- mko udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 14. august 2017 v-111-15 hästens sengar ab (advokat jens jakob bugge) mod 1) nordicform i skandinavien ab (advokat lars gambor

§ 3, stk.

1, nr. 2? hvis det ikke kan antages, at hästens' varemærke havde oprindeligt særpræg, er dette da etableret via indarbejdelse, jf.

§ 3, stk.

3, og hvornår må denne indarbejdelse anses for at være sket? - hvis hästens' varemærkeret alene omfatter senge, kan varemærkeretten da udstræk- kes til den komplementære/ligeartede vare "sengetøj", jf.

§ 4, stk.

1, nr. 2, som er den vare, der markedsføres af de sagsøgte? - har hästens fremlagt tilstrækkelige beviser til støtte for, at selskabets varemærke ud- gør et velkendt varemærke, jf.

§ 4, stk.

2? - har hästens påbegyndt sin brug af varemærket forud for nordicforms eller denne rettighedsforgængers brug af hofnäs blå og new check blå for sengetøj i danmark, og har dette prioritetsspørgsmål i givet fald nogen selvstændig betydning, jf. i øvrigt princippet i varemærkeloven § 7? - er de blå tern, som de sagsøgte benytter (

1. a)i markedsføringen og (
2. b)på det omtviste- de sengetøj, en kendetegnsretlig relevant brug eller udgør de alene en udsmykning? - 42 - - hvis der er tale om en kendetegnsbrug, er kendetegnene da identiske med eller ligner de varemærket, og er der risiko for forveksling, herunder for at der antages en forbindelse mellem de sagsøgtes tegn og hästens' varemærke, jf.

§ 4, stk.

1? - indebærer de sagsøgtes brug af de blå tern en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé, eller skader det særpræget eller renomméet, jf.

§ 4, stk.

2? - har de sagsøgte tillige ved deres markedsføring af new check blå og hofnäs blå snyl- tet på hästens' markedsposition, indarbejdede kendetegn og produkt samt vildledt aftager- ne på en sådan måde, at dette indebærer en overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1, 3 og/eller 18? - er der sådanne ligheder mellem hästens' sengetøj og new check blå, at der foreligger en retsstridig produktefterligning, jf. markedsføringslovens § 1? - har hästens helt eller delvist mistet sin forbudsret og/eller sit krav på økonomisk kompensation som følge af retsfortabende passivitet, jf.

§ 9og/eller almin- delige passivitetsgrundsætninger, eller som følge af forældelse?

- har hästens krav på erstatning/rimeligt vederlag/økonomisk kompensation, jf. vare- mærkelovens § 43 og/eller markedsføringslovens § 20, stk. 2-4, og hvorledes skal et sådan økonomisk krav beregnes, herunder med skyldig hensyntagen til det forhold, at det omtvi- stede sengetøj er blevet solgt af nordicform til de øvrige sagsøgte, som herefter har solgt det- te til forbrugere? - skal der gives hästens medhold i nedlagt påstande om destruktion m.v., jf. varemær- kelovens § 44, og om offentliggørelse, jf.

§ 44aog retspraksis i henhold til markedsføringsloven?

2. processuelle forhold: 2.1 der er værneting i forhold til nordicform as, jf. retsplejelovens § 247, idet denne markedsfø- rer det omtvistede sengetøj i forhold til det danske marked der henvises til nordicform as' hjemmeside (bilag 1a-1b, ekstrakt s. 211ff), hvoraf fremgår, at denne markedsfører sig under brug af de omtvistede blå tern i forhold til det danske mar- ked, herunder med et dansk flag og med oplysning om danske kontaktpersoner på hen- holdsvis selskabets produkt turiform (new check) og borås cotton (hofnäs). under disse kendetegn markedsføres sengetøj under brug af de blå tern. stedet for skadens indtræden er således danmark, hvor hästens' blå tern er beskyttet som et uregistreret varemærke, jf.

§ 3m.fl.

- 43 - det gøres derfor gældende, at der er værneting ved sø- og handelsretten i forhold til nor- dicform as, jf. retsplejeloven § 247, ef-domskonventionen art. 7

§ 44, stk.

1 og 2 i forhold til hästens' påstand 3 indeholdende udtrykkene "udstyr" og "andet materiale" be- mærkes, at disse udtryk er tilstrækkeligt klare og definerede, jf. tillige det anførte i replik s. 2-3, ekstrakt s. 160f, omkring definitionen i den danske ordbog af "udstyr". - 44 - udtrykket "andet materiale" er - også qua kvalifikationen "som indebærer en anvendelse af de kendetegn, som er omfattet af forbuddet, jf. påstand 1 og 2" - både tilstrækkeligt præcist og i øv- rigt nødvendigt, når man ikke kender nærmere til omfanget og karakteren af det, som de sagsøgte har anvendt det retsstridige kendetegn for/på. 3. krænkelse af hästens' varemærkerettigheder og overtræ- delse af markedsføringslovens §§ 1, 3 og 18 (påstand 1-2). 3.1 hästens har erhvervet varemærkeret til "varemærket" via brug, og varemærket har oprinde- ligt særpræg, jf.

§ 3varemærket må betegnes som et "mønster mærke", jf.

også euipo's guidelines, part b, pkt. 2.2.13, materialesamlingen s.

