(5)...Ehitusluba teisele isikule kuuluvale kinnisasjale tehnovõrgu või -rajatise ehitamiseks väljastatakse tehnovõrgu või -rajatise omanikule, kelle suhtes on kinnistusraamatusse kantud 6 vastav asjaõigus või kes on sõlminud vastava asjaõiguslepingu või kes on sõlminud kinnisasja omanikuga või isikuga, kellel on seadusest tulenev maakasutusõigus, notariaalselt kinnitatud kokkuleppe tehnovõrgu või -rajatise ehitamiseks või kellel on seadusest tulenev teisele isikule kuuluva maa kasutamise õigus. Nimetatud kokkulepped tuleb esitada kohalikule omavalitsusele.“. Nähtuvalt seaduse sõnastusest, ei olnud juhul, kui vaidlusalune veetrass kuulus AS Tallinna Vesi ja tal oli seadusest tulenev maakasutusõigus, vajalik ehitusloa väljaandmiseks maaomaniku nõusolek. Vastustaja ja kolmandad isikud on seisukohal, et tulenevalt veetrassiga seotud faktilistest asjaoludest oli OÜ-l Joshua asjaõigusseaduse rakendamise seaduse (edaspidi AÕSRS) § 152 tulenev tehnovõrgu ja –rajatise talumise kohustus. Kohus on juba käesoleva otsuse punktis 16 võtnud seisukoha, et käesolevas asjas esitatud tõenditega on tõendatud, et veetrass on püstitatud enne 1.04.1999 ja et see kuulus AS-le Tallinna Vesi. Lisaks on kohus tuvastanud, et nimetatud ehitis ei olnud kasutusest välja langenud ja oli kasutusel kindlasti varutrassina ja tõenäoliselt varustati sellest ka vähemalt ühte tarbijat. Seetõttu on kohus seisukohal, et käesoleva asja lahendamisel ei saa tugineda kaebaja poolt 14.09.2007 kohtule esitatud kaebuse täienduses ja täpsustuses viidatud Riigikohtu lahendeid (I tl. 146) , mille järgi omab rajatise lugemisel tehnorajatiseks tähtsust selle reaalne kasutamine ning mille kohaselt ei saa tehnorajatiseks lugeda püsivalt kasutusest välja langenud rajatist. Oluline on siinkohal ka märkida, et kaebaja ei ole nõudnud AÕSRS § 152 lg 1 alusel vaidlusaluse veetrassi kõrvaldamist. Kõik see näitab selgelt, et veetrass oli kasutusel. 22. Ehitusloa õiguspärasuse hindamisel on järgmiseks oluliseks küsimuseks talumiskohustuse ulatuse ja ehitusseaduses ehituslubade väljastamisega seotud suhted. Ehitusloa väljaandmise ajal kehtinud AÕSRS § 152 lg 1 ja 2 olid sõnastatud järgmiselt: „

(1)Omanik on kohustatud taluma tema kinnisasjale või veel kinnistusraamatusse kandmata maale enne

1. aasta
2. aprilli püstitatud tehnovõrku või -rajatist (kütte-, veevarustus- või kanalisatsioonitorustik, telekommunikatsiooni- või elektrivõrk, nõrkvoolu-, küttegaasi- või elektripaigaldis või surveseadmestik ja nende teenindamiseks vajalik ehitis) sõltumata sellest, kas kinnisasi on vastava asjaõigusega koormatud või mitte. Omanik peab muuhulgas võimaldama tehnovõrgu või -rajatise (edaspidi tehnorajatis) teenindamiseks, remontimiseks ja rekonstrueerimiseks vajalikke töid. Omanik võib nõuda tehnorajatise kõrvaldamist, kui see ei ole enam eesmärgipärasel kasutusel.

