug af en langt bredere gruppe af dsl teknologier, eksempelvis shdsl, adsl2+, vdsl mm. spørgsmål 2 i det omfang skønsmanden under spørgsmål 1 vurderer, at der er forskelle mellem bsa uden samproduktion og bsa med bærerlinje, bedes skønsmanden oplyse disse for- skelle, herunder hvorvidt disse forskelle har betydning i forhold til antallet af afvisnin- ger af anmodninger af bsa uden samproduktion henholdsvis bsa med bærerlinje og den konkrete indvirkning af disse forskelle på afvisningsgraden. svar: som beskrevet under svar til spørgsmål 1 giver bsa uden samproduktion mulig- hed for at anvende flere forskellige typer xdsl. hvis der således kræves en meget spe- cifik bsa løsning (f.eks. shdsl) kan der forekomme højere afvisning for bsa uden samproduktion. - 3 - hvis man derimod sammenligninger bsa uden samproduktion og bsa med bærerlinje ud fra at der anvendes samme dsl teknologi, skønnes der ikke at være tekniske grunde til forskelle i afvisningsgrad. … spørgsmål 4 skønsmanden bedes oplyse, hvorledes bsa med bærerlinje adskiller sig fra henholdsvis bsa med samproduktion og bsa uden samproduktion i relation til, om der er en fungi- bel kobberledning til rådighed for etablering af forbindelsen. svar: der skønnes ikke at være nogen forskel på de 3 nævnte måder i relation til rådig- hed af fungibel kobberledning. spørgsmål 5 hvis det forudsættes, at en slutkunde havde et eksisterende abonnement om fastnettele- foni (pstn) med tdc, kunne tdc da ved cybercitys bestilling af bsa med bærerlinje henholdsvis bsa uden samproduktion uden yderligere undersøgelser konstatere, om der var en fungibel kobberledning i form af stikkabel (ved parcelhuse) eller installationska- bel (ved etageejendomme) til rådighed til produktion af ordren? svar: i princippet er svaret ja –

bør det undersøges om abonnementet har været ak- tivt, altså om der er foretaget telefonsamtaler eller lignende i forbindelse med abonne- mentet i den seneste periode spørgsmål 6 hvis det forudsættes, at en slutkunde ikke havde et eksisterende abonnement om fast- nettelefoni (pstn) med tdc, kunne tdc da ved cybercitys bestilling af bsa med bærerlinje henholdsvis bsa uden samproduktion uden yderligere undersøgelser kon- statere, om der var en fungibel kobberledning i form af stikkabel (ved parcelhuse) eller installationskabel (ved etageejendomme) til rådighed til produktion af ordren? svar: som udgangspunkt vil svaret være ja – specielt hvis slutkunden havde en anden form for abonnement f.eks. adsl hos tdc. men hvis slutkunden eksempelvis er flyttet til adressen for nyligt og ejendommen er blevet gennemgribende istandsat er det ikke utænkeligt at kablet er beskadiget eller skjult således at det ikke umiddelbart er nemt at finde/bruge. … spørgsmål 8 skønsmanden bedes oplyse, om bsa uden samproduktion adskiller sig fra udelt rå kob- ber derved, at der altid er en fungibel kobberledning til rådighed for etablering af for- bindelsen. svar: der er ingen tekniske forskelle i relation til rådighed af kobberledning for etable- ring af bsa uden samproduktion og udelt rå kobber. spørgsmål 9 - 4 - kan skønsmanden konstatere, om en visitation af anvendelsesmuligheden for den eksi- sterende kobberforbindelse til fremførelse af bsa med samproduktion henholdsvis delt rå kobber vil have et formål, og i bekræftende fald hvilket formål? skønsmanden bedes i forbindelse med sin vurdering være opmærksom pa teknologisk instituts undersøgelse af tdcs forretningsgange i relation til visse samtrafikprodukter på teleområdet,

1. december 2008, side 27-28 (bilag 21), hvorefter der hverken kan op- rettes delt rå kobber eller bsa med samproduktion, hvis der er kolliderende produkter, jf, følgende: "bestiller operatøren oprettelse af drk undersøges ledningsvejene ikke i dok. der- imod undersøges om forbindelsen er belagt med kolliderende produkter f.eks. tæller- kreds eller atu-alarm. hvis det er tilfældet, vil ordren blive afvist .... " "operatøren kan bestille oprettelse af bsa med og uden telefoni. hvis forbindelsen er belagt med kolliderende produkter f.eks, tællerkreds eller atualarm, vil en bsa med telefoni ordre blive afvist med begrundelse." endvidere bedes skønsmanden i forbindelse med sin vurdering være opmærksom på, at bsa produkter skal opfylde en minimumshastighed for at kunne etableres. svar: en visitation hos slutbrugeren vil i mange tilfælde kunne tjene mange formål. for det første er det den eneste direkte måde at afklare tilgængeligheden af fungibel kob- berledning og kvalitet af denne. teknikeren der foretager visitation kan nemt og hurtigt måle om der er tilkoblet andet udstyr og kvalitet (dæmpning og støj) i det frekvens om- råde der ønskes anvendt til bsa (afhænger af dsl typen). endvidere vil teknikeren forholdsvis nemt kunne konstatere om der er flere kobberledningspar til rådighed som vil kunne bruges på trods af tilkoblet udstyr så som tællerkreds eller alarm. spørgsmål 10 kan det efter en gennemgang af cd-rom 1 konstateres, om den som bilag 19 [cyber- citys egen opgørelse af afvisningsgrad for landsretten] opgjorte forskel i afvisnings- graden mellem anmodninger om udelt rå kobber henholdsvis bsa uden samproduktion er korrekt? svar: det kan konstateres at de opgjorte tal for afvisning af henholdsvis udelt rå kobber (”colocation_raw”) og bsa uden samproduktion er korrekte. beregningen af ”procentvis for høj afvisning på rk ift. bsaus” kan opgøres på flere måder, men er i dette tilfælde opgjort konservativt (difference i afvisningsprocent i forhold til afvis- ningsprocent for bsaus). det bemærkes at et brugt argument for afvisning af rå kobber er ” manglende ledigt rå kobber til bsa u. tlf.” hvilket undrer idet begrebet bsa ikke passer sammen med be- grebet rå kobber. det undrer endvidere, at der ikke er en mere ensartethed i argumenterne for afvisning, hvilket gør dem svære at anvende korrekt. … spørgsmål 12 kan det efter en gennemgang af bilag ad [cybercitys beregning for perioden
2. januar 2007 til
3. august 2007 af forskel i afvisningsgrad mellem udelt rå kobber og bsa uden samproduktion baseret på tdc’s data] konstateres, om den som bilag 67 [tdc’s opgørelse af afvisningsgrad for udelt rå kobber og bsa uden samproduktion i perioden
4. januar 2006 til
5. august 2007 baseret på tdc’s data] opgjorte forskellige afvis- - 5 - ningsgraden mellem anmodninger om udelt rå kobber henholdsvis bsa uden sampro- duktion er korrekt? svar: i bilag 67 er det anført at tallene skulle dække fra 1/1 2007 til 31/8/2008 – hvis det antages at der i stedet menes 31/8/2007 som slutdato er tallene i overensstemmelse med bilag ad. der kan observeres en klar forskel i afvisningsgraden for rå kobber og bsaus, men det må samtidig kommenteres at metoden til opgørelse af ”forskelsbe- handlingen” ikke er forklaret/underbygget. selvom forskelsbehandling kan opgøres på forskellige måder virker det fremførte tal konservativt og underbygger en klar forskel i afvisningsgraden med langt højere afvis- ning på anmodninger af rå kobber i forhold til bsaus. … spørgsmål 18 kan skønsmanden konstatere, om der blandt afvisningerne af anmodninger om udelt rå kobber i cd-rom 1, findes afvisninger, som skyldes dslam i et fremskudt punkt? ved dslam i et fremskudt punkt forstås et af tdc's teknikskabe, som ikke er en cen- tral, og hvor alene tdc har placeret dslam. svar: ved gennemgang af materialet på cd-rom 1 er der ikke fundet afvisninger som tydeligt kan relateres til brugen af fremskudt dslam. … spørgsmål 21 kan skønsmanden konstatere, om tdc den
6. september 2007 ophævede sin proce- dure, omtalt i sagen som "3 timers-reglen" eller "3 timers-visitationen", hvorefter alle anmodninger om etablering af udelt rå kobber blev afvist, hvis tdc skønnede, at etab- leringen ville tage mere end 3 teknikertimer at gennemføre? svar: det er ikke muligt for skønsmanden at foretage konstateringer af denne art ud fra det foreliggende materiale. spørgsmål 22 kan skønsmanden ud fra sagens bilag 19 samt det underliggende talmateriale i cd-rom 1 samt tdcs dokumentation herom konstatere, om leveranceprocesserne for udelt rå kobber fra den
7. september 2007 blev ændret til at svare til leveranceprocesserne for bsa uden samproduktion før
8. september 2007 henholdsvis efter
9. september 2007? svar: af materialet kan det konstateres at afvisningsgraden for rå kobber er nogenlunde konstant (indenfor almindelig statistisk usikkerhed) hvorimod afvisningsgraden for bsaus viser en svag stigning,

