3-12-1076/32

KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tallinna Halduskohus Kohtukooseis Kohtunik Maret Altnurme Otsuse tegemise aeg ja koht

1. juuni
2. a, Tallinn Haldusasja number 3-12-1076 Haldusasi AS Eesti Post kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) 14.05.2012 otsuse nr 83-12/129514 tühistamiseks osas, millega tunnistati kehtetuks AS Eesti Post juhatuse 05.04.2012 koosoleku otsus nr 1.
3. Menetlusosalised Kaebajad – Elisa Eesti AS ja Eltel Networks AS; lepinguline esindaja advokaat Pille Pettai; Vastustaja – AS Eesti Post; lepingulised vandeadvokaadid Priit Lätt ja Triin Raudsepp; esindajad Kolmas isik – Elion Ettevõtted AS; volitatud esindaja Kristel Ütsi. Asja läbivaatamise vorm Resolutsioon Kirjalik menetlus.
4. Jätta AS Eesti Post kaebus rahuldamata.
5. Mõista AS-ilt Eesti Post Elisa Eesti AS kasuks välja menetluskulud summas 1475.26 eurot (riigilõiv 25.56 eurot ja õigusabikulud 1449.70 eurot). Käesoleva kohtuotsuse peale on õigus selle avalikult teatavakstegemisest 29.06.2012 arvates esitada apellatsioonkaebus vahetult Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul (HKMS § 278 lg 1). Samaks kuupäevaks tuleb apellatsioonkaebus esitada ka juhul, kui selle koostamiseks vajatakse menetlusabi. Menetlusabi taotluse ja apellatsioonkaebuse võimalike puuduste kõrvaldamise lahendab ringkonnakohus hiljem. 1 Asjaolud
6. 13.12.2011 avaldas AS Eesti Post riigihangete registris hanketeate riigihankes „Andmesideteenuse ostmine” (viitenumber 129514). Hanketeate kohaselt oli tegemist väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetlusega, milles hankelepingu sõlmimise kriteeriumiks oli majanduslikult soodsaim pakkumus, lähtudes hankedokumentides või pakkumuse esitamise ettepanekus või ettepanekus alustada dialoogi esitatud kriteeriumidest.
7. AS Eesti Posti juhatuse 05.04.2012 koosoleku otsusega nr 1.1 tunnistas AS Eesti Post Elisa Eesti AS ja Eltel Networks AS ning Elion Ettevõtted AS esitatud pakkumused vastavaks. Sama koosoleku otsusega nr 1.2 tunnistas AS Eesti Post edukaks Elion Ettevõtted AS pakkumuse.
8. 17.04.2012 esitasid Elisa Eesti AS ja Eltel Networks AS vaidlustuse VAKO-sse nõudega tunnistada kehtetuks AS-i Eesti Post juhatuse 05.04.2012 koosoleku otsused nr 1.1 ja 1.2 osas, millega AS Eesti Post tunnistas vastavaks ja edukaks Elion Ettevõtted AS pakkumuse. VAKO 14.05.2012 otsusega nr 83-12/129514 rahuldati vaidlustus osaliselt ning tunnistati kehtetuks AS-i Eesti Post juhatuse 05.04.2012 otsus nr 1.2, milles tunnistati Elion Ettevõtted AS pakkumus edukaks.
9. 24.05.2012 saabus Tallinna Halduskohtule AS Eesti Post kaebus VAKO 14.05.2012 otsuse nr 8312/129514 tühistamiseks osas, millega tunnistati kehtetuks AS Eesti Post juhatuse 05.04.2012 koosoleku otsus nr 1.
