Obsah (6)
§ 41§ 39§ 49§ 129§ 38§ 108KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Kohtunik Otsuse tegemise aeg ja koht Haldusasja number Haldusasi Kaebuse esitajad Asja läbivaatamine Tallinna Halduskohus Dagmar Maastik 20.oktoobril 2009.a. Tal
) ei sätesta, millal hankija peab kontrollima pakkujate või taotlejate vastavust
§ 41
lg 3 alusel.
-st ei tulene hankijale nõuet kontrollida pakkuja või taotleja kohustusliku registreeringu olemasolu pakkumuse esitamisel. Majandustegevuse registri registreeringu nõue ei saa tuleneda hanketeatest ega hankedokumentidest. Seega peab hankija tegevusloa või registreeringu olemasolu kontrollima pakkujate või taotlejate kvalifikatsiooni kontrollimise raames. Hankija kontrollis kõigi pakkujate, sh ka kolmanda isiku kvalifikatsiooni ajavahemikul 6.–13.08.2008.a., kolmandal isikul oli siis majandustegevuse registri registreering olemas. Hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta pole selles osas vastuolus
-ga.
§ 39
lg 1 paneb hankijale kohustuse kontrollida pakkuja või taotleja majandusliku ja finantsseisundi ning tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavust hanketeates seatud kvalifitseerimise tingimustele. AS Merko Ehitus(reg.kood 1006 8022) jagunemine on toimunud eraldumise teel. Omandav ühing on saanud ärinimeks Merko Ehitus, talle on jagunev ühing üle andnud kogu oma vara ja ettevõtte, v.a jagunemiskava lisas 3 toodud vara ja kohustused. AS Merko Ehitus pole AS Järvevana üldõigusjärglane. Jagunemislepinguga vara saamine ei tähenda üldõigusjärglust, vaid pigem eriõigusjärglust. Ettevõtte üleminekul pole samuti tegemist üldõigusjärglusega, sest ettevõtte üleandja ei lõpe ja jääb vastuvõtjaga koos VÕS § 183 lg 1 alusel solidaarset vastutust kandma. Kolmas isik on loodud äriühingu jagunemisel eraldumise teel ja seda reguleerib äriseadustik(ÄS). Jagunemislepingust tulenevalt saab oma netokäibele ja töökogemusele tugineda AS Järvevana, mitte AS Merko Ehitus. Kuna kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus pole kooskõlas
-ga, ei saa tema pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsused, millele ei eelne õiguspärast pakkuja kvalifitseerimise otsust, olla kooskõlas
-ga. AS Merko Ehitus ja Kaitseministeerium esitasid Tallinna Ringkonnakohtule kaebused vaidlustuskomisjoni otsuse tühistamiseks ja vaidlustuse rahuldamata jätmiseks. Ringkonnakohtu 27.11.2008.a. otsusega kaebus rahuldati. 27.03.2009.a. lõpetas Kaitseministeerium riigihanke kõikide pakkumuste tagasilükkamisega
§ 49
alusel hankelepingu täitmise finantseerimiseks vajalike riigieelarvevahendite puudumise tõttu. 9.06.2009.a. otsusega nr 3-3-1-13-09 tühistas Riigikohus ringkonnakohtu otsuse ja saatis AS Merko Ehitus ja Kaitseministeeriumi kaebused lahendamiseks Tallinna Halduskohtule. Kohus märkis, et kuna Riigikohtu üldkogu tunnistas 8.06.2009.a. otsusega asjas nr 3-4-1-7-08
§ 129
lg 1 põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks, puudus Tallinna Ringkonnakohtul pädevus läbi vaadata vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatud kaebust. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD Kaebaja(vaidlustusmenetluses hankija) Kaitseministeerium palus Tallinna Ringkonna2
