3-09-1335/18

(7)12600(meelelahutus-, haridus-, tervishoiu- ja muud avalikud hooned), c)tööde maksumus iga objekti kohta pidi eraldi olema vähemalt 200 milj. kr(p III.2.3)2); pakkuja peab viimase 5 aasta jooksul olema peatöövõtjana teostanud vähemalt ühe objekti, mis vastab loetletud tunnustele: a)tööde sisuks on hoone püstitamine, laiendamine või rekonstrueerimine, b)hoone kasutusotstarve vastab ühele või mitmele järgmistest kasutusotstarvete koodidest(sh vastavad alamkoodid): 12613(kontserdi- ja universaalsaalide hoone), 12621(muuseum), 12623(raamatukogu), 12625(teaduskeskus), 12630(haridus- ja teadushooned), 12650(spordihooned, v.a universaalid), c)tööde maksumus on vähemalt 30 milj. kr(p III.2.3)3). Facio Ehituse AS vaidlustas hanketeate ülalmärgitud punktid Riigihangete Ameti juures asuvas vaidlustuskomisjonis, leides, et nendes punktides pakkujatele esitatud kvalifitseerimise nõuded pole kooskõlas riigihangete seaduse(RHS) §-dega 1 ja 3, mille kohaselt peab hankija tagama konkurentsitingimuste efektiivse ärakasutamise, kohtlema kõiki isikuid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud.

1. a kevadel juba toimus riigihange Keila Gümnaasiumi uue hoone ehitustööde teostamiseks(reg.nr 103181), kus pakkumuste maksumused olid 155 - 174 milj. kr(ilma hankija reservi ja käibemaksuta). Arvestades tänast olukorda ehitusturul, maksumused ei suurene, vaid pigem vähenevad. Vaidlusalusel riigihankel vähenevad maksumused veelgi, sest hange on jagatud osadeks - teatud tööde(vundamendid, pumpla, välisrajatised jne) teostamiseks on juba sõlmitud ehitusfirmaga leping umbes 12,5 milj. kr-le. Väljakujunenud praktika kohaselt on olnud lepingu täitmise tagatis kuni 10% hanke maksumusest. Praegune tingimus 50 milj. kr - 25% eeldatavast hanke maksumusest - on ebaproportsionaalne ja ahistav. Nõue, et ettevõttel peab olema vabu vahendeid 25% eeldatavast maksumusest, ei tulene RHS-st ning on vastuolus majanduse toimimisega, sest ettevõte ei hoia oma arvetel vabu vahendeid, raha on pidevas liikumises. Sellist nõuet ei saa kehtestada ka vaatamata asjaolule, et hanketeate tingimuse kohaselt tasub hankija tööde eest üks kord kvartalis. Kokku nõuab hankija rahalisi vahendeid(tagatis, vabad vahendid) 100 milj. kr, mis ei ole põhjendatud. Hankija on seadnud pakkujatele meelevaldselt väga kõrged tingimused. Tingimus, et 200 milj. kr maksva hoone ehitamiseks on vaja eelnev 3 sama või suurema maksumusega objekti ehitamise kogemus, tekitab piiratud ringi ehitusettevõtjaid, kes saavad sellistel hangetel konkureerida, teistele on hankeuks suletud. Mõistlik oleks, kui pakkuja on eelnevalt ehitanud näiteks ühe kõnealuse hankega võrreldes 70%-se maksumusega(140 milj. kr) hoone. Arusaamatu on ka tingimus vähemalt 30 milj. kr-se hoone ehitamise kohta. Kui ettevõte on juba ehitanud 200 miljonit maksva hoone, siis on selge, et saadakse hakkama ka väiksema maksumusega hoone ehitamisega. 30.09.2008.a. vaidlustuskomisjoni otsusega nr 112-08/108051 rahuldati vaidlustus osaliselt ja kohustati hankijat viima hanketeade vastavusse õigusaktides sätestatud nõuetega. Vaidlustuskomisjon pidas õigusvastaseks hanketeate p-s III.2.2)3 esitatud nõuet kvalifitseerimise tingimusele (50 milj. kr olemasolu pakkujal tööde teostamise eesmärgil) vastavuse tõendamise kohta. Komisjon leidis, et krediidiasutuse tõendi kohta esitatud nõuet võib tõlgendada ka selliselt, et krediidiasutuse kinnitus lepingu sõlmimise kohta peab viitama konkreetselt selle hankelepingu rahastamiseks sõlmitud lepingule. See pole aga hankelepingu täitmise eeldusena vajalik, kvalifikatsiooni kontrollimisel asjakohane ning on vastuolus RHS §-ga 39 lg