1. hästens har brugt varemærket meget intensivt i danmark i hvert fald siden 1994/1995, jf. til- lige den under pkt. 3.2 nedenfor opregnede dokumentation for markedsføring og brug af varemærket. det gøres gældende, at varemærket havde oprindeligt særpræg på ibrugtagningstidspunk- tet, idet det samtidig understreges, at varemærket vedvarende har været anvendt konsistent med hensyn til farver, proportioner og positioner. ternene og farverne har været angivet med samme systematik på en ensartet måde fra ibrugtagningstidspunktet og udgør ikke en "abstrakt, formløs og konturløs farvekombination på enhver tænkelig måde", jf. også principperne i c-49/02 (heidelberger bauchemie), præmis 33, jf. materialesamlingen s. 465ff, der i øvrigt vedrørte rene farvevaremærker og ikke mønster mærker. det er fastslået i teori og retspraksis, at farvekombinationer og figurmærker eksempelvis be- stående af forskelligt farvede tern ("mønster mærker") kan have oprindeligt særpræg, og at vurderingen af oprindeligt særpræg tager udgangspunkt i praksis vedr. tredimensionelle mærker. en nægtelse af anerkendelse af oprindeligt særpræg forudsætter, at der er særlige grunde til at afslå en varemærkebeskyttelse, jf. eksempelvis ohim's guidelines vedrørende absolutte re- gistreringshindringer, part b, pkt. 2.2.4.2 ("colour combinations") og særligt 2.2.13 ("pattern marks"), materialesamling s. 97-
2. sådanne begrundelser findes ikke i nærværende sag, hvor varemærket med de forskellige blå nuancer i tern i kombination med hvide tern ikke blot er et dekorativt for hästens' senge og sengetilbehør, ikke har en teknisk funktion, ikke er generisk, ikke indikerer særlige karak- teristika ved hästens' produkter, ligesom hästens farvekombination i form af tern i forskel- lige blå nuancer kombineret med hvide tern ikke på ibrugtagningstidspunktet blev brugt for - 45 - senge og sengetøj af hästens' konkurrenter på det danske marked, jf. også euipo's guide- lines, part b, pkt. 2.2.4.2, materialesamlingen s.
3. tværtimod var varemærket på ibrugtagningstidspunktet karakteristisk, originalt og usæd- vanligt i den relevante branche for den pågældende type varer. andre producenter af senge og sengetøj anvendte ikke blå tern, herunder blå tern inspireret af "gripsholmsmønsteret", jf. også principperne i euipo's guidelines, part b, pkt. 2.2.13, materialesamlingen s.
4. markedets reaktion på ibrugtagningstidspunktet for varemærket var ovenikøbet, at disse blev oplevet som "grimme", "umoderne" og udgjorde en forhindring for en succesfuld mar- kedsføring af hästens' produkter, jf. også artikel i unique living, bilag 58al, ekstrakt s. 488ff, hvilket yderligere understreger det oprindelige særpræg. det er for spørgsmålet om særpræg for senge og sengetøj på ibrugtagningstidspunktet uden betydning, at inspirationen for varemærket, nemlig gripsholmsmønsteret, er et kendt møn- ster fra 1700-tallet. i forhold til eu-domstolens dom c-363/15, jf. særligt rettens dom i t-359/12, og euipo's board of appeals afgørelse r 1855/2011-1 (louis vuitton malletier mod ohim, materialesam- lingen s.315ff, 347ff, 588ff) bemærkes, at denne vedrørte varer1 af en helt anden type, hvor det pågældende mærke på det relevante tidspunkt var almindelig for denne type varer modsat, hvad hästens' kendetegn var på brugtagningstidspunktet. hertil kommer, at mønsteret var mere banalt end hästens'. det gøres gældende, at den relevante omsætningskreds, som skal opfatte varemærket som et kendetegn, omfatter personer, som potentielt kunne være interesseret i at købe hästens' meget dyre senge og sengetøj, jf. t-387/07, (omtalt i euipo's guidelines part b, pkt. 4, mate- rialesamlingen s. 99). disse har et højt opmærksomhedsniveau som følge af varens karakter og pris, hvilket understøtter, at varemærket er oprindeligt særpræget, jf. også modsæt- ningsvist c-473/101 p og c-474/01 p (procter & gamble), præmis 53, materialesamlingen 437ff. på denne baggrund gøres det gældende, at hästens har etableret og opretholdt en varemær- keret til førnævnte oprindeligt særprægede figurmærke via brug, og at beskyttelsen således foreligger fra ibrugtagningstidspunktet, jf.

§ 3

. det følger heraf, at hästens kan påberåbe sig beskyttelse af varemærket efter varemærkelo- vens § 4. 1 "læder og læderimitationer, kuverter af læder eller læderimitationer; skrin, rejsetasker og toiletetui- er, dragtposer til rejsebrug, rejsekister, kufferter, bagage, skrin til toiletartikler, såkaldte beautybokse, rygsække, håndtasker, strandtasker, indkøbstasker, skuldertasker, håndkufferter, dokumentmapper, mapper, skoletasker, lommer, lædervarer, særlig tegnebøger, punge, punge, nøgleetuier, kortmapper, mapper til checkhæfter, paraplyer, parasoller, solskærme, spadserestokke etc." - 46 - 3.2 hästens har overvundet eventuelt manglende oprindeligt særpræg for varemærket på ibrug- tagningstidspunktet via indarbejdelse, jf.

§§ 3, stk.

3 og (principperne i) 13, stk. 3. varemærkeretten må anses for opstået kort tid efter ibrugtagningstidspunktet som følge af intensiv markedsføring. for det tilfælde, at retten skulle nå frem til, at hästens' varemærke savner oprindeligt sær- præg ved ibrugtagningen, gøres det gældende, at dette særpræg er opnået og varemærket er stiftet ved det særpræg, der er skabt gennem mærkets anvendelse, jf.

§ 3, stk.

