KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Lilianne Aasma, Oliver Kask ja Kaire Pikamäe Otsuse tegemise aeg ja koht 23. september 2008, Tallinn Haldusasja number 3-07

) § 38 lg 1 p-s 4 nimetatud asjaolude puudumise kohta) tervikuna on vastuolus põhiseadusega (ja alternatiivina vastuolus ka riigihangete seadusega). 2. Riigihangete Ameti juures asuva vaidlustuskomisjoni (edaspidi ka vaidlustuskomisjoni) 12.10.2007 otsusega nr 109-07/101662 jäeti Tamrex Ohutuse OÜ vaidlustus rahuldamata. 3-07-2042 Otsuse kohaselt puudub vaidlustuskomisjonil pädevus jätta vaidlustuse lahendamisel kohaldamata mistahes seadus või muu õigusakt selle võimaliku vastuolu tõttu põhiseadusega. Samuti puudub vaidlustuskomisjonil pädevus kontrollida õigustloova akti (

§ 38lg 1 p 4) põhiseadusele vastavust, vastav pädevus on vaid Riigikohtul.

Kuna

ei sisalda rakendussätteid

§ 38

lg 1 p 4 jõustumise osas, jõustus see säte 01.05.2007 ja kuulub samast kuupäevast kohaldamisele.

§ 38

lg 1 p 4 on imperatiivne ega võimaldada selle rakendajal teostada diskretsiooni normis sätestatud asjaolude esinemisel pakkuja kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise üle otsustamisel. Pakkujal on ja oli ka enne uue

jõustumist kohustus tasuda makse õigeaegselt (maksukorralduse seaduse § 105 lg 1), mistõttu talle ei kaasnenud

jõustumisel uusi asjaolusid, millega ta järgmise 12 kuu jooksul kohanema peaks. Hankedokumentide p-s 2.4 esitatud nõue vastab sisuliselt

§ 38

lg 1 p-s 4 sätestatud pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise alusele ja hankedokumendi p-s 2.4.2 pakkujalt nõutava dokumendiga saab hankija kontrollida

§ 38

lg 1 p-s 4 nimetatud asjaolu puudumist ja dokumendi nõue iseenesest vastab

§ 38lg 3 p-le 2.

3. Tamrex Ohutuse OÜ kaebuses paluti 1) jätta

§ 38

lg 1 p 4 kohaldamata vastuolu tõttu põhiseaduse §-dega 10, 11, 23 ja 29 ning algatada põhiseaduslikkuse järelevalve menetlus; 2) tühistada vaidlustuskomisjoni 12.10.2007 otsus nr 109-07/101662; 3) kohustada Päästeametit viima riigihanke (reg nr 101662) hankedokumendid kooskõlla PS §-dega 10 ja 11, kõrvaldades hankedokumentidest nõude, et pakkuja peab tõendama kokku enam kui 30-päevase maksuvõla puudumist viimase 12 kuu vältel, sh ka perioodil, mis eelnes uue

jõustumisel 01.05.2007. 1)

§ 38lg 1 p 4 ning hankedokumentide p-d 2.4 ja 2.4.2 on vastuolus põhiseadusega.

Praktikas on maksuvõla sisse arvestatud ka enne 01.05.2007 tekkinud võlguoleku päevad. Seega enne 01.05.2007 lühiajalisi maksuvõlgnevusi omanud ettevõtja, kes sel perioodil osales riigihangetes ja täitis oma kohustusi, on 01.05.2007 seadusemuudatusega muudetud pikemaks ajaks võimetuks riigihangetel osalema. Oluliselt on piiratud õigust tegelda ettevõtlusega. Arvestada tuleb ka PS §-st 10 tuleneva õiguskindluse põhimõttega, mille kohaselt peab seaduseandja uue õigusliku olukorra loomisel tagama, et õiguse adressaadil oleks oma tegevuse ümberkorraldamiseks piisavalt aega (Riigikohtu 02.12.2004 otsus nr 3-4-1-20-04) ja PS §-s 23 sätestatud karistuse tagasiulatuva kohaldamise keeluga. Praktikas pole tekkinud probleeme, sest hankel on võimaldatud osaleda isikutel, kellel maksuvõlg puudub, ent kellel on varasema 12 kuu jooksul olnud lühiajalisi võlgnevusi kokku 30 päeva ulatuses. Kui

§ 38

lg 1 p-s 4 sätestatud piirang ei ole arvestataval määral tõhusam kuni 30.04.2007 kehtinud

§ 31

lg 1 p-s 3 sätestatud vahendist, ent samas piirab oluliselt rohkem ettevõtjate õigusi, ei saa seda pidada proportsionaalseks. Seega on PS §-dega 10 ja 11 vastuolus ka hankedokumentide p-d 2.4 ja 2.4.2, mis inkorporeerivad hankedokumentidesse

§ 38lg 1 p 4 nõude.