2. Vaidlustuskomisjoni arvates oli RHS §-st 3 p 2 tuleneva läbipaistvuse ja kontrollitavuse printsiibiga vastuolus ka selles punktis kasutatud määratlemata õigusmõiste "vabad rahalised vahendid". Muus osas pidas komisjon vaidlustatud punkte õiguspärasteks. Komisjon mõistis hankijalt vaidlustaja kasuks vastavalt rahuldatud osale(25%) välja 5000 kr riigilõivu. Facio Ehituse AS esitas Tallinna Ringkonnakohtule kaebuse vaidlustuskomisjoni otsuse tühistamiseks osas, millega jäeti tema vaidlustus rahuldamata, ja uue otsuse tegemist, millega rahuldada vaidlustus täies ulatuses. Ringkonnakohtu 22.12.2008.a. otsusega rahuldati kaebus osaliselt. 15.01.2009.a. sõlmis Keila Hariduse Sihtasutus hankelepingu AS-ga KMG Ehitus koos ühispakkujaga OÜ Leviehitus. 8.06.2009.a. otsusega nr 3-3-1-31-09 tühistas Riigikohus ringkonnakohtu otsuse ja saatis 2

(7)Facio Ehituse AS-i kaebuse lahendamiseks Tallinna Halduskohtule. Kohus märkis, et kuna Riigikohtu üldkogu tunnistas 8.06.2009.a. otsusega asjas nr 3-4-1-7-08 RHS § 129 lg 1 põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks, puudus Tallinna Ringkonnakohtul pädevus läbi vaadata vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatud kaebust. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD Kaebaja(ja vaidlustaja) Facio Ehituse AS muutis Tallinna Ringkonnakohtule esitatud tühistamiskaebuse Tallinna Halduskohtus menetlemise ajal tuvastamiskaebuseks ning palub tuvastada vaidlustuskomisjoni otsuse õigusvastasus osas, millega jäeti vaidlustus rahuldamata ning teha uus otsus, millega tuvastada vaidlustatud hankelepingu punktide õigusvastasus. Põhjendatud huvina on kaebaja märkinud soovi nõuda vastustajalt välja kantud kohtukulud. Kaebuse kohaselt on hankelepingu eeldatav maksumus 200 milj. kr hankija poolt teadlikult ülepaisutatud ja aitab põhistada ebaproportsionaalselt karmide hankemenetluses osalemise tingimuste kehtestamist. Hankija on varem sama hankeobjekti suhtes hanke välja kuulutanud, ning sellele laekunud pakkumuste maksumus jäi vahemikku 155 – 174 milj. kr. Seejuures on hankija sõlminud tänaseks eraldi hankelepingu vundamenditööde teostamiseks ca 12,5 milj. kr mahuga, mille alusel teostatakse osa esialgse hanke sisuks olnud töödest. Seega tuleb nimetatud summa arvata maha eelmisel hankel esitatud pakkumustest. Samuti on üldteada ning Eesti Konjunktuuriinstituudi poolt kinnitatud fakt, et ehitushinnad on viimase aasta jooksul langenud, sealhulgas ehituse hinnad riigihangetel. Seega polnud hankijal mingit alust eeldada, et vaidlusaluse hanke puhul hankelepingu hind pea neljandiku võrra tõuseb. Isegi kui hankija peaks olema teinud vahepeal projektis muudatusi, ei tekiks sellist hinnatõusu ilma põhimõtteliste muudatusteta, mis eeldaks projekti mahu olulist suurendamist. Näiteks siseviimistlusmaterjalide vahetamine paremate vastu ei tõstaks ehituse koguhinda kindlasti nii palju. Ühegi Eestis teostatud koolihoone ehitus pole küündinud 200 milj. kr piirile ning kõnealuse ehituse projekt pole varasematega võrreldes keerulisem ja töömahukam. Maksimaalseks hankelepingu eeldatavaks maksumuseks saaks koos hankija