Obsah (4)

§ 448§ 222§ 227§ 187

KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Eesistuja Ülle Jänes, liikmed Reet Allikvere, Kaupo Paal Otsuse tegemise aeg ja koht 10. november 2009, Tallinn Tsiviilasja

§ 448

alusel peab tuvastama tsiviilõiguserikkumise koosseisu: kahju tekkimise hagejal, teo õigusvastasuse, põhjusliku seose kahju ja õigusvastase teo vahel ning kahju tekitaja süü. Kasvõi ühegi eelnimetatud tingimuse puudumise korral ei saa kahju hüvitamise kohustust tekkida.

§ 448

alusel kahju hüvitamisel kuulub tekitatud kahju seda tekitanud isiku poolt täies ulatuses hüvitamisele, kusjuures kahju hüvitamise eesmärk on kahjustatud isiku asetamine olukorda, mis on võimalikult lähedane olukorrale, milles ta oleks olnud, kui talle poleks õigusvastaselt kahju tekitatud.

§ 222

lg 2 kohaselt mõistetakse kahjude all kreeditori poolt tehtud kulutusi, tema vara kaotsiminekut või rikkumist, samuti kreeditori poolt saamata jäänud tulu, mida ta oleks saanud, kui võlgnik oleks kohustise täitnud. KaMS § 34 lg 2 täpsustab kahju arvestamise aluseid, sätestades, et kaubamärgiomanikule tekitatud kahju suuruse arvestamisel aluseks on tulu, mida ta oleks saanud kaubamärgi normaalsel kasutamisel. Kahju olemasolu ja suuruse tõendamise kohustus lasub hagejal. Kahju hüvitamise nõue ei pea muude kahju hüvitamise eelduste tuvastamisel jääma rahuldamata ainuüksi põhjusel, et kahju täpset suurust ei ole kahju kandnud isikul võimalik tõendada. Saamata jäänud tuluna saab vaadelda tulu, mida asjade harilikul kulgemisel või erilistel asjaoludel, iseäranis tehtud ettevalmistuste või korralduste tõttu tõenäoliselt oodata võis. Hageja poolt kohtule esitatud kahjunõude suuruseks on 3 122 553 krooni 50 senti. Käskkirjaga 19.05.1997 andis Põltsamaa Piimaühistu tegevdirektor Taavi Aas korralduse kehtestada Eesti Kuldsele Juustule 10 krooni kõrgem väljamüügi hind „seoses Eesti Kuldse juustu eripäraga ja võttes aluseks Eesti Kuldse juustu turustrateegia eripära:” 22.11.2001 müügikoguste tabelist juuni 1998 - oktoober 2001 kohta nähtuvalt müüdi juunis 1998 kaubamärgiga EESTI KULDNE JUUST tähistatud toodet 9951,79 kg, alates järgmisest kuust vähenes müük rohkem kui 2/3 võrra ja juuni müügitulemust enam ei saavutatud. Kostja I esitatud asjatundja arvamuses järeldatakse, et hageja esitatud arvamus on pealiskaudne ja ei ole kontrollitav. Samas ei tulene tõendist, milline võis olla hageja poolt saamata jäänud tulu. Tegemist on majandusteooria valdkonda kuuluva käsitlusega sellest, mida peaks arvestama saamata jäänud tulu määramisel ja kuidas see oleks kontrollitav ning milliseid algandmeid oleks vaja selle hindamisel. Kui kostja tahtis ümber lükata hageja poolt esitatud audiitorarvamuses toodud kahju suuruse, läheb tõendamiskoormus selles osas üldise tõendamiskoormuse jagunemise järgi kostjale. Kostjad ei ole esitanud tõendeid, millest tuleneks teistsugune kahju suurus, mistõttu loeb kohus kahju tõendatuks hageja poolt esitatud audiitorarvamusega. Juulis 1998 kehtinud KaMS § 33 p 1 kohaselt on kaubamärgiomaniku ainuõigust rikutud, kui füüsiline või juriidiline isik kasutab kauba ja teenuse tähistamiseks äravahetamiseni sarnast samaliigiliste kaupade või teenuste märgistamise tähist omaniku loata või paneb toime muid omaniku ainuõigust kahjustavaid tegusid. Alates 25.12.1999 jõustunud KaMS sätestas samasisulise normi § 33 lg 3 punktis. Mida loetakse kaubamärgi kasutamiseks, tulenes vaidlusalusel perioodil kehtinud KaMS § 5 lg 3 punktides 1-5 sätestatust ja selleks oli muuhulgas: kauba või pakendi tähistamine kaubamärgiga, kaubamärgiga tähistatud kaupade pakkumine müügiks, nende turustamine ja ladustamine müügi eesmärgil. Harju Maakohus lõpetas kriminaalmenetluse kostjate I ja II suhtes KrMS § 202 alusel ehk tulenevalt nn oportuniteedipõhimõttest. Poolte vahel on vaidlus, kas kriminaalmenetluse lõpetamist KrK § 202 alusel saab lugeda kostjate poolt oma süü tunnistamiseks ja kriminaalmenetluse lõpetamise määruse näol on tegemist tõendiga, mis kinnitab kostjate poolt teo toimepanemist. Kuni 01.01.2006 kehtinud TsMS § 94 lg 3 kohaselt oli jõustunud kohtuotsus kriminaal- või haldusrikkumise asjas teo tsiviilõiguslike tagajärgede osas asja läbivaatavale kohtule kohustuslik üksnes küsimuses, kas tegu leidis aset ja kas teo pani toime sama isik. Hetkel kehtivas TsMS-s selline säte puudub. Eesti õiguses valitseva arusaama kohaselt ei ole kahtlustatava või süüdistatava nõusolek KrK § 202 alusel kriminaalmenetluse lõpetamiseks käsitatav süü ülestunnistamisena. Seega ei saa kohus lugeda kriminaalasjas nr 1-06-5336 tehtud kohtumäärusega tuvastatuks, et 7 kostjad I ja II on toime pannud KrK § 283 ettenähtud teo. Küll saab kohus hinnata kriminaalasjas kogutud tõendeid dokumentaalsete tõenditena käesolevas tsiviilasjas. OÜ Eesti Juust esitas 26.06.1998 registreerimistaotluse nr 9801425 kaubamärgi KULDNE EESTI JUUST registreerimiseks klassides 16 ja

