) § 19 alusel välja lihtsustatud korras tellitavate teenuste riigihanke, mille objektiks oli turvateenuse tellimine AS Eesti Raudtee tütarettevõtjate AS EVR Infra ja AS EVR Cargo raudteeveoste ja –veeremi, hankedokumentides (HD) nimetatud territooriumide ning seal asuvate hoonete, rajatiste ning siseruumide valveks ja kaitseks. Kavas oli sõlmida kaks hankelepingut, üks AS EVR Infra ja eduka pakkuja vahel ning teine AS EVR Cargo ja eduka pakkuja vahel. Teenuse osutamise põhiperiood (hankelepingu kehtivuse tähtaeg) on
lg 2 nimetatud põhjendustega või esitatud põhjendused ei ole veenvad, muuhulgas kui pakkumuse pinnalt on küsitav, kas pakkuja on võimeline tasuma turvatöötajatele hankelepingu perioodi vältel kvalifitseeritud turvatöötaja keskmist palka ja täita lepingu tingimusi, võib Hankija pakkumuse põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi lükata.“ Riigihankes esitasid tähtaegselt pakkumused USS Security Eesti AS ja AS G4S Eesti.
§-st 48, tuleks AS G4S Eesti pakkumine lükata tagasi, kuna selle vastavaks tunnistamine oleks vastuolus
lg-s 1 sätestatud isikute võrdse kohtlemise ning olemasolevate konkurentsitingimuste efektiivse ärakasutamise eesmärgiga. 4. AS Eesti Raudtee juhatuse 04.04.2012 koosoleku protokolli nr 373 p-ga 2 (tl 38; riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) toimiku nr 78-12 tl 56-57) otsustati kinnitada protokollile lisatud riigihanke „Turvateenuse hange“ pakkujate kvalifitseerimise, pakkumuste vastavaks tunnistamise, hindamise ja edukaks tunnistamise 03.04.2012 otsus (I kd tl 60-62) ning 2
p-des 1, 2 ja 4 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega, mida tuleb ka lihtsustatud korras läbiviidud hanke puhul
Eesti Turvaettevõtete Liidu 2011. a andmetele tuginedes kuulub Eesti turvavaldkonna turust kolmandale isikule 46,3%, sh valveteenuste turust 56,9%. Seega on kolmas isik valitsevat turujõudu omav ettevõtja, kes on teinud ilmse alapakkumuse ning moonutanud sellega konku3
ja § 3 punktide 1, 2 ja 4 nõuetest tulenevalt on hankijal keelatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamisele kaasa aidata, mistõttu oleks hankija pidanud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasi lükkama. Uurimisprintsiibist tulenevalt on konkurentsi kahjustamise tuvastamine vaidlustatud riigihankemenetluses ka VAKO pädevuses, mille VAKO on jätnud ebaõigesti kasutamata. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus, mille kaebaja sai teada hankija poolt VAKO-le esitatud vastusele lisatud hankija komisjoni protokollist, oli kolmeks aastaks 3 209 376,3 eurot, aastaseks maksumuseks kujunes seega 1 069 792,1 eurot. Vastustaja vastusest sai kaebaja teada, et kolmanda isiku pakutud keskmine turvatöötaja palk on 2,5 eurot ühes töötunnis. Tööjõukulu kokku peaks kaebaja arvutuste põhjal olema 3,65 eurot tunnis. Kolmanda isiku pakkumuse aasta maksumusest tulenevalt võib väita, et hankijale esitatud töötunni keskmine hind on 3,86 eurot tunnis. Kui sellest maha arvata tööjõukulu 3,65 eurot tunnis, jääb järgi 0,21 eurot, millega ei ole võimalik katta vormikulu (minimaalselt 0,15 eurot tunni kohta), turvajuhi kulu, juhtimiskeskuse kulu, patrullide kulu, koolituse kulu, sidekulu, kontrolli kulu, transpordi kulu ülesõitudele ja objektidele