(7)kohtule esitatud kaebuses tühistada vaidlustuskomisjoni otsus ja jätta vaidlustus rahuldamata. Kaebuse kohaselt rikkus komisjon oluliselt menetlusõigust ja kohaldas vääralt materiaalõigust. Menetlusõiguse rikkumine seisneb selles, et komisjon jättis tähelepanuta valdava osa hankija poolt tema vastuses esitatud seisukohtadest, sama kehtib ka kolmanda isiku seisukohtade osas. Materiaalõigust kohaldas komisjon vääralt küsimuses, kas AS Merko Ehitus saab kvalifitseerimiseks tarvilike andmete osas(käive ja varasem kogemus) tugineda endise Merko Ehituse, praeguse AS Järvevana näitajatele, kui viimase õigused ja kohustused läksid üldõigusjärgluse korras Merko Ehitusele üle. Pakkujate kvalifitseerimise seisukohalt ei saa tõmmata põhimõttelist piiri üld- ja eriõigusjärgluse vahele, nagu vaidlustuskomisjon seda teeb. On võimalik, et ka üldõigusjärgluse korras jagunemine viiakse läbi nii, et konkreetse hankemenetluse jaoks olulised näitajad õigusjärglasele üle ei kandu. Samas on võimalik, et ettevõte loovutatakse eriõigusjärgluse korral nii, et mingi osa õiguseellase tegevusest läheb täielikult üle õigusjärglasele ning koos sellega ka vastavad riigihangete seisukohalt olulised näitajad. Kuna vaidlustuskomisjon aga sellisest formaalsest käsitlusest lähtus, on tema otsus igal juhul lõppjäreldustes väär. Lähtuda tuleb Merko Ehituse 31.10.2008.a. kaebuses toodud käsitlusest, milles mööndakse küll, et konkreetsel juhul on tegemist üldõigusjärglusega, kuid lõppkokkuvõttes on oluline, et praegu on kogu endise AS Merko Ehituse ettevõtlus uuele AS-le Merko Ehitus üle läinud ning AS Järvevana poleks seega võimeline hanke objektiks olevaid töid teostama. Kaitseministeerium toetas AS Merko Ehitus kaebuses toodud seisukohti ja leidis, et need on õiged. Kaebuse menetlemisel halduskohtus käsitab Kaitseministeerium kaebajatena halduskohtumenetluses vaidlustajaid, iseennast vastustajana ja AS-i Merko Ehitus kolmanda isikuna ning väidab, et menetluse jätkumine on põhjendamatu, kuna on selge, et hankelepingut ühegi pakkujaga ei sõlmita, kuivõrd hankemenetlus on kehtetuks tunnistatud kõikide pakkumiste tagasilükkamisega ning sellega on hankemenetlus lõppenud. AS Merko Ehituse poolt põhjendatud huvina märgitud soov saada jõustunud kohtuotsus, mis tunnustaks tema õigust tugineda riigihangete menetlustes nn. vana Merko Ehituse näitajatele pole asjakohane. Sisuliselt on AS Merko Ehitus huviks, et kaebajad võimalikes teistes menetlustes ei vaidlustaks tema õigust tugineda riigihangete menetlustes nn. vana Merko Ehituse näitajatele. See küsimus tuleb lahendada võimalikes teistes vaidlustes, mitte käsitletavas asjas, kus vastav kohtu võimalik seisukoht ei oma AS Merko Ehitus ja teiste menetlusosaliste jaoks tähendust. AS-l Merko Ehitus puudub käsitletavas asjas põhjendatud huvi vastavas küsimuses sisulise kohtulahendi saamiseks. Sellises olukorras tuleb menetlus lõpetada, sest asja lahendamist kohtuotsusega soovib ainult kolmas isik AS Merko Ehitus, kes ei saa kohtuvaidlust algatada(praegusel juhul on see erandlikult olnud võimalik
§ 129lg 1 kehtivuse tõttu kohtusse pöördumise ajal).