1. omkring bevismidler og beviskrav i forhold til indarbejdelse henvises til eu-varemærkeret s. 231ff, varemærkeret,
2. udg., s. 141, c-108/97 og c-109/97 (windsurfing chiemsee) præmis 50-51 og c-217/13 og 218/13 (oberbank), præmis 41 m.fl., materialesamling s 71ff, 42, 369ff og 563ff. det gøres i overensstemmelse med ovennævnte litteratur og retspraksis vedrørende bevis gældende, at hästens med fremlæggelse af dokumentation for markedsføringsomkostninger og omsætning, fremlæggelse af diverse markedsundersøgelser,
3. mands omtale af hästens og de blå tern samt øvrig dokumentation for brug af varemærket i forbindelse med mar- kedsføring af selskabets senge, sengetøj og sengetilbehør i form af bl.a.: • oversigt over hästens' forhandlere (bilag 11 og 62), ekstrakten s.289ff • prints fra hästens' hjemmeside (bilag 4a-4b, ekstrakt s. 301f) • oversigt over danske besøgende på hästens' hjemmeside i perioden 2013-2015 (bilag 53a, ekstrakt s.317) • meget omfattende journalistisk omtale i perioden 1996-2015 (bilag 58a-58av, 57a-57c og 57e-57x, ekstrakt s.449ff og 403ff) • oversigt over medieplaner, pressemeddelelser, journalistisk omtale, presseanalyser, markedsføringsplaner m.v. i perioden 1996-2015 (bilag 21a-21c, 54, 55a-55d, 56g og 57d, eks- trakt s. 319ff og 325ff) • meget omfattende annoncering i landsdækkende tv-kampagner i perioden 1998- 2000, 2004 og 2007 (bilag 16-18, 60 og 20, ekstrakt s. 507ff) • meget omfattende annoncering i trykte - herunder landsdækkende - medier i perio- den 1996-2015 (bilag 12-14, 19, 26a-39f, y, z, 41, 40a-40dq, ekstrakt s. 525ff) • kataloger, kampagnebøger, udstillinger, videoer, brandguidelines m.v. i perioden 1996-2015 (bilag 22a-22m, 46, 47a-47x, 48, 49a-49g, 23a-23b, 45a-45b, 42-43, 44a-44i og 50-52, ekstrakt s. 877ff og 1397ff) • spørgeundersøgelser vedrørende varemærket omfattende danmark i 2008, 2014/2015 og 2017 (bilag 63a, 64a-64e og 103, ekstrakt s. 1259ff) • kpmg's revisorerklæring af
4. marts 2017 om hästens' omsætning og markedsførings- omkostninger i danmark i perioden 1998-2016 samt hästens' egne opgørelser, udtræk fra bogholderi m.v. for perioden 1995-2016 (bilag 25a, 61, 15, 59a-59c, 60, og 104-105, ekstrakt s. 1435ff). det understreges, at oplysningerne i de her nævnte bilag om hästens' markedsfø- - 47 - ringsomkostninger og omsætning m.v. udgør forretningshemmeligheder, og disse bedes undtaget aktindsigt og ikke gengivet i en dom, jf. bl.a. retsplejelovens § 41d, stk.
5. helt åbenlyst har løftet sin bevisbyrde for, at varemærket er et indarbejdet og varemærkebe- skyttet kendetegn for hästens og dennes produkter i danmark. dette vil blive yderligere underbygget ved vidne- og partsforklaringer under hovedforhandlingen. varigheden og intensiteten af hästens' brug, og markedsandelen i danmark i segmentet for luksussenge og tilsvarende tilbehør, herunder sengetøj, understøtter denne indarbejdelse. da hästens' senge og sengetøj er luksuriøst og dyrt, er det oven i købet ikke for indarbejdel- se et krav, at disse har en væsentlig markedsandel, idet det blot skal fastslås, at varemærket er etableret på markedet og haft en fast tilstedeværelse dér gennem længere tid, jf. t-137/08 (deere & co.), præmis 43-44, materialesamling s. 335ff. der henvises tillige til "hästens' støttebilag – tidslinje (indarbejdelse, prioritet og passivitet"), eks- trakt s. 2011ff, hvor tidsforløb og omfang af hästens' indarbejdelse af varemærket illustreres. varemærkets hurtige indarbejdelse understøttes yderligere af hästens' forhandleres omfat- tende egen markedsføring af senge og sengetøj under varemærket, hvilket der tillige vil bli- ve afgivet forklaringer om under hovedforhandlingen. varemærkets indarbejdelse er sket kort tid efter ibrugtagningstidspunktet og senest i løbet af 1996, jf. tillige de ovenfor omtalte daterede bilag. de sagsøgte har i svarskriftet s. 14 anført, at de finder de af hästens fremlagte markedsun- dersøgelser "irrelevante, idet nærværende sag omhandler sengetøj – ikke senge". samtidig har de sagsøgte ved provokation g opfordret hästens til at redegøre for relevansen af de nævnte markedsundersøgelser. det bemærkes hertil, at sengetøj som vare er ligeartet med senge (komplementære produk- ter), hvorfor markedsundersøgelserne vedr. indarbejdelse af varemærket også for senge er relevant i forhold til nærværende tvist, jf. varemærkeret,
6. udgave, s. 158 og eu- varemærkeret, s. 254, materialesamling s. 45 og
7. hertil kommer, at hästens gør gældende, at varemærket udgør et velkendt varemærke, jf.

§ 4, stk.

2, hvorfor dette nyder beskyttelse for varer og tjenesteydelser ud over den brug, som dette tegn må være velkendt for (senge). i det følgende kvalificeres det yderligere, hvorfor det kan lægges til grund, at varemærket må anses for at have erhvervet særpræg, og hvornår ca. dette særpræg anses for opnået: - 48 - 3.2.1 det gøres gældende, at den relevante kundekreds/omsætningskreds er erhvervsdrivende og for- brugere, der potentielt vil købe hästens' eksklusive senge og sengetøj, at varemærket har opnået sær- præg via indarbejdelse i denne kundekreds/omsætningskreds, og at denne indarbejdelse er sket princi- palt senest i løbet af 1996, subsidiært i 1997/

1. de historiske forhold omkring gripsholmsmønste- ret er uden betydning for varemærkets særpræg og indarbejdelse. den relevante kundekreds i nærværende sag er erhvervsdrivende og almindelige forbruge- re, som potentielt kunne tænkes at købe hästens' eksklusive og dyre produkter, jf. det anfør- te under pkt. 3.
2. det gøres gældende, at hästens' varemærke har opnået særpræg via ind- arbejdelse i en betydelig del af denne kundekreds/omsætningskreds, idet disse identificerer hästens' senge og sengetøj som hidrørende fra en bestemt virksomhed som følge af vare- mærket, jf. eksempelvis varemærkeret,
3. udgave, s. 141, eu-varemærkeret, s. 225 og c-108 og 109/97 (chiemsee), præmis 50, materialesamling s. 42, 68 og 369ff. bedømmelseskriterierne for, om hästens' varemærke har opnået fornødent særpræg, er ikke anderledes end dem, der anvendes på andre kategorier af varemærker, jf. eksempelvis va- remærkeret
4. udgave, s. 245 samt c-217/13 og c-218/13 (oberbank), præmis 46 materialesam- ling s. 59 og 563ff. vurderingen af, om et kendetegn har distinktiv karakter, herunder via indarbejdelse, skal som udgangspunkt ske på baggrund af en formodet opfattelse hos gennemsnitsforbrugeren for den pågældende kategori af varer. det bemærkes videre, at ikke er en forudsætning for dokumentation for indarbejdelse, at den relevante kundekreds er bekendt med hvilken virksomhed, der står bag varemærket, jf. eksempelvis c-217/13 samt c-218/13 (oberbank), præmis 38, materialesamling s. 563ff. det må på baggrund af en samlet vurdering af den af hästens fremlagte meget omfattende og i stort omfang daterede dokumentation for indarbejdelse, jf. ovenfor under pkt. 3.2, læg- ges til grund, at hästens har løftet beviset for, at varemærket - hvis det ikke kan anses som op- rindeligt særpræget - ikke blot udgør en dekoration/udsmykning men via ind- arbejdelse har gjort det muligt for den relevante kundekreds at identificere den handelsmæssige oprindelse af selskabets varer med varemærket, at den relevante omsætningskreds rent faktisk associerer varemærket med en be- stemt virksomhed, at hästens' varemærke dermed har erhvervet særpræg og udgør et beskyttet va- remærke, jf. bl.a.