ning halduskulu (juhtimiskulu, palgaarvestus, turundus jne). Tõsiseltvõetav ei ole kolmanda isiku selgitus, nagu tal puuduks teatud kulud juba olemasolevate ressursside tõttu. Tegemist on sedavõrd suure hankega, et ei ole võimalik hoida kokku turvajuhi kulu selliselt, et hanget haldab mõne muu objekti turvajuht. Aastas teostatavatest töötundidest tulenevalt on selles hankes vajalik vähemalt 2 ainult selle objektiga tegelevat turvajuhti. Eesti Turvaettevõtjate Liidu vabatahtliku küsitluse kohaselt maksis AS G4S Eesti oma töötajatele brutotasu keskmiselt 3,41 eurot tunnis, mis teeb tööjõu tunnihinnaks 4,95 eurot – so 1,09 eurot kallim, kui hankijale pakutud hind. Kaebaja märgib, et hetkel on hankelepingu esemeks oleva teenuse osutajaks hankijale kaebaja, kelle praegu osutatava teenuse hinnast on G4S Eesti AS pakkumus 18 % soodsam. Enne kaebuse esitajat hankijale sama teenust pakkunud AS G4S Eesti teenuse hind oli kaebaja omast 30 % kõrgem. Seega on AS G4S Eesti teenuse hind 3 aastaga odavnenud ligi poole võrra. Pole kahtlust, et eeltoodu pole majanduslikult selgitatav millegi muu kui kaebaja turult eemaldamise sooviga; 2) Kolmanda isiku pakkumus ei vastanud hanke tingimustele, mistõttu on vastustaja tunnistanud kolmanda isiku pakkumuse õigusvastaselt vastavaks ja edukaks. Pakkumuse mittevastavus seisneb selles, et pakkumuse maksumus erines hankija oodatud maksumusest oluliselt, moodustades sellest vaid u 80 %. Selline pakkumus tuli nii HD p 6 kui ka
Ehkki
lg 1 järgi pole hankija lihtsustatud korras tellitavate teenuste puhul kohustatud kõiki
norme järgima, on hankija HD p-ga 6 endale
järgimise kohustuse võtnud, mistõttu on ebaõige VAKO sedastus, et kuna direktiivist 2004/18/EÜ tulenevalt kohalduvad turvateenuste hankele vaid direktiivi art-d 23 ja 25, siis
Antud juhul leidis hankija, et AS G4S Eesti pakkumus on põhjendamatult madal, ning küsis AS-lt G4S Eesti selgitust. Kaebaja arvates nähtub hankija poolt VAKOle edastatud selgitustest, et kolmas isik ei andnud hankijale ammendavaid selgitusi ja põhjendusi pakkumuse madala maksumuse kohta. Hankija leidis lihtsalt, et tal pole piisavaid tõendeid kolmanda isiku pakkumuse madala maksumuse põhjendamatuse kohta, ega julgenud pakkumuse tagasilükkamise otsust teha, kartes võimalikku vaidlustamist. Kaebajale pole teada, mida täpselt küsis hankija edukalt tunnistatud pakkujalt tema pakkumuse hinna selgitamiseks, kuid hankija 10.04.2012 vastusest nähtub, et maksumuse kontrolli ei ole teostatud kooskõlas Euroopa riigihankeõiguse reeglitega ning eduka pakkumuse koostisosad on jäänud välja selgitamata (vt Euroopa Kohtu (EK) otsus C-599/10 p 28 direktiivi 2004/18 art 55 tõlgenduse kohta). Vastustaja oli
lg 1 alusel kolmandalt isikult selgitust küsinud, kuid ei saanud vastust, mis vastustaja kahtlusi kinnitaks või ümber lükkaks. Seejärel katkestas vastustaja kummalistel põhjustel pakkumuse põhjendamatu madaluse uurimise. Samas on