Seega ei saa kolmandast isikust sõltuda ka menetluse jätkamine, kui vaidluse pooled - kaebaja ja vastustaja - soovivad menetlust lõpetada. Menetluse lõpetamine peab olema võimalik Kaitseministeeriumi initsiatiivil, kuivõrd Kaitseministeerium on vaidlevatest pooltest olnud ainus kohtusse pöörduja. Kaitseministeerium loobub asja kohtuliku läbivaatamise nõudest, kui kaebajad loobuvad menetluskulude hüvitamise nõudest. Kaebaja(vaidlustusmenetluses kolmas isik) AS Merko Ehitus palus ringkonnakohtule esitatud kaebuses tühistada vaidlustuskomisjoni otsus ja jätta vaidlustus rahuldamata. Kaebuse kohaselt on komisjon rikkunud menetlusnorme, jättes tähelepanuta nii hankija kui ka kolmanda isiku vastuväited vaidlustusele ja tehes sisult vastuolulise otsuse. Otsuses toodud käsitlus, millega jagunemine liigitati eriõigusjärgluseks, on ebaõige. Jagunemisel toimuv õigusjärglus kujutab endast üldõigusjärglust ning seda asjaolu pole varem ei teoorias ega kohtupraktikas ka kahtluse alla seatud – Riigikohus on hoopis korduvalt näitlikustanud üldõigusjärglust, tuues selle tüüpnäitena jagunemise. Ekslik on komisjoni seisukoht, et õigust viidata varasemale kogemusele ja käibele võib eraldiseisvana tehinguliselt üle anda, ning et käsitletaval juhul pole seda tehtud, sest jagunemiskavas puudub sellekohane viide. Samuti on ekslik otsuses esitatud arusaam kvalifikatsioonilävendite tähendusest ja nendele vastavuse kontrollimisest. Tehnilist ja kutsealast ning finantsilist suutlikkust iseloomustavate näitajate puhul pole tegemist üleantava varaga, vaid statistiliste näitajatega. Juriidiline isik teostab majandustegevust majandusüksuse kaudu, mis kujutab endast terviklikult toimivat varakogumit, kuhu koguneb oskusteave ning mille tegevusest 3
(7)tulenevad rahavood moodustavad ettevõtlusega seotud käibe käibemaksuseaduse tähenduses. Tegemist on objektiivsete näitajatega, mis iseloomustavad selle majandusüksuse tegevuse resultaate minevikus. Riigihangete kontekstis tuleb lähtuda kvalifikatsioonilävendite eesmärgist ja sisuliselt analüüsida, kas pakkuja on suutlik täitma hankelepingut ning kas selle tõestamiseks ja oma suutlikkuse iseloomustamiseks esitatud viited varasemale käibele on antud asjaoludel kohased. Kohasuse kontrollimisel peab vaatama, kas näitajad iseloomustavad majandusüksust, millega hankeleping faktiliselt täidetaks. Riigihangete regulatsiooni raames pole varasem käive ja kogemus seega mitte formaalselt isikupõhine või tehinguliselt eraldiseisvate õigustena loovutatav, vaid iseloomustab konkreetseid majandusüksusi. Praegusel juhul viidi jagunemine läbi läbipaistvalt ning selgelt nähtuva tulemiga – majandustegevusega seotud vara läks üle ühtses terviklikus kogumis õigusjärglaseks olevale Merko Ehitusele. Kui majandusüksus on läinud tervikuna üle õigusjärglasele, ei saa olla kahtlust, et õigusjärglase viited vastava majandusüksuse varasemat tegevust iseloomustavatele näitajatele on riigihangetel kvalifitseerimiseks asjakohased. Kogu majandusüksus koos eranditult kõigi töötajate, oskusteabe ja majandustegevuse läbiviimiseks kasutatud varaga läks üle Merko Ehitusele, mistõttu