1. Majandusministeeriumi Tööstusomandi Apellatsioonikomisjoni otsusega keelduti kaubamärki registreerimast klassis 29 (piimatooted, sh juust) ja saadeti tagasi Patendiametile menetluse jätkamiseks klassis
2. Käesolevas vaidluses on oluline asjaolu, et kaubamärki keelduti registreerimast klassis
3. Asjaolu, et menetlus kaubamärgivaidluses seoses eeltoodud kaubamärgi registreerimisest keeldumise vaidlustamisega tsiviilasjas nr 2-06-33870 kestab, ei takista käesoleva tsiviilasja lahendamist. Kostja III vaidlustas kaubamärgi EESTI KULDNE JUUST registreerimise hagejale 04.08.2000 kaebusega Majandusministeeriumi Tööstusomandi Apellatsioonikomisjonis, vaidlus jätkus Tallinna Halduskohtus, kostja kaebus jäeti rahuldamata ja asjas 29.06.2001 tehtud kohtuotsus on jõustunud. Pärast otsuse jõustumist ei ole menetluses vaidlust hagejale kuuluva kaubamärgi õiguskaitse ega selle ulatuse üle. Kostja III tootis KULDNE EESTI JUUST kaubamärgiga juustu alates augustist 1998, seda hakati tegema OÜ Eesti Juust ettepanekul, alates juunist 2000 kuni septembrini 2001 toodeti nimetatud juustu 94443,09 kg, juustu turustati Estover-Kaubandus AS-ile ja kogu tootmise ja turustamise eest oli vastutav ettevõtte prokurist Toomas Miller. KULDNE EESTI JUUST etiketid trükiti AS-is UNIO, OÜ-s Eesti Juust peatati juustu Eesti Juust 50% markeerimine kaubamärgiga KULDNE EESTI JUUST alates 20.11.
4. A. J.i ütluste protokolliga ülekuulamisel kriminaalasja kohtueelsel uurimisel on tõendatud, et Estover-Kaubandus AS-is võttis juhtimisotsuseid vastu Ago Teder ainuisikuliselt, kes korraldas ka juustu markeerimise kaubamärgiga Kuldne Eesti Juust. Toomas Milleri ütluste protokolliga ülekuulamisel kriminaalasja kohtueelsel uurimisel on tõendatud, et
5. maiks
6. a. oli Tori-Selja Piimaühistu tootnud vaidlusalust juustu umbes 3,5 aastat ja seega võis hageja kaubamärgiõigusest tulenevate õiguste rikkumine alata juulis
7. a. Õiguste rikkumine perioodil 21.08.2000 - 21.03.2001 on tõendatud ka Tori-Selja Piimaühistu 21.08.2000 välja antud vastavusdeklaratsioonis toodud toote nimetustega Kuldne eesti juust 50% ja Kuldne eesti juust 50% lühike ja 07.03.2001 vastavusdeklaratsioonis toodud samade toote nimetustega. Tunnistaja Allar Lepiku ütlused nimetatut ümber ei lükka, kuna tunnistaja ütluste kohaselt ta deklaratsioone välja ei andnud ja ei osanud seletada, miks on seal kirjas Kuldne Eesti Juust, samuti ei osanud tunnistaja öelda, kaua toodet toodeti. Ago Tederi ütluste protokolliga ülekuulamisel kriminaalasja kohtueelsel uurimisel on tõendatud, et Tori-Selja Piimaühistu markeeris juustu Kuldne Eesti Juust tähisega 1998.a keskpaigast kuni maini 2000, seejärel hakkas seda tegema ka Estover Kaubandus AS. OÜ-l Hiir puudus majandusaasta aruannete kohaselt 2000 -2001 majandustegevus. Nimetatu nähtub ka Ago Tederi ülekuulamisel kriminaalasja kohtueelsel uurimisel antud ütlustest, et OÜ Hiir ei omanud majandustegevust ja OÜl Hiir ei olnud ka ühtegi töötajat. Samas on Ago Teder kohtueelse eeluurimise käigus EstoverKaubandus AS esindajana saadetud kirjas avaldanud, et juustu markeeriti OÜ Eesti Juust loal OÜ Hiir poolt. Politseiinspektori kirjast nähtub, et küsitud on sama perioodi kohta. Seega erinevad A. Tederi vastused olenevalt sellest, kas teda on küsitletud kriminaalasjas OÜ Hiir juhatuse ainuliikmena või Estover Kaubandus AS tegevdirektorina. Nimetatud vastuoludest tulenevalt ei ole majandusaasta aruanded usaldusväärsed tõendid OÜ Hiir majandustegevuse puudumise kohta ja juustu võidi markeerida nii OÜ-s Hiir kui ka Estover Kaubandus AS-is, kuid korraldas selle Ago Teder. Asjaolu, et Estover Kaubandus AS-i juhatas Ago Teder, on tõendatud ka tunnistaja Ago Enoki ütlustega. Tunnistaja Meelis Lepa ütlustega on tõendatud, et vaidlusalusel perioodil müüdi kahte sorti tähisega „kuldne” märgistatud juustu. Vaidluse aluseks on asjaolu, et hageja omab õiguskaitset sõnakombinatsioonile „EESTI KULDNE JUUST” ja mitte kombineeritud kaubamärgile koos kujundiga. Nagu nähtub kaubamärgi registreerimistunnistusest, ei ole kaubamärgist kaitstud sõnad EESTI ja JUUST eraldi võetuna, vaid 8 kaitstav on ainult sõnaühend EESTI KULDNE JUUST. Keeleinspektsiooni peadirektori I. Tomuski, asjatundja Jüri Valge ja AS Divisioni McCann-Erickson arvamused on koostatud valelt lähtepositsioonilt ega tõenda tarbijate poolt oluliste tähiste mitte-segiajamist. Keskmise tarbija poolt märgi segiajamise võimalus on õiguslik hinnang ja selle hindamine kuulub kohtu pädevusse. Kostja I väidete kohta kaubamärgi assotsieerumisest ja äravahetamiseni sarnasusest leidis kohus, et analoogsete vaidluste lahendamisel ei ole Euroopa Kohtu praktika kohaselt kaubamärkide assotsieerumine alternatiiv äravahetamiseni sarnasusele, vaid täpsustab äravahetamiseni sarnasuse astet (kohtuasi C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, p 17; kohtuasi C-251/95 SABEL, p 18,19). Euroopa kohus on viidanud asjaolule, et äravahetamise tõenäosuse hindamine peab tuginema paljudele asjaoludele, eelkõige märgi tuntusele turul, kasutatud või registreeritud kaubamärgiga tekkivatele assotsiatsioonidele, kaubamärkide ja kaupade sarnasuse astmele (kohtuasi C-251/95 SABEL, p 22). Kohus peab hindama kaubamärkide visuaalset, foneetilist ja tähenduslikku sarnasust, hinnates, kui oluline on iga aspekt arvestades konkreetseid kaupu ja nende turustamise tingimusi. KULDNE EESTI JUUST tähise kasutamine kujutab endast hagejale kuuluva kaubamärgi EESTI KULDNE JUUST sõnaühendi kasutamist, vahetades ära sõnade järjekorra. Kaubamärgi KULDNE EESTI JUUST kasutamine võis esile kutsuda tarbijate poolt selle äravahetamise hagejale kuuluva kaubamärgiga, kuna kostjate poolt kasutatava tähise visuaalne, foneetiline ja tähenduslik sarnasus hageja kaubamärgiga on ilmne. Seejuures tuleb arvestada, et nii hageja kui kostja turustasid oma vaidlusaluste tähistega märgitud kaupu – juustutooteid - samale turule ja samale tarbijategrupile. Kohtu hinnangul rikkusid kostjad sõnaühendiga Kuldne Eesti Juust toodete markeerimisel, nende ladustamisel ja turustamisel hageja kui kaubamärgiomaniku õigust. Seega kasutasid kostjad hageja kaubamärgiga äravahetamiseni sarnast kaubamärki kaubapakendi tähistamisel kaubamärgiga Kuldne Eesti Juust, kaubamärgiga tähistatud kaupade pakkumisega müügiks, nende turustamisega ja ladustamisega müügi eesmärgil. Vaidlust ei ole selles, et hageja nimetatud tegevuseks kostjatele luba ei olnud andnud. Kahju tekitaja peab kahju hüvitama juhul, kui sündmus, millel tema vastutus põhineb, on kahju tekkimisega sellises seoses, et kahju võib kahju ja vastutuse liiki arvestades pidada sündmuse tagajärjeks (põhjuslik seos). Käesoleval juhul on tegemist kausaalse ahelaga ehk mitmeastmelise kausaalse seosega: üks nähtus põhjustab tagajärje, mis omakorda on ajaliselt järgneva tagajärje põhjuseks. Kui kaubamärgiomanik registreerib oma kaubamärgi, siis eeldatakse, et tal on seda märki vaja oma äritegevuses, st. ta hakkab selle märgiga tähistama oma kaupu (KaMS § 4 lg 1 mõtte kohaselt). Kui kostjad ei oleks õigusvastaselt kaubamärki kasutanud, siis ei oleks hagejale kui vastava kaubamärgi omanikule kahju tekkinud. Seega on kaubamärgi õigusvastase kasutamise fakti tuvastamine kohtu poolt määrava tähtsusega. Ekslik on kostja väide, et hageja samastab füüsilised ja juriidilised isikud. Hageja ei ole hagis tuginenud asjaolule, et nõuab kahju füüsilisest isikutest kostjatelt kui äriühingu organite liikmetelt. Nii teo õigusvastasuse kui ka käitumise süülisuse hindamisel tuleb arvesse võtta isiku võimet oma tegevuse õigusvastast olemust mõista. Ettevõtja peab oma tegevusala reguleerivaid eeskirju tundma õppima, vajadusel kasutades professionaalset abi, et käituda seaduskuulekalt. Tsiviilõigusliku süü vormid on tahtlus ja ettevaatamatus (