rakendamise osas ei oma tähendust kolmanda isiku suurus ja globaalsus, vaid hinnatakse seda, kas pakkuja on konkreetsesse hankelepingusse asunud objektiivselt sellistel tingimustel, mis seavad kahtluse alla hankelepingu täitmise. Kaebaja leiab, et nõuetele vastava kontrolli, s.o maksumuse koostisosade kontrolli teostamisel, oleks hankija pidanud jõudma veendumusele, et eduka pakkuja pakkumus ei ole turvateenuse tunnihinda ja hankija enese poolt määratletud hanke maksumust arvestades tõsiseltvõetav ning tuleb tagasi lükata. Sellise hinnaga teenuse pakkumine alandab tõenäoliselt teenuse kvaliteeti, mille vältimine on HD p 6 eesmärk ka vastustaja enese kinnitustest nähtuvalt. Kuna hankelepingu sõlmimise kriteeriumiks oli hind, siis
annab võimaluse teenuse kvaliteedi kontrolliks – kui tegu on põhjendamatult madala pakkumisega, hakkab kannatama teenuse kvaliteet; 3) VAKO on otsuse tegemisel rikkunud
ja HMS sätetest tulenevat uurimispõhimõtet, kui märkis, et ei saa hakata hankija asemel analüüsima kolmanda isiku pakkumuse maksumust. VAKO ei hinnanud kolmanda isiku argumentide veenvust sisuliselt ega analüüsinud turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, kuigi see seondub otseselt ka
üldprintsiipidega, mille täitmise kontroll on VAKO pädevuses. Uurimispõhimõtte kohaselt oleks VAKO pidanud esitatud tõendite alusel kolmanda isiku pakkumuse maksumust analüüsima ja tuvastama, kas tegemist on konkurentsi kahjustava pakkumusega või mitte. Samuti ei olnud kaebajal VAKO istungil võimalik teada kolmanda isiku esitatud pakkumuse arvutuste aluseid, mida VAKO ja vastustaja koos kolmanda isikuga istungil arutasid ja millele VAKO otsus kokkuvõttes rajanes. Seega oli sisuliselt tegemist salajase menetlusega, mis ei vasta põhimõttele, mille kohaselt peavad menetlusosalised oma positsiooni saama võrdsete võimalustega kaitsta. Konkreetses ärivaldkonnas ei ole pakkumuse maksumuse kujunemise alusandmed ärisaladuseks. Lisaks on VAKO jätnud analüüsimata kaebaja väite, et vastustaja ei lähtunud edukat pakkumust valides enda kehtestatud kriteeriumidest. Kuna pakkumuse hindamise kriteeriumiks oli HD p 6 lg 9 kohaselt 100% hind, pidi hankija hindamisel arvestama enda määratletud hankelepingu maksumust aastas, s.o 1 300 000 eurot ning sellest tulenevalt tunnistama loogiliselt edukaks sellise pakkumuse, mille hind erineb tema enda määratletud hanke maksumusest vähem. Et kaebaja pakkumuse hind oli kolmanda isiku hinnaga võrreldes hankija määratlusele oluliselt lähemal, ei olnud kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine kooskõlas HD-ga. 23.05.2012 täiendavates seisukohtades märkis kaebaja lisaks järgmist: 1) Et hankija ei ole esitatud alapakkumuse vastavaks tunnistamise osas nõuetekohast kaalumist teostanud, kinnitab hankija 03.04.2012 pakkumuste hindamise protokoll, millest ei nähtu mingisuguseid kaalutlusi, kuidas on hankija arvates võimalik 20 % eeldatavast hanke maksumusest odavama pakkumusega soovitud teenust osutada ja miks siiski selline pakkumus vastavaks tunnistati. Protokollis olevad kaalutlused kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on identsed kaebaja pakkumuse vastavaks tunnistamise kaalutlustega, kuigi pakkumuste hinnaerinevus on 18 %. Kuidas analüüsis või hindas hankija kolmanda isiku pakkumuse hinda hankija küsimusele esitatud vastuste valguses, protokollist ei nähtu. Samuti ei nähtu protokollist, et hankija oleks sisuliselt kontrollinud kolmanda isiku võimekust pakutud hinnaga teenust hankijale osutada; 2) Kolmanda isiku 18.05.2012 seisukohast nähtub täiendav info, et kolmas isik kavatseb hankijale pakutavat teenust osutada 115 töötajaga. Keskmine ostetava teenuse maht kuus on 22 606 töötundi. Teades kolmanda isiku poolt teenuse osutamiseks planeeritud töötajate hulka