riigihankemenetluse raames kvalifikatsiooni kontrollimisel ei saa asuda teistsugusele seisukohale, kui et üksnes Merko Ehitus kui jagunemisjärgselt õigusjärglane kogu majandustegevusega seotud vara osas on ainsana õigustatud tuginema vastavatele näitajatele. Otsus on vastuoluline. Kui nõustuda otsuses toodud seisukohaga, et õigus viidata varasemale kogemusele ja käibele kujutab endast õigust, mida võib tehinguliselt üle anda, poleks otsuses saadud asuda teistsugusele seisukohale, kui et need õigused läksidki jagunemiskava kohaselt üle – jagunemiskava lisas nr 3 ei loetletud endisesse Merko Ehitus AS-i jäänud vara hulgas õigusi viidata varasemale käibele ja varasemale pädevusele. Seega on vaidlustuse rahuldamine arusaamatu ka otsuse enese motivatsiooni järgi. Kaebuse menetlemisel halduskohtus märkis kaebaja, et kaaludes kohtumenetluse lõpetamise võimalikkust tulenevalt riigihanke kehtetuks tunnistamisest Kaitseministeeriumi poolt, tuleks lähtuda analoogia korras HKMS §-st 24 lg 1 p 4, mis sätestab, et kui kaevatav haldusakt tunnistatakse kehtetuks, lõpetab kohus menetluse vaid juhul, kui kaebajal puudub asja läbivaatamiseks põhjendatud huvi. AS Merko Ehitus on esitanud vaidlustuskomisjoni otsuse õigusvastasuse tuvastamise nõude alternatiivse taotlusena oma tühistamisnõudele. Tühistamistaotlus on primaarne taotlus ning Riigikohtu lahendist nr 3-3-1-25-02 tulenevalt puudub kohtul alternatiiv vaidlustatud haldusakti tühistamisele, kui isikul oli kaebuse esitamise hetkel kaebeõigus ning kui kohus leiab, et vaidlustatud haldusakt on õigusvastane. Kohus saaks haldusakti sellisel juhul jätta tühistamata üksnes otstarbekuse kaalutlusel, kui samasisuline haldusakt tuleks uuesti välja anda. Kaebaja jääb tühistamisnõude juurde, kuid arvestades võimalust, et kohus võib jääda teistsugusele seisukohale, esitas kaebaja alternatiivse taotluse tunnistada vaidlustatud otsus õigusvastaseks, kuna menetluse jätkamiseks on kaebajal põhjendatud huvi. Ka juhul, kui nõustuda, et Kaitseministeeriumi 23.03.2009.a. korraldus nr 35 on kaasa toonud vaidlustuskomisjoni otsuse tühisuse, jääb kehtivas õigusruumis lõpliku lahenduseta küsimus kaebaja õigusjärgluse kohta. Äriühing on Eesti ehitusturul üks juhtivaid ettevõtjaid ning konkurentide huvi tema kõrvaldamiseks hankemenetlustest on ka käsitletava vaidluse asjaolude pinnalt ilmne. Jõustunud kohtuotsuseta jääb selgusetuks kaebaja võimalus riigihangetes enda käibe ja kogemuse näitajatele tugineda. On tõenäoline, et sellisel juhul tekib uus vaidlus mõnes suuremas riigihankes, kus kaebaja pakkumuse hind on pakkumuste avamisel soodsaim. Seega võib korduda Miinisadama ja Kukruse I riigihangete stsenaarium, kus kaebaja jaoks edukas hange tunnistatakse veninud vaidluse ja seetõttu finantseerimisvahendite äralangemise tagajärjel hankija poolt kehtetuks. Kohtupretsedent vähendaks sellise vaidluse tekkimise ning vaidlustuskomisjoni poolt esialgse õiguskaitsena hankemenetluse peatamise kohaldamise tõenäosust ning riigihanke menetlus saaks jätkuda. Eesti Vabariigis pretsedendiõigus formaalselt küll ei kehti ning mistahes kohtuotsus poleks otseselt siduv järgmiste kaasuste lahendamisel. Samas ei saa eitada kohtupretsedendi mõju nii õigussuhetes osalejate käitumisele kui õiguslikule argumentatsioonile. Vaidlust ei saa olla ka selles, et 4