§ 227

). Süü väljendab kahju põhjustanud isiku subjektiivset suhtumist kahju saabumise võimalusse. Eeldatakse, et isik, kes õigusvastaselt kahju tekitas, on kahju tekitamises süüdi. Kostjad peaks vastutusest vabanemiseks tõendama, et nad pole kahju tekitamises süüdi (

§ 448lg 2).

Kostjate tegevus seisnes selles, et oma töös eirasid nad elementaarseid intellektuaalomandi reegleid ning rikkusid hageja kaubamärgiomaniku seadusest tulenevaid õigusi. Patendivoliniku kirjaga 11.07.2000 on tõendatud, et hageja on palunud kostjale II ja kostjale III adresseeritud kirjas lõpetada koheselt kaubamärgi nr 31243 omaniku ainuõigust rikkuva tähisega kauba tootmine ja muud teod, mis rikuvad hageja ainuõigust nimetatud 9 kaubamärgile.” Vaatamata sellele ei lõpetanud kostjad õiguste rikkumist. Selline tegevus viitab otsesele tahtlusele. Asjas on tõendatud, et hageja tõi oma juustu kaubamärgiga EESTI KULDNE JUUST turule umbes pool aastat varem ja kaks vaidlusalust juustusorti asusid kaupluselettidel tihti kõrvuti. Seega kostjad pidid aru saama, et sarnase tähisega juustu turule toomisel rikuvad nad hageja kui kaubamärgi omaniku õigusi. Hageja on palunud kostjatelt välja mõista kahju solidaarselt. Kuivõrd asjas leidis tuvastamist, et kostjate ühine tegevus rikkus hageja õigusi, ei ole võimalik öelda, kui suures osas keegi kostjatest peaks vastutama hagejale tekitatud kahju eest. Seega on hageja nõue kostjatelt solidaarselt kahju summas 3 122 533 krooni 50 sendi väljamõistmiseks põhjendatud (

§ 187ja § 459).

Apellatsioonkaebused Ago Teder palub apellatsioonkaebuses Harju Maakohtu otsuse tühistada ning uue otsusega jätta hagi rahuldamata, kui kohus peab võimalikuks kohaldada aegumist. Kui kohus ei pea aegumise kohaldamist võimalikuks, palub apellant tühistada maakohtu otsuse ja saata asi uueks lahendamiseks esimese astme kohtule. Kaubamärgi õiguskaitse ja selle ulatuse määramisel on kohus valesti tõlgendanud KaMS § 17 lg l (enne 01.04.2004 kehtinud) kui ka käesoleval ajal kehtivat § 8 lg 2, jättes antud sätete kohaldatavusele hinnangu andmata koosmõjus teiste KaMS sätetega. Kohus on valesti tõlgendanud ka tööstusomandi kaitse Pariisi konventsiooni art. 4 lg.