reserviga 5 % ning käibemaksuga 18 % olla 180 milj. kr, ilma käibemaksuta seega ca 150 milj. kr. Kvalifitseerimistingimuste eesmärgiks saab olla üksnes tagada, et hankemenetluses osalevad pakkujad oleksid reaalselt võimelised hankelepingut täitma; eesmärgiks ei saa olla näiteks pakkujate arvu vähendamine avatud hankemenetluses või hankelepingu suunamine konkreetsele isikule või isikute ringile. Sellest eesmärgist tuleb lähtuda ka kvalifitseerimistingimuste proportsionaalsuse hindamisel. Ebaproportsionaalsed on kõik tingimused, mille puhul on ilmne, et sama eesmärgi võib saavutada ka leebemate tingimustega. Seega ei toeta kaebaja seisukohta, et ebaproportsionaalsus peab olema nö ilmselge, mille all peetakse silmas, et isegi kui on selge, et leebem kvalifitseerimisvõi lepingutingimus tagab täpselt sama hästi sellega taotletava eesmärgi saavutamise, siis pole kehtiv tingimus õigusvastane, kuna hankijale on jäetud kokkuleppeline mänguruum, kuhu vaidlustuskomisjon ega kohus ei tohiks tungida. Ebaproportsionaalselt karmide hankemenetluses osalemise nõuete kehtestamise õigustuseks ei saa olla vabandus, et hankija pole konkreetse hanke objektiga seotud valdkonna spetsialist, sest praegusel ajal on igas eluvaldkonnas olemas spetsialistid, kes võivad hankemenetluse ettevalmistamisel abistada, ning seadus näeb ette võimaluse ka tehnilise dialoogi pidamiseks. Kuna hanketeate punktis III.2.2) esitatud nõue omada juba hankemenetluse vältel vabu rahalisi vahendeid 50 milj. kr väärtuses, mis oleks reserveeritud võimaliku hankelepingu täitmiseks, omab pakkujale samasugust mõju, nagu hilisem samas summas hankelepingu täitmise tagatis, siis on see ebaproportsionaalne samadel põhjustel. Selle summa kasutuna oma pangakontol hoidmine ei garanteeri, et pakkujal on hiljem lepingu täitmiseks vajalikud vahendid tõepoolest olemas. Veelgi vähem garanteerib see hilisemat lepingu täitmist. Pigem muudab selline tingimus kõigi pakkujate majandusliku olukorra halvemaks ning vähendab sellega tõenäosust edukaks hankelepingu täitmiseks. Pakkuja majanduslikku seisukorda on asjakohane kontrollida muude andmete põhjal, tavapäraselt tehakse seda kas kogukäibe või konkreetsete valdkondade käivete ja/või kasumite põhjal. Kui hankija siiski leiab, et teatud vabade vahendite kasutuna hoidmine on vajalik, ei tohiks see summa 3

(7)ületada 10 % hankelepingu eeldatavast maksumusest, s.o. 15 milj. kr. Nõue kolme vähemalt 200 milj. kr maksumusega projekti kohta on esiteks ilmselgelt ebaproportsionaalne põhjusel, et nõutavate varasemate projektide maksumus ületab ühe neljandiku võrra kõnealuse projekti eeldatava maksumuse 150 milj kr. Teiseks tuleb arvestada, et kui koolimaja ehitamine ei sisalda endas mingeid tehnoloogilisi erilahendusi, pole ehitustööde teostamise seisukohalt sisulist vahet, kas projekti maksumus on 200 või 100 milj. kr. Teatud varasema kogemuse olemasolu sarnaste ehitiste püstitamisel on kahtlemata vajalik, aga see peaks olema väiksem konkreetse hanke eeldatavast maksumusest, kuna vastasel juhul suletakse riigihangete turg jäädavalt kõigile väikese ja keskmise suurusega ettevõtetele. Niisugust kvalifitseerimistingimust on Eesti ehitusfirmadest võimelised täitma ainult 5 suuremat. Vaadates projekti keerukust ning seda, milliseid hooneid on püsitanud keskmise suurusega ehitusfirmad(sh koolimaju), on ka ehituse alal võhikule selge, et seda projekti