(7)kohtupretsedente kasutatakse nii haldusaktide kui kohtuotsuste põhistamisel. Kuivõrd kaebuse esitamisega kaasnevad riskid(eelkõige menetluskulud), hinnatakse vaidluse perspektiivi enamasti varasema kohtupraktika valguses. Praegu on Tallinna Ringkonnakohtu sisult kaebajat toetavad otsused üksnes menetluslikel põhjustel tühistatud ning selles küsimuses kohtupraktika puudumine ajendab turutingimusi ja teravat konkurentsi arvestades enam kui tõenäoliselt konkurente esitama identse sisuga kaebusi. Vaidlustajad on ka Tallinna Halduskohtule kinnitanud, et jäävad oma sisuliste seisukohtade juurde. Arvestades, et nende vaidlustus kõnealuses riigihankes viis soovitud tagajärjeni – konkurendiks olev kaebaja ei saanud vaidluse tõttu sõlmida hankelepingut, kuigi tegi parima pakkumuse, on nende motivatsioon sama taktikat kasutada piisavalt põhistatud. Vaidlusaluses küsimuses siduva kohtulahendi puudumine on praeguse ajani kahjustanud kaebaja majanduslikke huve ja hangetes edukalt osalemise võimalusi. Vaidlustamise riski maandamiseks on äriühing esitanud üksnes ühispakkumusi, mis võimaldavad tugineda ühispakkujate summeeritud näitajatele. Iseseisvalt hankemenetlustes osalemine võimaldaks kaebajal esitada aga oluliselt soodsamaid pakkumusi ning suurendaks pakkumuste edukaks osutumise tõenäosust. Seega on ilmselge, et siduv kohtuotsus annaks kaebajale piisava kindluse esitada iseseisvalt pakkumusi, milles põhiliselt seisnebki kaebaja põhjendatud huvi asja sisuliseks lahendamiseks. Kolmandad isikud(vaidlustusmenetluses vaidlustajad) OÜ Sherman, Skanska EMV AS ja Insenerehituse AS paluvad jätta kaebused rahuldamata. Tsiviilseadustiku üldosa seaduse § 26 lg 2 kohaselt tekib eraõigusliku juriidilise isiku õigusvõime seadusega ettenähtud registrisse kandmisest. ÄS § 2 lg 3 kohaselt äriühingu õigusvõime tekib äriregistrisse kandmisest. 1.08.2008.a. äriregistrisse kantud AS-l Merko Ehitus(reg.kood 11520257) ei saa ei sisuliselt ega formaalselt olla varasemat majanduskäivet. Juriidiliste õiguste ja kohustuste ülevõtmisega ei kaasne äriühingu majanduskäibe teke enne tema äriregistrisse kandmist. Juba ainuüksi majanduslikult pole loogiline vastloodud äriühingu tuginemine varasema 3–5 aasta reaalsele majanduskäibele. AS Merko Ehitus (reg. kood 11520257) käibe arvestus saab alata alles 1.08.2008.a. Järelikult ei vastanud nimetatud äriühing hanketingimustes esitatud varasema kolmeaastase majandustegevuse netokäibe tingimustele. Hanketeate osalemistingimustes(III.2.) pole sätestatud pakkuja õigust(v.a. ühispakkujate puhul) viidata teiste isikute varasemale majanduskäibele ja/või tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Otsuses on õigesti rõhutatud, et majanduslik käive on seotud ettevõtjaga, aga mitte majandusüksusega. Ühtlasi on vaidlustuskomisjon põhjendatult osundanud, et ka kaebajate viidatud jagunemislepingust ei tulene varasema netokäibe üleandmist vastloodud äriühingule.