10. Kaebuse sisu
11. AS Eesti Post on seisukohal, et kuna kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane, on riigihankemenetluse otsuste loogilise järgnevuse põhimõttest tulenevalt õiguspärane ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus. Erinevalt VAKO-st on vastustaja seisukohal, et pakkumuste võrdlemisel ja hindamisel pakkujate võrdse kohtlemise nõudeid ei rikutud. Hankedokumentide (HD) p-de 11.1 ja 11.2 kohaselt pidi hankija pakkumuste võrdlemisel hindama vastavaks tunnistatud lõplikke pakkumusi. Kuna nii vaidlustaja kui ka kolmanda isiku pakkumused olid vastavaks tunnistatud, siis riigihankemenetluse otsuste loogilise järgnevuse põhimõttest tulenevalt need mõlemad osalesid pakkumuste hindamisel ja eduka pakkumuse välja selgitamisel. Kolmanda isiku pakkumus kogus HD p-s 11.3 sätestatud hindamiskriteeriumide alusel antud väärtuspunktide summeerimisel maksimaalse arvu väärtuspunkte (100 väärtuspunkti), kaebajate pakkumus aga kogus 87,2 väärtuspunkti. Seetõttu HD p 11.4 ning riigihangete seaduse (RHS) § 50 lg-te 1 ja 2 alusel oli vastustajal kohustus kolmanda isiku pakkumus edukaks tunnistada. Vastustaja on seisukohal, et pakkujate ebavõrdset kohtlemist läbirääkimiste käigus aset ei leidnud. Mõlema pakkujaga peeti läbirääkimisi HD p-s 10.3 nimetatud teemade üle ja mõlemale pakkujale anti võimalus oma pakkumust (sh maksumust) läbirääkimistele vastavalt kohandada. Alates 01.01.2011 võib väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluses läbi rääkida üksnes nende andmete üle, mis ei ole pakkumuste esitamise hetkel määratletavad või mida ei ole HD-des esitatud, ning kui selliste andmete osas toimunud läbirääkimiste tulemusena võib muutuda ka pakkumuse maksumus, siis võib läbirääkimiste objektiks olla pakkumuse maksumus. HD-s oli sätestatud, et nelja tingimuse osas soovib hankija pakkujatega läbi rääkida ning nimetatud tingimuste osas on pakkumuste muutmine lubatav. Lisaks teavitas vastustaja nii kaebajaid kui kolmandat isikut nii läbirääkimiste ajal kui ka peale läbirääkimiste toimumist, et pakkumuse maksumus on läbirääkimiste objektiks, samuti ka sellest, et kolmas isik kavatseb muuta oma pakkumuse maksumust, kuid sellest hoolimata jäid kaebajad esialgu esitatud maksumuse juurde. Seega oli mõlemal pakkujal võimalik oma pakkumust kohandada. Kolmas isik korrigeeris kohandatud pakkumuses maksumust, kaebajad 2 ei kasutanud aga seda võimalust. Käesoleval juhul pole kolmas isik muutnud oma pakkumust omavoliliselt, vaid just nende tingimuste osas, milles läbirääkimistel hankijaga läbi räägiti. Läbirääkimisi ei ole võimalik pidada pakkumuse kohandamiseks nendele HD-s esitatud tingimustele, mis on HD-s üheselt sätestatud ja millele pakkumused peavad vastama pakkumuste esitamise ajahetkel. Esialgne pakkumus on siduv ja selle korrigeerimine on lubatav üksnes ulatuses, millises osas ei kontrollita pakkumuste vastavust enne läbirääkimiste pidamist ja millises osas on läbirääkimised HD kohaselt lubatavad. Käesoleval juhul on läbirääkimisi peetud HD-sse lisamata ja pakkumuse esitamise ettepaneku tegemise hetkel määratlemata tingimuste üle. Seega on selge, et pakkumus nende tingimuste osas ei saa olla lõplik ning selle üle hakkavad pooled pidama läbirääkimisi. Eelnevast tulenevalt ka pakkumuse lõplik maksumus kujuneb peale nende tingimuste täpsustamist läbirääkimiste tagajärjel. VAKO arvates pakkumuse