lg 3 alusel, tuleb käesoleva vaidluse lahendamisel hinnata üksnes seda, kas hankija on järginud
§-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise põhimõtteid. Hankija ei pidanud hankemenetluse läbiviimisel järgima konkreetseid
sätteid, sh ei pidanud arvestama rangelt riigihanke formaliseerituse põhimõttega; 2) Kuna kolmas isik vastas arvukatele hankija küsimustele ning põhjendas, miks tema poolt esitatud pakkumus ei ole põhjendamatult madal ja kuidas ta tagab hankelepingute täitmise, märkides mh, et turvatöötaja keskmine palk on 2,5 eurot ühes töötunnis (rohkem kui kaebaja poolt vaidlustuskomisjonile esitatud vaidlustuses viidatud 2,365 eurot, mis on kaebaja arvates minimaalne summa, et antud hankes teenust osutada), on hankija teinud ainuvõimaliku ja ainuõige otsuse. Hankija otsus on nõuetekohaselt motiveeritud; 3) Nähtuvalt Riigikohtu 14.10.2003 lahendist haldusasjas nr 3-3-1-54-03, mille kohaselt halduse kaalutlus- ehk diskretsiooniotsuste kohtulik kontroll on piiratud, ei saanud kaebaja VAKO-lt ega saa kohtult nõuda, et need asuksid ümber hindama hankija diskretsiooniotsust ja otsustama, kas hankija oleks pidanud lükkama kolmanda isiku pakkumuse tagasi kui põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse. Hankija on teostanud diskretsiooniõigust kooskõlas õigusnormide ja õiguse üldpõhimõtetega, võtnud vastu seaduslikul alusel põhineva otsuse, ei ole väljunud diskretsiooni piiridest ega teinud ka muud sisulist diskretsiooniviga; 4) Kaebaja on ebaõigel seisukohal, et hankija pidi tunnistama HD kohaselt edukaks sellise pakkumuse, mille hind erineb tema enda määratletud hanke maksumusest vähem. Kui asuda sellisele ebaloogilisele seisukohale, on ilmne, et kõik mõistlikud pakkujad oleksid esitanud pakkumused hinnaga 1 300 000 eurot ehk hankija ei oleks saanud selgitada välja edukat pakkumust. Hankija soovis saada pakkujatelt hankelepingu eeldatavast maksumusest küll odava6
§-ga 3 ning kaebaja poolt viidatud Euroopa Kohtu lahendis viidatud põhimõtetega. Hankija ei saa võtta vastu otsust pakkumuse tagasilükkamise kohta motiivil, et see on põhjendamatult madal, kui hankijal puuduvad võimalused ning tõendid motiveerida vastavat otsust. Sellise otsuse vastuvõtmine ilma tõenditeta, et faktiliselt on esitatud pakkumus põhjendamatult madal, oleks olnud käsitletav hankija meelevaldse käitumisena. Ostja tegevus hankemenetluses ei tohi olla meelevaldne (vt Riigikohtu 15.03.2006 lahend nr 3-3-1-5-06); 5) Põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasilükkamine on hankija õigus, mitte kohustus nii
Seetõttu ei saa kaebaja heita hankijale ette sellise õiguse kasutamata jätmist diskretsiooniõiguse teostamisel ja väita, et hankija ainuõige õiguspärane käitumine oleks olnud selle õiguse teostamine; 6) Tõsiselt ei saa võtta kaebaja süüdistust, et hankija on aidanud kaasa kolmanda isiku poolt turguvalitseva ettevõtja seisundi kuritarvitamisele. EK on märkinud lahendis AKZO Chemie BV vs Euroopa Komisjon (kohtuasi C-62/86) lõigus 65, et kui turguvalitseva ettevõtja poolt saab madalat hinda põhjendada mitmete asjaoludega, peab selleks, et asuda seisukohale, et madala hinna näol on tegemist turguvalitseva ettevõtja seisundi kuritarvitamisega, tuvastama ühtlasi eesmärgi eemaldada konkurent kaubaturult või piirata konkurentsi. Hankijal andmed vastava kolmanda isiku eesmärgi kohta puudusid ja puuduvad. 11. AS G4S Eesti palus jätta kaebus rahuldamata. 1)