on ilma probleemideta võimelised ellu viima ka paljud teised nn keskmise suurusega ehitusfirmad. Kui hankelepingu eeldatavaks maksumuseks on 150 milj. kr, piisaks kui eelduseks oleks näiteks kolme 100 milj kr mahuga projekti teostamine. Hankelepingu täitmise tagatise puhul tuleb esmalt arvestada, et ehkki selle eesmärgiks on tagada pakkujapoolne hankelepingu korrektne täitmine, ei saa see kunagi garanteerida kõigi pakkuja tegevusest tulenevate võimalike kahjude katmist. Selle eesmärgi saavutamiseks peaks hankelepingu täitmise tagatis olema suurem, kui lepingu enda maksumus. Samas on hankelepingu tagatis pakkujatele äärmiselt koormav, kuna see eeldab teatud käibevahendite kasutuna seismist kogu lepingu täitmise vältel. Praegusel juhul moodustaks 50 milj. kr hankelepingu täitmise tagatis ca 30 % hankelepingu eeldatavast maksumusest. Kui sellise mahuga tagatiste nõudmine peaks kujunema lubatavaks praktikaks, peaksid riigihangetel osalevad firmad arvestama, et nad peavad omama pidevalt kasutult seisvate käibevahenditena vähemalt 30 % kogu riigihangetega seonduvast käibest. Arvestades iga-aastast riigihangete kogumahtu, võib ette kujutada, millist mõju avaldaks see Eesti majanduse konkurentsivõimele, toomata samas mingisugust kasu. Seda, et lepingupartner oleks usaldusväärne ning võimeline oma kohustusi täitma, peavad tagama ennekõike kvalifitseerimistingimused, mitte hankelepingu tagatis. Sel eesmärgil sätestatakse kvalifitseerimistingimustena nõuded pakkujate käibele, kasumile jms näitajatele. Seda ei saa asendada hankelepingu tagatisega, kuna tegemist oleks pakkujaid liigselt koormava sättega, mis kokkuvõttes hävitaks konkurentsi riigihangetel, tõstaks hankelepingute hindu ning mõjutaks negatiivselt kogu majandust. Pole põhjust muuta seni väljakujunenud praktikat, mille kohaselt on hankelepingu täitmise tagatis maksimaalselt 10 % lepingu eeldatavast maksumusest. Ka 15 milj. kr käibevahendite hoidmine kogu hankelepingu täitmise vältel kasutamata on pakkuja jaoks piisavalt koormav ning tagab igal juhul tõsise suhtumise hankelepingu täitmisse. Seejuures tuleb arvestada, et kuna ettemaksu ei tehta ning tasumine toimub kvartaalselt, peab pakkuja omama lisaks hankelepingu tagatisele ka vabu vahendeid ¼ ulatuses hankelepingu mahust. Kuna hankelepingu tegelik maksumus ei selgu enne lepingu sõlmimist, siis on põhjendatud hankelepingu täitmise tagatise sätestamine hankelepingu projektis suhtarvuna hankelepingu kogumaksumusest, mitte fikseeritud summana. Vastustaja(ja hankija) Keila Hariduse Sihtasutus palub jätta kaebus rahuldamata. Kaebuses ei käsitleta üht vaidlustuse taotlustest, mis vaidlustuskomisjon rahuldamata jättis - kohustada hankijat viima hanketeate p III.2.3 alap 3 õigusaktidega kooskõlla(nõue pakkuja poolt viimase viie aasta jooksul vähemalt ühe 30 miljoni kroonise maksumusega selles punktis sätestatud tunnustele vastava objekti ehitustööde teostamise kohta). Järelikult kaebaja komisjoni otsust selles osas ei vaidlusta. Vaidlustatavaks dokumendiks on hanketeade, seega on asjakohatud kaebaja väited, milles viidatakse hankedokumentidele lisatud hankelepingu projektile, sest hankedokumente pole vaidlustatud. Hankelepingu eeldatava maksumuse määramist pole kaebaja vaidlustusmenetluses vaidlustanud, mistõttu komisjon pole selles küsimuses seisukohta võtnud. Seega väljuvad kaebaja väited hankelepingu eeldatava maksumuse määramise ebaõigsuse kohta kaebuse piiridest HKMS § 34 lg 2 mõttes. Vaidlustuskomisjon jättis rahuldamata kaebaja taotluse kohustada hankijat viima õigusakti4