maksumust sai HD p-st 10.3.2 lähtuvalt muuta vaid andmesidepakettide ja SLA-dega seonduvalt, kuid vaidlustajaga nimetatud tehniliste lahenduste muutmine polnud läbirääkimiste teemaks. Hankija ei nõustu VAKO-ga ja leiab, et ka vaidlustajaga olid need küsimused läbirääkimiste teemaks. Seda tulenevalt sellest, et HD lisas 1.1 olid need lahtrid tühjaks jäetud, pakkumus pidi vastama vaid miinimumtingimustele ja kõiki HD p-s 10.3 nimetatud pakkumuse osiseid oli võimalik hiljem täpsustada, pakkujad said nendes küsimustes ise kujundada pakkumuse, mistõttu võisid pakkujad ka eeldada, et hiljem on võimalik nendes küsimustes pidada hankijaga läbirääkimisi ja pakkumusi kohandada. HD lisas 1.1 oli esitatud postiasutuste nimekiri, kus iga postiasutuse taga oli välja toodud ühenduse minimaalne kiirus ja SLA kategooria, mille pakkuja peab vastavas postiasutuses tagama, mida muuta ei olnud lubatud ning millega pakkuja pidi pakkumuse tegemisel arvestama. Tabelis oli aga tühjaks jäetud pakutava tehnoloogia ja ühenduse tüübi lahtrid, mille iga pakkuja pidi ise ära täitma vastavalt tema poolt pakutavale lahendusele, arvestades HD-s toodud miinimumnõudeid. Kaebajate pakkumuses toodud tabelis olid puudu ühenduse tüübi andmed, välja oli toodud üksnes tehnoloogia. Seega oli antud teema läbirääkimistel arutlusel, kuna vastustaja otsene huvi oli täpselt teada saada, millise tehnoloogiaga on tegemist ja kas antud tehnoloogia puhul on tingimus, mille kohaselt võis traadita ühenduste osakaal olla maksimaalselt 5%, täidetud. Andmesidepakettide osas pidi iga pakkuja vastavalt vastustaja vajadustele töötama viis erinevat optimaalset paketti ning pakkuma igale postiasutusele tema arvates sobivaima lahenduse. Kaebajatega läbirääkimistel käsitleti ka andmesidepakette ja kiiruseid ning samuti käsitlesid kaebajad ka HD-s toodud A+ tasemega SLA puhul backup-ühenduse tagamise tingimuse esitust oma pakkumuses. Ka kaebajatega läbirääkimistel käsitleti SLA-de rikkumisega seotud temaatikat ning täiendavalt saadeti selgitav info ka e-maili teel peale läbirääkimiste toimumist. Ka leppetrahvide osas ei nõustu hankija VAKO seisukohaga, et kolmanda isikuga räägiti läbi leppetrahvide diferentseerimine SLA-de kaupa, kuid kaebajatele selgitati vaid seda, et leppetrahve pole rakendatud ja toimub tasaarvestus, mis on aga oluliselt erinev diferentseerimisest ega anna VAKO hinnangul alust SLA-de maksumust muuta. Asjaolud, mis avaldati mõlemale pakkujale, on vastustaja hinnangul ühesugused ning võimaldasid mõlemal pakkujal vastavalt saadud teabele kohandada pakkumuse maksumust. Eelnevast tuleneb, et riigihankes peetud läbirääkimised olid õiguspärased ning vastustaja ei ole pakkujaid ebavõrdselt kohelnud. Hankija palub kaebuse rahuldada ning kohtukulud jätta vaidlustajate kanda. Elion Ettevõtted AS seisukoht
12. Kolmas isik nõustub täielikult kaebuses toodud seisukohtadega ning märgib, et kaebus on põhjendatud ja see tuleb rahuldada, kuna kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane ning riigihankemenetluse otsuste loogilise järgnevuse põhimõttest tulenevalt on seega 3 õiguspärane ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus. Kolmas isik nõustub samuti kaebuses toodud õiguslike põhjendustega. Väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse eesmärgiks on esitatud pakkumuste kohandamine, sama eesmärgi on vastustaja välja toonud ka HD p-s 10.
