KOHTUOTSUS Eesti Vabariigi nimel Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Kadriann Ikkonen Otsuse tegemise aeg ja koht 06. juuli 2011, Tallinn Haldusasja number 3-10-1017 Haldusasi Bwin International Ltd k

§ 16

lg-st 1 ja § 22 lg 1 p-st 4 tulenev nõue taotleda täiendavaid tegevus- ja korralduslubasid Eestis kaughasartmängu pakkumiseks piirab põhjendamatult ja ebaproportsionaalselt välisriigis registreeritud hasartmängukorraldajatele, sh kaebuse esitajale Euroopa Liidu toimimise lepingu artikliga 56 tagatud teenuste osutamise vabadust. Samuti leiab kaebuse esitaja, et teenuse osutamise vabadust piirab ka HasMS § 52 lg-st 1 tulenev hasartmängude kaughasartmänguna korraldamiseks korraldusloa väljastamiseks vajalikuks eeltingimuseks olev nõue tuua vastavaks tegevuseks kasutatavat tarkvara sisaldavad serverid Eestisse. Kaebuse esitaja on seisukohal, et eelnimetatud HaMS sätted on vastuolus Euroopa Liidu toimimise lepingu artikliga 56 ning selles osas Euroopa Kohtu poolt väljendatud seisukohtadega. Seega on Euroopa Liidu esmase õigusega vastuolus ka vastustaja ettekirjutused, mis põhinevad Euroopa Liidu õigusega vastuolus olevatel HasMS normidel. Kaebuse esitaja rõhutab,

vastuolu korral Euroopa Liidu toimimise lepingus sätestatuga, tuleb lähtuda Euroopa Liidu toimimise lepingus sätestatust. 4. Kaebaja arvates riivab ka domeeninime blokeerimine põhjendamatult ja ebaproportsionaalselt kaebuse esitajale Euroopa Liidu toimimise lepingu artikliga 56 tagatud teenuste osutamise vabadust. Kaebuse esitaja leiab,

§ 56

lg-s 2 sätestatud meede, mille kohaselt on vastustajal õigus teha ettekirjutus ebaseadusliku kaughasartmängu domeeninime blokeerimiseks, on vastuolus Euroopa Liidu õigusega. Selline piirang riivab kaebuse esitaja teenuse osutamise vabadust, piirates ühtlasi märkimisväärselt ka tarbijate võimalusi vastavasisuliste kaebuse esitaja poolt osutatavate teenuste kasutamiseks. Vastavasisulise blokeerimismehhanismi kehtestamise eesmärgiks on võidelda kuritegevuse ja ebaseadusliku kaughasartmängude korraldamisega Eestis, kuid kaebaja arvates ei võimalda selline blokeerimismehhanism enamasti taotletavaid eesmärke saavutada – senine seaduslik kaughasartmängude korraldamine võib blokeerimismehhanismide rakendamise tulemusena suunduda illegaalse teenuseosutamise rajale. Lisaks leiab kaebuse esitaja, et seadusandja poolt HasMS-s kehtestatud regulatsioon ei peegelda soovi vähendada ühiskonnas tervikuna süstemaatiliselt hasartmängude pakkumist ning võidelda kuritegevusega, vaid seaduseandja poolt taotletavad eesmärgid on sisemiselt omavahel vastuolus. See omakorda viitab aga sellele, et seadusandja tegelikuks eesmärgiks ei ole ühiskonnas süstemaatiliselt hasartmängude pakkumise vähendamine, vaid pigem maksutulude suurendamine.