§§ 3

og 4, sh2004.v-0055-02 (burberry), u2009.1018h (burberry), forenede sager c-108/97 og 109/97 (windsurfing chi- emsee), c-432/05 (nestlé – ikke i materialesamling), t-137/08 (deere & co.) og senest c-215/14 (kit kat), materialesamling s. 165ff, 261ff, 369ff, 335ff og 577ff, og - 49 - at indarbejdelse er sket principalt senest i løbet af 1996, subsidiært i 1997/

1. hästens har vedvarende og intensivt fra ibrugtagningstidspunktet og over en meget lang år- række anvendt varemærket som kendetegn for selskabets senge og sengetilbehør, hvilket har medført, at en tilstrækkelig del af den relevante kundekreds forbinder hästens' tern (va- remærket) med en bestemt virksomhed, jf. eksempelvis c-353/03 (nestlé), præmis
2. ved denne vurdering skal det tillægges vægt, at hästens senge og sengetilbehør, herunder sengetøj, er kostbart, og at en forbruger i købssituationen både vil være meget omhyggelig og i øvrigt blive præsenteret for varemærket. dette styrker indarbejdelsen væsentligt, lige- som varemærket eksponeres kraftigt både før købstidspunktet, og når eksempelvis sengetø- jet lægges på en seng i butikken og/eller hjemme hos forbrugeren. det bemærkes videre, at varemærket meget tydeligt fremgår af selskabets indpakning af sengetøjet. originalpakning medbringes og fremvises under hovedforhandlingen. særligt om de af hästens fremlagte spørgeundersøgelser vedrørende varemærket hästens har bl.a. med markedsundersøgelserne (bilag 63a og 64a-64e, og 103, ekstrakt s. 1259ff) fremlagt bevis for faktisk opfattelse hos omsætningskredsen i danmark. en spørgeundersøgelse gennemført ved et anerkendt analyseinstitut som tns gallup må i almindelighed anses som et væsentligt bevismiddel, også bagud i tid, jf. også c-488/06 (aire limpio), præmis 72-73, materialesamling s. 485ff. hästens' gør naturligvis ikke gældende, at de pågældende undersøgelser udgør et bevis for en indarbejdelse helt tilbage i 1996 (det er der andre dokumenter, som beviser, jf. ovenfor) – men dog noget bagud i tid. undersøgelserne beviser endvidere, at varemærket rent faktisk fungerer som et varemærke (at en tilstrækkelig del af den relevante omsætningskreds forbinder hästens' kendetegn med en bestemt virksomhed), og viser dermed, at de sagsøgtes påstand om, at varemærket alene udgør en udsmykning, er ukorrekt dette understøttes også af den af zenith gennemførte undersøgelse i 2016, bilag 103, ekstrak- ten s. 1373ff, hvor det ses af slide 27 med overskriften "campaign recall & sender identificati- on", ekstrakt s. 1379, at i alt 75% af respondenterne, som var blevet vist markedsføringsmate- riale, hvori hästens' blå tern (varemærket) fremgik, antog at hästens var afsender af annon- cematerialet. - 50 - 3.2.2 hästens har ikke undladt at håndhæve sin varemærkeret til varemærket i forhold til tredje- mand på en sådan måde, at hästens som følge heraf ikke kan gøre sin forbudsret m.v. gældende i for- hold til de sagsøgte. det gøres gældende, at hästens ikke har undladt at håndhæve sin varemærkeret til vare- mærket i forhold til tredjemand på en sådan måde, at hästens som følge heraf ikke kan gøre sin forbudsret samt øvrige beføjelser gældende i forhold til de sagsøgte. hästens har løbende fremsat påkrav og fået stoppet markedsføring af sengetøj m.v. på det danske marked og står tilbage med nærværende sag, jf. bilag 72-79, 95k, d, 99, 98, 100-101, 108-110, h, 111a-111g og 112a-112d, ekstrakt s. 1551ff. bliver man opmærksom på nye kræn- kelser vil disse blive påtalt og bragt til ophør. det er helt sædvanligt, at stærkt indarbejdede, velkendte og velrenommerede varemærker løbende udsættes for tredjemands retsstridige forsøg på at udnytte den good-will, som er knyttet til sådanne varemærker. de sagsøgte har endvidere opfordret hästens i duplikken s. 5, ekstrakt s. 171 (provokation j) til at oplyse, hvorvidt de mønstre/designs, der fremgår af bilag b, ekstrakt s. 1525ff, efter hä- stens' opfattelse "ligner" hästens' varemærke. det bemærkes for det første hertil, at bilag b, der ser ud til at være resultatet af sammenstil- lede søgninger, hjemmesider m.v. fra danmark og udlandet, indeholder en række forskellige designs i forskellige farver. alene derfor kan provokation j ikke meningsfuldt besvares. herudover bemærkes, at hästens ikke skal besvare hypotetiske spørgsmål om alle mulige designs, der måske/måske ikke måtte befinde sig på markedet i danmark eller et andet sted i verden. i forhold til det af de sagsøgte som bilag h fremlagte bilag med diverse skærmprints af den
3. januar 2017, ekstrakt s. 1611ff, bemærkes, at de afbilleder designs og produkter er uden re- levans for sagen. særligt om søvn og comforts salg af hofnäs og new check i 2012 og 2013 og det af de sag- søgte fremlagte bilag i, ekstrakt s. 1753ff, bemærkes, at hästens ikke var bekendt med eller blev orienteret om dette salg foretaget af søvn & comfort. det bemærkes samtidig, at det pågældende beskedne salg er ophørt i
4. 3.3 varemærket udgør et velkendt varemærke, jf.

§ 4, stk.

2. denne velkendthed er etableret senest i 1997/1998 det gøres gældende, at varemærket er kendt af en betydelig del af den relevante offentlig- hed og derved er velkendt, jf.

§ 4, stk.

1. varemærket må i løbet af 1997/1998 - som følge af den intensive, vedvarende og massive (og succesfulde) markedsføring af særligt hästens' senge, jf. det anførte ovenfor om varemær- - 51 - kets ibrugtagning og indarbejdelse, den fremdragne dokumentation i forbindelse hermed, herunder omkring markedsføringsomkostninger, markedsandel for luksussenge, intensitet, salgstal, kendskabsgrad, medieomtale m.v. - anses for at være blevet kendt hos en betydelig del af den offentlighed, som er relevant for senge og sengetøj, som varemærket forhandles under. der henvises til støtte herfor til varemærkeret,
2. udgave, s. 179 og 183 og eu- varemærkeret, s. 334, materialesamling s. 54, 56 og
3. 3.4 hästens' senge og sengetøj med dets velkendte mønster i blå tern (varemærket) er overordent- ligt velindarbejdet på det danske marked, og nyder en bred beskyttelse efter markedsføringslovens § 1 både i forhold til generel illoyal og snyltende markedsføring og i forhold til nærgående efterligninger af selskabets sengetøj. på tilsvarende vis nyder hästens beskyttelse efter bestemmelserne i markedsfø- ringslovens §§ 3 og
4. til støtte herfor henvises til det anførte ovenfor under pkt. 3.1 - 3.3 samt de omtalte bilag i forbindelse hermed. 3.5 de blå tern, som de sagsøgte benytter (a) i markedsføringen og (b) på det omtvistede sengetøj, er identiske med eller ligner varemærket, som hästens benytter for senge og sengetøj, hvorfor der er risiko for forveksling, herunder for at der antages en forbindelse mellem de sagsøgtes tegn og vare- mærket, jf.