sådan at afvisningsgraden for rå kobber stadig er langt højere end for bsaus. … spørgsmål 30 skønsmanden bedes på grundlag af tdcs dokumentation i bilag ad oplyse, hvorvidt der i perioden

1. januar 2007 til
2. december 2007 må formodes at være sket afvisnin- ger af etablering af udelt rå kobber på grund af en fremskudt dslam, når der ingen af- visninger er sket i 2007 med henvisning til "ingen rk i primær kabel". - 6 - svar: der skønnes ikke at være nogle ting i bilag ad der antyder at afvisning på udelt rå kobber skyldes fremskudt dslam. det bemærkes i den sammenhæng at brugen af fremskudt dslam generelt burde øge mulighederne for at tilbyde rk, idet det må formodes at der dels frigøres kobberpar mellem centralen og den fremskudte dslam, dels reduceres støjen fra naboledninger (krydstale) hvorved der er nemmere at opfylde minimums krav. … tillægsspørgsmål h: i det omfang skønsmanden ved besvarelsen af spørgsmål 5 vurderer, at der ved tdc’s modtagelse af en anmodning om etablering af en bsa med bærerlinje ikke er sikkerhed for, at der er/var en fungibel kobberledning til rådighed, bedes skønsmanden oplyse: i hvilke tilfælde vil der ikke være sikkerhed for, at der er en fungibel kobberledning til rådighed og hvilken procentdel udgør disse tilfælde af det samlede antal anmodninger om bsa med bærerlinje? svar: som nævnt i svar til spørgsmål 5 (og 6) vurderes sikkerhed for fungibel kobber- ledning at være høj specielt hvis der er registreret aktivitet på abonnementet frem til tidspunktet for ordren. hvis slutbrugeren netop et tilflyttet ejendommen kan istandsæt- telse af ejendommen have skadet kobberledningen. et skønsmæssigt bud på procentde- len for disse tilfælde vurderes at være under 5% - uden

at have nogen form for ma- teriale til at underbygge dette. tillægsspørgsmål i: i tilknytning til spørgsmål 10 og 11 bedes skønsmanden svare på følgende spørgsmål: kan der efter en gennemgang af − bilag m (beregning af reduktion i afvisningsgraden som følge af suspension af 3-ti- mers-visitationen 17. september 2007, jf. cybercitys egne tal i bilag 19) og − bilag u (oversigt over resultatet af undersøgelserne af stikprøve 1 og 2) konstateres, om beregningerne i bilag m og bilag u er opgjort korrekt? i det omfang skønsmanden konstaterer, at beregningerne ikke er korrekt og anvendelig, bedes skønsmanden oplyse, hvad beregningerne i stedet bør være. svar: det skønnes at beregningerne i bilag m er korrekte,

mangler der en klar defi- nition på hvorledes begrebet ”procentvis højere afvisning” er beregnet og hvorfor denne metode er korrekt. tallene for procentvis højere afvisning skønnes

retvisende. for bilag u skønnes beregningerne at være korrekte, men talmaterialet vurderes for lille til at der kan drages konklusioner ud fra det. tillægsspørgsmål j: i tillæg til cybercitys spørgsmål 18 bedes skønsmanden oplyse, om det konstateres, at når dslam i fremskudt punkt giver anledning til forskelle i afvisningerne, er det ikke dslam i det fremskudte punkt, der spærrer for rå kobber, men dslam i det frem- skudte punkt giver mulighed for etablering af bsa, selvom rå kobber fra den bagved- liggende central og frem til samme adresse må afvises. svar: de tekniske aspekter er mere komplekse end det fremgår af spørgsmålet. brugen af fremskudt dslam bør både forbedre mulighederne for bsa og reducere graden af - 7 - afvisninger for rå kobber idet den fremskudte dslam vil reducere støjen (krydstale) i hovedforsyningsnettet (og muligvis også fordelingsnettet – afhængig af hvor dslamen installeres). en fremskudt dslam vil aldrig spærre for rå kobber, men kan tværtimod muliggøre brugen. … tillægsspørgsmål l: i det omfang skønsmanden kan konstatere ændringer i tdc’s it-system kaldet dok i perioden 1. september 2007 til 31. december 2007, bedes skønsmanden oplyse, i hvilket omfang disse ændringer kan antages at have haft indflydelse på afvisningsgraden for udelt rå kobber og bsa uden samproduktion. svar: det er ikke muligt for skønsmanden direkte at konstatere om der er sket ændringer i tdc’s dok i nævnte periode. en indirekte undersøgelse kan ske via gennemgang af data på cd-rom 1. her kan der ganske vist konstateres afvigelse for den procentvise mængde afvisninger af anmodnin- ger i perioden 17/9/2007 til 17/10/2007, hvorimod den efterfølgende periode igen følger det faste mønster med svag stigning i afvisningsprocenten for bsaus og stabil afvis- ningsprocent for rå kobber. variationer i perioden 17/9/2007 til 17/10/2007 kan

alene skyldes statistiske varia- tion og ikke nødvendigvis ændrede procedurer. tillægsspørgsmål m: hvis skønsmanden konstaterer, at tdc ikke har ophævet sin procedure med 3-timers- visitation (af cybercity kaldet ”3-timers reglen”), bedes skønsmanden redegøre for, hvilke konkrete iagttagelser skønsmanden har gjort. svar: som nævnt i svar til tillægsspørgsmål l kan ændringer i procedurer reelt kun kon- stateres indirekte ved den effekt disse ændringer måtte have medført. da der ikke klart kan registreres nogen effekt er det ikke muligt for skønmanden at foretage egentlige konstateringer. … tillægsspørgsmål p: skønsmanden bedes oplyse, om forskel i afvisningsgraden for udelt rå kobber og bsa uden samproduktion helt eller delvis kan skyldes andre forhold end tdc’s ordreleve- rance processer, f.eks.: i. at cybercity fortrinsvis bestilte bsa uden samproduktion på landet og udelt kob- ber til etageejendomme i byerne. ii. at tdc i det pågældende område havde en fremskudt dslam, mens cybercitys dslam var pladseret på den bagvedliggende central, og at der f.eks. var ledig kapacitet frem til tdc’s dslam, men ikke ledig kapacitet herfra og til cyberci- tys dslam på den bagvedliggende central. svar: det er klart at der kan være andre forhold end tdc’s ordreleverance processer, der kan forklare årsagen til forskellen i afvisningsgrad mellem bsaus og rå kobber, men hvis mønstrets i cybercitys ordresammensætning er som beskrevet i i. hvor der oftest bestilles bsaus på landet og rå kobber i by-områder med etageejendomme, burde afvisningsgraden ud fra en teknisk vurdering være lavere for rå kobber, idet disse etage - 8 - ejendomme sjældent vil være mere en 5 kilometer fra en central og effekt tab i kobberet derfor ikke vil være et problem.” lars dittmann blev forelagt tillægsspørgsmål c på ny, og fremkom herefter med en erklæring af