1. Kaebaja leiab, et ettekirjutuste tegemisel on rikutud haldusmenetluse seadust (HMS). Kaebuse esitaja leiab, et vastustaja oleks pidanud menetlusse kaasama ka kaebuse esitaja. Nimetatud haldusmenetlusse kaasamise kohustusest tuleneb ka haldusorgani ärakuulamisõiguse võimaldamise kohustus. Nagu maksumaksja, nii peab ka kolmas isik teadma, milliste andmete põhjal haldusorgan otsuse teeb ning tal peab olema võimalus haldusorganit abistada. Ärakuulamisõigus on üks fundamentaalsetest haldusmenetluse põhimõtetest. Juhul kui menetlust läbiviiv haldusorgan selle õiguse realiseerimist seadusliku aluseta takistab või piirab, on õiguspärase haldusmenetluse eest vastutava haldusorgani selline tegevus vastuolus Eesti Vabariigi põhiseaduse §-st 14 tuleneva hea halduse põhimõttega, kujutades endast asja sisulist otsustamist mõjuvat menetlusõiguse rikkumist. Vaidlustatud ettekirjutustega sisuliselt peatati kaebuse esitaja ettevõtlus Eestis ilma igasuguse eelneva teavitamiseta ning kaebuse esitajalt teavet või arvamust küsimata ning talle 2 ärakuulamisõigust võimaldamata. Kaebuse esitaja ei saanud esitada vastustajale oma õiguslikku positsiooni ega järelevalveasjaga seotud tõendeid. Kaebuse esitaja on seetõttu seisukohal, et selline haldusmenetluse läbiviimine on äärmiselt ebatavaline ning vastuolus ülalviidatud õigusprintsiipide ja õigusnormidega, mistõttu eeltoodust tulenevalt tuleb kaebuse esitaja menetlusse kaasamata jätmine lugeda oluliseks menetlusveaks, mis toob kaasa ettekirjutuste tühistamise.
2. Tulenevalt eeltoodust palub kaebuse esitaja tühistada Maksu- ja Tolliameti Põhja maksu- ja tollikeskuse 19.03.2010 kirjas nr 12.2-4/7102-1 nimetatud, 05.03.2010 kuni 16.03.2010 koostatud ettekirjutused. VASTUSTAJA SEISUKOHT
3. Vastustaja on seisukohal, et vaidlustatud ettekirjutused on õiguspärased ja motiveeritud, mistõttu puuduvad alused nende tühistamiseks. Vastustaja kaebuse esitaja käsitlusega ei nõustu ning vaidleb sellele vastu. Vastustaja leiab, et vaidlust ei ole selles, et kaebajal puudub Eestis kaughasartmängu korraldamiseks tegevus- ja korraldusluba ning ta ei vasta ka seepärast HasMS § 9 lõikes 1 nimetatud kriteeriumidele. Kuna Euroopa Liidu tasandil ei ole hasartmängusektor harmoniseeritud, siis on liikmesriikidel otsustuspädevus hasartmängu korraldamise õiguslikuks reguleerimiseks. Seejuures ei tohi vastava valdkonna seadusandlus õõnestada Euroopa Liidu aluspõhimõtteid, mida HasMS kuidagi ei tee. Niisiis on liikmesriigil sotsiaalsetel kaalutlustel, tarbijakaitse ning kuritegevusega võitlemise huvides voli sisse seada teenusepakkujatele tingimused, mille täitumise korral tekib isikul õigus hasartmängude korraldamiseks. Vastustaja viitab siinkohal HasMS §-le 1, mis sätestab otsesõnu, et käesoleva seaduse eesmärk on kehtestada kõrgendatud nõudmised hasartmängukorraldajatele ja sätestada meetmed mängijate kaitseks, vähendada hasartmängude negatiivseid tagajärgi ja nende mõju ühiskonnale. Arvestades, et liikmesriigil on pädevus ette näha vajalikud kriteeriumid, mida isik peab hasartmängude korraldamiseks täitma ning menetluse, mis tuleb tegevus- ja korraldusloa saamiseks läbida, siis on igati õiguspärane ja nii Euroopa Liidu õiguse kui ka Euroopa Kohtu praktikaga kooskõlas luba mitteomavate ettevõtjate hasartmängu korraldamise keelamine. Ebaseadusliku kaughasartmängu korraldaja internetileheküljele juurdepääsu blokeerimise kohustamine soodustab taotletava eesmärgi saavutamist, taotletavat eesmärki pole võimalik saavutada mõne vähemkoormava, kuid sama efektiivse abinõuga ning selline abinõu kujutab endast mõõdupärast vahendit taotletava eesmärgi suhtes. Seetõttu leiab vastustaja,

§ 56lg 2 alusel antud ettekirjutused on seaduslikud.

1. Lähtudes eeltoodust ning tuginedes HKMS § 23 lg 3 p 1, 26 lg 1 p 6 ja § 92 lg 1 palub vastustaja jätta kaebus rahuldamata. KOHTU PÕHJENDUSED
2. Kohus, hinnanud poolte väiteid ja nende kinnituseks esitatud tõendeid kogumis ja vastastikkuses seoses, leiab, et kaebus ei ole põhjendatud ning tuleb rahuldamata jätta.