-i järgi omab riigihangete korraldamisel nn formaliseeritud külg oluliselt suuremat tähendust sellepärast, et tagada riigihangete läbipaistvus ja kontrollitavus ning seeläbi pakkujate võrdne kohtlemine. Riigikohus on korduvalt rõhutanud, et riigihankemenetluses on täpselt kindlaksmääratud ning formaliseeritud menetlusreeglitel väga oluline roll pakkumismenetluses osalevate isikute võrdse kohtlemise eesmärgi tagamiseks. Majandustegevuse registri seaduse §-dest 2 lg 2; 41 lg 1 tulenevalt on ehitusvaldkonnas tegutsemiseks vajalik ja nõutav majandustegevuse registri registreering, ilma milleta on äriühingul keelatud tegutsemine ehitusalal. Seega pole tegemist pelga formaalsusega, vaid sisulist ning õigustloovat tähendust omava sättega. Vaidlus puudub selles, et Merko Ehitus AS(reg.kood 11520257) registreeriti nimetatud registris alles 6.08.2008.a. Järelikult enne seda kuupäeva ei omanud viidatud äriühing õigust tegutseda ehitusalal, mis omakorda kinnitab kolmandate isikute seisukohta, et alles 6.08.2008.a. ehitustegevuse õiguse omandanud äriühing ei saa omada varasemat 3-5-aastast ehituskogemust ja käivet ehitusvaldkonnas.
§ 38
sätestab pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise alused, sealhulgas võimaluse kõrvaldada hankemenetlusest isikud, keda või kelle seaduslikku esindajat on kriminaal- või väärteomenetluses karistatud või kelle suhtes on algatatud sundlikvideerimine. AS Merko Ehitus jagunemiskava p 5.2 viitab kriminaalasjale nr 05913000055 ning sellest tulenevale kahjule, trahvile, sunnirahale jms nõuetele, mis jagunemiskava kohaselt jääb AS Merko Ehitus(reg.kood 10068022, jagunev ühing) kanda. Karistusseadustiku § 44 lg 8 kohaselt võib juriidilisele isikule mõista rahalise karistusena kuni 250 milj. kr, mille võib ühtlasi mõista lisakaristusena koos sundlõpetamisega. Põh5
(7)jendatud on järeldus, et AS Merko Ehitus jagunemise sisuliseks ajendiks on olnud soov distantseeruda käimasolevast kriminaalmenetlusest ning selle võimalikest negatiivsetest tagajärgedest, jättes kõik viidatud kohustused ning osa varadest jagunevale äriühingule AS-le Merko Ehitus(reg. kood 10068022). Taoline kohustuste ja varade jagamine ei toeta kaebaja väidet üldõigusjärglusest. Vaidlustuskomisjoni seisukoht, et praegusel juhul pole tegemist üldõigusjärglusega, on põhjendatud. Ehkki ülaltoodud asjaolud viitavad püüdele jätta jagunevale äriühingule kõik kriminaalmenetlusega seonduvad kohustused, võttes samas 1.08.2008.a. loodud Merko Ehitus AS-le(reg.kood 11520257) üle varasema äriühingu õigused, seatakse seeläbi riski alla hankija õigused, seda eelkõige tulenevalt ühinemises osalevate ühingute solidaarvastutuse põhimõttest. Kolmandad isikud ei nõustu Kaitseministeeriumi arvamusega, et nad on käimasolevas halduskohtumenetluses kaebajad. Nemad pole halduskohtule kaebust esitanud, seda tegid AS Merko Ehitus ja Kaitseministeerium. Järelikult oleks üheks kohtumenetluse lõpetamise võimaluseks AS-i Merko Ehitus ja Kaitseministeeriumi loobumine kaebustest HKMS §-de 21 lg 1 ja 24 lg 1 p 2 alusel. Hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsust pole tehtud. Kaitseministri 23.03.2009.a. käskkirjaga nr 35 lükati küll tagasi kõik pakkumused, kuid hankemenetlust kehtetuks ei tunnistatud. KOHTU PÕHJENDUSED Väär on Kaitseministeeriumi väide, et käsitletavas haldusasjas on kaebajateks OÜ Sherman, Skanska EMV AS ja Insenerehituse AS. Kaebused kohtule on esitanud Kaitseministeerium ja AS Merko Ehitus ning ainult nemad saavad ka selles kohtumenetluses kaebajad olla. Kuna kaebajad pole oma kaebustest loobunud, puudub alus menetluse lõpetamiseks HKMS § 24 lg 1 p 2 alusel. Samuti pole kohaldatav
§ 108
lg 6, mis sätestab, et hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsuse või ettekirjutuse tegemise korral on kõik hankemenetlusega seotud otsused ja toimingud tühised olenemata sellest, kas need on tehtud enne või pärast kehtetuks tunnistamise otsustamist. Kaevatud vaidlustuskomisjoni otsus pole käsitatav hankemenetlusega seotud otsusena
§ 108lg 6 mõttes.