(7)dega kooskõlla hanketeate p III.1.1) osas, milles sätestati, et lepingu täitmise tagatis on 50 milj. kr. Otsust põhjendati sellega, et see punkt ei saa sellisel kujul kahjustada kaebaja õigusi, lepingu täitmise tagatisega seonduvat reguleeritakse hankedokumentides ning üldsõnaline tagatise suuruse nimetamine hanketeates ei too kaasa iseseisvaid õiguslikke tagajärgi, punkti üldsõnalisuse tõttu pole võimalik tuvastada ka selle objektiivset õigusvastasust. Kaebuses puudub HKMS §-s 32 lg 1 p 6 nõutud põhjendus, milles seisnes ülalkirjeldatud seisukoha ebaõigsus. Kaebaja korduvad viited kõnealuse nõudega seonduvalt nn käibevahendite kasutuna seismisele on eksitavad, hankelepingu täitmise tagatis antakse tavapäraselt krediidiasutuse garantiikirja vormis ning seega ei kaasne nõude täitmisega raha „kasutuna seismist“ nagu kaebaja väljendab. Hanketeate p III.2.2 alap-s 3 toodud nõude(50 milj. kr rahalisi vahendeid) õigusvastasuse kohta esitab kaebaja eksitavaid väiteid: a)50 milj. kr vabade rahaliste vahendite omamist nõutakse juba hankemenetluse vältel. Tegelikult nägi hanketeade kvalifitseerimistingimusena ette, et raha peab olema hankija käsutuses ning hanketeate p III.2.2 alap c täpsustas, et selle nõude täitmise tõendamiseks võis pakkuja esitada ka krediidiasutuse õiendi selle kohta, et pakkuja ja krediidiasutuse vahel on sõlmitud leping, mille alusel on hankelepingu sõlmimisel pakkuja käsutuses rahalised vahendid vähemalt 50 milj. kr ulatuses. Selliselt määratletud kvalifitseerimistingimus on täielikult kooskõlas RHS §-ga 40 lg 1 p 1, mille kohaselt peab hankija nõudma pakkuja majandusliku seisundi kontrollimiseks dokumenti, mis näitab, et pakkuja või taotleja käsutuses on hankelepingu täitmise tagamiseks vajalikud rahalised vahendid või tal on võimalus neid saada; b)see kvalifitseerimistingimus omab pakkujale samasugust mõju nagu hilisem samas summas hankelepingu täitmise tagatis. Tegelikult on kõnealune kvalifitseerimistingimus ja hankelepingu täitmise tagatis täiesti erineva sisu ja tagajärgedega instrumendid. Kvalifitseerimistingimus tõendab üksnes pakkuja majanduslikku suutlikkust kanda hankelepingu täitmisega kaasnevaid finantskohustusi ja selle mõju pakkujale ei seisne enamas kui kohustuses esitada panga kinnitus selle kohta, et nõutavas summas rahalised vahendid on pakkujal olemas või(kui pakkujal vastavaid rahalisi vahendeid pole) et panga ja pakkuja vahel on sõlmitud leping, mille alusel annab pank vastavad vahendid hankelepingu sõlmimisel pakkuja käsutusse. Hankelepingu täitmise tagatis tuleb anda pärast hankelepingu sõlmimist - s.t. hankemenetluse ajal pakkuja lepingu täitmise tagatist esitama ei pea - ja selle sisuks on nõutavas summas raha deponeerimine hankija kontol või pangagarantii väljastamine hankija kasuks. Hankelepingu täitmise tagatise arvel on hankijal võimalik rahuldada hankelepingust tulenevaid nõudeid töövõtja vastu.; c)raha kasutuna pangakontol hoidmine ei garanteeri, et pakkujal on hankelepingu täitmiseks vajalikraha olemas ega hilisemat lepingu täitmist. Nõude eesmärk polegi midagi garanteerida, vaid vastavalt RHS §-le 40 lg 1 p 1 kontrollida, kas pakkujal on hankelepingu täitmiseks vajalikud rahalised vahendid olemas ja/või