1. marts 2011, hvori det hedder bl.a.: ”tillægsspørgsmål c: de omtvistede bsa-produkter er beskrevet i dommen side 2-
2. kan skønsmanden til- træde den tekniske beskrivelse af produkterne ”bsa med samproduktion”, ”bsa med bærerlinje” og ”bsa uden samproduktion”? hvis ikke, anmodes skønsmanden om at begrunde dette. svar: skønsmanden kan overordnet set anerkende beskrivelserne ”bsa med sampro- duktion”, ”bsa med bærerlinje” og ”bsa uden samproduktion”, men med den væsent- lige bemærkning at det ikke kan betragtes som valide tekniske beskrivelser, men i hø- jere grad skal ses som juridisk begreber indført i forbindelse med teleliberaliseringen. grunden til denne bemærkning skal ses i at grebet bsa ikke giver mening uden at det knyttes til den xdsl teknologi der bruges til at realisere bsa. de to primære teknologier er her sdsl, som udover at bruge hele frekvensbåndet også kan realiseres på et enkelt eller på to kobberpar, og adsl som i den grundlæggende version kun bruger den høje del af frekvensbåndet på kobberledningen. sdsl anvendes primært til professionelt brugere bl.a. p.g.a. symetrisk båndbredde, hvor adsl typisk bruges til privatkunder der forventes at modtage mere data end de sender ind i nettet. hvor sdsl kun kan realiseres i relation til bsa uden samproduktion (eller rå kobber) kan standard adsl realiseres på alle 3 bsa typer (samt rå kobber). (nye typer adsl kræver

også adgang til hele frekvensbåndet og realiserer i stedet fastnetstelefoni som ip/bredbånds telefoni – afhængig af protokolstrukturen – integreret i adsl pro- duktet). denne kommentar skønnes relevant i relation til besvarelse af tillægsspørgsmål c da det af materialet på cd-rom 1 fremgår at mange anmodninger vedrører business eller home office kunder og derfor muligvis en sdsl løsning. betegnelsen lavfrekvens og højfrekvens mangler også en nærmere teknisk præcisering idet opdeling ikke er ens ved alle former for bsa med samproduktion. telefoni delen, som udgør tdcs del af produktet, kan dels være analog telefoni (pstn) hvor højfre- kvens delen starter ved 25 khz dels digital telefoni (isdn) hvor højfrekvens delen star- ter ved 80 eller 120 khz.” lars dittmann har i en skønserklæring af

1. april 2012 anført bl.a.: ”spørgsmål 59 skønsmanden bedes oplyse - under forudsætning af, at cybercity ikke har anmodet om en bestemt type dsl teknologi - om der skønnes at være tekniske grunde til forskelle i afvisningsgrad mellem bsa uden samproduktion henholdsvis bsa med bærerlinje og udelt rå kobber, og i bekræftende fald hvilke. - 9 - svar: det er skønsmandens klare skøn at det ikke findes tekniske grunde der overord- net set kan begrunde forskelle i afvisningsgrad mellem bsa uden samproduktion hen- holdsvis bsa med bærerlinje og udelt rå kobber. spørgsmål 60 skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt bsa uden samproduktion adskiller sig fra udelt rå kobber i relation til, om der er en fungibel kobberledning til rådighed for etablering af forbindelsen. svar: der skønnes ikke at være forskel på bsa uden samproduktion og udelt rå kob- ber i relation til, om der er en fungibel kobberledning til rådighed for etablering af for- bindelsen. spørgsmål 61 skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt de tilfælde, der er opregnet i svaret til tillægs- spørgsmål h - hvor der ikke er sikkerhed for en fungibel kobberledning for så vidt angår bsa med bærerlinje - tillige vil gælde for bsa uden samproduktion, bsa med sam- produktion og udelt rå kobber og i benægtende fald, hvori forskellene måtte bestå. svar: svaret til tillægsspørgsmål h er ikke unik for bsa med bærerlinje, men gælder også bsa uden samproduktion, bsa med samproduktion og udelt rå kobber. … spørgsmål 63 skønsmanden bedes besvare spørgsmål 34-36, idet der kan oplyses følgende om prin- cipperne for stikprøven i cd-rom 2: metode til opgørelse: der blev udvalgt en måned i 2007, hvor ordrebekræftelserne på udelt rå kobber blev un- dersøgt for eventuel efterfølgende annullering af udelt rå kobber ordrer hos tdc (uan- set annulleringsårsag). de undersøgte ordreforløb omfatter både nye ordrer og eksisterende ordrer, der blot skal flyttes pga. adresseskift (hvilket afspejler de rå kobber ordretyper, som hele sagen om- handler), og hvor ordre id ligger mellem dsl95000 og dsl402000, som er unikke fortløbende ordre id'er for kundeforholdet. det kan endvidere oplyses, at cybercity for perioden
2. januar 2006 til
3. februar 2006 tilsvarende har foretaget en undersøgelse af annulleringsgraden af udelt rå kobber or- drer, som viste en annulleringsgrad på 7% for perioden, og at denne undersøgelse er fremlagt som bilag
4. svar: på møde med kristian levinsen fra telenor 11/4 2012 blev baggrunden for materialet på cd-rom #2 gennemgået. det blev forklaret at de 485 ordre listet i filen udgør de ordrer fra cybercity som i første omgang bliver accepteret fra tdc’s side. kolonne d ”blev ordren annulleret” opgør om cybercity trods positivt svar fra tdc efterfølgende vælger at annullere den oprindelige ordre over for tdc. kolonne e ”blev kunden lukket ned” opgør om cybercity også annullerer overfor kun- den, eller om kunden gives et andet produkt end rå kobber. baggrunden for mødet var at forstå om ordre annullering og nedlukning af kunde alene var en cybercity handling. - 10 - svar på spørgsmål 34: det skønnes korrekt at cybercity selv er ansvarlig for at knap 7% af de anmodning om rå kobber som tdc i første omgang accepterer alligevel ikke effektueres. det skønnes at dette tal er repræsentativ for hele perioden 1/1 – 17/9 2007 svar på spørgsmål 35: der svares bekræftende på spørgsmål 34 – hvorfor 35 bortfal- der. svar på spørgsmål 36: der skønnes ikke at det fremlagte materiale kan afspejle even- tuelle procedure ændringer. spørgsmål 64 skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt beregningen af reduktion i afvisningsgrad i bilag m [beregning af reduktion i afvisningsgraden som følge af suspension af 3-timers-visi- tationen
5. september 2007, jf. cybercitys egne tal i bilag 19] er anvendelig til at be- skrive forskellen i afvisningsgrad mellem udelt rå kobber og bsa uden samproduktion før
6. september
7. svar: metoden omkring den ”alternative beregning” er umiddelbart klar forståelig, hvorimod den sidste kolonne i den første tabel om ”procentvis højere afvisning” p.g.a. manglende forklaring ikke er anvendelig. konklusionen om ”reduktion i afvisning” er nærmere et udtryk variation i afvisning – og et tal som skal omgås med varsomhed idet de 2 perioder der sammenlignes ikke er lige lange. … tillægsspørgsmål ag i anledning af svaret på spørgsmål 10, hvor skønsmanden henviser til kategoriseringen af afvisningsgrunde, bedes skønsmanden oplyse, om de på cd-rom 1 anførte afvis- ningsgrunde, herunder anvendelse af ”manglende ledigt rå kobber til bsa u.tlf.”, er en gengivelse af tdc’s afvisningsgrunde, jf. bilag l, eller om det er cybercitys egen kate- gorisering? svar: herkomsten af de forskellige bilag er på ingen måde klart dokumenteret, men på baggrund af mødet med kristian levinsen skønnes det at materialet på de 2 cder og de her anvendte afvisningsgrunde er cybercitys kategorisering. hvis det forudsættes, at kolonnen ”dsl id” er cybercitys identifikation af den enkelte slutkundeordre, mens kolonnen ”kredsløbsnummer’ er tdc’s identifikation af en ordre fra cybercity, kan skønsmanden da ved gennemgang af cd-rom 1 identificere dubletter, hvor hver enkelt slutkundeordre har givet anledning til flere bestillinger af udelt rå kob- ber, eller hvor der er anført flere afvisninger af én ordre til tdc? svar: ovennævnte betydning af de 2 kolonner er bekræftet af kristian levinsen fra telenor. der kan ved gennemgang findes et mindre antal dubletter med samme dsl id,