1. Kohaldamata on jäänud KaMS § 5 lg l p 2 (varasema KaMS § 33 lg l ja § 5 lg 2). Kohus on vääralt tõlgendanud kaubamärgi prioriteediõiguse tähendust seoses kaubamärgile antava õiguskaitsega. Prioriteediõiguse andmine on üks õiguskaitse vorme, mis oma sisus tähendab siiski ei enamat ega vähemat kui eesõigust kõikide teiste isikute ees registreerida taotletav tähis (eeldusel, et see läbib ekspertiisi). KaMS § 8 lg 2 tuleb vaadelda koos KMS § 5 lg l p 2, mille kohaselt õiguskaitse saab kaubamärk, mille kohta on tehtud registreering registris. Ekslikuks tuleb pidada kohtu seisukohta nagu annaks registreerimiseks esitatud tähisele omistatav prioriteediõigus kaubamärgi (taotluse) omanikule samaaegselt ka kõik muud õigused, mis kuuluvad registreeritud kaubamärgi juurde. Sellisest käsitlusest võib tuleneda, et kaubamärgi registreerimine kui selline ei ole üldse vajalik või on teisese tähtsusega, kuna olenemata registreeringust peaksid kõik kolmandad isikud juba kaubamärgitaotlusest tulenevaid õigusi arvestama kaubamärgiõigustena. Kui seaduseandja tahteks oleks olnud keelata veel registreerimata kaubamärgitaotlusega identse või assotsieeruva tähise kasutamine kolmandate isikute poolt, peaks selline keeld väljenduma selgelt seaduses. Sellist keeldu seaduses ei ole. KaMS § 4 lg l, avades kaubamärgi õiguskaitse sisu, ei sätesta, missugusest hetkest mingi konkreetne õiguskaitse hulka kuuluv õigus, meede või vahend isikule laieneb - selleks tuleb kohaldada teisi sätteid. Kohus ei ole muude KaMS sätete kohaldamist kaalunud. Tööstusomandi kaitse Pariisi konventsiooni art 4 lg 2 määratleb vaid, mida loetakse prioriteediõiguse aluseks - see on taotluse esitamine. Konventsiooni ühestki artiklist ei tulene, et kolmandatel isikutel oleks keeld kasutada kaubamärgi taotlusega samast tähist alates registreerimistaotluse Patendiametisse saabumise kuupäevast. Viidatud küsimustikuga seondub daatum, alates millest saab rääkida hagejal kaubamärgiomanikule kuuluvate (nõude)õiguste tekkimisest. Olles tuvastanud nõudeõiguse alguskuupäeva õigesti, langeks ühtlasi ära hageja väidetava kahju arvutamise aluseks olev asjaolu, mis seisnes selles, et hageja poolt toodetud juustu läbimüük langes alates juulist
2. a. oluliselt võrreldes juuniga
3. Kui rääkida üldse võimalusest, et kostja sai tekitada hagejale kahju, tuleks vaadelda hageja müüki perioodil peale 08.06.
4. Kahju nõudes haakub ka süü küsimus - isegi kui eeldada ebamõistlikult, et kaubamärgitaotleja sai siiski kõik kaubamärgiomaniku õigused kohe, taotluse saabumisel Patendiametisse, on kohus teemaga seonduvaid asjaolusid käsitlemata põhjendamatult jaatavalt vastanud küsimusele sellest, et kas isikut saab pidada süüliseks tagantjärele tekkinud 10 kaubamärgiõiguse rikkumisega tekitatud väidetavas kahjus. Isiku süü ei saa ühelgi juhul tekkida tagasiulatuvalt. Ükski tuvastatud asjaolu ei viita, et apellant Ago Teder oleks toimetanud oma nimel ja riisikol, vaid vastupidi - ta tegi seda maakohtu käsitlusel alati ettevõtte esindaja rollis - seega ettevõtte nimel, mitte iseenese nimel. Olles teinud seesugused tuvastused, ei selgu otsusest normid ja asjaolud, mis antud juhul võimaldaksid pidada füüsilist isikut vastutavaks juriidilise isiku majandustegevuses väidetavalt tekitatud kahju eest. Apellant ei olnud ega saanudki olla hageja õiguseid rikkuv subjekt. Asjaolu, et hageja esitas hagi apellandi vastu ning jättis hagis nimetamata, et nõuab hagis temalt kahju kui äriühingu juhatajalt või direktorilt ei anna kohtule õigust keelduda situatsiooni analüüsist asjaoludel, mille kohus ise vahetult eelnevalt tuvastas ja seejärel sisuliselt keelduda kaalumast vastavate õigusnormide kohaldamisest. Samas ei ole hagi aluseks asjaolu, et apellant tegutses pelgalt omal nimel ja riisikol. Hagis nimetatakse müüki Estover-Kaubanduse AS-i poolt, pakendamist OÜ Hiir poolt, mitte aga müüki ja/või pakendamist apellandi poolt. Kui võtta aluseks pelgalt viimane, ning kohtu poolt viidatud asjaolu, et hageja ei ole hagis tuginenud asjaolule, et nõuab kahju füüsilisest isikust kostjatelt kui äriühingu organite liikmetelt, oleks kohus pidanud tõdema, et hagi on esitatud ebaõigete kostjate vastu. Hageja on esitatud solidaarvastutuse kohaldamiseks kahe füüsilise isiku ja ühe äriühingu vastu. Hagis nõuab hageja talle tekitatud kahju korvamist, kusjuures kahjuks oli saamata jäänud tulu. Kohtu põhistuse kohaselt peab ettevõtja oma tegevusala reguleerivaid eeskirju tundma õppima, vajadusel tuleb kasutada professionaalset abi, et käituda seadusekuulekalt. Kohus leiab samas, et kostjad rikkusid elementaarseid intellektuaalomandi reegleid. Kuna kohus ei erista, kes kostjatest neid reegleid eirasid, siis saab järeldada, et seda tegid kõik kolm kostjat. Kehtiva õiguse (TSÜS § 31 lg 5) kohaselt loetakse juriidilise isiku organi tegevus juriidilise isiku tegevuseks. Organi nii õiguspärane kui õigusvastane tegevus võib kaasa tuua kohustusi juriidilisele isikule. Tähelepanu tuleb pöörata aga sellele, et kehtiv õigus loeb juriidilise isiku tegevuseks organi, mitte aga organi liikme tegevuse. Juriidilise isiku juhatuse liikme tegutsemine välissuhetes on hinnatav kui juriidilise isiku tegutsemine vaid juhul, kui tegutsemine on seotud juhatuse liikme ülesannetega juriidilise isiku ees. Juhatuse liikme käitumiskohustus on sisemine kohustus, välissuhtes jääb kohustatud isikuks ikkagi juriidiline isik. Juhul, kui esinevad organisatsioonilised puudused ja selle tagajärjel tekib kolmandale isikule kahju, vastutab kahjukannatanu ees ainult juriidiline isik. Kriminaalmenetluses lähtuti, et Ago Teder tegutses kui ametiisik KrK § 160 mõttes. Ametiisiku karistusõiguslik erisubjektsus tulenebki äriühingu sisesuhtest ja ei millestki muust. Kohus on leidnud, et kostjad eirasid oma töös elementaarseid intellektuaalomandi reegleid, täpsustamata, mida nimelt ning millisel ajaperioodil. Eristatav on periood kaubamärgitaotluse esitamisest kuni registreerimiseni, arvesse oleks