3-12-728/27

KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tallinna Halduskohus Kohtukooseis Kohtunik Maret Altnurme Otsuse tegemise aeg ja koht

1. mai
2. a, Tallinn Haldusasja number 3-12-728 Haldusasi AS G4S Eesti kaebus SA Põhja-Eesti Regionaalhaigla (PERH) 05.03.2012 protokollilise otsuse nr 6-1/1-36 ja Riigihangete Vaidlustuskomisjoni (VAKO) 27.03.2012 otsuse nr 4712/126086 tühistamise nõuetes. Menetlusosalised Kaebaja – AS G4S Eesti; lepinguline esindaja vandeadvokaat Elmer Muna; Vastustaja – PERH; volitatud esindaja Liisa Saamot. Asja läbivaatamise aeg Resolutsioon Kohtuistungil
3. mail
4. a. Jätta kaebus rahuldamata ja kaebaja menetluskulud tema enda kanda. Käesoleva kohtuotsuse peale on õigus selle avalikult teatavakstegemisest 24.05.2012 arvates esitada apellatsioonkaebus vahetult Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul (HKMS § 278 lg 1). Samaks kuupäevaks tuleb apellatsioonkaebus esitada ka juhul, kui selle koostamiseks vajatakse menetlusabi. Menetlusabi taotluse ja apellatsioonkaebuse võimalike puuduste kõrvaldamise lahendab ringkonnakohus hiljem. Asjaolud
5. 13.09.2011 avaldas PERH riiklikus riigihangete registris riigihanke „Mustamäe D-, C-korpuse ja kahetasandilise parkla ning B-korpuse liftide ehitustööde ostmine“ hanketeate (hanke viitenumber 126086).
6. Riigihanke objekt oli jaotatud osadeks. Üheks osaks oli „Nõrkvoolupaigaldise kaastöövõtt“ (osa 5), kus esitasid oma pakkumused AS G4S Eesti ja AS Telegrupp. 1
7. PERH 05.03.2012 protokollilise otsusega nr 6-1/1-36 tunnistati hankemenetlus osas 5 kehtetuks hankija algatusel riigihangete seaduse (RHS) § 29 lg 3 p 6 alusel.
8. 13.03.2012 esitas AS G4S Eesti vaidlustuse VAKO-sse nõudega tunnistada kehtetuks PERH-i 05.03.2012 protokolliline otsus nr 6-1/1-
9. VAKO 27.03.2012 otsusega jäeti AS G4S Eesti vaidlustus rahuldamata.
10. 09.04.2012 saabus Tallinna Halduskohtule AS G4S Eesti kaebus PERH-i 05.03.2012 protokollilise otsuse nr 6-1/1-36 ja VAKO 27.03.2012 otsuse nr 47-12/126086 tühistamise nõuetes. Kaebuse sisu
11. Kaebaja on seisukohal, et VAKO otsuse järeldused on ebaõiged. Kaebaja ei nõustu seisukohaga, et tuleohutuse seadusega mittenõutavat majandustegevuse registri (MTR) registreeringut saab pidada hankemenetluse oluliseks tingimuseks. Seadusega mittenõutava MTR-i registreeringu mittekohaldatavust ei saa pidada hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimuste sisuliseks muutumiseks. VAKO ja ka vastustaja vastupidine seisukoht on esitatud ilma põhjendusteta ja pole veenev. Seetõttu ei saa seda pidada RHS § 29 lg 3 p 6 rakendamise põhjendatud aluseks. VAKO ja vastustaja on jätnud tähelepanuta, et RHS § 29 lg 3 p 6 eeldab kaalutlusõiguse teostamist. Käesoleval juhul on vastustaja ja VAKO pidanud põhjendatud vajaduseks automaatselt MTR registreeringu tingimuse mittekohaldatavust. Sellist põhjendustevaba lähenemist ei saa pidada kaalutlusõiguse eesmärgipäraseks teostamiseks. Kaebaja on seisukohal, et VAKO asus oma otsusega muutma 21.02.2012, praeguseks jõustunud, otsuse sisu. VAKO on rõhutanud oma varasemas otsuses, et ükski pakkuja polnud vaidlustanud viidatud MTR-i registreeringu nõuet. Tegemist ei olnud tingimusega, mis mõjutas huvitatud pakkujate võimalust osaleda riigihankel. Isikutel, kes