13. Teemad, mille üle vastustaja soovis läbi rääkida, on määratud HD p-des 10.3.1-10.3.4 ja need olid nii kaebajatele kui kolmandale isikule ühtemoodi ette teada. Seega pidi mõlema pakkuja jaoks olema juba enne läbirääkimiste toimumist selge, et pakkumus nende tingimuste osas, sh pakkumuse maksumuse osas, ei saa olla lõplik ning läbirääkimiste tulemusena võib muutuda ka pakkumuste lõplik maksumus. HD lisa 1 kohaselt pidid pakkujad iga vastustaja postiasutuse kohta välja tooma just nimelt pakkuja hinnangul sobivaima andmesidepaketi ja selle maksumuse, samuti SLA maksumused. Juba nimetatud HD nõudest tulenevalt pidi mõlemale pakkujale selge olema pakutud lahenduse muutmise võimalus. Seetõttu ei saa ka kolmas isik nõustuda VAKO väitega, et kaebajale ei olnud siiski tehnilise lahenduse muutmise võimalus arusaadav. RHS ei sätesta, mis vormis või kelle initsiatiivil peaksid läbirääkimised toimuma ja kes võib näiteks tehnilise lahenduse muutmiseks ettepanekuid teha. Kolmas isik on seisukohal, et pakkumuste kohandamiseks vastustajaga peetavatel läbirääkimistel on samuti oluline pakkujate endi aktiivsus, st ka pakkujatel endil on tähtis roll selles, et HD-s määratud teemadel peetavad läbirääkimised oleksid sisulised. Selleks on pakkujatel võimalus esitada vastustajale läbirääkimiste objektiks olevatel teemadel sisulisi küsimusi ja ettepanekuid, mida kolmas isik aktiivselt tegi ja mida ei saa kolmandale isikule ette heita. Kaebajatel kui pikalt sideteenuse turul tegutsejatel ja professionaalsetel pakkujatel oli samasugune võimalus. Kaebajatel kui ka kolmandalt isikult küsis vastustaja läbirääkimistel sisuliselt sama küsimuse: kas pakkujad jäävad oma pakutud hinna juurde. Seega oli kaebajatel ja kolmandal isikul ühesugused võimalused jääda kas oma pakkumuses toodud maksumuse juurde või seda muuta. Lisaks eeltoodule teavitas vastustaja pakkujaid ka peale läbirääkimiste toimumist, et pakkumuse maksumus oli läbirääkimiste objektiks ning informeeris kaebajaid, et kolmas isik kavatseb oma pakkumuse maksumust muuta. Kaebajad otsustasid oma lõplikus pakkumuses maksumuse samaks jätta. Seda, et kolmas isik läbirääkimiste tulemusena oma pakkumust õiguspäraselt kohandas ja pakkumuse maksumust muutis, ei saa kolmandale isikule ette heita. Kolmas isik palub kaebuse rahuldada ning jätta menetluskulud vaidlustajate kanda. Elisa Eesti AS ja Eltel Networks AS vastulause
14. Vaidlustajad on seisukohal, et loogilise järgnevuse põhimõte on vastupidine, kui vastustaja seda käsitleb - kui eelnev otsus on õigusvastane, ei saa ka järgnev otsus olla õiguspärane. Vastustaja on loogilise järgnevuse põhimõtte ümber pööranud, mis ei ole õige, kuna sellises käsitluses puudub loogika. Kui nõustuda vastustaja seisukohaga, et vastavaks tunnistamise loogiline järg on edukaks tunnistamine, ei oleks edasiste läbirääkimiste voor enam vajalik, samuti peaks sel juhul edukaks tunnistama kõik pakkumused, mis on vastavaks tunnistatud. Selline seisukoht ei ole millegagi mõistlikult selgitatav ning sellega ei saa nõustuda. Kaebajad ei nõustu vastustaja väitega, nagu oleks mõlema pakkujaga peetud läbirääkimisi HD p-s 10.