3. HaMS § 9 lg 1 ja § 16 lg 1 kohaselt on hasartmängu korraldamiseks vaja esiteks hasartmängude korraldamise tegevusluba, mis antakse usaldusväärsele juriidilisele isikule, kes vastab hasartmänguseaduse (HasMS) nõuetele. Seega teostab riik konkreetsele juriidilisele isikule tegevusluba andes kontrolli selle üle, kas tema arvates on juriidiline isik hasartmängude korraldamiseks piisavalt usaldusväärne.
4. Teiseks on HasMS kohaselt vaja konkreetse hasartmänguliigi korraldamiseks vaja isikul korraldusluba. HaMS § 22 lg 1 p 4 sätestab, et hasartmängu korraldusluba antakse eraldi hasartmängu liigi või alaliigi kaughasartmänguna korraldamiseks. 3
5. Vaidlust ei ole selles, et kaebajal puudub Eestis kaughasartmängu korraldamiseks tegevus- ja korraldusluba ning ta ei vasta ka seepärast HasMS § 9 lõikes 1, § 16 lõikes 1 ja § 22 lõikes 1 nimetatud kriteeriumidele. Vaidlust pole selleski, ilma nimetatud lubadeta hasartmängude korraldamine oleks ebaseaduslik majandustegevus karistusseadustiku § 372 mõttes.
6. Kaebuse esitaja on vaidlustanud HasMS § 56 lg 2 alusel antud ettekirjutuse domeeninime blokeerimiseks. Nimetatud sätte kohaselt on internetiühendust pakkuv üldkasutatava elektroonilise side teenuse osutaja kohustatud Maksu- ja Tolliameti ettekirjutuse alusel ja selles märgitud tähtpäevaks blokeerima ettekirjutuses määratletud ebaseadusliku kaughasartmängu domeeninime talle kuuluvates nimeserverites (Domain name server). MTA ongi teinud 11.03.2011 korralduse nr 1223/258-1 internetiühenduse pakkujale OÜ-e General DataComm Interational, kes on selle ka täitnud ja kaebuse esitaja domeeninime www.bwin.com blokeerinud.
7. Kohus leiab,

§ 56

lõikes 2 sätestatud meede – domeeninime blokeerimine ebaseadusliku kaughasartmängu korraldamisel – on proportsionaalne ja seetõttu põhiseadusega kooskõlas. Kõrgendatud nõuded hasartmängu korraldajale, mh tegevus- ja korraldusluba, on kehtestatud HasMS § 1 lõikes 1 väljendatud avalikust huvist lähtudes. Seega on avalikes huvides mitte lasta hasartmängu korraldada isikul, kellele ei ole väljastatud tegevus- ja korraldusluba, ehk kelle vastavust HasMS nõuetele riik ei oleks eelnevalt kontrollinud. Ebaseadusliku kaughasartmängu korraldaja internetileheküljele juurdepääsu blokeerimise kohustamine soodustab kahtlemata taotletava eesmärgi saavutamist, kuna sel ajal ei ole võimalik antud internetilehekülge kasutada ja sel viisil ei ole võimalik sellel teenusepakkujal kaughasartmängu korraldada. Mis puutub kaebuse esitaja väidetesse, et põhimõtteliselt on võimalik nendest blokeerinutest ka mööda hiilida, siis sel juhul on tegemist juba ebaseadusliku hasartmängu korraldamisega, mis eirab riigi poolt kehtestatud keeldu. Efektiivse piirangumeetme kasutamisel ei saa paratamatult välistada seda, et selle piirangu kõrvaldamiseks kasutatakse ebaseaduslikke vahendeid. Seega leiab kohus kokkuvõtlikult siiski, et tegemist on eesmärgi saavutamist soodustava vahendiga.

1. Teiseks leiab kohus, et taotletavat eesmärki ei ole võimalik saavutada mõne vähemkoormava, kuid sama efektiivse abinõuga. Alternatiiv oleks kaebuse esitaja enda kohustamine enda veebilehte sulgema, kuni tal vajalikud tegevus- ja korraldusload on olemas, kuid õiguskuulekat käitumist eeldades on tulemus kaebuse esitaja jaoks sama – veebilehe kasutamine on peatatud. Sellises olukorras on otstarbekam lasta veebileht blokeerida juba internetiühenduse pakkujal.