tulnud võtta ka kaubamärgiseaduse erinevate redaktsioonide mõju. Kõik see tuleb seosesse viia isiku individuaalse käitumisega ajas ja ruumis, esitatud tõenditega. Kohtu poolt jäi see tegemata, sellega seoses jäi ka materiaalõigus kohaldamata. Ka seda, kuidas saab kostjatele ette heita nn. "sarnase tähistusega juustu turule toomist", kui enamik tarbijaid tähistusi sarnaseks ei pea, kohtuotsusest ei selgu. Kohus on otsust tehes asendanud diskretsioonivõimaluse diskretsiooniõigusega, rikkudes TsMS § 5 kõiki sätteid. Kogu otsuses on kohus teinud üheainsa õige tuvastuse - nimelt tuvastanud asjaolu, et hagejale saab kahju tekkida turusituatsioonis. Samas on kohus täiesti tähelepanuta jätnud kaubamärgi kasutamise tegeliku turusituatsiooni, mis vaieldamatult mõjus hagejale perioodil, mille vältel väitis temale olevat kahju tekitatud. Turusituatsioonis ei oma tähendust vaid kaubamärgi õigusvastase kasutamise fakti tuvastamine, tuvastada tuleb ka hagejapoolne kaubamärgi nö. õiguspärase kasutamise asjaolud. Siin on kohus jõudnud järeldusele, et nii hageja kui kostjad turustasid oma kaupu samale turule ja samale tarbijagrupile. Kohus ei ole viidanud ühelegi tõendile, millest 11 seesugune järeldus võiks tuleneda. Hageja tunnistaja M. L. kinnitas, et kuni suveni 2000 oli hageja toodete müügi monopol Jungentil. Hageja ei vaielnud sellele tõendile vastu. Seega müüs hageja vaidlusalusel perioodil kogu oma toodangu hulgimüügifirmale Jungent. Turustades vaid ühele äriühingule ei saa rääkida turustamisest "tarbijale" või "tarbijagrupile", veel vähem aga "samale tarbijagrupile". Leidis kinnitust asjaolu, et hageja ja kostjaga seotud äriühingute turustuskanalid olid täiesti erinevad. Kostja poolt esitatud Ardo Ojasalu / AS-i IMG Konsultant 15.05.2007 memo hageja poolt esitatud audiitor Reet Kirsipuu saamata jäänud tulu kohta esitatud arvamusest ei muuda tõendamiskoormist kostja kahjuks, kuivõrd osundatu ei tugine seadusele. Hageja tõenditele ja väidetele saab ja võib vastu väidelda, tuues välja hageja tõendi vead ja puudused. Selliste puuduste esiletoomine võiks anda hagejale õiguse esitada täiendavaid tõendeid või siis kasutada võimalusi olemasolevate tõendite täiendavaks põhistamiseks. Kohus peab sel juhul tegema hagejale ettepaneku esitada täiendavaid tõendeid. Hageja loobus antud õiguste kasutamisest. Hageja ei vaielnud vastu kostja esitatud tõendile. Tõendist ilmnes, et hageja saamata jäänud tulu hindamine ei ole kontrollitav. Kontrollimatus tulenes eelkõige algandmete puudulikkusest, määratlemata oli turu ulatus. Ebaselge oli see, kas maha oli arvatud praak ja tagastatud kaubad, hindamata oli kampaaniate ja sessoonsuse mõju, samuti kauba turustamisel kasutatud lepingutingimuste ja hindade mõju. Kohus on taasesitanud kostja aegumisalased argumendid neile hinnangut andmata. Kohus on omavahel segamini ajanud mingi dokumendi, mis esitati kriminaalmenetluses ning mida hageja käsitles tsiviilhagina ja hagi tsiviilmenetluses, neid sisuliselt samastades. Asjas on esitatud tõendeid, et hageja otsustas avalduse esitada kohtueelsele menetlejale - politseile, mitte aga kohtule. Kohtumäärus kriminaalasjas ei oma koostamise ega jõustumise poolest mingisugust tähendust hagi aegumise kulgemisele. Aegumine ei olnud ei peatunud ega katkenud ja kohus jättis aegumise põhjendamatult kohaldamata. Kahe kaubamärgi väidetav sarnasus ei saa olla antud kohtuvaidluse teemaks, välja arvatud juhul, kui hageja kasutaks oma kaubamärki rangelt nii nagu ta selle enese nimele registreeris. On üheselt tuvastatav, et hageja kasutas oma kaubamärki kombineeritult koos teatava kujutava kunsti teose reproduktsiooniga, missugune domineeris selgelt kõikide muude tähistamisel kasutatud elementide üle, ning on vägagi tõenäoline, et seetõttu suurendas hageja olulisel määral oma tootemärgistuse eristumisfunktsiooni kõikidest teistest samalaadsetest toodetest. Väidetava konkureeriva tähise ja hageja kaubamärgi sarnasus või assotsieerumine võiks olla teemaks muudes võimalikes kaubamärgi õiguskaitse sfääri kuuluvates nõuetes, kuid mitte saamata jäänud tulu nõudes, missugune saab "jääda saamata" vaid turusituatsioonis. Seega tuleb arvesse tähiste võrdlemine vaid turusituatsioonis, ehk siis arvestades seda, kuidas tähiseid reaalselt kasutati. Muid nõudeid kui saamata jäänud tulu nõue kohtu menetluses ei ole. Toomas Miller ja Tori-Selja Piimaühistu paluvad Harju Maakohtu otsuse tühistada ja saata asi uueks lahendamiseks samale kohtule. Tori-Selja Piimaühistu on jätkuvalt seisukohal, et haginõue vähemalt tema vastu on aegunud. Kohus on ebaõigesti tuvastanud, et Tori-Selja Piimaühistu suhtes ei ole kriminaalmenetlust lõpetatud. Kriminaalmenetlust Tori-Selja Piimaühistu vastu ei ole kunagi algatatud, sest väidetava teo toimepanemise ajal kehtinud kriminaalkoodeks ei sätestanud kriminaalasja algatamise võimalust juriidilise isiku suhtes. Tsiviilhagejaks tunnistamise avalduse tegemise ajal kehtinud KrMK § 41 lg 1 kohaselt kuriteo läbi varalist kahju kandnud isikul oli õigus kriminaalasja menetluse kestel esitada süüdistatava või tema tegude eest varalist vastutust kandvate isikute vastu tsiviilhagi, mis vaadatakse kohtus läbi koos kriminaalasjaga. KrMK § 43 lg 1 sätestas, et tsiviilkostjana võib kriminaalasjasse tõmmata vanemaid, eestkostjaid, hooldajaid või teisi isikuid, samuti ettevõtteid, asutusi ja organisatsioone, kes seaduse alusel kannavad varalist vastutust kuriteoga tekitatud kahju eest. Kriminaalasjas ei viita 12 ükski menetlusdokument sellele, et Tori-Selja Piimaühistu oleks kaasatud kriminaalasja tsiviilkostjana. Samuti ei ole tuvastatav, et Tori-Selja Piimaühistu kandnuks seaduse alusel varalist vastutust kuriteoga tekitatud kahju eest, kui Toomas Miller isegi oleks Tori-Selja Piimaühistu prokuristina toime pannud õigusvastase teo. Seega, kui seadus ei sätestanud võimalust algatada kriminaalmenetlust juriidilise isiku suhtes ja võimalust esitada antud asjas kriminaalmenetluse raames tsiviilhagi Tori-Selja Piimaühistu vastu, ei saa rääkida olukorrast, kus Tori-Selja Piimaühistu vastu tsiviilkohtumenetluses esitatud tsiviilhagi ei ole aegunud. Katkeda ei saa hagi aegumise tähtaeg kostja suhtes, kelle osas tsiviilhagi ei ole esitatud ja ei saanudki esitada. KaMS § 17 lg 1 räägib õigusest kaubamärgile ja selle kehtivuse ajast. Nimetatud säte ei reguleeri kaubamärgiomaniku õigusi, millised on sätestatud KaMS §-s