§ 4, stk.

1, nr. 1 og/eller 2. 3.5.1 der foreligger mærke-identitet eller mærke-lighed, og det er for denne vurdering uden betyd- ning om ternene i varemærket, når det anvendes på hästens' produkter, størrelsesmæssigt afviger fra størrelsen af de tegn, som de sagsøgte benytter på deres sengetøj. det gøres gældende, at de af de sagsøgte anvendte kendetegn i markedsføring og på selve sengetøjet betegnet new check blå og hofnäs blå, jf. eksempelvis bilag 1, 9a-9c, 83a—83f, ekstrakt s. 218, 1909ff, 1883ff, principalt er identiske med subsidiært ligner varemærket. nordicform anvender ligesom hästens blå kvadrater i en vis systematik med hvide kvadra- ter, ligesom ternene anvendes repetetivt på hele nordicforms sengetøjs ydre sider. varemærket udgør et figurmærke, hvorfor den konkrete størrelse i cm2, når det er anvendt på selve produktet, ikke i sig selv er afgørende ved en varemærkeretlig forveksleligheds- vurdering i forhold til de af de sagsøgte brugte tegn, idet det samtidig understreges, at en meget betydelig del af de sagsøgtes varemærkekrænkelser tillige sker ved diverse annonce- ring i trykte og elektroniske medier. når varemærket (de blå tern) anvendes på hästens' senge og sengetøj m.v., bruges det som helt overvejende hovedregel i størrelsen 5,2 x 5,2 cm. dette gælder imidlertid naturligvis ik- ke, når varemærket benyttes i hästens' markedsføring af selskabets sengetøj m.v. det er som nævnt irrelevant og bestrides i øvrigt som hævdet af de sagsøgte, at "hästens' tern afviger væsentligt fra størrelsen på ternene på … new check og hofnäs …" (på selve produk- - 52 - terne). eksempelvis måler ternene på new check 6,4 x 6,4 cm, jf. hästens' hjælpebilag be- tegnet "hästens' støttebilag – sammenligning med new check", ekstrakt s. 2023f. hertil kommer, at det i sagens natur ikke er disse dimensioner (talmæssige størrelser), der fremgår af de sagsøgtes markedsføring af sengetøjet på hjemmesider, i annoncer m.v., jf. ovenfor og eksempelvis 85a-85c, 82a, 85a-85d, 84a og 85e, ekstrakt s. 1863ff, 1867, 1869ff og 1875ff. 3.5.2 der foreligger vareidentitet mellem sengetøj og varelighed mellem senge og sengetøj, idet sidstnævnte er komplementære produkter. både hästens og nordicform anvender de pågældende kendetegn for sengetøj, hvorfor der er tale om varer af samme art (identiske varer). hertil kommer den meget betydelige indarbejdelse, som hästens har gjort af selskabets va- remærke i forhold til selskabets berømte og eksklusive senge. da senge og sengetøj er kom- plementære produkter, forligger der tillige varelighed mellem disse, jf.

§ 4, stk.

1, jf. tillige varemærkeret,

1. udgave, s. 158-159, materialesamling s. 45-
2. 3.5.3 der er risiko for forveksling, herunder for at der antages en forbindelse mellem de af de sagsøg- te anvendte tegn og varemærket, jf.

§ 4, stk.

1, nr. 1 og/eller

1. det gøres gældende, at der er forvekslelighed mellem varemærket og nordicforms blå tern, jf. new check blå og hofnäs blå, idet der principalt foreligger mærkeidentitet/quasiidentitet, subsidiært mærkelighed, ligesom der foreligger både vareidentitet og/eller varelighed, jf. det anførte ovenfor under pkt. 3.5.1 og 3.5.
2. ved vurderingen heraf skal tillige lægges vægt på, at hästens' varemærke er stærkt indar- bejdet, jf. ovenfor og eu varemærkeret, s. 247, materialesamling s.
3. selv hvis det – fejlagtigt – blev lagt til grund, at varemærkeret er "svagt", så kan "friholdel- sesbehovet" (påberåbt af de sagsøgte) ikke udgøre en selvstændig begrænsning af varemær- kets beskyttelsesomfang, jf. også varemærkeret,
4. udgave, s. 163 og eu-varemærkeret, s. 247, materialesamlingen s. 49 og
5. der må endvidere lægges vægt på den måde, hvorpå de sagsøgte har markedsført og solgt det pågældende sengetøj. i den forbindelse bemærkes, at hästens' respektive de sagsøgtes produkter ikke købes sam- tidigt, hvorfor en køber, som kommer i kontakt med de sagsøgtes sengetøj med nordicforms blå tern – enten via annoncering eller ved besigtigelse af selve sengetøjet i pakninger eller udlagt på senge - har et udvisket erindringsbillede af det pågældende figurmærke, jf. vare- - 53 - mærket,
6. udgave, s. 166, materialesamlingen s. 50 og eu-domstolens dom i sag c-342/97 (lloyds schue fabrik meyer, præmis 26). i en sådan situation vil en forbruger ikke kunne blive eller være opmærksom på nogen for- skel mellem varemærket og de af de sagsøgte anvendte tegn. dette er særligt indikeret ved de sagsøgtes annoncering af sengetøj med de pågældende tegn (tern). til støtte herfor henvises eksempelvis til billederne i nærværende sammenfattende proces- skrift s. 6 samt til bilag å, ø, 76 (bilag 3), 81(bilag 3), 84, 76, 77, 85a-85c, 83a, 102a-102c, eks- trakt s. 1761, 1771f, 1781f, 1789ff, 1799ff, 1809f, 1812, 1859ff, 1883ff og 2003ff, sammenholdt med hästens' varemærke (mønster mærke), jf. eksempelvis bilag 8, 68a, 68c, e, 58h, 4a-4b samt hästens' sammenligningsbilag vedr. new check blå, ekstrakt s. 227, 239ff, 295ff, 456, 301ff og
7. det er ikke en forudsætning for forveksling og krænkelse, at der er sket eksempler på faktisk forveksling, jf. også sag c-49/97 (canon, præmis 29) og c-251/95 (sabel, præmis 22ff). det gøres i øvrigt gældende, at sådanne forvekslinger er/må være sket. ved vurderingen af forvekslelighed skal tillige inddrages den såkaldte efterkøbssituation. der er eksempler på, at nordicforms danske forhandlere (de øvrige sagsøgte) markedsfører sengetøjet på redte senge, jf. førnævnte bilag. det ses ikke af denne markedsføring, at der an- føres noget om sengetøjets kommercielle ophav. når nordicforms sengetøj er blevet placeret på en seng hos en forbruger, vil det være særde- les nærliggende for en betragter at få det indtryk, at det pågældende sengetøj har sit kom- mercielle ophav hos hästens. nordicforms sengetøj savner en synlig angivelse af kommerci- elt ophav. associationer til hästens må antages at blive forøget, idet det blåternede sengetøj tages i brug og placeres oven på en seng. der er tale om et klassisk eksempel på forvekslingsrisiko i en efterkøbssituation, jf. eu- domstolens dom i sag c-206/01 (arsenal football club, præmis 57), materialesamling s. 395ff. endelig henvises til illustration til den svenske forvekslingsundersøgelse fremlagt som bilag 65, ekstrakt s. 1333ff, hvor 79% af de adspurgte antog, at hofnäs blå (med de største tern på 7,9 x 7,9 cm) hidrørte fra hästens. de sagsøgte har dermed krænket og krænker hästens varemærkerettigheder, jf. varemærke- lovens § 4, stk. 1, og hästens kan på baggrund heraf forbyde, at de sagsøgte markedsfører sengetøj under brug af de kendetegn, som fremgår af de i påstand 1 nævnte bilag. 3.6 der foreligger lighed (næsten identitet/identitet) mellem varemærket på den ene side og hof- näs blå og new check blå på den anden. den relevante kundekreds vil forudsætningsvist skabe sam- - 54 - menhæng mellem disse, og de sagsøgtes brug af de blå og hvide tern indebærer en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg og/eller renommé, og/eller skader det særpræget eller renomméet, jf. vare- mærkelovens § 4, stk.
8. varemærket, som er et mønster mærke, er beskyttelsesværdigt efter