uden at der kan spores et mønster. i visse tilfælde er begge dubletter afvist, i visse tilfælde er begge dubletter accepteret og i visse tilfælde er den ene accepteret og den anden afvist. enkelte gange ses også tribletter. ved bekræftende svar bedes skønsmanden oplyse:

1. om sådanne dubletter helt eller delvist identificerer genbestillinger? - 11 - svar: det er ikke muligt for skønsmanden at vurdere årsagen til dubletterne.
2. om sådanne dubletter kan påvirke de beregnede afvisningsprocenter, og skønsman- den bedes beregne afvisningsprocenten efter at have taget hensyn til sådanne dub- letter? svar: da omfanget af dubletter vurderes forholdsvis lille (og p.g.a. deres karakter som beskrevet ovenfor) skønnes det ikke at have nævneværdig påvirkning af afvisningsgra- den. det ligger udenfor de givne tidsrammer at lave en egentlig udregning af afvis- ningsprocenten der tager hensyn til dubletter.
3. hvor mange ordrer, der kunne være etableret, hvis ordrer på udelt rå kobber var håndteret som ordrer på bsa uden samproduktion? svar: det er ikke muligt for skønsmanden at vurdere dette
4. kan det udelukkes, at afviste ordrer på udelt rå kobber er blevet genbestilt som delt rå kobber eller som bsa med samproduktion? svar: nej det kan ikke udelukkes … tillægsspørgsmål aj i anledning af besvarelsen af spørgsmål 30 bedes skønsmanden oplyse, om svaret på spørgsmålet er det samme, hvis det af skønsmanden lægges til grund, at tdc i forbin- delse med etablering af fremskudte dslam ikke har flyttet eksisterende adsl-slut- brugere til en fremskudt dslam? svar: i den uddybende besvarelsen er det skønnet, at den fremskudte dslam er brugt til at give kunder bedre kapacitet og dermed, at eksisterende kunder er flyttet. selvom dette ikke er sket er det overordnede svar det samme: at ”der skønnes ikke at være nogle ting i bilag ad der antyder at afvisning på udelt rå kobber skyldes frem- skudt dslam”. … tillægsspørgsmål al i anledning af besvarelsen af spørgsmål p bedes skønsmanden give eksempler på hvilke andre forhold end tdc’s leveranceprocesser, der kan forklare årsagen til forskellen i afvisningsgraden. svar: åbenheden i besvarelsen af spørgsmål p om ”andre forhold” referer specifikt til de 2 forhold som nævnes under i og ii. - 12 - skønsmanden bedes oplyse, om det ved besvarelsen af tillægsspørgsmål p, pkt. 1, af skønsmaden er lagt til grund, at hovedparten af afvisninger af bestillinger af udelt rå kobber sker, hvor der er ledig fungibel kobberledning til adressen, men hvor kobberled- ningen viser sig at være for lang til at levere den ønskede båndbredde. gør det i givet fald nogen forskel for skønsmandens besvarelse, hvis det af skønsmanden lægges til grund, at hovedparten af tdc’s afvisninger af bestillinger af udelt rå kobber og bsa uden samproduktion sker, fordi der ikke er ledig kobberledning uanset kobberlednin- gens længde? svar: hvis den primære afvisning af udelt rå kobber og bsa uden samproduktion sker p.g.a. af manglende kobberledning (og ikke p.g.a. af kobberledningens længde) skønnes det at afvisningsgraden bør være den samme for de to engroskunde produkter. … tillægsspørgsmål ao som det fremgår af spørgsmål 62 stammer stikprøven i cd-rom 2 fra en udvalgt måned i
5. har det for skønsmandens besvarelse af spørgsmål 63 betydning, at stikrøven i cd-rom 2 ikke vedrører bestillinger fra hele perioden
6. januar 2001-
7. september
8. svar: stikprøven skønnes at være repræsentativ for hele perioden, men det ville klart give en bedre statistisk vurdering hvis det samlede tal materiale var tilgængelig.” der er endvidere indhentet to skønserklæringer fra statsautoriseret revisor jan andersen. det hedder i hans erklæring af
9. marts 2011 bl.a.: ”indledning til spørgsmål vedrørende tabsopgørelsen: ad spørgsmål 37 og 38 skønsmanden skal ved besvarelsen af spørgsmål 37 og spørgsmål 38 ikke tage stilling til, om tal og procentsatser i bilag 60 er korrekte, men til de elementer, som indgår ved beregningen af tabet. stillingtagen til tal og procentsatser i bilag 60 sker i forbindelse med spørgsmål 10-19 (afvisningsgrad) samt spørgsmålene 39-
10. spørgsmål 37 skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt sagens bilag 60 ud fra en økonomisk betragtning kan anses for en normal måde at beregne et tab? svar: udgangspunktet for tabsopgørelsen i bilag 60 er tab af nettofortjeneste og ikke afholdte meromkostninger. et sådant udgangspunkt anses for at være en normal måde at beregne et tab i den konkrete sag. uden at tage stilling til tal og procentsatser findes de elementer, som indgår i beregnin- gen af tabet, relevante for opgørelse af tab af nettofortjeneste. spørgsmålet besvares dermed bekræftende. - 13 - … tillægsspørgsmål s skønsmanden bedes redegøre for, hvorledes datagrundlaget for beregningen af tabet er udvalgt i bilag 60, herunder hvilke tidsperioder, produkttyper, afvisningsgrunde, afvis- ningsgrader samt typer af indtægter og udgifter, der indgår i beregningen af tabet. svar: tillægsspørgsmål s og t besvares under et. tillægsspørgsmål t skønsmanden bedes redegøre for, hvordan tabet er beregnet og specificere størrelsen af de enkelte poster, der er indgået i beregningen af tabet, medmindre specificeringen ind- går under spørgsmål 39-57 med tillægsspørgsmål. svar:
11. antal afviste kunder pga. ”manglende kobber” (aak). afviste kunder fra
12. juli 2005 til
13. september 2007 er optalt ud fra ’afvisningsmails’ fra tdc, mens perioden
14. januar 2001 –
15. juli 2005 er opgjort efter et skøn foretaget ud fra en tilbageregning på afvisningsgraden. produkttype – rå kobber. afvisningsgrund – manglende ledningsvej.
16. andel der kunne have været etableret hos tdc (amk). amk = aak*57 % data cd-rom 1 omfatter afvisninger på rå kobber og afvisninger på bsaus i perioderne - 10.03 – 10.09.07 - 17.09 – 17.10.07 - 11.10 – 20.11.07 perioderne sammenlægges (selv om de reelt omfatter perioden efter
17. september 2007 og i begrænset omfang også overlapper hinanden). dette medfører følgende afvisnings- procenter: - bsaus 5,17 % - rk 11,86 % ud fra dette konkluderes, at 57 % (1 – 5,17/11,86) af rk-ordrene kunne være leveret.
18. andel der efterfølgende ikke ville blive annulleret (ark). ark = amk*93 % data cd-rom 2 omfatter bekræftede ordrer (485 ordrer) (bestillingsdato februar 2007) og markering om hvorvidt ordren blev effektueret (454 ordrer) eller efterfølgende an- nulleret (31 ordrer).
19. andel af kunder der ville have valgt telefoni (atk). atk = beregnet procent ud fra etablerede kundeforhold. - 14 - den i bilag 60 opgjorte procentvise andel af kunder, der ville have valgt telefoni, er fo- retaget ud fra et skøn. det har ikke været muligt at verificere grundlaget for dette skøn.
20. gns. tabte dsl-kunder i perioden (levetid 4 år) (gtdslk). gtdslk = primogtdslk + ark/2 det er bilag 60 opgjorte antal fremkommer som summen af primo antal tabte dsl-kun- der med tillæg af 50 % af årets tilgang (andel der efterfølgende ikke ville blive annulle- ret).
21. gns. tabte telefoni-kunder i perioden (levetid 4 år). (gttk). gttk = primogttk + ark/2*atk det i bilag 60 opgjorte antal fremkommer som gns. tabte dsl-kunder i perioden multi- pliceret med den procentvise andel af kunder der ville have valgt telefoni.
22. gennemsnitlig omsætning per måned – dsl (gopmdsl). bilag 60 er opstillet på grundlag af registreringer i datawarehouse samt management rapporter.
23. gennemsnitlig omsætning per måned – telefoni (gopmt). bilag 60 er opstillet på grundlag af registreringer i datawarehouse samt management rapporter.
24. tabt omsætning – dsl (levetid 4 år) (todsl). todsl = gopmdsl * 12 * gtdslk tabt omsætning – dsl (levetid 4 år) fremkommer ved at multiplicere gennemsnitlig omsætning per måned – dsl med gns. tabte dsl-kunder i perioden (levetid 4 år) mul- tipliceret med 12 (måneder).
25. tabt omsætning – telefoni (levetid 4 år) (tot). tot = gopmt * 12 * gttk * atk tabt omsætning – telefoni (levetid 4 år) fremkommer ved at multiplicere gennemsnit- lig omsætning per måned – telefoni med gns. tabte telefonikunder i perioden (levetid 4 år) multipliceret med 12 (måneder).
26. tabt omsætning – i alt (toia) toia = todsl + tot tabt omsætning – i alt fremkommer som summen af tabt omsætning – dsl (levetid 4 år) og tabt omsætning – telefoni (levetid 4 år).
27. bidrag fra drift ekskl. afskrivninger (ebitda) – dsl samlet (ebitda) ebitda = tot * 42 % bidrag fra drift ekskl. afskrivninger (ebitda) – dsl samlet er beregnet som tabt om- - 15 - sætning – i alt multipliceret med 42 % (indtjeningsmargin). indtjeningsmargin er fastsat ud fra et skøn. det har ikke været muligt at verificere grundlaget for dette skøn.
28. etableringsomkostninger – dsl samlet (eo) etableringsomkostninger – dsl samlet er udregnet som summen af etableringsomkost- ninger pr. dsl-kunde ’standardsats’ 1.200 kr. multipliceret med andel der efterføl- gende ikke ville blive annulleret og etableringsomkostninger pr. telefoni-kunde ’stan- dardsats’ 150 kr. multipliceret med andel der ikke efterfølgende ville blive annulleret multipliceret med andel af kunder der ville have valgt telefoni. standardsatserne på 1.200 kr. og 150 kr. er fastsat ud fra et skøn foretaget i
29. det har ikke været muligt at verificere grundlaget for dette skøn.
30. netto pengestrøm (np) np = ebitda – eo netto pengestrøm beregnes som bidrag fra drift ekskl. afskrivninger (ebitda) – dsl samlet med fradrag af etableringsomkostninger – dsl samlet.
31. diskontering af pengestrøm årets diskonteringsfaktor er udregnet med udgangspunkt i 2007 og en beregnet forrent- ning (bagudrettet) til 2001 og nutidsværdiberegning (fremadrettet) til
33. nutidsværdi