5. Seega tuleb eristada õigust kaubamärgile ja kaubamärgiomaniku õigusi, millele kehtib KaMS §-s 32 sätestatud kaubamärgiomaniku ainuõiguse kaitse, sealhulgas riiklike järelevalveasutuste kaitse kaubamärgiomaniku ainuõiguse suhtes alates kaubamärgi kandmisest registrisse. Kuivõrd hageja sai kaubamärgiomanikuks alates kaubamärgi registreerimisest 08.06.2000, said apellandid teoreetiliselt hageja kui kaubamärgiomaniku ainuõigust rikkuda (kauba tähistamine äravahetamiseni sarnase tähisega) alates nimetatud kuupäevast, mitte registreerimistaotluse esitamise kuupäevast 17.12.
6. Kohtu ja hageja poolt esitatud tõlgendus looks ebamõistliku ja põhjendamatu olukorra, kus isik, teadmata, et teine isik on esitanud avalduse kaubamärgi registreerimiseks, kasutab registreerimiseks esitatud kaubamärgiga äravahetamiseni sarnast tähist oma kaupade märgistamiseks ja peaks seega vastutama oma kaupadel selle tähise kasutamise eest ajal, mil registreerimistaotlust läbi vaadatakse. Seega said apellandid tekitada hagejale võimalikku kahju (saamata jäänud tulu) alles alates 08.06.
7. Kohus on ebaõigesti leidnud, nagu ei peaks hageja talle tekitatud kahju tõendama, vaid kostjad peaksid tõendama kahju puudumist hagejal ja esitama tõendeid, millest tuleneks teistsugune kahju suurus. Kohus pidanuks juhtumil, kui tema leidis, et tõendamiskoormis lasub kostjatel, sellele kohtuistungil kostjate tähelepanu juhtima ja arutama ning selgitama kostjate seisukohta nimetatud küsimuses. Kohus jättis vastava seadusest tuleneva kohustuse täitmata. Hageja ei ole menetluses asunud seisukohale, et kostja pidanuks tõendama kahju puudumist hagejal. Samas on hageja esitanud menetluses kaks erinevat kahju arvestamise metoodikat. Ühe kohaselt arvestas hageja kahju (saamata jäänud tulu) välja 22.11.2001 hageja müügikoguste tabeli järgi ajavahemikul juuni 1998 kuni oktoober 2001 ja teise kohaselt arvestas hageja kahju välja audiitor Reet Kirsipuu arvamuse järgi, kus aluseks võeti Tori-Selja Piimaühistu poolt esitatud andmed toodetud EESTI KULDSE JUUSTU kohta perioodil juuni 2000 kuni september
8. Hageja ei ole menetluses eelistanud kumbagi kahju ehk saamata jäänud tulu metoodikat. Hageja on vaid leidnud, et kuivõrd kahel erineval alusel arvestatud kahju suurus on samas suurusjärgus, on kahju suurus usaldusväärne ning tõendatud. Seega, tegemata selgeks, millist metoodikat kahju kindlakstegemisel kasutada, on kohus iseseisvalt eelistanud üht metoodikat teisele. Kohus ei ole põhjendanud, miks tema kasutas ja eelistas kahju kindlakstegemiseks audiitorarvamust. Samuti ei ole kohus analüüsinud, kuidas audiitorarvamus, milline tugineb muuhulgas Tori-Selja Piimaühistu poolt toodetud kogustele ajavahemikul juuni 2000 kuni september 2001, kajastab olukorda, kus kahju suuruse arvutamisel võetakse aluseks tulu, mida hageja oleks saanud kaubamärgi normaalsel kasutamisel. Hageja kahju ei saa arvestada kostja Tori-Selja Piimaühistu poolt juuni 2000 kuni september 2001 toodetud juustu koguste järgi. Kohus ei ole selgitanud, milline olnuks hageja tulu (saamata jäänud tulu ehk kahju), mida hageja oleks saanud kaubamärgi normaalsel kasutamisel. Tunnistaja M. L., kes oli aastatel 1998 - 2001 hageja turundusjuht, ütlustega on ümber lükatud hageja ja kohtu seisukoht, et hageja oleks kaubamärgi normaalsel kasutamisel saanud tulu hageja ja kohtu poolt märgitud ulatuses. Nimetatud tunnistaja poolt nimetatud toodetud koguste korral pidi hageja tootma 13 kõnealusel perioodil juustu Kuldne Eesti Juust kuus ca 1-1,3 tonni. Nimetatud kogus ei haaku mingilgi moel ei hageja 22.11.2001 müügikogustega ega audiitorarvamuses toodud kogustega. Eeltoodu alusel saab teha järelduse, et hageja ei soovinud toota ja ei tootnudki juustu Kuldne Eesti Juust kogustes, millised kajastuvad kahes erinevas kahju arvestamise metoodikas. Kohus ei ole põhjendamatult arvestanud ka Ago Teder poolt esitatud IMG Konsultant 15.05.2007 memoga saamata jäänud tulu hindamise metoodika kohta, mis seab põhjendatult kahtluse alla audiitor Reet Kirsipuu arvamuse põhjendatuse ja usaldusväärsuse. Seega ei saanud hageja kanda kahju saamata jäänud tuluna hageja ja kohtu poolt märgitud ulatuses. Kohus on põhjendamatult lugenud tõenditeks Tori-Selja Piimaühistu 22.10.2001 kirja ja Toomas Milleri 18.05.2001 kriminaalmenetluses antud ütlused. TsMS § 229 lg 2 tulenevalt on tsiviilasjas tõendiks poolte vande all antud seletus. Seega on tõenditeks nii Tori-Selja Piimaühistu kui juriidilise isiku seadusliku esindaja poolt vande all antud seletus kui ka Toomas Milleri poolt vande all antud seletus. Menetlusosalised ei ole taotlenud Toomas Milleri kui juriidilise isiku esindaja ja kui füüsilise isiku vande all seletuste andmiseks kohtuistungil. Kohus ei saa rajada otsust poole seletusele, mis ei ole vande all antud ja käesoleval juhul sai see rikkumine kaasa tuua ebaõige kohtulahendi. Apellandid on seisukohal, et asjas ei ole tõendeid selle kohta, et Toomas Miller ja Tori-Selja Piimaühistu oleksid märgistanud või markeerinud toodetud juustu hageja kaubamärgiga äravahetamiseni sarnase tähisega. Seisukohta toetavaid ütlusi on andnud tunnistaja A. L. kohtuistungil, kuid kohus ei ole neid ütlusi põhjendamatult arvestanud. Apellandid nõustuvad Ago Tederi seisukohtade ja taotlustega, mis on esitatud tema apellatsioonkaebuses. Vastustaja seisukoht Hageja vaidleb apellatsioonkaebustele vastu ning palub jätta kohtuotsuse muutmata. Menetluse edasine käik 17.06.2008 otsusega tühistas Tallinna Ringkonnakohus Harju Maakohtu otsuse ja jättis hagi