2. Kohus leiab ka, et domeeninime blokeerimine on meetmena mõõdukas. Kuni kaughasartmängu korraldajal ei ole nõutavat tegevus- ja korraldusluba, ei ole tal ka õigust nõuda tema veebilehe segamatu külastamise lubamist. HasMS § 1 lõike 1 kohaselt on hasartmänguseaduse eesmärk kehtestada kõrgendatud nõudmised hasartmängukorraldajatele ja sätestada meetmed mängijate kaitseks, vähendada hasartmängude negatiivseid tagajärgi ja nende mõju ühiskonnale. Avalik huvi juriidiliste isikute eelnevaks kontrolliks enne seda, kui nad asuvad hasartmänge korraldama, kaalub üles erahuvi hasartmängu korraldada, olukorras, kus isiku ei ole tegevuse alustamiseks vajalikku riiklikku kontrollimenetlust läbinud. Seega kujutab domeeninime blokeerimine tegevus- ja korralduslubade puudumisel, mis on iseenesest kaughasartmängu korraldamise eelduseks, endast mõõdupärast vahendit taotletava eesmärgi suhtes.
3. Kaebuse esitaja on toonud välja, et enne seda, kui MTA saaks domeeninimede blokeerimise korralduse välja anda, võiks olla otstarbekas teostada kohtul selle toimingu osas eelkontrolli. Kaebaja tõi paralleeli maksukorralduse seaduse § 130 lõike 1 punktiga 51, mille kohaselt juhul, kui maksuhaldur soovib taotleda hüpoteegi seadmist kinnisasjale või laevakinnistusraamatusse kantud laevale või tsiviilõhusõidukite registrisse kantud õhusõidukile, tuleb seda taotleda kohtult. Kohus leiab, et domeeninime blokeerimise otsustamiseks ei ole kohtulik eelkontroll vajalik. Esiteks ei tehta 4 HasMS § 56 lõike 2 alusel kaalutlusotsust, mistõttu ka kohtul puuduks sootuks võimalus erinevate otsusevariantide vahel kaaluda ja seetõttu puuduks kohtu kui otsustaja roll. Teiseks on Eesti õiguses kohtulik eelkontroll haldustoiminguks vaid erandjuhtudel rakendatav meede, kuna seda asendab kiire, operatiivse ja sümboolse riigilõivuga kaebuse esitamise võimalus halduskohtule, kus omakorda on õigus taotleda esialgset õiguskaitset.
4. Kohus ei nõustu kaebajaga selles, et tegevus- ja korraldusloa nõue HasMS-s rikub Euroopa Liidu toimimise lepingu (edaspidi ELTL) artikli 56 lõikes 2 (end. Euroopa Ühenduse asutamislepingu art 49), sätestatud tegutsemisvabadust. Kohus leiab,

§ 16

lg-st 1 ja § 22 lg 1 p-st 4 tulenev nõue taotleda täiendavaid tegevus- ja korralduslubasid Eestis kaughasartmängu pakkumiseks ei piira põhjendamatult ja ebaproportsionaalselt välisriigis registreeritud hasartmängukorraldajatele, sh kaebuse esitajale Euroopa Liidu toimimise lepingu artikliga 56 tagatud teenuste osutamise vabadust. ELTL artikkel 56 näeb ette järgmist: Järgnevate sätete kohaselt keelatakse liidu piires teenuste osutamise vabaduse piirangud liikmesriikide kodanike suhtes, kes asuvad mõnes teises liikmesriigis kui see isik, kellele teenuseid pakutakse. Euroopa Parlament ja nõukogu võivad seadusandliku tavamenetluse kohaselt kohaldada käesoleva peatüki sätteid kolmanda riigi kodanike suhtes, kes osutavad teenuseid ja asuvad liidu piires. ELTL artikli 52 lg-st 1 tulenevalt on lubatud piirangud, mis on õigustatud avaliku korra, avaliku julgeoleku või rahvatervise huvides. Ka käesolevas asjas on Tallinna Ringkonnakohus osundanud 10.12.2010 määruses sellele, et Euroopa Kohus on oma kohtupraktikas tunnustanud mitmeid ülekaalukaid üldisi huve, mille puhul on piirangud õigustatud. Näiteks Euroopa Kohtu 06.03.2007 otsuses liidetud kohtuasjades C-338/04, C-359/04 ja C-360/04 (nn Placanica jt kaasus) p-s 46 on kohus viidanud tarbijakaitse, pettuste ja hasartmängudega seotud liigse kulutamise ennetamise ning üldise avaliku korra säilitamise eesmärkidele. Euroopa Kohus on asunud seisukohale, et „võitlus kuritegevuse vastu võib endast kujutada ülekaalukat üldist huvi, mis õigustab piiranguid ettevõtjate suhtes, kellel on õigus hasartmängusektoris teenuseid osutada. Arvestades saadava tulu ja mängijatele pakutavate potentsiaalsete võitude suurust, hõlmavad need mängud väärtegude ja pettuste toimepanemise kõrgendatud ohtu.“ (vt Euroopa Kohtu 08.09.2009 otsus kohtuasjas C-42/07, p 63). Seega ehkki HaMS § 52 lg 1 piirab täielikku teenuste osutamise vabadust Euroopa Liidu liikmesriikides, on eeltoodud põhjustel tegemist lubatud piiranguga.