on tal võimalus need saada. Mistahes kvalifitseerimistingimuse eesmärgiks on, et juba enne hankelepingu sõlmimist oleks tõendatud pakkujate võime tulevast hankelepingut täita. On ilmselge, et ükski kvalifitseerimistingimus ei saa garanteerida, et pakkuja lõpuks lepingut ka täidab. Garanteerimise eesmärki täidavad hankelepingus sätestatud tagatised ja õiguskaitsevahendid; d)pakkuja majanduslikku seisukorda on asjakohane kontrollida muude andmete põhjal ja tavapäraselt tehakse seda kas kogukäibe või konkreetsete valdkondade käivete ja/või kasumite põhjal. Andmed, mis on pakkuja majandusliku ja finantsseisundi kontrollimiseks asjakohased, sätestab expressis verbis RHS § 40 lg 1. Netokäivete alusel vastava kvalifikatsiooni kontrollimine võib olla asjakohane juhul, kui hankelepingu tingimustes pole ette nähtud teostatavate tööde ulatuslikku algset finantseerimist töövõtja poolt(näit. kui tellija maksab ettemaksu ja/või toimub igakuine perioodiline arveldamine). Kui hanketingimuste järgi peab töövõtja suures mahus töid algselt oma vahendite arvel teostama, ei ütle tema varasemate perioodide netokäive midagi tema võimekuse kohta katta hankelepingust tulenevaid finantseerimiskohustusi. Kvalifitseerimistingimuste määratlemisel tuleb RHS § 39 lg 1 teise lause kohaselt lähtuda mitte sellest, mida „tavapäraselt tehakse“, vaid konkreetse hankelepingu tingimustest; 5

(7)Hanketeate p III.2.3 alap 2 c(3 objekti nõue maksumusega 200 milj. kr) osas jättis vaidlustuskomisjon vaidlustuse rahuldamata põhjendusega, et hankelepingu esemega samas mahus objekti tegemise kogemuse nõue pole iseenesest õigusvastane ega saa olla RHS § 39 lg 1 tähenduses ebaproportsionaalne ning asjaolu, et hankija on nõudnud vähemalt 3 sarnase mahuga objekti ehitamise kogemust, pole ilmselges disproportsioonis hankelepingu esemega, kuna hankija poolt viidatud hankelepingu tavalisest kiirema täitmisega kaasnev keerukus võib eeldada rohkem kui ühekordset sarnase objekti ehitamise kogemust. Kaebaja arvates pole sisulist vahet, kas projekti maksumus on 100 või 200 milj. kr, mistõttu on pakkuja tehnilise kompetentsuse nõude eesmärk igal juhul täidetud, kui nõutav oleks 3 projekti teostamine maksumusega 100 milj. kr. Kaebaja loogikast lähtudes tekib küsimus, et kui 200 milj. kr maksva objekti ehitamine ei erine sisuliselt mitte millegi poolest 100 milj. kr maksva objekti teostamisest, siis miks ei võiks samaväärsena käsitaleda ka 50, 10 või 1 milj. kr maksvat objekti. RHS § 41 lg 1 kohaselt tuleb pakkuja tehnilisele ja kutsealasele pädevusele nõuete kehtestamisel arvestada tellitavate ehitustööde olemust ja kogust ning on vaieldamatu, et kui hankija määratleb nn referentsobjektide tingimused konkreetse hankelepingu objektiks olevate tööde eeldatava maksumuse ja olemuse kohaselt, on esitatud tingimused asjakohased. Kõnealune tingimus on ka vajalik ja proportsionaalne, sest kui pakkuja oleks seni teostanud üksnes objekte, mille maksumus on konkreetse hankelepingu eeldatavast maksumusest näiteks 2 korda väiksem, siis pole hankijal kindlust, et pakkuja tehniline ja kutsealane pädevus võimaldab hankelepingut korrektselt täita. Kvalifitseerimistingimuste proportsionaalsuse nõue koos diskretsiooni piiridega on üheselt sätestatud RHS § 39 lg 1 teises lauses. Vaidlustuskomisjon leidis, et pakkujate kvalifikatsiooni kontrollimise eesmärgiks on pakkujate eeldatava sisulise