lg 1 eesmärk, tõlgendades seda kooskõlas kaebaja viidatud EK 29.03.2012 otsusega nr C-599/10, on, et hankija kontrolliks nende pakkumuste koostisosi, mis võivad olla põhjendamatult madala maksumusega. EK sedastab viidatud otsuse p-s 29, et direktiivi 2004/18/EÜ art-st 55 tuleneb nõue, et pakkumuste hindamisel toimuks hankija ja taotleja vahel vajalikul ajal tegelik seisukohtade vahetus, et pakkuja saaks tõendada, et tema pakkumus on tõsiseltvõetav. Ei viidatud direktiivi artikli ega
eesmärgiks ole lükata tagasi hanke eeldatavast maksumusest madalamad pakkumused, vaid tagada hanke võit sellisele pakkujale, kelle puhul pole kahtlust, et ta on võimeline hankelepingut täitma, ja kohustada hankijat hoolsusele sellise riski vältimisel. Praegusel juhul puudub oht, et pakkuja ei soovi või ei ole võimeline lepingut ettenähtud määral täitma, nõuab hiljem lepingu täitmise eest lisatasu või tasustab hilisemaid muudatusi ülemääraselt. Pakkumuse maksumuse võrdlemisest hanke eeldatava maksumusega ei piisa põhjendamatult madala pakkumuse tuvastamiseks. Hankija kohustus kontrollida pakkumusi, mille hind on hanke eeldatavast maksumusest madalam, aitab hankijal tuvastada pakkumisi, mille täitmise riski on vajalik eraldi hinnata. Pakkumuse kontrollimise kohustus ei tähenda, et iga hankija määratletud eeldatavast maksumusest odavam või sellest mingi konkreetse suhtarvu võrra odavam pakkumus oleks iseenesest põhjendamatult madala maksumusega; 2) Hindamaks, kas pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, tuleb kontrollida, kas pakkumusel lasub mittekohase täitmise risk. Pakkumuse saab üldiselt tagasi lükata ainult siis, kui pärast pakkujalt selgituste saamist on hankija veendumusel, et pakkumuse osas on selline risk. Riski hindamisel tuleb arvesse võtta kõiki pakkumust mõjutavaid faktoreid. Hinnates pakkumusega seotud riski laiemalt, hindab hankija pakkuja tegevust tervikuna. Kolmas isik on Eesti suurim turvateenuste pakkuja, kellele kuulub Eesti Turvaettevõtete Liidu andmetel 49,25% Eesti turvaturust ja 58,4% Eesti valveteenuste turust. G4S Eesti kontserni käive oli 2010. aastal 55 miljonit eurot ja töötajate arv ligi 3100. Käesolevas riigihankes esitatud pakkumuse aastamaksumus oli 1 069 792,1 eurot ja lepingut plaanib kolmas isik täita 115 turva7
ja sellega sisuliselt kattuva HD p 6 regulatsiooniga, kontrollides sisuliselt kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kujunemise aluseid, mida on kontrollinud ja kinnitanud oma otsuses ka VAKO. Kaebaja on, väites küll, et hankija on kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamisel toiminud õigusvastaselt, sisuliselt vaidlustanud hankija otsuse otstarbekuse. Nagu ka hankija on oma 18.05.2012 vastuses kohtule viidanud, tuleneb Riigikohtu praktikast (14.10.2003 otsus 3-3-1-54-03), et kohus ei hinda ümber kaalutlusotsuse otstarbekust. Kaebusest ei tulene kolmanda isiku arvates, milles