(2)Alates

1. aasta
2. aprillist on tehnorajatise püstitamiseks võõrale kinnisasjale nõutav kinnisasja koormamine reaalservituudi või isikliku kasutusõigusega. Kinnistusraamatusse veel kandmata maale või riigile või kohalikule omavalitsusele kuuluvale maale tehnorajatise püstitamiseks piisab lihtkirjalikust või notariaalsest kokkuleppest maa omanikuga.“. Nähtuvalt AÕSRS § 15 lg 1 sõnastusest tuli kinnisasja omanikul taluda enne 1999.a.1.aprilli püstitatud tehnovõrku ja võimaldada selle teenindamiseks, remontimiseks ja rekonstrueeerimiseks vajalike tööde teostamist. Käesolevas asjas omab otsustavat tähendust ehitusloa õiguspärasuse hindamisel küsimus, kas toimunud ehitusloa aluseks olnud ehitustöid vaidlusaluse veetrassi sisse väiksema läbimõõduga torude paigaldamisel tuleb lugeda uue ehituse püstitamiseks või saab neid lugeda ehitise rekonstrueerimiseks, sest mõlemad neist mahuvad ehitusseaduse § 2 lg 6 defineeritud ehitamise mõiste alla. Ehitusseaduse § 2 lg 8 sätestab, et ehituse rekonstrueerimine on „ ...ehitise piirdekonstruktsioonide muutmine ning kande- ja jäigastavate konstruktsioonide muutmine ja asendamine. Oluliseks rekonstrueerimiseks loetakse sellist rekonstrueerimist, mille maksumus on suurem kui üks kolmandik rekonstrueeritava ehitisega samaväärse ehitise keskmisest ehitusmaksumusest.“. 7 Kohus on seisukohal, et käesoleval juhul oli sisuliselt tegemist rekonstrueerimisega, sest sisuliselt ongi torud veetrassi piirdekonstruktsioonid ja suurema toru sisse väiksema paigaldamisega on neid nende kasutamise eesmärgist lähtuvalt muudetud. Kohus on seisukohal, et sellisel viisil veetrassi rekonstrueerimisel on rajatise põhisotstarve säilinud ja on tagatud tema edaspidine eesmärgipärane kasutamine, mis on üheks rekonstrueerimise põhieesmärgiks. Kohus on seisukohal, et käesoleva asja asjaoludest nähtuvalt, ei ole võimalik seaduse tekstist ja mõttest tulenevalt käsitleda toimunud ehitamist uue ehitise püstitamisena.
3. Käsitledes kaebaja talumiskohustuse ulatust on kohus seisukohal, et seaduses on sõnaselgelt väljendatud kinnisasja omaniku kohustus lubada teostada tehnorajatise rekonstrueerimiseks vajalikke töid. Kohus on seisukohal, et nähtuvalt AÕSRS § 152 lg 1 ei ole kaebaja nõusolekut vaja ehitusloa väljaandmiseks talumiskohustusega tehnorajatise rekonstrueerimiseks. Kaebaja seisukoht, et ehitusloa väljastamiseks oli vajalik tulenevalt kehtivast ehitusseaduse § 23 lg 5 on ekslik. Ehitusloa väljastamise ajal kehtinud seadus sellist kohustust ehistusloa väljastajale ei pannud. Veelgi enam, ka käesoleval hetkel kehtiv ehitusseaduse § 23 lg 5 sõnastus jätab sisuliselt võimaluse tõlgendada seadust nii, et kinnisasja omaniku nõusolek on vajalik ainult uue tehnovõrgu või –rajatise ehitamiseks ja tuginedes AÕSRS § 152 lg 1 ei ole see vajalik tehnorajatiste rekonstrueerimiseks.