§ 43. § 47.

telestyrelsen fastsætter nærmere regler om, i hvilket omfang anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler som nævnt i §§ 42-44 kan afvises med henvisning til følgende væsentlige hensyn: 1) bevarelse af de berørte telenets eller teletjenesters integritet og interoperabilitet. 2) beskyttelse af tjeneste- og netinterne data. 3) beskyttelse af personrelaterede data. 4) beskyttelse af telenet eller teletjenester under særlige forhold. 5) at dette nødvendiggør udbygninger af geografisk, kapacitetsmæssig eller funktionel art, som ikke kan gennemføres uden væsentlige tekniske eller økonomiske problemer for udbyderen.” i bemærkningerne til bestemmelserne er anført bl.a. (l 248, folketingstidende 1999-2000, tillæg a, s. 7004 f. og 7012 f.): ”til § 42 bestemmelsen fastlægger, at udbydere af offentlige telenet eller teletjenester, der har en stærk markedsposition på et givet delmarked, er forpligtede til at imødekomme alle ri- melige anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik om de i §§ 39 og 40, nævnte samtrafikprodukter på det pågældende delmarked. … traditionelt har aftaler om samtrafik været anvendt til gensidig udveksling af trafik mellem to ligeværdige parter, f.eks. to dominerende udbydere i to forskellige lande, hvormed slutbrugerne i de to lande bliver i stand til at kommunikere med hinanden. i den traditionelle udveksling af samtrafik betaler det første selskab det andet selskab for at modtage et opkald og føre opkaldet frem til den abonnent, opkaldet er foretaget til. på de nye liberaliserede telemarkeder er der ikke nødvendigvis samme gensidighed i aftalerne. her er situationen, f.eks. for så vidt angår terminering af trafik, typisk den, at en udbyder “sidder på« langt størsteparten af slutbrugernes abonnement/faste forbin- delse og dermed også modtager langt størsteparten af trafikken til terminering. med sig- te på at gøre op med princippet om reciprocitet indeholder bestemmelsen en forpligtelse for udbydere med en stærk markedsposition til at stille telenet og teletjenester til rådig- - 32 - hed for andre udbydere af telenet eller teletjenester, der ikke nødvendigvis har en stærk markedsposition. … ved rimelige anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik forstås anmodninger, som hvis de blev imødekommet ikke vil have negative konsekvenser for f.eks. de berørte net eller tjenesters integritet, og som ikke vil kræve udbygninger af net eller lignende, som ikke kan gennemføres uden væsentlige tekniske eller økonomiske problemer for den udbyder, som anmodningen rettes til, jf. også bemærkningerne til § 47, der omhandler, i hvilket omfang det vil være berettiget at afvise anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler som nævnt i § 42. afvisning af anmodninger om ind- gåelse eller ændring af aftale om samtrafik kan også ske på baggrund af det forhold, at der ikke findes ledig kapacitet i nettet på anmodningstidspunktet. dette betyder

ikke, at anmodninger kan afvises alene med henvisning til, at der ikke er fuld ledig ka- pacitet i nettet, idet anmodninger om samtrafik skal imødekommes, såfremt kapacitet kan tilvejebringes ved mindre omlægninger eller udbygninger af nettet, jf. §