§ 4, stk.

2, jf. også c-408/01 (adidas), præmis 39 og c-102/07 (adidas ii), præmis 34-35. det gøres gældende, at hästens kan forbyde de sagsøgtes markedsføring af hofnäs blå og new check blå i medfør af

§ 4, stk.

2. mærkerne er reelt identiske, idet det samtidig understreges, at der ikke er et krav om forveksling men blot, at den berørte kunde- kreds skaber en sammenhæng, jf. eksempelvis præmis 38 i c-487/07 (l'oreal) materialesamlin- gen s. 499ff. det gøres gældende, at de sagsøgtes kundekreds forudsætningsvist vil "skabe sammenhæng" i forhold til varemærket (og hästens). der skal ved krænkelsesvurderingen også efter

§ 4, stk.

2, lægges vægt på, at der foreligger varelighed/vareidentitet. det gøres gældende, at de sagsøgtes brug af kendetegnene, jf. eksempelvis præmis 38 i c- 487/07, uden rimelig grund medfører en utilbørlig udnyttelse af hästens' varemærkes sær- præg eller renommé, eller skader dette særpræg eller renommé. de sagsøgtes utilbørlige og af hästens ikke kontrollerede markedsføring skader varemærkets goodwill og særpræg og udgør en snyltning herpå. der er tale om alternative bestemmelser (utilbørlig udnyttelse/skade/særpræg/renommé), som hver for sig kan medføre krænkelse, jf. bl.a. c-487/07, præmis 38 og 42, materialesamlin- gen s. 499ff. 3.6.1 der sker udvanding af varemærkets særpræg de sagsøgtes markedsføring under brug af de pågældende kendetegn skaber en åbenlyst ri- siko for udvanding og udvander hästens varemærkers særpræg. markedsføringen gør det vanskeligere for varemærket at fungere som identifikationsmiddel i forhold til det af hästens markedsførte sengetøj (og andre produkter, herunder senge) over for offentligheden og hästens' nuværende og potentielle kundekreds. hästens håndhæver sine rettigheder, herunder i sverige og i danmark, når man bliver op- mærksom på, at tredjemand retsstridigt benytter hästens' velkendte varemærke eller tegn, som er forvekslelige hermed, ligesom hästens eksempelvis har stoppet ikeas markedsføring af produkter med forvekslelige tern i tyskland, jf. bilag 76, ekstrakt s. 1564ff. - 55 - hästens' håndhævelse og varemærkets og selskabets produkters indarbejdelse har medført, at der ikke findes konkurrenter og sengetøjsprodukter, som anvender tilsvarende kendetegn (tern i blå/hvid - varemærket), og hästens er derfor – bortset fra de krænkelser, som man lø- bende skrider ind overfor – ene på markedet med sine særprægede kendetegn og tern. dette er med til at understøtte, at der gælder en særligt bred varemærkeretlig (og markeds- føringsretlig) beskyttelse af hästens' kendetegn. 3.6.2 der sker skade på hästens' og varemærkets renommé det gøres gældende, at hästens' sengetøj er af og forbindes med særdeles eksklusiv karakter og høj kvalitet, hvorfor de sagsøgtes markedsføring af produkter, der langt fra er af samme eksklusive karakter og høje kvalitet, medfører skade på hästens' og varemærkets renommé, jf. også principperne i c-487/07 (l'oreal), præmis 40, materialesamling s. 499ff. 3.6.3 der sker skade på varemærkets særpræg for så vidt angår bevis for skade på hästens varemærkers særpræg gøres det gældende, at de sagsøgtes markedsføring og brug af de forvekslelige tegn indebærer en alvorlig risiko for, at hästens' kundekreds' økonomiske adfærd har ændret sig og i fremtiden vil ændre sig som følge heraf. det er således logisk at slutte, at det er overvejende sandsynligt, at hästens' kundekreds i et vist omfang vil ændre adfærd i forhold til køb af hästens' sengetøj. idet hästens udbyder high-end sengetøj, som koster betydeligt mere end det af de sagsøgte udbudte sengetøj, skader de sagsøgtes markedsføring og salg hästens' varemærkes sær- præg, idet der under et forveksleligt varemærke udbydes sengetøj, der kan substituere hä- stens' produkter. mange køber hästens' sengetøj som en markering af status, og disse kan via de sagsøgtes utilbørlige brug af forvekslelige tegn blandt andet på sengetøj opnå et lignende resultat for en betydeligt lavere omkostning, i takt med at varemærket er blevet mere og mere velkendt, er antallet af identi- ske/forvekslelige tegn anvendt på sengetøj og ved markedsføring forøget (der henvises i øv- rigt til det anførte ovenfor om hästens' håndhævelse i forhold til disse krænkelser). 3.6.4 der sker en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg og renommé - 56 - det gøres gældende, at de sagsøgte ved at markedsføre sengetøj under brug af de pågæl- dende tegn åbenlyst utilbørligt udnytter og har udnyttet eller skabt risiko for udnyttelse af varemærkets særpræg og renommé, jf.