soovisid tingimust vaidlustada, oli selleks võimalus. Samuti oli vaidlustuse esitamise võimalus isikutel, kes jäeti selle tingimuse tõttu kvalifitseerimata (nt kaebaja). Vastustaja on rikkunud RHS § 29 lg 3 p-s 6 sätestatud kaalutlusõigusest tulenevaid kohustusi ja VAKO otsus on sisult vale. VAKO otsuses viidatud Euroopa Kohtu 29.04.2004 otsus kohtuasjas C-496/99 on asjakohatu, kuna on ilmne, et käesolevas hankes ei püüta asendada hankelepingu täitmise käigus hanke olulisi osi. Hankelepingut pole isegi sõlmitud. VAKO poolt viidatud Euroopa Kohtu lahend ei käsitlenud mitte kvalifitseerimise tingimusi, vaid hankelepingu täitmisel hanketeates avaldatud tingimuste lubamatut muutmist. Kaebaja on seisukohal, et oletuslikud pakkujad ei saa olla RHS § 29 lg 3 p 6 kohaldamise aluseks, sest vastustaja poolset rikkumist peab käsitlema tegelikkuses asetleidnu valguses, mitte hüpoteetilise konstruktsioonina. Erinevalt hüpoteetilistest huvitatud isikutest vaidlustas kaebaja oma pakkumuse mittekvalifitseerimise ja saavutas positiivse lahendi. MTR-i registreeringu tingimuse mittekohaldatavusel ei ole kogu hankemenetlust mõjutavat sisu, mis annaks põhjenduse RHS § 29 lg 3 p 6 kohaldamiseks. Kaebaja kui reaalselt pakkumuse esitanud isiku suhtes oleks ebaõiglane ja ebaseaduslik jätta jõusse hanke osa kehtetuks tunnistav otsus hüpoteetiliste õigusrikkumiste tõttu. Sellises olukorras ei tohi hüpoteetilist tõendamatut asjaolu võtta aluseks hankemenetluse lõpetamisel. Kaebaja palub kaebuse rahuldada ning kohtukulud jätta vastustaja kanda. Vastustaja vastulause
12. Vastustaja nõustub VAKO otsusega, mille kohaselt hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimused on hankemenetluse käigus sisuliselt muutunud, kuivõrd faktiliselt oli vastustaja poolt 2 hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimus eksitav, mis võis olla takistuseks hankemenetluses osaleda soovivatele isikutele pakkumuse esitamiseks. Seetõttu muudeti VAKO 21.02.2012 otsusega hankija poolt algselt kehtestatud kvalifitseerimise tingimust sisuliselt. Vastustaja on seisukohal, et eksisteeris põhjendatud vajadus hankemenetluse osa 5 kehtetuks tunnistamiseks hankija algatusel. Vastustaja konsulteeris pakkujate mittekvalifitseerimise otsuse ning hankemenetluse vastava osa kehtetuks tunnistamise osas ka Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna peaspetsialist Estella Põlluga. Rahandusministeerium oli seisukohal, et juhul, kui hankija on eksinud kvalifitseerimise tingimuste kehtestamisel (pakkumuste või taotluste esitamise tähtaeg on möödunud) ja loonud võimalikele pakkujatele vale ettekujutuse, ei ole võimalik hankemenetlust lõpule viia (hankelepingut sõlmida) nii, et hankija käitumine hankemenetluse läbiviimisel oleks täielikult kooskõlas RHS-ga. Seetõttu soovitas Rahandusministeerium vastustajal kaaluda hankemenetluse kehtetuks tunnistamist omal algatusel vastavalt RHS § 29 lg 3 p-s 6 sätestatule. Vastustaja on eeltoodust tulenevalt seisukohal, et riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse ning riigihankes osalevate isikute võrdse ja mittediskrimineeriva kohtlemise põhimõtete rikkumise reaalne oht on piisavaks põhjenduseks, mis tingib vajaduse hankemenetluse hankija algatusel kehtetuks tunnistada. VAKO ei asunud