4. Kohus nõustub siinkohal küll osaliselt kaebaja 14.09.2007 kaebuse täpsustuses toodud seisukohaga, et kuna Riigikohus oli oma põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi 30.04.2004 otsusega kohtuasjas nr. 3-4-1-3-04 tunnistanud AÕSRS § 152 lg 1 osas, milles see ei võimalda kinnistu omanikul vaidlustada talumiskohustust muul alusel, kui üksnes juhul, kui tehnorajatis ei ole eesmärgipärasel kasutusel, põhiseadusega vastuolus olevaks, peaks olema talumiskohustust võimalik vaidlustada ka siis, kui kinnistu omanikule tekkiv kahju on oluliselt suurem avalikust huvist tehnorajatise omaniku huvist, näiteks siis, kui talumiskohustus takistub kinnistu sihipärast kasutamist ja tehnorajatist oleks võimalik ilma suuremate lisakulutusteta ümber paigutada. Samas ei nõustu kohus kaebaja järeldusega, et „...TLPA pidanuks vaidlustatud ehitusloa väljastamisest keelduma, kuna kaebajal ei olenud talumiskohustust ...“ ja et „...väljastatud ehitusluba on õigusvastane, kuna sisuliselt näeb see ette õigusvastase ehitise püstitamise.“. Kohus leiab, et nähtuvalt Riigikohtu eelpooltoodud otsuse sõnastusest ja mõttest, on see suunatud eelkõige talumiskohustusega koormatud kinnisasjade omanikele võimaluse andmisele vastavate asjaolude ilmnemisel menetluse algatamiseks talumiskohustuse vaidlustamiseks. Nimetatud kohtuotsus ei sisalda seisukohta, et kohalik omavalitsus oleks kohustatud iga ehitusloa andmisel talumiskohustusega kinnisasja omanikult vastavat seisukohta küsima. Kohus on seisukohal, et talumiskohustuse täiendava vaidlustamise õigus on suunatud eelkõige kinnisasjade omanikele. Just nemad on kõige paremini oma huvidest teadlikud ja saavad vastava õiguse realiseerimiseks sobivad taotlused esitada. Käesoleval juhul ei ole kaebaja kohtu teada esitanud ei enne ehitusloa väljastamist ega pärast seda tuginedes AÕSRS § 15 2 lg 3 ja 4 ja asjaõigusseaduse §-le 89 nõuet taotlust talumiskohustuse lõpetamiseks. Nähtuvalt kaebaja kohtule esitatud seisukohtadest, soovib kaebaja tegelikult, et tehnorajatise võimalikud ümbertõstmise kulud kannaks tulevikus AS Tallinna Vesi. Kohus leiab, et käesolevas kohtuotsuses tuvastatud asjaolude valguses oleks nimetatud nõue ka sisuliselt alusetu. Kohus on tuvastanud, et vaidlusalune veetrass ei ole õigusliku aluseta püstitatud ehitis ja et selleks ei muuda teda ka rekonstrueerimine vaidlustatud ehitusloa alusel. 8
5. Kaebaja leiab, et ehitusluba on õigusvastane ka tulenevalt asjaolust, et selle andmise menetluses on oluliselt rikutud haldusmenetluse põhimõtteid ja eelkõige kaasamis- ja ärakuulamisõiguse tagamist (HMS § 11 lg 1 p.3 ja HMS 40). Kaebaja leiab, et vaatamata asjaolule, et ehitusseadus tema nõusolekut ei eeldanud ehitusloa väljaandmiseks, oleks ta tulnud menetlusse kaasata. Ta märgib muuhulgas ära asjaolu, et TLPA poolt Lagedi tee 16b vee- ja kanalisatsioonitorustike projekteerimiseks väljastatud projekteerimistingimuste punkt 9 nõudis projekti kooskõlastamist kõikide maaomanike ja arendajatega. Teda vaatamata sellele menetlusse ei kaasatud ja projekti ei kooskõlastatud. Kuivõrd teised maaomanikud menetlusse kaasati ja projekt nendega kooskõlastati ning osade maaomanikega lepiti kokku ka servituutide seadmises, siis ei ole teda koheldud võrdselt teiste maaomanikega. Sellega jäeti arvestamata tema huvid ja eelistati neile põhjendamatult AS Tallinna Vesi ja Lagedi tee 16 b hoonestaja OÜ Digismart huve. Lisaks on kaebajale arusaamatu, miks lisati tema kinnistut läbiv trass erinevalt ehitusprojektis toodust I ehitusjärku. Kaebajal on kõigest eeltoodust tulenevalt jäänud mulje, et sellise tegutsemisega soovis vastustaja vältida 26.03.2007 jõustunud seadusemuudatuste kohaselt maaomaniku õigusliku positsiooni tugevnemisest tulenevate täiendavate kooskõlastamiskohustuste täitmist. Samuti viitab kaebaja oma 20.12.2007 seisukohas vastustaja ja menetlusse kaasatud kolmandate isikute seletuste ja seisukohtade osas, et tulenevalt Riigikohtu halduskolleegiumi 08.10.2002 määruse punktist 9 kohtuasjas nr. 3-3-1-56-02, tuleb tulenevalt inimväärikuse, õigusriigi, efektiivse õiguskaitse ning hea halduse põhimõttest haldusmenetlusse kaasata iga isik, kelle puhul on haldusülesande hoolsal täitmisel võimalik ette näha, et haldusakt võib piirata tema õigusi.