2) Juhul, kui

§ 38

lg 1 p 4 kohaldamisel võib arvestada üksnes peale 01.05.2007 tekkinud maksuvõlgu, pole selle põhiseadusvastasus ilmne. Sel juhul peaks riigihanke läbiviija

§ 38

lg 1 p 4 jõustumisele järgneva aasta jooksul nõudma kumulatiivse 30-päevase maksuvõla puudumist kajastava dokumendi esitamist vaid

uue redaktsiooni jõustumise kuupäeva ja riigihanke korraldamise vahelise perioodi kohta. Hankedokumentide p-d 2.4 ja 2.4.2, mis nõuavad vastavat dokumenti viimase 12 kuu kohta (ka 01.05.2007 eelnevate kuude kohta) ei ole kooskõlas

mõtte ega

§ 38lg 1 p 4 põhiseaduspärase tõlgendamise nõudega.

3) Kaebaja ei esinenud maksevõlglasena Krediidiinfos, kuna likvideeris võlgnevused kuuvahetuse seisuga. Samas nähtub Maksu- ja Tolliameti tõendist ja sellele lisatud raportist, et tal on uue

jõustumisele eelneva ca 7 kuu jooksul olnud võlgnevusi kokku enam 30 päeva ulatuses. Kuna need 7 kuud arvestatakse vaidlusalusele riigihankele eelneva 12 kuu sisse, tuleneb hankedokumentide p-dest 2. 4 ja 2.4.2, et kaebajal ei ole võimalik riigihankel osaleda. Võlgnevuste tekkel on reeglina „retrospektiivne“ iseloom: tavaline on olukord, kus pärast arve ja selle põhjal maksudeklaratsiooni esitamist klient vaidlustab arve ja nõuab selle muutmist. Juhul, kui nõue osutub põhjendatuks või kaebaja on sunnitud sellega leppima, et müüdud kauba 2

§ 38lg 1 p 4 kohaldamata kui ka anda hinnangut selle kooskõlale põhiseadusega.

Päästeamet saab hankemenetlusest kõrvaldamise aluste esinemist või mitteesinemist ja pakkuja kvalifitseerimise tingimusi kontrollida pakkumuse esitanud pakkujal. Kuna kaebaja ei esitanud pakkumust, ei saa Päästeamet kontrollida tema kvalifitseerimistingimustele vastavust ja puudub eeldus, et teda jäetakse kvalifitseerimata. Riigihangete Registris (http://riigihanked.riik.ee) avaldatud hanketeate IV osa p-de IV 3.4 ja IV 3.8 ning hankedokumentide p-de 12.6 ja 14.1 kohaselt oli pakkumuste esitamise tähtajaks 15.10.2007 kell 9.00 ja pakkumuste avamise ajaks 15.10.2007 kell 9.15. Isik, kes selleks tähtajaks pakkumist ei esitanud, ei osale edasises hankemenetluses menetlusosalisena. Isikul, kes ei ole hankemenetluses

§ 12

lg 1 mõistes pakkujaks (pole pakkumust esitanud) ja menetlusosaliseks, puudub subjektiivsete õiguste riive. Tühistamiskaebuse rahuldamisel tuleks taastada vaidlustuskomisjonile kaebuse esitamise eelne olukord. Seda pole võimalik saavutada, arvestades, et hankemenetluses on pakkumused avatud ja nõude esitajaks isik, kes ei ole menetlusosaline

§ 12lg 1 mõttes.

1. 05.11.2007 taotluses märkis Tamrex Ohutuse OÜ, et hankemenetlus on jõudnud faasi, mille puhul ta ja on jäänud menetlusest väljapoole ja seetõttu palub ta muuta kaebuse taotlust ja hankedokumentide muutmiseks kohustamise asemel tunnistada hankedokumendid osaliselt õigusvastaseks. Kaebajal on põhjendatud huvi selle vastu, et Päästeamet ei kasutaks edasiste riigihangete läbiviimisel kaebaja hankemenetlusest välistamiseks põhiseadusega vastuolus olevaid hankedokumente.
2. 25.03.2008 leidis Tamrex Ohutuse OÜ täiendavalt, et tal on jätkuvalt põhjendatud huvi hankedokumentide osalise õigusvastasuse tuvastamiseks seoses menetluskulude kandmisega. HKMS § 92 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. 13.03.2008 vastu võetud seadusemuudatuse algatamise põhjuseks oli eelnõu seletuskirja kohaselt

§ 38lg 1 p 4 algse regulatsiooni vastuolu põhiseadusega.