1. Kuna hasartmängude valdkonda ei ole Euroopa Liidu tasandil ühtlustatud, on iga liikmesriigi ülesandeks määratleda neis valdkondades vastavalt oma väärtustele nõuded, mis tagavad asjaomaste huvide kaitse (vt nt Euroopa Kohtu 08.09.2009 otsus kohtuasjas C-42/07, p 57). Eelpool viidatud Euroopa Kohtu lahendis Placanica jt kaasuses p-s 48 on märgitud, et „kuigi liikmesriigid on vabad määrama kindlaks oma hasartmängualase poliitika eesmärgid ja vajaduse korral täpselt määratlema soovitud kaitse taseme, peavad kehtestatud piirangud vastama oma proportsionaalsuselt siiski tingimustele, mis tulenevad Euroopa Kohtu praktikast“. Eelpool viidatud Euroopa Kohtu kohtuasjas C-42/07, kus osapooleks oli ka Bwin International Ltd, leidis kohus, et internetis hasartmängude käitamiseks ainuõiguse andmine ühele ettevõtjale, kes on otseselt avaliku võimu järelevalve all, võimaldab nimetatud kohtuasjas toodud juhtudel juhtida mängude käitamise ringi ja seda võib pidada sobivaks, et kaitsta tarbijaid ettevõtjate toimepandud pettuste eest. Lisaks toodi otsuses välja, et üksnes asjaolu, et selline ettevõtja pakub hasartmänguteenuseid interneti kaudu seaduslikult teises liikmesriigis, kus on tema asukoht ja kus ta peab täitma seadusest tulenevaid nõudeid ja alluma selle riigi pädevate ametivõimude kontrollile, ei ole piisav tagatis, et kaitsta liikmesriigi tarbijaid pettuste ja kuritegevuse ohtude eest, võttes arvesse raskusi, mis võivad asukohaliikmesriigi ametivõimudel sellistel asjaoludel ettevõtjate kvaliteeti ja ausust hinnates tekkida. 5
2. HaMS-s sätestatud regulatsiooni eesmärk HaMS § 1 lg 1 kohaselt on kehtestada kõrgendatud nõudmised hasartmängukorraldajatele ja sätestada meetmed mängijate kaitseks, vähendada hasartmängude negatiivseid tagajärgi ja nende mõju ühiskonnale. HaMS eelnõu seletuskirja kohaselt on HaMS eesmärgiks reguleerida nõudlust hasartmängude järele, vältida ja piirata võimalikke hasartmängudega tavapäraselt seonduvaid majanduslikke ning sotsiaalseid negatiivseid tagajärgi, seal hulgas kuritegusid ning pettuseid, samas on rõhutatud ka vajadust parandada hasartmänguteenuste kvaliteeti ja hasartmängusektori mainet. Hasartmängude korraldamine on HasMS eesmärke silmas pidades tegevusala, mida riik ei ole otsustanud tulenevalt oma järjekindlast hasartmängupoliitikast soodustada, kuna hasartmängude ohtlik mõju inimestele võib kohtu hinnangul pidada suisa üldteada asjaoluks. Ohtlikkus seisneb selles, et hasartmängude mängimine võib tekitada sõltuvust, millest vabanemine võib osutuda väga raskeks. Sõltuvus omakorda võib olla nii raskekujuline, et laostab nii inimese kui tema perekonna, muutes hasartmängusõltlase mitteusaldusväärseks partneriks nii tööalastes suhetes kui kõikvõimalikes varalistes suhetes. Seetõttu leiab kohus, et antud juhul ei ole isegi oluline, et vastustaja ei ole oma positsioonile lisanud täpseid statistilisi uuringuid hasartmängude ja eriti just interneti teel pakutavate hasartmängude kahjulikust mõjust. Arusaadavalt on riigil ülekaalukas avalik huvi vähendada hasartmängude kättesaadavust ka nende korraldajate arvukuse piiramise teel. See piirab ettevõtlusvabadust, kuid ei riku seda. Kuna Euroopa Liidu tasandil ei ole nõudeid hasartmängude korraldamisele ühtlustatud, ongi hasartmängupoliitika riigiti erinev ja on paratamatult mõnes riigis liberaalsem ja teises jälle konservatiivsem. Eestis on järjekindlalt viljeletud konservatiivset hasartmängupoliitikat. Kuna EL tasandil ühtlustatud nõuded puuduvad, ei ole Eestil võimalik ka lubada kaebajat hasartmänguturule tema Austrias, Gibraltaril või Maltal saadud tegevuslubadega, kuna Eesti nõuded ei ühti nimetatud riikides kehtivate nõuetega. Konkreetselt ei paikne kaebaja hasartmängu korraldamiseks kaughasartmänguna kasutatavat tarkvara sisaldav server Eestis, mis on aga Eesti HasMS § 52 lg 1 nõue ja ilmselgelt mitte Austria ega Malta lubade eelduseks olnud nõue. HasMS-s on lisaks tegevus- ja korraldusloa nõudele ka hulgaliselt muid piiranguid, nt HasMS § 10 lõikes 1 toodud täiendava reservkapitali nõue ja § 9 lõike 2 kohaselt peab see olema hasartmängukorraldaja ainus tegevusala.