seisneb hankija oluline kaalutlusviga, mis oleks võinud mõjutada asja otsustamist. Kolmanda isiku eesmärk riigihankes osalemisel on sõlmida hankeleping ja teenida selle täitmisest kasumit. Hankelepingu sõlmimise kriteeriumiks on käesoleval juhul madalaim hind ja seega tuleb pakkujal hanke võitmiseks pakkuda teistest pakkujatest madalamat hinda. Riigihanke eesmärgiks on saada hankija jaoks majanduslikult soodsaim pakkumus. Hankija oli seadnud hankedokumentatsioonis pakkumuste majandusliku soodsuse hindamise aluseks üksnes hinna. Absurdne on kaebaja väide, nagu oleks hankija pidanud tunnistama edukaks mitte madalaima maksumusega pakkumuse, vaid pakkumuse, mille maksumus oli kõige lähedasem hanke eeldatavale maksumusele; 4) VAKO otsus oli õiguspärane ja piisavalt motiveeritud. HMS § 2 lg 2 kohaselt ei ole riigihangete teostamine ja vaidlustuste lahendamine
tähenduses haldusmenetlus HMS mõttes. Ka ei tulene
-st, et VAKO-l oleks kohustus rakendada vaidlustuse menetlemisel uurimispõhimõtet. Kui hankija kaalutlusotsuse otstarbekuse kontrolli pädevus puudub kohtul, siis ei saa sellist pädevust olla ka VAKO-l kui kohustuslikku kohtueelset menetlust teostaval organil. VAKO-l puudub tulenevalt
lg-st 1 ja § 126 lg 1 p-st 5 pädevus tuvastada muude õigusaktide peale
, sh konkurentsiseaduse, rikkumisi. Asjakohane ei ole kaebaja 8
Hankija ei ole HD p-s 6 sätestanud, et juhul kui tegemist on põhjendamatult madala maksumusega, lähtutakse
§-st 48, vaid on näinud hankijale ette õiguse põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasilükkamiseks muu hulgas juhul, kui pakkuja ei ole madala maksumuse põhjendamisel tuginenud
VAKO on põhjendatult leidnud, et HD p-s 6 on hankija sätestanud pakkumuste tagasilükkamise alused ja hankija sätestatud regulatsioon on analoogne
§-ga 48. Küsimus, kas kolmanda isiku pakkumus oli põhjendamatult madala maksumusega ning vastustajal oleks tulnud see tagasi lükata, tuleb lahendada, tuginedes HD-le ning
-s sätestatud riigihanke korraldamise põhimõtetele; 2) Kaebaja on seisukohal, et kuna kolmas isik tegi pakkumuse, mis oli määratletud maksumusest oluliselt odavam ega vastanud seega hanke tingimustele, siis oleks see tulnud nii HD p 6 kui ka
Vastustaja on õigesti märkinud, et eeldatava maksumuse märkimine HD-s ei tähenda, et hankija on kohustatud edukaks tunnistama pakkumuse, mis on kõige lähemal HD-s märgitud eeldatavale maksumusele. Üksnes asjaolu, et pakkumus erineb HD-s märgitud eeldatavast maksumusest, ei anna alust järelduseks, et tegemist on põhjendamatult madala maksumusega. HD p-st 6, mille regulatsioon on analoogne
§-ga 48, tuleneb, et põhjendamatult madala maksumuse põhjendusel ei ole hankijal automaatselt võimalik pakkumist tagasi lükata, vaid enne sellise otsuse tegemist tuleb hankijal läbi viia vastav kontrollmenetlus, arvestades nõutud kirjalikke selgitusi ja esitatud tõendeid. Seega ka käesoleval juhul AS G4S poolt hankedokumentides märgitud eeldatavast maksumusest tehtud odavamat pakkumust puudub iseenesest alus pidada põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks. Eeltoodust tulenevalt ei tähenda ainuüksi hankija poolt pakkumuse maksumuse kohta kirjalike selgituste nõudmine pakkujalt, et tegemist on põhjendamatult madala hinnaga pakkumusega.