muutma oma varasemat otsust, vaid tõlgendas esitatud vaidlustuse raames selle sisu. Asjaolu, et keegi ei esitanud kvalifitseerimistingimuse peale vaidlustust, ei tõenda mingil juhul asjaolu, justkui oleks vastustaja poolt ekslikult seatud kvalifitseerimistingimuse näol olnud tegemist tingimusega, mis ei mõjutanuks huvitatud pakkujate võimalust osaleda riigihankel. Vastustaja ei nõustu kaebaja seisukohaga, mille kohaselt on VAKO poolt viidatud Euroopa Kohtu lahend asjakohatu. Vastupidi, vastustaja on seisukohal, et see on kohaldatav ka VAKO tehtud otsuses, kuivõrd VAKO 21.02.2012 otsusega vastustaja poolt algselt kehtestatud kvalifitseerimistingimust muudeti ning sellest tulenevalt võib nimetatud otsus otseselt mõjutada pakkumuse tegemist ja osalejate võrdseid võimalusi ning võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetest tulenevalt peab hankija olema hankemenetluses avaldatud tingimustega seotud kuni hankelepingu täitmise lõpuni. Vastustaja selgitab, et kuivõrd ta ei saanud hankemenetluses avaldatud tingimustega olla seotud kuni hankelepingu täitmise lõpuni, kasutas vastustaja RHS-st tulenevat võimalust ning tunnistas võimaliku õiguste riive tõttu hankemenetluse omal algatusel kehtetuks. Põhjendatud vajadus hankemenetluse vastava osa kehtetuks tunnistamiseks oli olemas, kuivõrd vastasel juhul ei käitunuks vastustaja kooskõlas RHS § 3 p-dega 2 ning
13. Vastustaja palub jätta kaebuse rahuldamata ning menetluskulud kaebaja kanda. Kohtu põhjendused Kohus on seisukohal, et kaebus on alusetu ja tuleb jätta rahuldamata. Kohtu põhjendused on alljärgnevad.
14. RHS § 1 kohaselt on RHS eesmärk tagada hankija rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine, isikute võrdne kohtlemine ning olemasolevate konkurentsitingimuste efektiivne ärakasutamine riigihankel. Vastavalt § 3 p-dele 2 ja 3 peab hankija riigihanke korraldamisel tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse ning kohtlema kõiki isikuid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud.
15. RHS § 29 lg 3 p 6 kohaselt lõpeb hankemenetlus mh hankemenetluse kehtetuks tunnistamisega hankija omal algatusel, kui selleks esineb põhjendatud vajadus. Vastavalt hankija riigihanke komisjoni 05.03.2012 protokollilisele otsusele (tl 53) oli selliseks põhjendatud vajaduseks järgnev: „Hankija on eksinud kvalifitseerimise tingimuste kehtestamisel (ükski pakkumuse esitanud 3 pakkujatest ei osundanud ka ebarealistlikele kvalifitseerimise tingimustele) ja pakkumuste esitamise tähtaeg on möödunud ning hankija on pakkumused avanud. Antud olukorras on hankija loonud võimalikele pakkujatele vale ettekujutuse st kehtestanud tingimuse, mida ta seaduse kohaselt kehtestada ei saa. Seega ei ole võimalik hankemenetlust lõpule viia (hankelepingut sõlmida) nii, et hankija käitumine hankemenetluse läbiviimisel oleks täielikult kooskõlas RHS-iga.” Kohus nõustub eeltoodud seisukohaga ja leiab, et tekkinud olukorras ei olnud hankijal, kohustudes täitma RHS §-s 1 sätestatud seaduse eesmärke ja RHS § 3 p-dega 2 ja 3 hankijale pandud kohustusi, muud võimalust, kui hankemenetlus vastavas osas kehtetuks tunnistada. Kohtu hinnangul saab RHS § 3 p-dest 2 ja 3 tulenevate kohustuste täitmist pidada põhjendatud vajaduseks RHS § 29 lg 3 p 6 tähenduses.