aegumise tõttu rahuldamata. Riigikohus tühistas 25.02.2009 otsusega ringkonnakohtu otsuse ja saatis asja ringkonnakohtule uueks läbivaatamiseks. Riigikohus pidas ekslikuks ringkonnakohtu seisukohta, et kriminaalasja kohtueelses menetluses nõude esitamist ei saa võrdsustada hagi esitamisega TsÜS § 121 lg 1 p 1 mõttes. KrMK § 42 lg 1 oli erisätteks, mis võrdsustas hagi kohtusse esitamisega hagi esitamise kohtueelsele menetlejale. Selleks, et lugeda kriminaalmenetluses tsiviilhagi esitatuks TsÜS § 121 lg 1 p 1 mõttes, tuli kirjalikus avalduses nimetada isik või isikud, kelle vastu tsiviilhagi esitatakse. Kuna hageja nimetas 14.12.2001 avalduses kostjaid Toomas Millerit ja Tori-Selja Piimaühistut kui isikuid, kellelt ta nõuab kahju hüvitamist, siis tuleb TsÜS § 121 lg 1 p 1 järgi lugeda hagi aegumine katkenuks. Hageja esitas 06.04.2005 Põhja Politseiprefektuurile tsiviilhagi täiendamise taotluse, kus mainis Ago Tederit esimest korda kui kahju tekitajat. Selleks asjaks ei olnud möödas hagi esitamise kolmeaastane tähtaeg kehtiva TsÜS § 150 lg 1 järgi, mis algas VÕSRS § 9 lg-st 2 tulenevalt 01.07.
9. Eelnimetatud taotluse esitamisega peatus hagi aegumise tähtaeg kehtiva TsÜS § 160 lg 1 järgi. Kriminaalasja menetlus lõpetati 30.10.
10. Sellest kuupäevast lõppes aegumise peatumine kehtiva TsÜS § 160 lg 3 järgi. Hagi tsiviilkohtumenetluses kõikide kostjate vastu esitati 13.11.
11. Selleks ajaks ei olnud möödunud ka Ago Tederi vastu esitatava hagi aegumise tähtaja (pärast hagi aegumise peatumise lõppemist) alles jäänud osa (kehtiva TsÜS § 168 lg 1) ning hagi ei ole aegunud. 14 Ringkonnakohtu seisukoht Tsiviilkolleegium, ära kuulanud asjast osavõtnud isikute seisukohad kohtuistungil ning tutvunud tsiviilasja materjaliga, leidis, et Harju Maakohtu kaevatav otsus tuleb materiaalõiguse ebaõige kohaldamise ja menetlusnormide rikkumise tõttu tühistada. Tulenevalt TsMS § 657 lg 1 p-st 3 tuleb tsiviilasi saata uueks läbivaatamiseks samale esimese astme kohtule. Kuna Riigikohus on hagi aegumise osas oma seisukoha väljendanud, ei analüüsi ringkonnakohus apellantide vastavaid väiteid. Tulenevalt nii kuni 01.05.2004 kehtinud KaMS § 17 lg-st 1 kui kehtiva KaMS § 8 lg-st 2 hakkab registreeritud kaubamärgi suhtes õiguskaitse kehtima kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise kuupäevast. Kaubamärgi õiguskaitse põhimõtte kohaselt on tegemist nn kaubamärgi õiguskaitse prioriteediõigusega, mis annab kaubamärgi õiguskaitsele tagasiulatuva jõu registreerimistaotluse esitamisest alates. Sama põhimõte on sätestatud ka tööstusomandi kaitse Pariisi konventsioonis, millele on maakohus õigesti ka viidanud. Apellatsioonkaebustes sisalduv teistsugune käsitlus ei ole kooskõlas seadusega. Maakohus on kohaldanud seadust selles osas õigesti. Kohus tuvastas õigesti, et hagejal on subjektiivne õigus nõuda kahju hüvitamist ajavahemiku eest, mil teda saab käsitleda kaubamärgi omanikuna. Kaubamärgi registreerimistunnistusest nähtuvalt omab hageja õiguskaitset sõnakombinatsioonile EESTI KULDNE JUUST, kusjuures kaubamärgist ei ole kaitstud sõnad EESTI ja JUUST eraldi, vaid ainult sõnaühend. Euroopa Kohtu praktika kohaselt peab äravahetamise tõenäosuse hindamine tuginema paljudele asjaoludele, eelkõige märgi tuntusele turul, kaubamärkide ja kaupade sarnasuse astmele. Kohus peab hindama kaubamärkide visuaalset, foneetilist ja tähenduslikku sarnasust, hinnates kui oluline on iga aspekt, arvestades konkreetseid kaupu ja nende turustamise tingimusi. Maakohus tuvastas õigesti ka asjaolu, et sõnakombinatsiooni KULDNE EESTI JUUST kasutamine võis esile kutsuda tarbijate poolt selle äravahetamise hagejale kuuluva kaubamärgiga, sest kõnealuse tähise visuaalne, foneetiline ja tähenduslik sarnasus hageja kaubamärgiga on ilmne. Kolleegium nõustub järeldusega, et kostja III poolt juustu tähistamiseks kasutatud sõnakombinatsioon on äravahetamiseni sarnane hagejale kuuluva kaubamärgiga. Maakohus hindas sellekohaseid tõendeid õigesti. Vaidlust ei ole selle üle, et hagejale kuulub sõnaline kaubamärk EESTI KULDNE JUUST, mis omab õiguskaitset pärast registrisse kandmist 08.06.2000 alates registreerimistaotluse esitamisest, s.o 17.12.
12. Kehtiva seaduse kohaselt on kaubamärgi õiguskaitse sisuks kaubamärgile ainuõigust omava isiku õiguste tunnustamine ja kaitse õiguslike vahenditega (§ 4 lg 1). Kui kaubamärgiomanik registreerib oma kaubamärgi, siis eeldatavalt vajab ta seda märki kasutamiseks oma majandus- või äritegevuses, eristamaks oma kaupu või teenuseid teiste isikute samaliigilistest kaupadest või teenustest. Maakohus leidis õigesti, et kaubamärgi õigusvastase kasutamise fakti tuvastamine on käesolevas asjas määrava tähtsusega ning et hagejale saab kahju tekkida turusituatsioonis. Kui hageja kaubamärki ei oleks teine isik kasutanud, siis ei oleks talle kahju tekkinud. Kohtule esitatud tõenditest järelduvalt kasutas kostja III hagejale kuuluvat kaubamärki, tootes ja turustades alates juulist 1998 kuni novembrini 2001 juustu, mis oli tähistatud etiketiga KULDNE EESTI JUUST. Kuni 25.12.1999 kehtinud KaMS § 33 p 1 ja alates 25.12.1999 kehtiva KaMS § 33 lg 3 p 1 kohaselt on kaubamärgiomaniku ainuõigust rikutud, kui füüsiline või juriidiline isik kasutab kauba või teenuse tähistamiseks identset või äravahetamiseni sarnast samade või sarnaste kaupade või teenuste märgistamise tähist omaniku loata või paneb toime muid omaniku ainuõigust kahjustavaid tegusid. Vaidlusalusel perioodil kehtinud KaMS § 5 lg 3 p-de 1-3 kohaselt loeti kaubamärgi kasutamiseks muuhulgas kauba või pakendi tähistamist kaubamärgiga, kaubamärgiga tähistatud kaupade pakkumist müügiks, nende turustamist ja ladustamist müügi eesmärgil. Hagi aluseks oli asjaolu, et 15 kõik kolm kostjat rikkusid hageja kui kaubamärgiomaniku ainuõigust kasutada kaubamärki juustutoodete tähistamisel ja sellest tulenevalt jäi hagejal saamata oma toodete müügist saadav tulu. Hagi rahuldamiseks vaidlusalusel ajal kehtinud KaMS § 36 lg 1 p 2 ja