1. for så vidt angår leje af infrastrukturkapacitet i accessnettet, vil der i lighed med den gældende samtrafiklov alene være tale om en rimelig anmodning om indgåelse eller ændring af en aftale om samtrafik herom i situationer, hvor der er tale om infrastruktur, som ikke benyttes af det selskab, der ejer den pågældende strækning. det vil sige, at strækningen ikke vil blive benyttet af det oprindelige selskab i den periode, hvor aftalen finder anvendelse på den pågældende strækning. det forudsættes samtidig, at den på- gældende strækning kan tages i anvendelse uden etablering af nyanlæg. … til § 47 til stk. 1 formålet med at anføre en række væsentlige hensyn, der skal tages i betragtning i for- bindelse med anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik, er at gøre det klart, at sådanne aftaler ikke må resultere i nedbrud af net eller tjenester eller have andre væsentlige negative konsekvenser, som f.eks. at personrelaterede data bliver tilgængelige for uvedkommende. der åbnes således også for den mulighed, at den ene part i en aftale om samtrafik, der er trådt i kraft, under visse omstændigheder vil kunne udelukke en anden part, eksempelvis i tilfælde hvor denne anden parts aktiviteter anta- ges at være årsag til nedbrud af net. bestemmelsen er en indholdsmæssig videreførelse af den gældende § 3 i samtrafik- loven, samt regler fastsat i medfør af § 12 i mobilloven. … der vil som udgangspunkt ikke være tale om væsentlige tekniske problemer, hvis der på det internationale marked for telekommunikationsudstyr findes tilgængelige og velaf- prøvede tekniske løsninger. dette indebærer en udvidelse i forhold til gældende regule- ring, idet der ikke længere henvises til, at de tekniske løsninger skal være internationalt standardiserede. - 33 - der vil som udgangspunkt være tale om væsentlige økonomiske problemer, hvis den ga- ranterede gennemsnitlige årlige bruttoindkomst ved aftalen om samtrafik, beregnet på grundlag af de første 2 år, udgør et mindre beløb end 25% af de omkostninger, der er forbundet med udbygningen. i forbindelse med aftaler om samtrafik, der som følge af gensidighed med hensyn til trafik ikke indeholder betaling mellem parterne, anvendes den beregnede bruttoindkomst hos den udbyder, over for hvem anmodningen rejses.” § 3 i bekendtgørelse nr. 572 af
2. juni 2000 om visse forhold på samtrafikområdet, der trådte i kraft den
3. juli 2000, har følgende ordlyd: ”§
4. parter omfattet af §§ 42-44 i lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemar- kedet kan afvise anmodning om aftale om samtrafik, hvis en aftales gennemførelse nød- vendiggør udbygninger af geografisk, kapacitetsmæssig eller funktionel art, som ikke kan gennemføres uden væsentlige tekniske eller økonomiske problemer for den part, overfor hvem anmodningen rejses, jf.

§ 49, stk.

2, i lov om konkurrence- og forbru- gerforhold på telemarkedet. stk.

1. der vil som udgangspunkt være tale om væsentlige økonomiske problemer, hvis den garanterede gennemsnitlige årlige bruttoindkomst ved aftalen om samtrafik, bereg- net på grundlag af de første 2 år, udgør et mindre beløb end 25 % af de omkostninger, der er forbundet med udbygningen. i forbindelse med aftaler om samtrafik, der som følge af gensidighed med hensyn til trafik ikke indeholder betaling mellem parterne, an- vendes den beregnede bruttoindkomst hos den udbyder, over for hvem anmodningen rejses.” ved lov nr. 450 af
2. juni 2003 blev der foretaget en række ændringer i bl.a. teleloven fra
3. ændringsloven indebar bl.a., at §§ 45-49 i teleloven fra 2000 blev ophævet. endvidere fik te- lelovens § 51, stk. 1-5, følgende ordlyd: ”§
4. it- og telestyrelsen skal pålægge udbydere med en stærk markedsposition, jf. § 84 d, en eller flere forpligtelser som nævnt i stk. 3, jf.

§ 76a. stk.