15. nimetatud teemade üle ja antud mõlemale võimalus oma pakkumust, s.h selle maksumust, läbirääkimistele vastavalt kohandada. Kaebajatega 13.03.2012 peetud läbirääkimiste protokollist nähtub, et sisulisi läbirääkimisi millegi osas tegelikult ei peetud. Niinimetatud läbirääkimised seisnesid vaid küsimuste-vastuste vastastikuses edastamises. Protokollitud vestluse käigus ei ole esitatud ühtegi läbirääkimistele iseloomulikku ettepanekut, nõuet ega tingimust, millega võinuks kaasneda tehniliste lahenduste täpsustamine või maksumuse muutmise võimalus. Pakkumuse maksumuse temaatikat puudutati vaid vastustaja poolt esitatud küsimusega selle kohta, kas hind jääb pärast läbirääkimisi numbriliselt samaks, mille osas kaebajad nentisid, et hind jääb samaks. 14.03.2012 saatis vastustaja 4 kaebajatele e-kirja, milles mh teatas, et vastustaja pidas 13.03.2012 läbirääkimisi ka kolmanda isikuga ja läbirääkimistel käsitleti teemasid, mis olid sätestatud hankedokumendi punktis 10.3, mh pakkumuse maksumust ning et läbirääkimiste tulemusel lepiti kolmanda isikuga kokku korrigeeritud pakkumuse maksumuse esitamises 23.03.2012 kell 15.
16. Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttele viidates palus vastustaja seejärel esitada ka kaebajatel korrigeeritud maksumusega pakkumus samaks kuupäevaks ja kellaajaks. Eeltoodu põhjal on kaebajad arvamusel, et neid on koheldud hankemenetluses kolmanda isikuga võrreldes ebavõrdselt ning rikutud on RHS § 3 p-st 3 tulenevat nõuet. Kaebajatele ei olnud selge, mis põhjusel ja millistel asjaoludel nad saanuks teha täiendava pakkumuse. Kaebajatega ei räägitud läbi mitte millegi üle, seega ei antud neile tegelikult võimalust pakkumuse maksumust õiguspäraselt muuta. Et läbirääkimised kolmanda isikuga olid põhjalikud ja ulatuslikud, nähtub juba sellest, et läbirääkimiste tulemusel langetas kolmas isik hinda 22,42%. Läbirääkimistel soosis vastustaja kolmanda isiku pakkumuse põhjalikku kohandamist, samal ajal kui kaebajatega kohtumisel esitati vaid küsimusi, mis ei võimaldanud sisulistesse läbirääkimistesse laskuda. Kaebajad nõustuvad VAKO põhjendusega, et kui vastustaja pidas kolmanda isikuga läbirääkimisi pakutud tehnilise lahenduse osas, siis samal teemal oleks vastustaja pidanud läbi rääkima ka kaebajatega. Ja selliselt, et ka kaebajatel oleks olnud arusaadav võimalus tehnilist lahendust muuta. Kaebajatele pakutud tehnilise lahenduse kohta täpsustavate küsimuste esitamine ei ole käsitletav läbirääkimistena tehnilise lahenduse muutmiseks, vaid kaebajate esitatud pakkumuse vastavuse kontrollimisena, mis aga ei saa olla läbirääkimiste eesmärgiks. Kui kolmanda isikuga räägiti läbi leppetrahvide diferentseerimine SLA-de kaupa, mis võimaldas tal muuta SLA-de maksumusi (ja ühtlasi pakkumuse maksumust), siis kaebajatele selgitati läbirääkimistel vaid seda, et leppetrahve pole rakendatud, toimub tasaarveldus, mis on aga oluliselt erinev diferentseerimisest ja VAKO hinnangul ei anna alust SLA-de maksumust muuta. Vaidlustajad on seega seisukohal, et VAKO otsus õiguspärane ning paluvad jätta AS-i Eesti Post kaebuse rahuldamata ning menetluskulud tema kanda. Kohtu põhjendused Kohus on seisukohal, et kaebus on alusetu ja tuleb jätta rahuldamata. Kohtu põhjendused on alljärgnevad.