§ 448

alusel peab kohus tuvastama tsiviilõigusrikkumise koosseisu: kahju tekkimise hagejal, teo õigusvastasuse, põhjusliku seose kahju ja õigusvastase teo vahel ning kahju tekitaja süü. Kasvõi ühegi eelnimetatud tingimuse puudumise korral ei saa kahju hüvitamise kohustust tekkida.

§ 222lg 2 kohaselt mõistetakse kahjude all muuhulgas ka kreeditori poolt saamata jäänud tulu. Kehtinud Ka

MS § 34 lg 2 täpsustas kahju arvestamise aluseid, sätestades, et kaubamärgiomanikule tekitatud kahju suuruse arvestamisel on aluseks tulu, mida ta oleks saanud kaubamärgi normaalsel kasutamisel. Harju Maakohus lõpetas 30.10.2006 kriminaalmenetluse Ago Tederi ja Toomas Milleri suhtes KrMS § 202 alusel ehk tulenevalt nn oportuniteedipõhimõttest. Kuna alates 01.01.2006 kehtivas tsiviilkohtumenetluse seadustikus puudub säte, mis võimaldaks pidada jõustunud kohtuotsust kriminaal- või haldusrikkumise asjas teo tsiviilõiguslike tagajärgede osas asja läbivaatavale kohtule teatud osas kohustuslikuks, siis asus maakohus seisukohale, et kriminaalasjas nr 1-06-5336 tehtud kohtumäärusega ei saa lugeda tuvastatuks, et kostjad I ja II on toime pannud KrK §-s 283 ettenähtud teo. Küll pidas kohus võimalikuks hinnata käesoleva asja läbivaatamisel kriminaalasjas kogutud tõendeid dokumentaalsete tõenditena. Nii luges kohus kriminaalasja toimikus oleva kostja III kirjaga muuhulgas tõendatuks, et viimane tootis KULDNE EESTI JUUST nimetusega tähistatud juustu alates juunist 2000 kuni septembrini 2001 kokku 94443,09 kg, et juustu turustati AS-le EstoverKaubandus ning et kogu tootmise ja turustamise eest oli vastutav ettevõtte prokurist Toomas Miller. A. J.i ütluste protokolliga ülekuulamisel kriminaalasja kohtueelsel uurimisel luges kohus tõendatuks, et AS-s Estover-Kaubandus võttis juhtimisotsuseid vastu kostja I ainuisikuliselt, kes korraldas ka vaidlusaluse juustu markeerimise. Uuritud tõendite põhjal tegi kohus järelduse, et juustu võidi markeerida nii OÜ-s Hiir kui ka AS-s Estover-Kaubandus, kuid korraldas selle Ago Teder. Maakohus jõudis teo õigusvastasuse osas järeldusele, et kostjad kasutasid hageja kaubamärgiga äravahetamiseni sarnast kaubamärki kaubapakendi tähistamisel kaubamärgiga KULDNE EESTI JUUST, kaubamärgiga tähistatud kaupade pakkumisega müügiks, nende turustamisega ja ladustamisega müügi eesmärgil. Selleks tegevuseks hageja luba ei olnud. Põhjusliku seose osas leidis kohus, et käesoleval juhul on tegemist kausaalse ahelaga ehk mitmeastmelise seosega: üks nähtus põhjustab tagajärje, mis omakorda on ajaliselt järgneva tagajärje põhjuseks. Kuigi maakohus pidas vajalikuks märkida, et hageja ei ole hagis tuginenud asjaolule, et nõuab kahju hüvitamist kostjatelt I ja II kui äriühingu organi liikmetelt (mistõttu ei pidanud kohus vajalikuks Ago Tederi sellekohaseid vastuväiteid analüüsida), ei täpsustanud ta, millisel õiguslikul alusel rajaneb hageja kahju hüvitamise nõue kostjate I ja II vastu. Asjas esitatud tõendite kohaselt ei tegutsenud kumbki neist ettevõtjana, vaid olid töö- ja ametikohustuste (äriühingu juhtorgani liikmelisuse) kaudu seotud kostjaga III ja AS-ga Estover-Kaubandus. Kohus ei ole hinnanud kostjate I ja II teo olemust ega kahju hüvitamise eelduseks nõutavat põhjuslikku seost kostjate I ja II teo ja tagajärje vahel. Asjas esitatud tõendite kohaselt kasutas hageja kaubamärgiga äravahetamiseni sarnast sõnakombinatsiooni oma kauba märgistamiseks kostja III. Ka hageja lähtus oma nõudes tekitatud kahju arvestuslikul määratlemisel kostja III poolt toodetud ja turustatud kauba kogusest, tuginedes seejuures asjaolule, et oma kaubamärgi normaalsel kasutamisel oleks ta saanud vastavat tulu. Eeltoodust nähtuvalt on maakohtu otsus viidatud osas põhjendamata, millega on rikutud TsMS § 436 lg-st 1 tulenevat otsusele esitatavat nõuet. Kohus saab otsuse teha eelkõige siis, kui asja on arutatud ammendavalt ja asi on lõpliku lahendi tegemiseks valmis (TsMS § 435 lg 1). Antud juhul tuli kohtul vaidluse lahendamiseks selgitada välja, millistele faktilistele ja õiguslikele alustele tugineb hageja kahju hüvitamise nõue kõigi kostjate vastu ning seda pooltega ka arutada. Vaid seejärel oleks kohus saanud hinnata, kas nõue on põhjendatud või mitte. TsMS § 351 lg 1 järgi peab kohus arutama 16 menetlusosalistega vaidlusaluseid asjaolusid ja suhteid vajalikus ulatuses nii faktilisest kui õiguslikust küljest. Kohtul tuli pooltega arutada nõude õiguslikku kvalifikatsiooni eraldi iga kostja suhtes ja seda ka juhul, kui kostjate vastu on esitatud solidaarne nõue. Ebaõige on ka maakohtu käsitlus kahju suuruse tõendamiskoormuse jaotamisest. Kostjad on kogu menetluse kestel vaielnud vastu kahju arvestamise metoodikale ning väitnud, et asjas ei ole tõendatud, et kui sarnase kaubamärgiga eksitamist ei oleks toimunud, oleks tarbija ostnud vaidlusalusel perioodil samas koguses hageja toodangut ning et tarbijapoolse valiku tegemisel on kaubamärk vaid üks ostueelistust mõjutavatest argumentidest. Kolleegium nõustub apellantidega, et muud turuolukorda mõjutavad tegurid on jäänud hagejate esitatud spetsialisti arvamuses hindamata. Hageja ei ole esitanud kohtule kahju kujunemise kohta adekvaatset arvamust, millest saaks järeldada, et tarbija oleks eelistanud hageja toodet teiste turuosaliste toodetele ka tingimusel, kus hageja hinnapoliitika kohaselt määrati vastavale tootele kõrgendatud hind. Vannutatud audiitori Reet Kirsipuu 13.04.2007 arvamuse kohaselt on hageja kahju üheselt tuletatav kostja III poolt toodetud ja vaidlusaluse tähisega märgistatud kauba kogusest. Sellele arvamusele on kostjad vaielnud vastu ning väitnud, et esitatud tõendite ja teadaolevate asjaolude põhjal ei ole võimalik järeldada, et hageja oleks saanud väidetavas ulatuses kasumit teenida ning et saamata jäänud tulu määratlemisel ei ole hageja arvestanud oma tegelikke võimalusi ega tootmismahtu (tõendite kohaselt on hageja tootmismahud erinevatel perioodidel oluliselt erinevad). Oma vastuväidete tõendamiseks esitasid kostjad IMG Konsultant AS-i hinnangu hageja esitatud arvamusele (Ardo Ojasalu allkirjastatud dokument tl 212-218, I köide). Maakohtul ei olnud alust pidada esitatud tõendit vaid teoreetiliseks arutluseks, millel puudub tõendi väärtus. Kõnealusest dokumendist saab teha järelduse, et hageja esitatud tõendis ei ole olulisi kahju suurust mõjutavaid tegureid arvestatud. Maakohtul ei olnud alust teha järeldust, et kostjad oleksid pidanud hageja tõendi ümberlükkamiseks tõendama hageja tegeliku kahju suurust. Kui kostjad seadsid põhjendatult kahtluse alla hageja esitatud tõendi väärtuse, oli hagejal võimalik esitada oma seisukoha tõendamiseks täiendavaid tõendeid. TsMS § 230 lg 1 kohaselt peab kumbki pool hagimenetluses tõendama reeglina neid asjaolusid, millele tuginevad tema nõuded või vastuväited, lg 2 kohaselt võib kohus teha menetlusosalistele ettepaneku esitada täiendavaid tõendeid. Kohtule esitatud tõendite põhjal ei saanud maakohus teha järeldust, et hagejale tekitatud kahju suurus on tõendanud. Kolleegium nõustub apellantide sellekohase väitega. Kuna maakohus on jätnud tuvastamata asjas tähtsust omavad asjaolud, ei ole ringkonnakohtul võimalik teha asjas uut otsust. Poolte kaebeõiguse tagamiseks ei saa teise astme kohus tuvastada asjaolusid ja hinnata tõendeid, mida esimese astme kohus tuvastanud ega hinnanud pole. Apellatsioonimenetluses ei ole võimalik tuvastada esmakordselt faktilisi asjaolusid, sest vastasel juhul oleks poolte kaebeõigus ebaproportsionaalselt piiratud. Kassatsioonimenetluse eripära arvestades ei ole selles menetluses võimalik kaevata tõendite hindamise ja faktiliste asjaolude tuvastamise peale ning pooled kaotaksid võimaluse selles osas otsust vaidlustada. Menetluskulud jaotatakse poolte vahel asja uuel läbivaatamisel ja lahendamisel. Ü. Jänes R. Allikvere K. Paal