Vastasel korral tekiks absurdne olukord, kus hankijal oleks võimalik pärast vaidlustuskomisjoni otsuse tegemist vabaneda selle otsusega temale pealepandud rahalistest kohustusest hanke kehtetuks tunnistamisega, kuna sellega muutuks tühiseks ka vaidlustuskomisjoni otsus. Eeltoodust lähtudes lahendab kohus tühistamiskaebused sisuliselt. Vaidlustuskomisjon on leidnud, et AS Merko Ehitus(reg.nr 11520257) ei vasta hanketeate p-s III 2.2 ja 2.3 kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele: netokäive viimase 3 aasta jooksul vähemalt 200 milj. kr aastas ning vähemalt kolme üle 20 milj. kr maksnud vesi- või sadamaehitusliku objekti ehitamise kogemus viimase 5 aasta jooksul. Vaidlust pole selles, et AS Merko Ehitus(reg nr 100680 22) oleks need nõuded täitnud. Käsitletavas vaidluses pole määrava tähendusega küsimus, kas jagunemisel eraldumise teel toimub õiguste ja kohustuste üleminek eri- või üldõigusjärgluse korras, selline eristamine on praegusel juhul ebaoluline. Õige on vaidlustuskomisjoni seisukoht, et jagunemisel eraldumise teel on tegemist eriõigusjärglusega, kuid selline järeldus ei viita automaatselt AS Merko Ehitus(reg.nr 11520 257) kvalifitseerimise ebaõigsusele.
§ 39
lg 1 kohaselt peab hankija kontrollima, kas pakkuja või taotleja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus vastavad hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele, mille eesmärgiks on tagada, et hankemenetluses osalejad on võimelised hankelepinguga võetavaid kohustusi täitma. Vastava eesmärgiga kooskõlas on ka sellise pakkuja kvalifitseerimine, kes on nõutava pädevuse omandanud eraldumise teel. Hinnates AS Merko Ehitus(reg.nr 10068022) 30.04.2008.a. koostatud ja tõestatud jagunemiskava, on ilmne, et AS Merko Ehitus(reg.nr 11520257) omab nõutavat pädevust hankeobjekti ehitamiseks. Kava p 5.1 kohaselt anti omandavale ühingule üle kogu vara ja ettevõte, sh kõik sinna kuuluvad asjad, õigused ja kohustused, v.a lisas 3 loetletu, mis pole aga puutumuses võimalike riigihangetega. Riigihangete puhul pole oluline, kas jaguneva ühingu käivet saab formaalõiguslikult üle kanda omandavale ühingule, millal omandav ühing registreeriti käibemaksukohustuslaseks, millal tehti kanded majandustegevuse registrisse ning kuidas kogu protsessi raamatupidamislikult käsitleda. Peamine on kontrollida, kas omandaval äriühingul on jagunemise tulemusel vajalik majandus6
(7)lik suutlikkus olemas, ning AS-l Merko Ehitus(reg.nr 11520257) on. Kuigi formaalselt on õige väita, et omandav ühing omandas teatud vara või kanti mingitesse registrisse konkreetsel kuupäeval, siis faktiliselt olulisi muudatusi jagunemisjärgselt ei toimunud. Põhjendamatu on hanketeate p III 2.2 kitsalt grammatiline tõlgendamine, arvestamata kvalifitseerimisnõuete kehtestamise eesmärke. Hanketeate tõlgendamine kooskõlas kohtu käsitlusega ei lähe vastuollu