§ 4, stk.

1. hästens' produkter har en enestående markedsposition i danmark. når de sagsøgte benytter kendetegn, som er identiske eller mærke-lige, opnår selskabet en åbenlys og uretmæssig fordel ved at snylte på hästens' varemærkes renommé og særpræg, jf. eksempelvis eu-domstolens dom i c-487/07 (l'oreal). det bemærkes, at der med hensyn til bevis for utilbørlig udnyttelse ikke er et krav om bevis for ændret økonomisk adfærd, men at det er tilstrækkeligt, at sø- og handelsretten finder, at de sagsøgte med brugen af de pågældende kendetegn søger at lægge sig i "kølvandet" på hästens' velkendte varemærke for at drage fordel af dettes eksklusivitet, prestige og om- dømme, jf. bl.a. c-487/07, materialesamling s. 499ff). 3.7 de sagsøgte har ved deres markedsføring af hofnäs og borås cotton (blå og hvide tern) snyltet på hästens' markedsposition, indarbejdede kendetegn og produkt samt vildledt aftagerne på en sådan måde, at dette indebærer en overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1, 3 og/eller 18, ligesom der fore- ligger ulovlig produktefterligning ved markedsføringen af new check (blå og hvide tern). der henvises overordnet til det anførte ovenfor under pkt. 3.6 omkring snyltning og vildled- ning. 3.7.1 de sagsøgtes markedsføring af det omtvistede sengetøj med blå tern indebærer en retsstridig renommésnyltning, jf. markedsføringslovens § 1, stk. 1, som tillige er egnet til mærkbart at forvride forbrugernes adfærd, jf. markedsføringslovens § 1, stk.
2. det gøres gældende, at det ved en samlet vurdering af de sagsøgtes markedsføring af det omtvistede sengetøj kan lægges til grund, at de sagsøgte retsstridigt har snyltet og haft til hensigt at snylte på hästens' markedsposition, indarbejdede kendetegn og produkt samt vildlede aftagerne af disse. ved vurderingen skal det tillægges vægt, at hästens har foretaget en meget betydelig mar- kedsføringsmæssig indsats i relation til varemærket og senge/sengetøj m.v. igennem mange år i danmark og internationalt, hvilket medfører en bred beskyttelse efter markedsføringslo- ven. de sagsøgtes handlinger er udtryk for snylteri og illoyal markedsfortrængning ift. et meget særpræget og værdifuldt originalprodukt med en meget stærk og indarbejdet markedsposi- tion. der er endvidere skabt væsentlig risiko for betydelig skade på hästens omdømme samt for andre markedsforstyrrelser som følge af den ringere kvalitet af nordicforms sengetøj. - 57 - det gøres gældende, at nordicforms markedsføring på utilbørlig vis forbinder det af selska- bet markedsførte sengetøj til hästens' velkendte virksomhed, produkter og varemærker. der er tale om klassisk kvalitets- og kendskabssnyltning. dette skaber endvidere risiko for udvanding af hästens' produkters status og markedsstil- ling. sammenfattende indebærer de sagsøgtes markedsføring en retsstridig renommésnyltning, jf. markedsføringslovens § 1, stk. 1, som tillige er egnet til mærkbart at forvride forbrugernes adfærd, jf. markedsføringslovens § 1, stk.
3. 3.7.2 det gøres gældende, at det sengetøj, der er døbt new check, er så lig hästens sengetøj, at der er tale om en ulovlig produktefterligning, jf. markedsføringslovens §
4. som det fremgår af eksempelvis bilag 4a, 4b, 22a og 22b, ekstrakt s. 301ff og 877ff (eksempler på hästens sengetøj) sammenholdt med nordicforms new check blå, jf. eksempelvis bilag 77 og 80, ekstrakt s. 1971, 1979f, jf. tillige hästens' hjælpebilag benævnt "sammenligningsbilag vedr. hästens' tern og new check", ekstrakt s. 2023, fremtræder disse produkter reelt stort set identisk med hensyn til de påførte tern, herunder størrelse, farver m.v. (se tillige ovenfor vedr. mærkelighed), og helhedsindtrykket er det samme. det gøres gældende, at der hermed foreligger en ulovlig produktefterligning, idet der i den forbindelse udover produktsammenfald og næsten identitet med hensyn til fremtoningen (slavisk efterligning) blandt andet skal lægges vægt på, at hästens' sengetøj med varemærket var stærkt særpræget og usædvanligt for sengetøj, da det blev introduceret på markedet i danmark, at hästens' løbende har håndhævet, når produkter med samme fremtoning er kommet på markedet i danmark, hvorfor hästens reelt er ene på det danske marked med sengetøj med den pågældende udformning når bortses fra nordic- forms new check blå, at hästens' sengetøjs stærkt særprægede udformning med blå tern, er særdeles velkendt og indarbejdet som synonymt med hästens' meget eksklusive kvali- tetsprodukter, herunder sengetøj, at hästens' sengetøj hermed har opnået en særdeles stærk og beskyttelsesværdig markedsposition, at nordicforms udnytter hästens' meget betydelige markedsføringsmæssige ind- sats, herunder kan eftergørelsen utvivlsomt anses for tilstræbt, og - 58 - at der består en åbenlys konkurrencerelation samt risiko for forveksling (der for- øges ved markedsføringen, hvor produkternes udseende er fuldstændigt iden- tiske i fotomateriale) og skade på originalproduktet, herunder ved udvanding og illoyal markedsfortrængning. der henvises tillige det anførte vedrørende

§ 4

omkring sengetøjets (og varemærkets) historik, særpræg, lighed i fremtoning mellem hästens' tern og new check blå, forvekslingsrisiko, markedsføringsform, efterkøbssituation m.v. 3.7.3 de sagsøgtes markedsføring og brug af hästens' varemærke eller dermed forvekslelige tegn og eftergørelse af selskabets sengetøj udgør en retsstridig vildledning, som er egnet til mærkbart at for- vride forbrugernes/andre erhvervsdrivendes økonomiske adfærd på markedet, jf. markedsføringslovens § 3, stk. 1 og