17. Riigihankemenetluse otsuste loogilise järgnevuse põhimõttest ei tulene, et kui pakkumus on HD-s sätestatud nõuetele vastavaks tunnistatud, siis tähendab see automaatselt selle pakkumuse edukaks tunnistamist. Konkreetse kaasuse raames tähendab see, et Elion Ettevõtted AS pakkumuse formaalsest vastavusest HD-le ei pidanud tulenema selle pakkumuse edukaks tunnistamine. VAKO tühistas oma 14.05.2012 otsusega AS Eesti Post juhatuse 05.04.2012 otsuse nr 1.2 Elion Ettevõtted AS pakkumuse edukaks tunnistamiseks põhjusel, et läbirääkimiste voorus kohtles hankija pakkujaid ebavõrdselt. Kuna hankija andis pakkujate ebavõrdse kohtlemisega põhjendamatu konkurentsieelise AS-ile Elion Ettevõtted, mis viis soodsaima lõpp-pakkumuse esitamisele sellesama äriühingu poolt, oli automaatselt õigusvastane ka hankija lõppotsustus eduka pakkumuse kindlaksmääramiseks. Viimane ei tähenda seda, et Elion Ettevõtted AS pakkumus formaalselt HD tingimustele ei vastanud, vaid seda, et läbirääkimiste voorus rikkus hankija oluliselt hankemenetluse norme (võrdse kohtlemise põhimõte), mis põhjustas õigusvastase haldusakti andmise (Elion Ettevõtted AS pakkumuse edukaks tunnistamine). Järelikult ei olnud VAKO otsus vaidlustatud osas vastuolus otsuste loogilise järgnevuse põhimõttega. Järgnevalt võtab kohus seisukoha, kas VAKO on õigesti tuvastanud võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise hankija poolt läbirääkimiste vooru läbiviimisel. 5
18. RHS § 66 lg 3 kohaselt jätab hankija hankedokumentidesse lisamata käesoleva seaduse § 31 lg-s 2 nimetatud andmetest need, mis väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse olemusest tulenevalt ei ole pakkumuse esitamise ettepaneku tegemise hetkel määratletavad või mille üle hankemenetluse käigus läbi räägitakse. Nii saavad läbirääkimiste objektiks väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluses olla vaid HD-sse lisamata andmed, mida hankija on hinnanud, et need HD-s ei ole määratletavad, ning mis lõplikult selguvad läbirääkimiste tulemusena. Käesoleva hanke puhul määratles hankija läbirääkimiste pidamisega seonduva HD p-s
19. P 10.
20. kohaselt oli läbirääkimiste eesmärgiks esitatud pakkumuste kohandamine hanketeates ja hankedokumentides ning nende lisades sätestatud nõuetele. P 10.
21. kohaselt soovis hankija läbi rääkida järgmistel teemadel: 10.3.1 andmesideühenduste kiirused vastavalt pakkuja poolt esitatud andmesidepakettidele; 10.3.2 pakkumuse maksumus (andmesidepaketid, SLA-d); 10.3.3 teenuse kirjelduses ja osutamise kavas toodud info ja andmed; 10.3.4 lepingu tingimused (leppetrahvid, leppetrahvide kohaldumine). Läbirääkimiste teemadest nähtuvalt on selge, et täpsemad küsimused, mida hankija soovib täpsustada ja pakkujatega läbi rääkida, pidid selguma läbirääkimiste käigus ja seda just hankija initsiatiivil ja suunamisel, kuna üksnes hankijale olid teada mõlemad laekunud pakkumused ning küsimuste täpne ring, mis läbiarutamist vajas – läbiräägitav temaatika oli sõnastatud küllalt üldsõnaliselt. Samamoodi oli üksnes hankija huvi see, et saada hankeobjekt võimalikult soodsa hinnaga.