võimekuse tuvastamine kavandatava hankelepingu täitmiseks. Seega tuleb pakkujate kvalifitseerimise tingimuste üle otsustamisel hinnata, kas vaadeldav tingimus on eeldatavalt asjakohane, piisav ja paras, et kõik sellele vastavad isikud võiks eelduslikult olla võimelised sõlmitavat hankelepingut täitma ja nende isikute ring poleks põhjendamatult kitsendatud. Nii vastustaja kui kaebaja on samal seisukohal. Kaebaja väitel olid kvalifitseerimistingimused ebaproportsionaalsed seetõttu, et nende eesmärgi tagaksid sama hästi ka märksa vähem piiravamad tingimused. Vastustaja ei nõustu seisukohaga, et kaebaja poolt õiguspäraseks loetud tingimused(lepingu täitmise tagatis 10 % lepingu maksumusest nõutud 50 milj. kr asemel; 100 milj. kr maksumusega objektide ehitamise kogemus 200 milj. kr maksumusega objektide ehitamise kogemuse asemel; rahaliste vahendite olemasolu tõendamine 15 milj. kr ulatuses 50 milj. kr asemel) tagaksid kvalifitseerimistingimuste eesmärgi sama hästi. Vastustaja poolt kehtestatud tingimused täidavad oma eesmärgi selgelt paremini kui mistahes madalamad nõuded. Kõik hanketeates sätestatud tingimused on kooskõlas RHS § 39 lg 1 teises lauses nimetatud kriteeriumidega, sealhulgas proportsionaalsuse nõudega. Vastustaja pole ühtegi tingimust kehtestanud potentsiaalsete pakkujate arvu vähendamiseks ega endale meelepäraste pakkujate selekteerimiseks. Vastustajal on nõus kaebuse muutmisega kaebaja poolt. Vastustaja arvates ei saa aga soov nõuda kohtukulude hüvitamist olla põhjendatud huviks tuvastamiskaebuse läbivaatamisel. Põhjendatud huvi halduskohtumenetluse seadustiku(HKMS) § 7 lg 1 teise lause ja § 10 lg 3 mõttes peab olema asjaolu, et tuvastus aitab kaebajat edaspidi tema rikutud õiguste kaitsel. Kui lugeda kohtukulude hüvitamise soovi põhjendatud huviks tuvastuskaebuse esitamisel, siis tekib paradoksaalne olukord, kus kaebuse esitamine iseenesest loob kaebajale põhjendatud huvi selle läbivaatamiseks. KOHTU PÕHJENDUSED 7.10.2008.a. Tallinna Ringkonnakohtule esitatud kaebuses palus kaebaja tühistada vaidlustuskomisjoni otsus osas, millega jäeti tema vaidlustus rahuldamata. 15.01.2009.a. sõlmis vastustaja vaidlusaluse riigihanke tulemusena hankelepingu AS-ga KMG Ehitus koos ühispakkujaga OÜ Leviehitus. RHS § 129 lg 4 sätestab, et kui hankija on sõlminud kehtiva hankelepingu, ei tühista kohus hankija käesoleva seaduse §-s 117 lg 2 nimetatud otsuseid; pärast kehtiva hankelepingu sõlmimist võib vaidlustaja samas asjas taotleda hankija vaidlustatud otsuse õigusvastasuse tuvastamist, kui tal on selleks põhjendatud huvi. Eeltoodu alusel muutis kaebaja oma tühistamiskaebuse 6

(7)tuvastamiskaebuseks, märkides põhjendatud huviks soovi nõuda vastustajalt välja kantud kohtukulud. Kohus nõustub vastustajaga, et seda soovi ei saa lugeda põhjendatud huviks tuvastamiskaebuse menetlemisel, sest sellisel juhul muutuksid mõttetuks HKMS § 7 lg 1 teine lause ja § 10 lg 3, kuna kohtukulud tekivad kaebajal kohtumenetluses peaaegu alati. Teisest küljest oleks niisugune õiguslik regulatsioon ka absurdne, sest kaebuse menetlemise otsustamisel poleks siis oluline vaidlustatud haldusakti või toimingu mõju kaebaja õigustele ja vabadustele, vaid üksnes kohtukulude olemasolu või puudumine. Mis tähendaks, et kahe analoogilise sisuga kaebuse puhul ühel juhul kohus tuvastaks vaidlustatud haldusakti või toimingu õiguspärasuse/õigusvastasuse, kuna