3. Erinevate teenuste osutamisele ja kaupade müümisele on riigil õigus kehtestada piiranguid, kui need on põhiseadus §-s 31 sätestatud ettevõtlusvabadusega kooskõlas ega riku ka ELTS §
4. Põhiseaduse § 31 teine lause sätestab, et seadus võib kehtestada ettevõtlusega tegelemise õiguse kasutamise tingimused ja korra. Nii on seadustes erinevaid ettevõtlusvabaduse piiranguid kehtestatud näiteks äriühingu õiguslikule vormile, aktsiakapitali suurusele (nt krediidiasutuste seaduse § 131 sätestatud nõuded krediidiasutusena tegevusloa taotlemiseks). Erinevate tegevuslubade vajalikkus ettevõtlusega tegelemise eeldusena on samuti laialt kasutatav, mille kohta võib ohtralt näiteid tuua. Ettevõtlusvabadusele kui põhiõigusele saab seadusega teha piiranguid, kui need on proportsionaalsed ega riku võrdse kohtlemise põhimõtet.
5. Kaebuse esitaja ei ole tegevus- ja korralduslube taotlenud ja toonud sellega seoses välja asjaolu, et ta ei vasta ühele korraldusloa eelduseks olevale hasartmängu korraldamise nõudele. Nimelt sätestab HaMS § 52 lg 1 hasartmängu korraldamiseks kaughasartmänguna eelduse, et kasutatavat tarkvara sisaldav server peab asuma Eestis ja selle valdaja peab tagama järelevalveametnikele takistamatu ligipääsu serverile. Kaebuse esitaja hinnangul on selline nõue ebaproportsionaalselt koormav. Hasartmängude korraldamise osas sidevahendite, sh ka interneti vahendusel, märgitakse HasMS seletuskirjas seda, et välisoperaatorite poolt interneti vahendusel Eestisse suunatud hasartmänge on tehniliselt keeruline piirata ning vaid Eesti järelevalvele allutatud korraldajate puhul on mängijatel võimalik eeldada, et hasartmänge korraldatakse ausal, turvalisel ning vastutustundlikul viisil. Kohus nõustub selle käsitlusega. Iseenesest on kaebuse esitajal õigus selles, et ka regulaarse monitoorimise ja aruandekohustusega on võimalik järelevalvet teostada, kuid see seab siiski Eesti järelevalveametnikele teatud takistusi. Muuhulgas ei ole olukorras, kus server ei paikne Eesti 6 jurisdiktsiooni all, võimalik serverile ligipääsu keelamise, aruande esitamata jätmise või mingil põhjusel monitooringu takistatuse korral Eesti riigil võimalik samas mahus oma järelevalvekohustusi täita kui siis, kui server paikneks Eestis. Paratamatult tuleb serveri välismaal paiknemisega sisse välismaine element, mis võib raskendada järelevalve teostamist. Et aga Eesti riigi järjepidev hasartmängupoliitika on konservatiivne ja seda tegevusala kontrollitakse oluliselt rangemalt kui näiteks muid meelelahutusäri valdkondi, on HaMS § 52 lg 1 nõue serveri Eestis paiknemiseks õiguspärane ja ka proportsionaalne. Asjaolu, et HaMS § 52 lg-st 1 tulenevalt peab kaughasartmängu korraldamiseks kaughasartmänguna kasutatavat tarkvara sisaldava serveri Eestisse paigutama, mistõttu peab kaebaja tegema ilmselt lisakulutusi, ei piira liigselt tema õigusi ja vabadusi, sh ka teenuste osutamise vabadust. Käesoleval juhul ei ole kaebaja huvid kaalukamad rahva tervisest ja avalikkuse üldistest huvidest, kuhu kuulub ka võitlus kuritegevusega ja laialdane tarbijakaitse. Kaebuse esitaja ei ole ka kuidagi põhjendanud ega tõendanud seda, et serveri Eestisse paigutamine oleks tõepoolest seotud ülemääraste kulutustega. Lisaks on muudel juhtudel kui interneti teel välisriigis teenuse pakkumise puhul paratamatult vaja ka kohapealset esindust, töötajaid, kontaktisikuid.