22. Hankija pidas mõlema pakkujaga läbirääkimisi 13.03.2012, mille kohta koostatud protokollid sisalduvad VAKO toimikus. Protokollidest nähtuvalt rääkis hankija Elion Ettevõtted AS-iga läbi järgmised teemad: - pakkuja edaspidised plaanid AS Eesti Post andmesidelahenduse infrastruktuuri ja seadmete arendamise osas; - pakettide ja Service Level Agreement´ide (SLA) vahetamise võimalikkus asukohtade põhiselt; - hankija selgitus hallatavate seadmete auditeerimise suhtes; - lepptrahvide rakendamine ning võimalus leppetrahve SLA-de kaupa diferentseerida; - hankija seadmete väljavahetamise vajalikkus, mis hankijale lisakulutusi ei too; - tehnilise platvormi korrigeerimine pakkumuses ning sellest tulenev pakkumuse maksumuse korrigeerimine; - andmeside kiiruse suurendamise ja paketi vahetuse võimalikkus; - offlines töötava programmi vahetamise võimalikkus onlines töötava programmi vastu; - C kategooria SLA selgitus. Vaadeldes HD p-i 10.3 ja küsimusi, mida AS-iga Elion Ettevõtted läbirääkimistel arutati, võib asuda seisukohale, et AS-iga Elion Ettevõtted peeti läbirääkimisi kõigi HD p-s 10.
23. nimetatud teemade osas. Läbirääkimiste tulemusel esitas AS Elion Ettevõtted hankijale 23.03.2012 kohandatud pakkumuse, kus AS Elion Ettevõtted pakkumuse hind oli langenud 22,42% - kui algses pakkumuses oli andmesideteenuse kogumaksumus 1 kuus 17 795,5 eurot ja andmesidepakettide keskmine maksumus 143,40 eurot, siis pärast pakkumuse kohandamist olid vastavad numbrid 13 806,07 eurot ja 39,88 eurot. VAKO menetluses põhjendas AS Elion Ettevõtted maksumuste muutumist sellega, et muutus tehniline lahendus (privaatlahendus asendus ühendusega üle avaliku interneti); tehnilise lahenduse muutumisega vähenesid investeeringud (avaliku interneti puhul pole vajadust uute seadmete järele) ning leppetrahvide regulatsiooni täpsustamine võimaldas esitada madalamad SLA kategooriate maksumused.
24. Läbirääkimiste protokollist nähtuvalt rääkis hankija Elisa Eesti AS-iga ja Eltel Networks AS-iga läbi järgmised teemad: 6 - pakettide vahetamise võimalikkus mõistliku etteteatamisajaga ning kiiruse tõstmise võimalikkus mh raadiolinke kasutades; - traadita ühenduste koguarv; - DSL ühendused ning ühenduse pakkumise tehniline lahendus (liini rentimine Elionilt); - SLA-de vastavus HD-s esitatud nõuetele; - teenuse pakkumise ülemineku planeerimine ja üleminekuprotsessi täpne fikseerimine; - täiendava investeerimise vajadus seadmetesse; - IP-de vahetamise ja domeenide temaatika; - milline on AS Eesti Post viie aasta perspektiiv postkontorite võrguga; - peakontori põhi- ja varuühenduste tagamine; - küsimus, kas hind jääb samaks ning vastus: jah, jääb; - pakkujate ettepanek rakendada leppetrahve proportsionaalselt tekkinud ärikahjuga ning hankija selgitus, et seni leppetrahve rakendatud pole, vaid on kasutatud tasaarveldust; - mõne postkontori kinnipanemisel makstav hind.