16. Õige on hankija seisukoht, mille kohaselt pidi hanketeates esitatud tingimuste alusel olema kõigil huvitatud isikutel võimalik üheselt hinnata, kas nad esitatud tingimustele vastavad või mitte ehk teisisõnu – kas nad kvalifitseeruksid menetluses või mitte. Tänaseks tuvastatud fakt on, et hankija esitas hanketeates kvalifitseerimistingimuse, millel puudus seaduslik alus. Õigusvastase kvalifitseerimistingimuse tõttu tühistas VAKO oma 21.02.2012 otsusega hankija otsuse, millega jäeti 2 pakkujat kvalifitseerimata just sellesama õigusvastase kvalifitseerimistingimuse tõttu. Niisiis võis selleks hetkeks olla tekkinud kaks erinevat pakkujate gruppi, kellest üks grupp oli loobunud pakkumist esitamast, kuna ei pidanud end kvalifitseerimistingimustele vastavaks, ning teine grupp, kelle suhtes need kvalifitseerimistingimused enam ei kehtinud. Selline situatsioon viitab otseselt kõikide isikute võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise võimalusele. Kohus ei pea ülalmärgitud esimest pakkujate gruppi üksnes teoreetiliseks võimaluseks. Vastupidi – kohus peab üsna tõenäoliseks, et esines pakkujaid, kes samamoodi nagu kaebajagi, ei süvenenud liiga pikalt hanketeates esitatud tingimuste õiguspärasuse küsimustesse ning lugenud sealt kvalifitseerimistingimuse, millele nad ei vasta, loobusid seetõttu pakkumuse esitamisest. Kaebaja märkis ka ise 16.02.2012 toimunud VAKO istungil, et vastuolulise kvalifitseerimistingimuse osas ei küsinud ta hankijalt selgitusi põhjendusel, et ta ei lugenud piisavalt põhjalikult hanketeadet läbi, mistõttu ta ei osanud eeldada, et eksitavast sõnastusest võib tekkida õiguslik probleem kvalifitseerumise tähenduses. Eelnevast tulenevalt puudub igasugune alus eeldada, et kaebaja oli ainuke potentsiaalne pakkuja, kes hanketeate õiguslikesse nüanssidesse piisava põhjalikkusega ei süvenenud.
17. Kohtu hinnangul on VAKO viide Euroopa Kohtu lahendile nr C-496/99 (Succhi di Frutta) asjakohane ka meie kaasuses. Selles lahendis ütles kohus välja põhimõttelised seisukohad, mille kohaselt võivad hankija poolt hiljem (so ka näiteks pärast pakkumuste avamist) tehtud otsused otseselt mõjutada pakkumuse tegemist ja osalejate võrdseid võimalusi (otsuse p 64). Võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetest tulenevalt peab hankija olema hankemenetluses avaldatud tingimustega seotud algusest peale kuni hankelepingu täitmise lõpuni (otsuse p 115). Seega on kohus selles lahendis põhimõtteliselt öelnud, et hankija ei või hiljem hankemenetluse käigus muuta pakkumise kutse (hanketeate) olulist tingimust, ilma et saaksid kahjustatud algsed hanketingimused. Selline praktika viiks vältimatult hankemenetluse läbipaistvuse ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtete rikkumiseni, kuna hanketeate tingimuste ühetaoline kohaldamine ja menetluse objektiivsus ei oleks enam tagatud.
18. Kõike eelnevat kokku võttes on kohus seisukohal, et hankija vea tõttu hanketeate koostamisel muutusid hanke kvalifitseerimistingimused pärast pakkumuste avamist ja VAKO 21.02.2012 otsust sisuliselt. Kvalifitseerimistingimused on hankemenetluses pakkuja seisukohalt esmase tähendusega, mida kuidagi alahinnata ei saa. Seega oli tegemist kindlasti hankemenetluse olulise tingimuse muutumisega. Et täita kohustus riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse tagamiseks ning kõikide isikute võrdseks ja mittediskrimineerivaks kohtlemiseks, pidi hankija kasutama RHS § 29 lg 3 p-s 6 sätestatud võimalust ning hankemenetluse vastavas osas kehtetuks tunnistama. Kohtu hinnangul on 4 hankija kaalunud igakülgselt ja põhjalikult kõiki asjas tähtsust omavaid asjaolusid ning 05.03.2012 protokollilises otsuses väljendatu on õiguspärane ning tühistamisele ei kuulu. Kaalutlusõigust on teostatud eesmärgipäraselt – hankemenetluse eesmärgiks pidi mh kindlasti olema ka menetluse ausus, läbipaistvus ja võrdne kohtlemine. VAKO 27.03.2012 otsus ei ole vastuolus VAKO 21.02.2012 otsuses tuvastatuga. VAKO ei ole kummaski otsuses tuvastanud, et hanketeate sisulisel muutumisel on tegemist sellise tingimuse muutumisega, mis ei mõjuta isikute potentsiaalset osalemist hankemenetluses. Kohtu hinnangutel on VAKO 27.03.2012 otsus oma lõppjäreldustes õige ning selle tühistamiseks puudub alus.
19. Kaebus jääb tervikuna rahuldamata ja kaebaja menetluskulud vastavalt HKMS § 108 lg-le 1 tema enda kanda. Maret Altnurme Kohtunik 5