6. Teiseks on kaebuse esitaja toonud tegevus- ja korraldusloa hankimata jätmisel välja asjaolu, et nende saamiseks taotluste esitamisel on riigilõivud väga suured, kaebuse kohtuse laekumise hetkel vastavalt 750 000 ja 50 000 krooni. Kaebuse esitaja on leidnud, et sellised lõivumäärad on vastuolus ELTL-s sätestatud tegutsemisvabadusega. Kohus leiab, et arvestades hasartmängude korraldamise kui tegevusala sotsiaalselt tundlikku olemust on riik siinkohal teadlikult kehtestanud sellel alal tegutseda soovivatele juriidilistele isikutele täiendava barjääri. Ilmselgelt ei ole hasartmängude korraldamine tegevusalana riigi poolt soositud tegevus, pigem vastupidi. Ka tavapärasest suurem riigilõiv tuleb siinkohal lugeda proportsionaalseks, kuna selle eesmärk – ohjeldada hasartmängude kättesaadavust elanikkonnale - kaalub üles juriidiliste isikute ärihuvi hasartmänge korraldada. Kohus leiab ka, et kuigi HasMS seletuskirjas on märgitud tegevus- ja korralduslubade andmisel ühe eesmärgina täiendava maksutulu laekumine Eesti riigi eelarvesse, on selles osas ilmselgelt tegemist täiendava eesmärgiga. HaMS § 16 lg 1, § 22 lg 1 p 4, § 52 lg 1 ja § 56 lg 2 peamiseks eesmärgiks on siiski tagada tarbijate kaitse, vähendada hasartmängude negatiivseid tagajärgi, milleks muuhulgas on ka kuritegevus (ka pettused) ja erinevad sotsiaalsed mõjud (ka hasartmängusõltuvus), ja nende mõju ühiskonnale.
7. Kohus ei saa nõustuda kaebuse esitajaga ka selles, et interneti vahendusel teostatav kaughasartmäng on sootuks turvalisem tavapärasest hasartmängust. Kohus leiab, et interneti teel hasartmängude korraldamisel on vähemalt kaks täiendavat asjaolu, mis muudavad selle ohtlikumaks tavapärase hasartmänguga, kus isik peab ise teenusepakkuja juurde kohale minema. Esiteks on kaughasartmäng isikule pidevalt ja ükskõik kus kohas viibides kättesaadav. Teiseks on küll kehtestatud vanusepiirang ning isikutuvastusnõue, kuid sellisel juhul ei saa siiski tagada seda, et tuvastatud täisealise isiku asemel mängib alaealine, kes on leidnud isiku, kes tema eest oma isikuandmeid annaks. Samuti võib alaealine viibida hasartmängu mängimise juures ja seda pealt vaadata. Ka Euroopa Kohus on 08.09.2009 otsuses kohtuasjas C-42/07 samuti märkinud, et kuivõrd tarbija ja ettevõtja vahel puudub otsene kontakt, hõlmavad internetis pakutavad hasartmängud erinevat laadi ja selliste mängude traditsioonilise turuga võrreldes oluliselt suuremaid ohte seoses pettustega, mida ettevõtjad tarbijate suhtes toime võivad panna. Veel on Rohelises raamatus Interneti hasartmängude kohta siseturul (tlk 111 jj) on märgitud lk-l 6: „Interneti kasutuselevõtt ja interneti hasartmänguvõimaluste kiire kasv koos märkimisväärselt erinevate riikide õigusnormidega ei ole mitte üksnes suurendanud hasartmänguteenuste seaduslikku pakkumist teatavates liikmesriikides, vaid on toonud kaasa ka ulatusliku loata tegutseva piiriülese turu. See hõlmab musta turgu (litsenseerimata ja ebaseaduslikud kihlveod ja mängud, sealhulgas kolmandatest riikidest) ja nn halli turgu (ühes või enamas liikmesriigis nõuetekohaselt litsenseeritud ettevõtjad reklaamivad ja/või pakuvad hasartmänguteenuseid teise 7 liikmesriigi kodanikele, omamata selleks vastavate riikide eriluba.“ Viimasest lausest nähtub ka, et ka rohelises raamatud mööndi täielikult riiklike erilubade nõudmise võimalikkust.