25. Eelnevast nähtuvalt ei rääkinud hankija Elisa Eesti AS-iga ja Eltel Networks AS-iga läbi pakkumuse maksumuse küsimust, pakkumuses esitatud tehnilise lahenduse muutmise võimalikkust ega leppetrahvidega seonduvat. Kohus nõustub VAKO-ga selles, et läbirääkimisteks pakkumuse maksumuse osas ei saa pidada küsimust - kas pakutav hind jääb numbriliselt samaks ja lühivastust sellele. Pakkumuse maksumust sai tulenevalt HD p-st 10.3.2 läbi rääkida vaid seonduvalt andmesidepakettide ja SLA-dega. Kui hankija pidas ühe pakkujaga läbirääkimisi pakutud tehnilise lahenduse muutmise osas, siis samal teemal oleks hankija pidanud läbi rääkima ka ülejäänud pakkujatega. Pakkuja saab oma hinda muuta üksnes tulenevalt neist asjaoludest, mida läbirääkimistel arutatakse. Kui ühe pakkujaga arutatakse asjaolusid, mis annavad võimaluse hinna alandamiseks ning teise pakkujaga neid asjaolusid ei arutata, siis on ilmselgelt tegemist pakkujate ebavõrdse kohtlemisega. Hankija peab pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte tagamiseks rääkima kõigi pakkujatega läbi ühed ja samad küsimused. Need on küsimused, mis on üheselt määratletud HD-s. Hankijal puudub valikuvõimalus otsustamaks, milliseid küsimusi millise pakkujaga arutada ja millised küsimused arutamata jätta. Pakkujal peab läbirääkimiste tulemusel olema selge, millistes küsimustes on võimalik pakkuda erinevat lahendust ning seejuures hinda korrigeerida. Käesoleval juhul ongi Elisa Eesti AS ja Eltel Networks AS väitnud, et neile jäi läbirääkimiste tulemusel üldse arusaamatuks, millistest läbiräägitud asjaoludest tulenevalt oleks olnud võimalik uut hinnapakkumist teha, kuna vastavat HD punkti (p 10.3.2) nendega üldse ei arutatudki. Samamoodi räägiti Elion Ettevõtted AS-iga läbi võimalus diferentseerida leppetrahve SLA-de kaupa, mis võimaldas äriühingul muuta SLA-de maksumusi (ja ühtlasi pakkumuse maksumust). Elisa Eesti AS-iga ja Eltel Networks AS-iga läbirääkimisi leppetrahvide temaatikas samas mahus ei toimunud (äriühingutele selgitati vaid eelnenud praktikat tasaarvelduste kohta). Et Elisa Eesti AS-iga ja Eltel Networks AS-iga ei räägitud läbi neid tingimusi, mis võimaldasid hindu alandada Elion Ettevõtted AS-il, on kohus seisukohal, et hankija on kohelnud läbirääkimiste käigus pakkujaid ebavõrdselt ning rikkunud selliselt käitudes RHS § 3 p-st 3 tulenevat kõigi pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet. Seetõttu on VAKO vaidlustatud otsus õiguspärane ning selle tühistamiseks puudub alus. Kaebus jääb rahuldamata.
26. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Vastavalt HKMS § 108 lg-le 8 hüvitab kolmanda isiku menetluskulud tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. Kui vastaspool ei pea kulusid hüvitama, jäävad kolmanda isiku kulud tema enda kanda. Et käesolev otsus tehakse AS Eesti Post kahjuks, jäävad tema menetluskulud tema enda kanda vastavalt HKMS § 108 lg-le
27. Sama sätte alusel tuleb AS-ilt Eesti Post mõista välja Elisa Eesti AS ja Eltel Networks AS menetluskulud. Viimased on kohtule esitanud HKMS § 109 lg 1 kohase 7 menetluskulude nimekirja ja kuludokumendid (tl 88-92), mille kohaselt on äriühingud kandnud halduskohtumenetluses menetluskulusid kokku summas 1475.26 eurot (riigilõiv 25.56 eurot ning õigusabikulud 1449.70 ilma käibemaksuta). Kulude kandmine äriühingute poolt on tõendatud. Kohus on seisukohal, et arvestades asja menetluse raskust, kestust ning advokaadi poolt tehtud töö mahtu, on taotletud õigusabikulude summa mõistlik ning põhjendatud. Seega tuleb AS-ilt Eesti Post Elisa Eesti AS (kes tasus äriühingute menetluskulud) kasuks välja mõista menetluskulud summas 1475.26 eurot. Et Elion Ettevõtted AS osales halduskohtumenetluses kolmanda isikuna hankija AS Eesti Post poolel ja nende vastaspool (Elisa Eesti AS ja Eltel Networks AS) ei pea kulusid hüvitama, jäävad Elion Ettevõtted AS menetluskulud vastavalt HKMS § 108 lg-le 8 kolmanda isiku enda kanda. Maret Altnurme Kohtunik 8