1. it- og telestyrelsen skal pålægge parter omfattet af en afgørelse efter § 44 en eller flere forpligtelser som nævnt i stk.
2. stk.
3. forpligtelser pålagt i medfør af stk. 1 og 2 kan vedrøre 1) imødekommelse af alle rimelige anmodninger om adgang til samtrafik, jf. § 51 a, 2) ikkediskrimination, jf. § 51 b, 3) gennemsigtighed i forbindelse med samtrafik, jf. § 51 d, 4) regnskabsmæssig opsplitning, jf. § 51 e, og 5) priskontrol, jf. § 51 f. stk.
4. de forpligtelser, der pålægges i medfør af stk. 1 og 2, skal tage udgangspunkt i det konkrete problem og være forholdsmæssige og berettigede under hensyn til formå- lene i §
5. it- og telestyrelsen kan i tilknytning hertil opstille krav til den faktiske op- fyldelse af forpligtelserne. - 34 - stk.
6. ved forholdsmæssighed som anført i stk. 4 skal it- og telestyrelsen bl.a. tage hensyn til, 1) om det er praktisk muligt at tilbyde den foreslåede samtrafik i betragtning af den for- håndenværende kapacitet, 2) hvor omfattende startinvesteringer ejeren af faciliteten skal foretage set i forhold til de risici, der er forbundet hermed, 3) eventuelle relevante ophavsrettigheder.” ændringsloven trådte i kraft den
7. juli
8. det fremgår af ændringslovens § 7, stk. 2, nr. 1, at bl.a. bekendtgørelse nr. 572 af
9. juni 2000 om visse forhold på samtrafikområdet forblev i kraft, indtil den blev ophævet af it- og telestyrelsen. bekendtgørelsen blev ophævet ved bekendtgørelse nr. 1316 af
10. december
11. i ændringslovens § 7, stk. 4, hedder det bl.a.: ”stk.
12. de hidtidige bestemmelser i lov om konkurrence- og forbrugerforhold på tele- markedet § 19, stk. 6, §§ 35, 42, 43, 48 og 49, § 51, stk. 2, §§ 52 og 61, § 62, stk. 1, § 63, stk. 1-3, § 76, stk. 1, nr. 2, og § 76, stk. 2, finder fortsat anvendelse, medmindre der i medfør af lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet, som ændret ved denne lovs § 1, er truffet endelig administrativ afgørelse og forpligtelserne for det rele- vante marked er trådt i kraft…” anbringender cybercity har gentaget sine anbringender og supplerende anført bl.a., at såvel de tekniske som de økonomiske skønserklæringer, som er indhentet til brug for højesteret, støtter cybercitys krav. den såkaldte 3-timers visitations regel og
13. sals reglen havde ikke hjemmel i samtrafikaftalen eller i telelovgivningen. tdc har endvidere i strid med telelovgivningens forpligtelse til gen- nemsigtighed ikke orienteret cybercity om indførelsen af 3-timers visitations reglen og
14. sals reglen. de 3 timer, som er nævnt i prisbilagets bemærkninger om teknikerbesøg, hjemlede ikke afvisning, men fastsatte, hvor mange teknikertimer cybercity maksimalt skulle betale for ved etablering af installationskabel i etageejendomme. en anmodning om leje af udelt rå kob- ber kunne efter samtrafikaftalen alene afvises, hvis anmodningens gennemførelse nødvendig- gjorde udbygninger af geografisk, kapacitetsmæssig eller funktionel art, som ikke kunne gen- - 35 - nemføres uden væsentlige tekniske eller økonomiske problemer. samtrafikbekendtgørelsen (bekendtgørelse nr. 572 af
15. juni 2000) fastsatte i § 3, stk. 2, hvornår der var tale om væ- sentlige økonomiske problemer. der kunne kun ske afvisning, hvis den garanterede gennem- snitlige årlige bruttoindkomst ved aftalen om samtrafik beregnet på grundlag af de første to år udgjorde et mindre beløb end 25 % af de omkostninger, der var forbundet med udbygningen. en afvisning begrundet i 3-timers visitations reglen og
16. sals reglen var i strid hermed. i 2001 udgjorde tdc’s gennemsnitlige bruttoindkomst i de første 2 år ved etablering af en udelt rå kobber forbindelse 1.830 kr. der ville derfor først blive tale om ”væsentlige økonomiske pro- blemer”, når udbygningsomkostningerne oversteg 7.320 kr. teknikertimer blev afregnet med 300 kr. pr. påbegyndt time. cybercity har i sine tabsopgørelser, jf. bilag 75 og 76, indregnet alle korrektioner i henhold til skønserklæringerne. opgørelserne er baseret på en højere afvisningsgrad på 57 %, subsidiært 44,48 %, ved bestillinger af udelt rå kobber-forbindelser i forhold til bestillinger af bsa-pro- dukter. tdc har gentaget sine anbringender og supplerende anført bl.a., at 3-timers visitations reglen og
17. sals reglen havde hjemmel i samtrafikaftalen, idet tdc efter aftalens pkt. 7 ikke var for- pligtet til at etablere en stikledning, men kun at give samtrafik, hvor der var en ledningsfor- bindelse i forvejen. i sådanne tilfælde kunne tdc efter aftalens pkt. 7 afslå levering af udelt rå kobber, hvis der var rimelig grund hertil. cybercitys tabsopgørelser kan ikke lægges uprøvet til grund. det er usandsynligt, at cybercity har mistet det antal kunder, som fremgår af opgørelsen. cybercity vil have erstattet enhver af- vist bestilling, der er forårsaget af 3-timers visitations reglen/
18. sals reglen, uanset om afvis- ningen har at gøre med begunstigelsen af bsa uden samproduktion. cybercity har opgjort tabet på baggrund af en beregnet højere afvisningsgrad på 57 %, subsidiært 44,48 %, ved be- stillinger af udelt rå kobber-forbindelser i forhold til bestillinger af bsa-produkter. cybercity gør gældende, at hver merafvist bestilling skyldes 3-timers visitations reglen/
19. sals reglen, men det er ikke korrekt, idet denne regel alene angik afvisninger på grund af manglende stik- ledning. cybercity har desuden anvendt afvisningsgraden for hele perioden, selv om den er beregnet på baggrund af en periode i 2007 på ca. 250 dage og ikke tager højde for teknologi- forandringer. tdc ensrettede pr.
20. september 2007 leveranceprocesserne for udelt rå kobber - 36 - og bsa uden samproduktion, hvorefter afvisningsgraden for udelt rå kobber blev reduceret med højst 7,96 %. afvisningsgraden for stikledninger kan beregnes til 7,9 % på grundlag af tdc’s optælling af begrundelser for afvisninger som følge af manglende rå kobber i perioden fra den
21. januar 2007 til den
22. august
23. cybercitys bestillingsproces er en del af forklaringen på afvisningsgraden, og den var større end for andre teleoperatører, selv når der tages hensyn til forskellene i forretningsmodel. højesterets begrundelse og resultat ansvarsgrundlag, kausalitet og adækvans højesteret lægger til grund, at tdc a/s i perioden fra den
24. januar 2001 til den
25. septem- ber 2007, som cybercity a/s’ erstatningskrav angår, afviste en anmodning om leje af udelt rå kobber, hvis det var nødvendigt at etablere en stikledning til en fast ejendom, og det ville kræve mere end tre teknikertimer at etablere stikledningen, eller hvis der skulle etableres en stikledning i en etageejendom til
26. sal eller derover (i det følgende under ét betegnet som 3- timers reglen). cybercity har gjort gældende bl.a., at tdc efter samtrafikaftalen og telelovgivningen er for- pligtet til at imødekomme rimelige anmodninger om aftaler om samtrafik og som led heri fo- retage udbygninger af nettet, der kan gennemføres uden væsentlige økonomiske problemer for tdc, og at 3-timers reglen førte til afvisninger af anmodninger om leje af udelt rå kobber i strid med denne forpligtelse. tdc har heroverfor gjort gældende, at tdc ikke er forpligtet til at udbygge nettet, og at en eventuel pligt til udbygning under alle omstændigheder ikke ræk- ker videre end, hvad anvendelsen af 3-timers reglen fører til. det fremgår af pkt. 7.1 i parternes samtrafikaftale om leje af rå kobber, der havde virkning fra den
27. august 2000, at tdc (dengang tele danmark) i henhold til samtrafiklovens § 2, stk. 4 (bekendtgørelse nr. 860 af
28. december 1998 af lov om konkurrenceforhold og samtrafik i te- lesektoren), var forpligtet til at imødekomme rimelige anmodninger om leje af rå kobber, og at dette bl.a. omfattede anmodninger, som ikke ville have negative konsekvenser for f.eks. de berørte net eller tjenesters integritet, jf. samtrafiklovens § 3, stk. 1, og som ikke krævede ud- bygning af net. i aftalens pkt. 7.4 var det fastsat, at det var en betingelse for, at cybercity - 37 - kunne opnå adgang til leje af rå kobber, at ”anmodningen om indgåelse eller ændring af afta- len ikke nødvendiggør udbygninger af geografisk, kapacitetsmæssig eller funktionel art, som ikke kan gennemføres uden væsentlige tekniske eller økonomiske problemer for tele dan- mark, jf. herved den nugældende samtrafikbekendtgørelses § 7, stk. 2.” der sigtedes herved til bekendtgørelse nr. 861 af
29. december 1998 om aftaler om samtrafik i telesektoren m.v. for- pligtelsen til at imødekomme rimelige anmodninger efter de nævnte regler i aftalen svarede til den forpligtelse, der fulgte af § 3 i bekendtgørelse nr. 572 af
30. juni 2000 om visse forhold på samtrafikområdet sammenholdt med § 42 og § 47 i lov nr. 418 af
31. maj 2000 om kon- kurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet. bekendtgørelsen og loven trådte i kraft den
32. juli
33. den samtrafikaftale, som med virkning fra den
34. april 2003 trådte i stedet for aftalen fra 2000, indeholdt i pkt. 7.1 en bestemmelse svarende til den ovennævnte passage i den oprinde- lige aftales pkt. 7.4, idet der

nu henvistes til bekendtgørelse om visse forhold på sam- trafikområdet (bekendtgørelse nr. 572 af