8. Ka ringkonnakohus on käesolevas haldusasjas 10.12.2010 tehtud määruses leidnud, et kaebajalt ei ole iseenesest ära võetud õigust kaughasartmängu korraldamiseks, vaid kaebaja peab üksnes taotlema tegevusluba hasartmängu korraldamiseks HaMS §-s 17 sätestatud korras ja seejärel taotlema tegevusloa alusel korraldusluba kaughasartmängu korraldamiseks HaMS §-s 23 sätestatud korras.
9. Tegevus- ja korralduslubade nõue ei ole kaebuse esitaja suhtes ebavõrdne kohtlemine. Tegevus- ja korralduslubade nõue kehtib kõikidele hasartmängu korraldajatele sõltumata nende asukohast, seega nii Eestis alaliselt tegutsevatele äriühingutele kui ka muudes EL riikides asuvatele äriühingutele. Ka EL toimimise lepingu artikli 61 kohaselt niikaua kui teenuste osutamise vabaduse piirangud ei ole kaotatud, rakendab iga liikmesriik selliseid piiranguid kõigi isikute suhtes, kes osutavad teenuseid artikli 56 esimeses lõigus määratletud tähenduses, tegemata vahet nende kodakondsuse või elukoha alusel. Kohtu hinnangul tähendaks kaughasartmängukorraldajatelt tegevus- ja korralduslubade mitte nõudmine hoopis teiste hasartmängukorraldajate ebavõrdset kohtlemist, kui nemad peaksid esmalt vastavad load hankima. Seega on HasMS kehtestatud tegevus- ja korralduslubade hankimise nõuded välismaal registreeritud äriühingute osas kooskõlas ka ELTL-ga.
10. Mis puutub ärakuulamisõiguse tagamata jätmisse, siis leiab kohus, et antud juhul puudus selleks vajadus, kuna HaMS ei näe ette kaalutlusõigust otsustamisel selle üle, kas tegevust (sh kaughasartmängude korraldamist) lubada või mitte. Nii on kaebuse esitajal küll õigus sellest, et vaidlustatud haldusakt rikkus tema õigusi, ent ärakuulamisõiguse tagamine ei oleks haldusakti sisu saanud muuta, kuna õiguslik järel sisaldus imperatiivselt HasMS § 56 lõikes
12. Kaebaja on märkinud ka, et Euroopa Hasartmängu Assotsiatsioon (European Gaming & Betting Association) on Eesti suhtes esitanud Euroopa Komisjonile kaebuse HaMS ja Euroopa Liidu õiguse vastuolu kohta ning nimetatud kaebus kuulub menetlemisele kohtuvälises korras. Kuna Euroopa Komisjon ei ole käesolevaks ajaks asunud seisukohale, et HaMS oleks vastuolus Euroopa Liidu õigusega, siis ei ole ka kohtul alust tõlgendada HaMS tegevus- ja korralduslubade väljastamist reguleerivaid sätteid eeltoodust erinevalt ning kaebaja ettevõtlusvabadust põhjendamatult ja ebaproportsionaalselt piiravatena.
13. HKMS § 92 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebuse rahuldamata jätmisega on otsus tehtud kaebuse esitaja kahjuks. Kuivõrd vastustaja ei ole taotlenud enda kasuks menetluskulude väljamõistmist, jäävad kummagi poole menetluskulud poole enda kanda Kadriann Ikkonen kohtunik 8