6. Kohus nõustub kaebajaga selles, et üheks vastustaja kaalutluseks tema menetlusse kaasamata jätmisel võis muuhulgas olla asjaolu, et uus peagi jõustuv seadus muudab kooskõlastamise korda ja nõuab täiendavaid kooskõlastusi. Samas ei nõustu kohus, et sellise kaalutluse võimalus muudab ehitusloa vastuvõtmise õigusvastaseks. Kohus leiab, et haldusorganil on lisaks tulevikus tekkivatele õigustele vaja arvestada ka teiste menetlusosaliste kehtiva seadusega kaitstud õigusi. Juhul, kui haldusorgan on jõudnud järeldusele, et kehtiva seaduse raames on täidetud kõik eeldused ehituloa väljaandmiseks, tuleb ehitusluba väljastada kehtivas seaduses sätestatud korras ja tähtaegadel. Kohus nõustub siinkohal AS Digismart esindaja seisukohaga, et ehitusloa andmise menetluses ei rikutud kaebaja õigusi, kuna seadusest tulenev kooskõlastuse nõue ehitusloa väljaandmiseks puudus. Kohus möönab küll, et projekteerimistingimustes oli kooskõlastuse nõue kõigilt maaomanikelt sees, kuid kuna projekteerimistingimused ei ole ehitusloa väljastamisel haldusorganitele lõplikult siduvad ja ehitusloa väljastamisel kaalutakse selle väljastamise seaduslikkust, siis leiab kohus, et antud juhul ei ole tegemist otsese seaduserikkumisega. Ehitusloa väljastajal oli õigus hinnata, kas nimetatud kooskõlastus on vajalik või mitte ja vastavalt sellele ka käituda. Käesoleval juhul on vastustaja asunud seisukohale, et kaebajal oli ehitusloa väljastamise ajal talumiskohustus ja sellest tulenevalt väljastanud ehitusloa. Kohus leiab, et eelpooltoodust lähtuvalt on asjakohatud kaebaja väited menetlusosaliste ebavõrdsest kohtlemisest. Käesoleval juhul ei lugenud vastustaja kaebajat lähtuvalt kehtiva seaduse sõnastusest menetlusosaliseks ja sellest tulenevalt ei saa rääkida ka menetlusosaliste ebavõrdsest kohtlemisest. Samuti võib põhjendatuks pidada kaebaja seletust, et tulenevalt talumiskohustusest ja ehituloaga lubatud tööde iseloomust ei saanud need mõjutada kaebaja õigusi. Kohtumenetluse käigus on tõendamist leidnud, et ehitusloaga lubatud tööd ja nende aluseks olevad asjaolud mahtusid selgelt ehitusloa väljastamise ajal kehtinud ja ka praegu kehtiva talumiskohustuse sisse. Talumiskohustuse vaidlustamiseks on seadusandja tänaseks ette näinud seadusliku menetluse ja soovi korral võib kaebaja seda kasutada. 9
7. Kohus nõustub vastustajaga selles, et ehitusloa väljastamiseks olid täidetud kõik õigusega ettenähtud tingimused. Asjaolu, et ehitustegevust alustati ilma selle alustamise hetkel kohustusliku maaomaniku kooskõlastuseta, ei puuduta haldusõiguslikku vaidlust ehitusloa õiguspärasusest. Kohus peab siinkohal vajalikuks eraldi märkida, et ehitusloas endas on korrektselt ja selgelt sätestatud , et „ Ehitustööde läbiviimsel ei tohi rikkuda teistele isikutele kuuluvaid asjaõigusi. Ehitusluba ei anna õigust ehitusloale märgitud maaüksuse või ehitise omaniku loata ehitada.“. Omandiõiguse rikkumisel ebaseadusliku ehitamise läbi on kaebajal võimalik pöörduda omandiõiguste kaitse hagiga üldkohtusse.
8. Kohus nõustub vastustajaga ka selles, et ehitusloa väljastamisest kaebajale teatamata jätmine ei kujuta endast sellist õigusrikkumist, mis tooks paratamatult kaasa ehitusloa tühistamise. Kohus nõustub siinkohal vastustajaga, et tegemist on haldusmenetluse seaduse § 58 nimetatud menetlusnõuete rikkumisega, mis ei võinud mõjutada asja otsustamist. Eelpooltoodust tulenevalt jätab kohus kaebaja tuvastamiskaebuse ehitusloa õigusvastasuse tuvastamiseks rahuldamata. 29.