1. juni 2000). angivelsen i 2000-aftalens pkt. 7.1 af, at anmodningerne ikke krævede ”udbygning af net”, var ikke gentaget. højesteret finder, at samtrafikaftalerne i overensstemmelse med telelovgivningen må forstås således, at tdc havde en forpligtelse til at foretage mindre udbygninger af kobbernettet, hvis det var nødvendigt for at imødekomme konkrete anmodninger om leje af udelt rå kobber. an- givelsen i 2000-aftalens pkt. 7.1 om, at anmodningerne ikke krævede udbygning af net, må således forstås med den modifikation, som fremgår af aftalens pkt. 7.
2. det fremgår af § 3, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 572 af
3. juni 2000, at der som udgangspunkt ville være tale om ”væsentlige økonomiske problemer”, som vil berettige til afvisning af en anmodning om aftale om samtrafik, ”hvis den garanterede gennemsnitlige årlige bruttoind- komst ved aftalen om samtrafik, beregnet på grundlag af de første 2 år, udgør et mindre beløb end 25 % af de omkostninger, der er forbundet med udbygningen.” højesteret finder, at det er i strid med disse regler at afvise en anmodning om leje af udelt rå kobber alene med henvis- ning til 3-timers reglen. højesteret finder herefter, at tdc har handlet ansvarspådragende ved i perioden fra den
4. januar 2001 til den
5. september 2007 i strid med sin leveringsforpligtelse efter samtrafikaf- - 38 - talen og telelovgivningen at have afvist anmodninger om leje af udelt rå kobber under anven- delse af 3-timers reglen. cybercity har endvidere gjort gældende, at der foreligger ansvarspådragende diskrimination. tdc har bestridt dette. det fremgår af it- og telestyrelsens afgørelse af
6. november 2007 som stadfæstet af tele- klagenævnet den
7. december 2008, at tdc havde handlet i strid med ikke-diskriminations- forpligtelsen i henhold til it- og telestyrelsens markedsafgørelse af
8. januar 2006 om en- grosmarkedet for ubundtet adgang. i begrundelsen for afgørelsen er anført, at diskriminatio- nen bestod i, at tdc i perioden fra den
9. marts 2006 til den
10. september 2007 havde an- vendt 3-timers reglen på anmodninger om leje af udelt rå kobber, men ikke på anmodninger om bsa uden samproduktion. det er ikke nødvendigt at tage stilling til, om diskriminationen i den nævnte periode tillige var ansvarspådragende for tdc, eller om der foreligger ansvarspådragende diskrimination i peri- oden fra den
11. januar 2001 til den
12. marts
13. det skyldes, at anvendelsen af 3-timers reglen efter det foran anførte er ansvarspådragende som stridende mod tdc’s leveringsfor- pligtelse efter samtrafikaftalen og telelovgivningen, og at en stillingtagen til, om der tillige foreligger ansvarspådragende diskrimination, efter højesterets opfattelse ikke vil stille cyber- city bedre i relation til det rejste erstatningskrav. cybercity har i sin opgørelse over tabet medtaget alle afvisninger af anmodninger om leje af udelt rå kobber, som skyldes manglende ledningskapacitet (”manglende rå kobber”). højeste- ret har imidlertid ikke grundlag for at fastslå, at 3-timers reglen fandt anvendelse på andet end etablering af stikledninger. det kan således ikke lægges til grund, at 3-timers reglen fandt an- vendelse i forbindelse med afvisninger på grund af manglende kobber i det primære eller se- kundære kabelnet. herefter kan cybercitys påståede tab kun anses for en følge af tdc’s an- svarspådragende adfærd, i det omfang tabet vedrører afvisning af en anmodning om leje af u- delt rå kobber, der skyldes anvendelsen af 3-timers reglen. i samme omfang må tabet også anses for påregneligt. ansvarsbegrænsning - 39 - det fremgår af pkt. 17.3 i parternes samtrafikaftale fra 2000, at tdc ikke er ”ansvarlig for indirekte tab, herunder i form af driftstab, tabt arbejdsfortjeneste eller tab som følge af, at en aftale med tredjemand falder bort eller misligholdes.” det fremgår endvidere af samtraktik- aftalen, at tdc’s ”ansvar i anledning af forhold, som [tdc] er ansvarlig for i henhold til denne aftale, … i hvert tilfælde [skal] være maksimeret til kr. 100.000”, medmindre tdc har udvist grov uagtsomhed eller forsæt. tilsvarende ansvarsbegrænsninger er fastsat i samtrafik- aftalen fra
14. cybercitys erstatningskrav angår tab, der er lidt ved, at cybercity gik glip af en fortjeneste, fordi tdc med urette afviste bestillinger om leje af udelt rå kobber. cybercity kræver således erstatning for indirekte tab, som efter samtrafikaftalerne er undtaget fra tdc’s erstatnings- pligt. denne generelle undtagelse for indirekte tab kan imidlertid efter højesterets opfattelse ikke finde anvendelse i den foreliggende situation, hvor cybercitys erstatningskrav er baseret på, at tdc i strid med samtrafikaftalerne og telelovgivningen har afvist anmodninger om leje af udelt rå kobber. allerede af denne grund finder bestemmelsen om ansvarsmaksimering til 100.000 kr. heller ikke anvendelse. de øvrige erstatningsretlige betingelser det lægges til grund, at cybercity først i forbindelse med klagen til it- og telestyrelsen i 2007 blev bekendt med, at tdc anvendte 3-timers reglen som grundlag for afvisning af an- modninger om leje af udelt rå kobber. der er ikke grundlag for at fastslå, at cybercity burde have været bekendt hermed på et tidligere tidspunkt. herefter og da det, som tdc i øvrigt har anført, ikke kan føre til en anden vurdering, finder højesteret, at cybercity ikke har udvist egen skyld eller tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt. der er heller ikke grundlag for at lade cybercitys erstatningskrav bortfalde på grund af passi- vitet. den del af erstatningskravet, som angår afvisninger, der er sket 5 år før sagens anlæg, er endvidere ikke forældet, idet cybercity har været i utilregnelig uvidenhed om sit krav, jf. § 3 i forældelsesloven af 1908 sammenholdt med § 30, stk. 1, i lov nr. 522 af
15. juni 2007 om for- ældelse af fordringer. tabsopgørelsen - 40 - cybercity har opgjort sit tab til godt 58 mio. kr., subsidiært knap 46 mio. kr. tabet er beregnet ud fra en afvisningsgrad, der er 57 %, subsidiært godt 44 %, højere ved anmodninger om leje af udelt rå kobber end ved anmodninger om bsa-produkter. i cybercitys tabsopgørelser ind- drages ikke alene de afvisninger af anmodninger om leje af udelt rå kobber, som vedrører stikledninger, men også afvisninger, der er begrundet i manglende ledningskapacitet i det primære og sekundære kabelnet. da det imidlertid som nævnt må lægges til grund, at 3-timers reglen kun fandt anvendelse på etablering af stikledninger, kan fastsættelsen af tabet ikke fo- retages på grundlag af cybercitys beregning af afvisningsgrader. tdc har beregnet afvisningsgraden ved anvendelse af 3-timers reglen til knap 8 % ved at sammenligne en periode på de sidste seks måneder før den
16. september 2007, hvor reglen blev afskaffet for udelt rå kobber, med en periode på to måneder efter denne dato. en bereg- ning på et så spinkelt grundlag kan ikke anses for retvisende for hele den periode, som bereg- ningen anvendes på. en alternativ beregning af afvisningsgraden til knap 8 % på grundlag af en optælling, som tdc har foretaget, af begrundelser for afvisning som følge af manglende ledigt rå kobber i de første otte måneder af 2007 er ligeledes behæftet med usikkerhed. på den anførte baggrund og under henvisning til den øvrige del af cybercitys tabsopgørelse, som højesteret ikke har grundlag for at fravige, fastsætter højesteret herefter skønsmæssigt tabet for den ansvarspådragende anvendelse af 3-timers reglen i perioden
17. januar 2001 til
18. september 2007 til 10 mio. kr. konklusion og sagsomkostninger efter det anførte skal tdc betale 10 mio. kr. til telenor med procesrente fra sagens anlæg den
19. juni
20. efter udfaldet af sagen skal tdc betale sagsomkostninger til telenor for landsret og højeste- ret med i alt 1.439.950 kr. heraf er udgiften til advokatbistand for begge retter fastsat til 600.000 kr., mens retsafgiften af det vundne beløb er godtgjort med 150.000 kr. for landsret- ten og 225.000 kr. for højesteret. udgiften til de skønserklæringer, som er udarbejdet af jan andersen og lars dittmann, er godtgjort med i alt 464.950 kr. - 41 - thi kendes for ret: tdc a/s skal til telenor a/s betale 10 mio. kr. med procesrente fra den
21. juni
22. i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal tdc a/s betale i alt 1.439.950 kr. til tele- nor a/s. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.