Seega on Eesti Vabariik läbi Riigikogu seadusandliku tegevuse kohtumenetluse ajal tekitanud olukorra, kus kaebaja algne huvi haldusakti õigusvastasuse tuvastamiseks ei ole enam asjakohane, kuna akti aluseks olnud põhiseadusevastane regulatsioon on muudetud. Selline olukord on analoogiline HKMS § 24 lg 1 p-s 4 ja § 92 lg-s 5 sätestatuga, mille kohaselt vastustaja kannab menetluskulud juhul, kui kaebuse eesmärgi äralangemise põhjuseks on vastustaja enda tegevus. Õiglane ja HKMS mõtte ja eesmärgi kohane oleks, kui menetluskulud kannaks vastustaja, kes on riigieelarveline asutus. 7. 16.04.2008 vastuses märkis Päästeamet, et hankemenetlus lõppes 09.11.2007 hankelepingu sõlmimisega. Kuna Tamrex Ohutuse OÜ ei ole hankemenetluses menetlusosaline

§ 12

lg 1 tähenduses, ei saa tal olla põhjendatud huvi hankedokumentide õigusvastasuse tuvastamiseks. Asjaolu, et Päästeamet on riigieelarveline asutus, ei võimalda Riigikogu tegevust seadusandlike aktide vastuvõtmisel samastada Päästeameti kui täidesaatva riigivõimu asutuse tegevusega. 8. 10.07.2008 leidis Tamrex Ohutuse OÜ täiendavalt, et 01.05.2007 - 28.03.2008 kehtinud

§ 38

lg 1 p 4 redaktsioon on seotud direktiivi 2004/18 art 45 lg 2 p-des e ja f sätestatuga, ent modifitseerib direktiivis sätestatud meetmeid ebaproportsionaalses viisil.

§ 38

lg 1 p 4 redaktsioon oli ebaproportsionaalne nii EL õiguse kui ka Eesti põhiseaduse perspektiivist (Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi 26.06.2008 määrus nr 3-4-1-5-08). 3

§ 38

lg 1 p 4 muutmist 13.03.2008 vastu võetud riigihangete seaduse muutmise seadusega möönis kaebaja, et tema põhjendatud huvi preventiivsed eesmärgid on ära langenud. Samas leidis kaebaja, et tal on jätkuvalt põhjendatud huvi Päästeameti riigihanke hankedokumentide osalise õigusvastasuse tuvastamiseks seoses menetluskulude kandmisega. 11. Ringkonnakohus ei nõustu kaebaja seisukohaga ja leiab, et kaebajal puudub põhjendatud huvi vaidlusaluse riigihanke hankedokumentide osalise õigusvastasuse tuvastamiseks. Ringkonnakohus leiab jätkuvalt, nii nagu asjas esialgse õiguskaitse taotlust lahendades, et kaebaja jättis ise end pakkumismenetlusest väljapoole, mitte ei jäänud kõrvale Päästeameti tegevuse tõttu. Kuna kaebaja ei taotlenud vaidlusaluse hankemenetluse peatamist ja vaidlustuskomisjon ei ole teinud vastavalt

§ 123

lg-le 3 otsust hankemenetluse peatamise kohta, siis hankemenetlus ei peatunud ja kaebaja oleks pidanud esitama pakkumuse hankedokumentide ps 12.6 ettenähtud tähtajaks (15.10.2007 kell 9.00), kinnitamaks oma soovi osaleda hankemenetluses. Kui kaebaja vaidlustus hankedokumentide peale oleks olnud põhjendatud, oleks Päästeamet pidanud tema pakkumusega arvestama vaatamata esitatud dokumentide vastuolule hankedokumentide p-dega 2.4 ja 2.4.2. Kuna kaebaja ei esitanud pakkumust hankedokumentide p-s 12.6 ette nähtud tähtajaks, ei ole ta vaidlusaluses hankemenetluses pakkuja

§ 12

lg 1 mõttes ja hankemenetlus ei saa riivata ega rikkuda tema subjektiivseid õigusi. Õiguste rikkumine pakkumismenetluses eeldab, et isik teeks omalt poolt kõik vajaliku pakkumismenetluses osalemiseks. Seaduse ja Päästeameti poolt kehtestatud hankedokumentidega ei nähtud küll kaebajale pakkumismenetluses osalemise võimalust ette, kuid see takistus oli võimalik õiguskaitsevahenditega kõrvaldada, mida kaebaja ka kasutas. Jättes esitamata pakkumise, ei osalenud kaebaja vaidlusaluses hankemenetluses ja kaebuses esitatud põhinõude suhtes puudus tal seetõttu põhjendatud huvi algusest peale. Kui kaebajal puudus põhjendatud huvi põhinõude suhtes, ei saa tal olla ka põhjendatud huvi seoses menetluskulude kandmisega. 12. Tulenevalt eeltoodust jätab ringkonnakohus kaebuse rahuldamata kaebuse esitajal vaidlusaluse riigihanke hankedokumentide osalise õigusvastasuse tuvastamiseks põhjendatud huvi puudumise tõttu, kontrollimata seejuures kaebaja väited hankedokumentide õigusvastuse kohta. Oliver Kask Kaire Pikamäe Lilianne Aasma 4