§-s 1 nimetatud eesmärkidega. Vaidlustajate väited ebavõrdse kohtlemise osas on üldsõnalised ja konkretiseerimata. See kehtib ka AS Merko Ehitus(reg.nr 11520257) vastavuse kohta hanketeate p III 2.3 tingimustele. Vaidlustuskomisjoni otsus tuleb tühistada ning jätta vaidlustus rahuldamata. Vastavalt HKMS §-le 92 kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti(lg 1). Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi kui poolele; kui vastaspool ei pea kulusid hüvitama, jäävad kolmanda isiku kulud tema enda kanda(lg 7). AS Merko Ehitus palub välja mõista 163 358 kr õigusabikulusid ja 20 000 kr riigilõivu ning kaitseministeerium 65 380 kr advokaadi õigusabikulusid ja 20 000 kr riigilõivu. Kuna selles asjas puudub pool, kelle kahjuks otsus tehti ning kolmandatelt isikutelt seadus menetluskulusid välja mõista ei võimalda, jäävad menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Tallinna Ringkonnakohus on 8.09.2009.a. määruses haldusasjas nr 3-09-1269 asunud seisukohale, et kuna vastavalt riigilõivuseaduse(RLS) §-le 13 lg 1 teeb riigilõivu tagastamise otsuse riigilõivu võtja ja esialgne kaebus esitati Tallinna Ringkonnakohtule, kellele tasuti ka riigilõiv, siis on ringkonnakohus kohustatud otsustama kaebajale riigilõivu tagastamise küsimuse. Riigikohtu üldkogu tunnistas 8.06.2009.a. otsusega asjas nr 3-4-1-7-08
§ 129
lg 1 põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks, leides, et ringkonnakohus apellatsioonikohtuna pole pädev läbi vaatama vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatud kaebust ning see tuleb esitada halduskohtule. Riigikohtu otsusest tulenevalt on kaotanud oma sisu ka RLS § 56 lg 16, mille kohaselt tasutakse ringkonnakohtule Riigihangete Ameti juures asuva vaidlustuskomisjoni otsuse peale kaebuse esitamisel riigilõivu olenevalt riigihanke eeldatavast maksumusest kas 10 000 või 20 000 kr. Viidatud norm käsitleb ringkonnakohtule, mitte halduskohtule esitatud kaebuselt tasutavat riigilõivu. Kuivõrd praegu pole kehtivat erinormi vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule esitatavalt kaebuselt tasumisele kuuluva riigilõivu kohta, tuleb selles küsimuses lähtuda RLS §-st 56 lg 10 kui üldnormist, mille kohaselt tasutakse halduskohtule kaebuse esitamisel riigilõivu 250 kr. Enammakstud riigilõiv tuleb kaebajale tagastada HKMS § 84 lg 4 p 1 alusel. Seega on mõlemad kaebajad maksnud ettenähtust 19 750 kr rohkem riigilõivu. Kuna HKMS § 84 lg 7 järgi tagastatakse rohkem tasutud riigilõiv isiku nõudel, tuleb kaebajatel selle summa tagasisaamiseks esitada rahandusministri 29.12.2006.a. määruse nr 68 „Riigilõivu sularahas vastuvõtmise, tasumise kontrollimise ja tagastamise kord“ § 11 nõuetele vastav taotlus Tallinna Ringkonnakohtule. Kohtunik: D.Maastik TALLINNA RINGKONNAKOHTU RESOLUTSIOON 1. Rahuldada AS Merko Ehitus (registrikood 11520257) apellatsioonkaebus osaliselt. 2. Tühistada Tallinna Halduskohtu 20.10.2009 otsuse p 3, millega menetluskulud jäeti menetlusosaliste enda kanda ning teha tühistatud osas uus otsus, millega mõista OÜ-lt Astlanda Ehitus, Skanska EMV AS-lt ja Insenerehituse AS-lt AS Merko Ehitus kasuks välja menetluskulud 55 000 krooni. 4. Apellatsioonimenetluse menetluskulud jätta menetlusosaliste enda kanda. 7
(7)