, mis on analoogne HD p-s 6 sätestatud regulatsiooniga, eesmärgiks on pakkuja kaitse hankija omavoli eest, nähes ette, et põhjendamatult madala maksumuse põhjendusel ei ole hankijal automaatselt pakkumust tagasi lükata võimalik, vaid enne sellise otsuse tegemist tuleb läbi viia vastav kontroll, arvestades nõutud kirjalikke selgitusi ja esitatud tõendeid. Kohus jagab VAKO otsuses toodud seisukohta, et teisalt on see regulatsioon suunatud ka hankija huvide kaitsele ja tema võimalike riskide vähendamisele; 3) Kuna hankijal oli AS G4S Eesti pakkumuse puhul tõusetunud kahtlus, et esitatud pakkumus on hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal, küsis hankija 27.03.2012 kolmandalt isikult pakkumuse kohta selgitusi, sealjuures palus põhjendada pakkumuse maksumust ning tuua eraldi välja HD p-des 3.5 ja 3.6 sätestatud nõuete kohaselt kvalifitseeritud turvatöötaja keskmise palga, kulud vormiriietusele ja vajalikule tehnilisele varustusele, patrullekipaažide teenusele, üldkulud ja äritegevuse kasumi. Kolmas isik on esitanud omapoolsed selgitused pakkumuse hinnakujunduse kohta (VAKO toimik tl 57-57 pöördel), sealhulgas näidanud ka teenuse osutamise planeeritud kasumi. HD p 6 kohaselt tuli kolmandal isikul esitada oma selgituses
lg-s 2 toodud põhjendused.
lg-s 1 nimetatud selgituses pakkumuse madal maksumus olla põhjendatud eelkõige: 1) ehitusmeetodi, tootmisprotsessi või osutatava teenuse säästlikkusega; 2) pakkuja valitud tehnilise lahendusega või erakordselt soodsate tingimustega, mis on pakkujale hankelepingu täitmiseks kättesaadavad; 3) ehitustööde, asjade või teenuste ainulaadsusega; 4) hankelepingu täitmise kohas kehtivate töötajate kaitset ja töötingimusi reguleerivate sätetega; 5) pakkuja võimalusega saada riigiabi. AS Eesti Raudtee juhatuse 04.04.2012 koosoleku protokolli nr 373 p-s 2 on viidatud pakkujate kvalifitseerimise, pakkumuste vastavaks tunnistamise, hindamise ja edukaks tunnistamise 03.04.2012 otsusele, mis oli protokollilise otsuse lisaks. 03.04.2012 protokollist nähtuvalt on hankija pärast selgituste saamist AS-lt G4S asunud seisukohale, et pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega. Sealjuures, nagu nähtub VAKO toimikust, on hankija põhjalikult analüüsinud pakkumuse maksumust lähtuvalt saadud selgitustest (VAKO tl 65-75). Eeltoodust nähtuvalt on hankija täitnud pakkumuse vastavuse kontrollimise kohustuse ja on kontrollimisel lähtunud HD p 6 regulatsioonist ning sellisele järeldusele on põhjendatult jõudnud ka VAKO. Vastupidiselt kaebuses väidetule, on maksumuse kontroll teostatud ka kooskõlas Euroopa riigihankeõigusega; 4)
lg-st 1 tulenevalt on õige VAKO seisukoht, et vaidlustuse lahendamisel peab tuvastama, kas otsus on kooskõlas
-ga, ja käesoleval juhul pidi VAKO kontrollima, kas hankija on kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamisel lähtunud HD-st ja
§-s 3 toodud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest. VAKO on eeltoodut arvestades õiguspäraselt leidnud, et HD-s sätestatust tulenevalt on ainult hankijal õigus hinnata pakkumuse madala maksumusega seotud asjaolusid ning VAKO-le