1. det gøres gældende, at de sagsøgtes markedsføring og brug af hästens' varemærke eller dermed forvekslelige tegn (og slavist eftergørelse af selskabets sengetøj, jf. ovenfor vedrø- rende markedsføringslovens § 1), udgør en retsstridig vildledning efter markedsføringslo- vens § 3, idet aftagerne kan få det indtryk, at det er hästens, som markedsfører eller har forbindelse til de pågældende produkter. det gøres således gældende, at de sagsøgtes markedsføring, jf. eksempelvis bilag å, 77 (i v-115-15) og bilag 76 (i v-112-15), ekstrakt s. 1761f, 1811f og 1845f, kan føre til forveksling med hästens' sengetøj, og at denne er egnet til mærkbart at at forvride forbrugernes eller andre erhvervsdrivendes adfærd på markedet, hvilket søvn & comforts salg af new check i en periode i 2012/2013, jf. bilag l, ekstrakt s. 1753ff, er et konkret eksempel på. 3.7.4 nordicforms markedsføring i forhold til selskabets forhandlere, jf. bilag 97 og påstand 4, er vildledende og utilbørlig samt egnet til mærkbart at forvride erhvervsdrivendes og forbrugeres adfærd på markedet, jf. markedsføringslovens § 3, stk. 1 og
2. det gøres gældende, at nordicforms markedsføring i forhold til selskabets forhandlere, jf. bi- lag 97, ekstrakt s. 1915, og påstand 4, er vildledende og utilbørlig samt egnet til mærkbart at forvride erhvervsdrivendes adfærd på markedet, jf. markedsføringslovens § 3, stk. 1 og
3. nordicform kan derfor i overensstemmelse med påstand 4 forbydes at foretage denne type markedsføring. som det fremgår af bilag 96a (omdøbt fra 96), ekstrakt s. 1913, orienterede hästens' advokat i forbindelse med, at man hævede de midlertidige forbudssager, såvel retten som de sagsøgte, herunder nordicform, om, at hästens fortsat var af den opfattelse, at de sagsøgte krænkede hästens' rettigheder, og at de pågældende sager om midlertidigt forbud ville blive afløst af almindelige retssager. - 59 - ved at give ytringen, som den fremgår af bilag 97 og påstand 4 2, det pågældende indhold, har nordicform mod bedre vidende bevidst søgt at få modtagerne af budskabet til at få det fejlagtige indtryk, at hästens havde opgivet retsforfølgningen over for de sagsøgte. dette er både vildledende og utilbørligt og har haft til formål at tilskynde nordicforms forhandlere og andre erhvervsdrivende til at købe nordicforms sengetøj (herunder new check blå og hofnäs blå). 3.7.5 3.7.5 de sagsøgte har overtrådt markedsføringslovens § 18 ved at benytte tegn, som er for- vekslelige med varemærket det er en overtrædelse af markedsføringslovens § 18, at de sagsøgte gør brug af hästens' indarbejdede og velkendte varemærke, idet denne brug er egnet til at fremkalde forveksling med netop hästens' kendetegn. der henvises til det anførte ovenfor under pkt. 3.5 vedrørende den varemærkeretlige for- vekslelighedsvurdering. 3.8 de sagsøgtes krænkelser og overtrædelser er som minimum udtryk for culpøse handlinger, idet det samtidig gøres gældende, at der ikke er krav til tilregnelsen (bortset fra efter markedsføringslovens § 1) for, at hästens kan håndhæve sin forbudsret m.v. der er ikke krav om, at subjektive betingelser skal være opfyldt for, at der kan nedlægges forbud, jf. også

§ 4og markedsføringsloven § 20.

det bemærkes i øvrigt, at de sagsøgte som minimum har handlet culpøst. 4. prioritetsforhold 4.1 hästens er først i tid og bedst i ret, idet hästens påbegyndte brug af varemærket og erhvervede sin ret til varemærket forud for nordicform eller dennes rettighedsforgængers første og vedvarende brug i danmark af hofnäs blå og new check blå, jf. tillige principperne i

§ 7

. det er herunder uden betydning i prioritetsmæssig henseende, om nordicform/dennes rettighedsforgænger måtte have været den første til at bruge blå tern for sengetøj i danmark, hvis denne brug ikke har re- sulteret i en (opretholdt) varemærkeret. dette er ubestridt ikke tilfældet. for så vidt angår tidspunktet for hästens erhvervelse af en ret til varemærket henvises til det anførte herom ovenfor under afsnit 3.1 og 3.2, herunder den i disse afsnit omtalte doku- mentation. hästens har således haft sin første og herefter vedvarende markedsføring af sen- 2 "hästens har trukket sagen om præjudiciel påbud mod nordicform og vores danske kun- der… i sagens anledning vil vi gerne skyde borås cotton hofnäs og turiform new check i gang igen, med nogle gode tilbud." - 60 - ge og sengetøj under varemærket i danmark i 1994/1995 samt etableret sin varemærkeret på dette ibrugtagningstidspunkt eller via intensiv indarbejdelse kort tid herefter. nordicform har på ingen måde sandsynliggjort end sige dokumenteret, at selskabets – her- under via aftale med tidligere rettighedshavere (borås wäfveri) – første brug i danmark af hofnäs blå og new check blå skete forud for hästens' ibrugtagning (og vedvarende brug). der henvises tillige til "hästens' støttebilag – tidslinje (indarbejdelse, prioritet og passivitet)", eks- trakt s. 2023, hvor dokumentation, der viser hofnäs blå, og new check blå, er fremhævet med blåt. det gøres gældende, at bilag j, k, l og m, ekstrakt s. 1905 og 1923f, (udtalelser fra personer tidligere ansat i eller med forbindelse til borås wäfveri ab samt en håndskrevet ordrebe- kræftelse fra 1999 på levering af 1 stk. hofnäs med farvekoden 40 til en butik i århus) på in- gen måde dokumenterer, at borås wäfveri har markedsført og solgt hofnäs blå i danmark i 1990´erne, endsige i noget større og dermed relevant omfang. hästens er bedst prioritets- mæssigt stillet i forhold etableringen af en varemærkeret til de blå tern (varemærket) i danmark. de sagsøgte har ikke med de førnævnte bilag på nogen måde sandsynliggjort endsige do- kumenteret noget påbegyndelsestidspunkt for brug af hofnäs blå for sengetøj i danmark, en efterfølgende vedvarende/reel brug heraf eller en indarbejdelse samt en etablering af en kendetegnsret. det er herunder uden betydning i prioritetsmæssig henseende, om nordic- form/dennes rettighedsforgænger måtte have været den første til at bruge blå tern for senge- tøj i danmark, hvis denne brug ikke har resulteret i en (opretholdt) varemærkeret. dette er ubestridt ikke tilfældet. de sagsøgte anfører videre under henvisning til bilag j og k, at hästens i 1990'erne skulle have rettet henvendelse til "borås wäfveri med påstand om, at borås wäfveris mønster krænkede ophavsretten til et mø