kaebaja on kandnud kohtukulusid, teisel juhul aga mitte, kuna selle kaebuse esitaja pole kohtukulusid kandnud. Riigikohtu halduskolleegium on korduvalt väljendanud seisukohta(viimati 10.09.2009.a. otsuses nr 3-3-1-24-09), et isikul saab olla huvi haldusakti või toimingu õigusvastasuse tuvastamiseks siis, kui sellel haldusaktil või toimingul on vahetu mõju isiku kaitstavatele õigustele ja vabadustele ning õigusvastasuse tuvastamine peab andma isikule selge eelise või õigusliku kasu. Põhjendatud huviks ei saa olla pelgalt huvi veenduda haldusakti või toimingu õigusvastasuses. Käsitletavas kohtuvaidluses oli kaebajal küll puutumus vaidlustatud riigihanke teatega, kuid ta pole näidanud haldusakti õigusvastasuse tuvastamise tähendust eelise või õigusliku kasu aspektist. Seega puudub kaebajal põhjendatud huvi vaidlustatud otsuse õigusvastasuse kindlakstegemiseks. Vastavalt HKMS §-le 83 lg 2 ja 3 on kohtukuludeks riigilõiv, kautsjon ja asja läbivaatamise kulud (tunnistaja-, eksperdi- ja tõlgikulud; dokumentaalse tõendi ja asitõendi saamise kulud; vaatluse kulud, muu hulgas sellega seotud vajalikud kohtu sõidukulud; menetlusdokumentide kohtutäituri vahendusel ning välisriigis ja eksterritoriaalsetele Eesti Vabariigi kodanikele kättetoimetamise ja edastamise ning menetlusdokumentide väljastamise kulud; väljaandes Ametlikud Teadaanded või ajalehes kutse või teate avaldamise kulud). Kaebaja kohtukuludeks on kaebuse esialgsel esitamisel makstud riigilõiv 20 000 kr. Tallinna Ringkonnakohus on 8.09.2009.a. määruses haldusasjas nr 3-09-1269 asunud seisukohale, et kuna vastavalt riigilõivuseaduse(RLS) §-le 13 lg 1 teeb riigilõivu tagastamise otsuse riigilõivu võtja ja esialgne kaebus esitati Tallinna Ringkonnakohtule, kellele tasuti ka riigilõiv, siis on ringkonnakohus kohustatud otsustama kaebajale riigilõivu tagastamise küsimuse. Riigikohtu üldkogu tunnistas 8.06.2009.a. otsusega asjas nr 3-4-1-7-08 RHS § 129 lg 1 põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks, leides, et ringkonnakohus apellatsioonikohtuna pole pädev läbi vaatama vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatud kaebust ning see tuleb esitada halduskohtule. Riigikohtu otsusest tulenevalt on kaotanud oma sisu ka RLS § 56 lg 16, mille kohaselt tasutakse ringkonnakohtule Riigihangete Ameti juures asuva vaidlustuskomisjoni otsuse peale kaebuse esitamisel riigilõivu olenevalt riigihanke eeldatavast maksumusest kas 10 000 või 20 000 kr. Viidatud norm käsitleb ringkonnakohtule, mitte halduskohtule esitatud kaebuselt tasutavat riigilõivu. Kuivõrd praegu pole kehtivat erinormi vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule esitatavalt kaebuselt tasumisele kuuluva riigilõivu kohta, tuleb selles küsimuses lähtuda RLS §-st 56 lg 10 kui üldnormist, mille kohaselt tasutakse halduskohtule kaebuse esitamisel riigilõivu 250 kr. Enammakstud riigilõiv tuleb kaebajale tagastada HKMS § 84 lg 4 p 1 alusel. Seega on kaebaja maksnud ettenähtust 19 750 kr rohkem riigilõivu. Kuna HKMS § 84 lg 7 järgi tagastatakse rohkem tasutud riigilõiv isiku nõudel, tuleb kaebajal selle summa tagasisaamiseks esitada rahandusministri 29.12.2006.a. määruse nr 68 „Riigilõivu sularahas vastuvõtmise, tasumise kontrollimise ja tagastamise kord“ § 11 nõuetele vastav taotlus Tallinna Ringkonnakohtule. Vastustaja menetluskulud jäävad tema enda kanda. Kohtunik: D.Maastik 7