-st õigust analüüsida hankija asemel kolmanda isiku pakkumuse maksumust ei tulene. VAKO on, arvestades
lg-t 1 ja § 126 lg 1 p-i 5, ka põhjendatult leidnud, et konkurentsiseaduse rikkumise üle teostab järelevalvet Konkurentsiamet ning VAKO-l vastav pädevus puudub. Kaebuse viited VAKO poolt haldusmenetluse seaduse sätete rikkumisest on põhjendamatud, riigihangete vaidluste lahendamine ei ole haldusmenetlus haldusmenetluse seaduse tähenduses (HMS § 2 lg 2). Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine on hankija kaalutlusotsus, mille suhtes kohtulik kontroll on piiratud; 5)
Pakkumuses sisalduvat teavet võib avalikustada üksnes käesolevas seaduses sätestatud juhtudel ja ulatuses.
lg 5 kohaselt ei avalikusta hankija pakkumuste avamisel pakkumuste sisu osas, mis rikuks pakkujate ärisaladust või kahjustaks nendevahelist konkurentsi. Eeltoodust tulenevalt on konfidentsiaalseks ka pakkumuse maksumuse kujunemise alusandmed, mis on hankijale esitatud kontrollimenetluses. Seetõttu nõustub kohus kolmanda isikuga, et vaidlustusmenetluse käigus kolmanda isiku ärisaladuse kaebuse esitajale kättesaadavaks tegemine oleks olnud põhjendamatu. Euroopa Kohtu otsusest asjas C-450/06 tuleneb, et arvestades suurt kahju, mis teatud informatsiooni ebaseaduslikust konkurendile avaldamisest võib tekkida, peab enne selle informatsiooni teisele vaidluse poolele avaldamist andma asjaomasele ettevõtjale võimaluse kaitsta seda informatsiooni või ärisaladuse konfidentsiaalsust. Kolmas isik on määratlenud kõnealused andmed ärisaladusena; 6) Kuna hankija otsus AS G4S Eesti pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta on õiguspärane, on õiguspärane ka AS G4S Eesti pakkumuse edukaks tunnistamise otsus ja VAKO 04.05.2012 otsus nr 78-12. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES 10
§-des 3 ja 19 sätestatud materiaalõigusnorme ja HKMS § 165 lg-s 1 sätestatud kohtuotsuse põhjendamise norme. Halduskohtu kohustus järgida HKMS § 165 lg-s 1 sätestatud põhjendamiskohustust on eriti vajalik sellistes olukordades, kus kaebajale mõningaid menetlusdokumente viitega kolmanda isiku võimalikule ärisaladusele ei avaldata. Kohus on jätnud hindamata kõik apellandi poolt kohtule esitatud tõendid ja arvestused ning nendele tuginedes tehtud järeldused kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta. Kohus ei ole põhjendanud, miks ta ei pea neid tõendeid usaldusväärseks või asjassepuutuvaks. Sisuliselt on kohus jätnud otsuse põhjendamata. Seepärast jääb kaebuse esitaja kõikide halduskohtu menetluses esitatud väidete ja seisukohtade juurde; 2) Kohus ei ole põhjendanud, kas kaebaja tõendid lükkavad ümber vastustaja analüüsi, mida VAKO ja kohus olevat justkui hinnanud, aga mida kaebajale ei näidata; 3) Kohtuotsusest ei nähtu, kas kohus hindas kohtuistungil tõusetunud probleemi, kas vastustaja on kolmanda isiku pakkumuse väidetava analüüsi käigus hinnanud kolmanda isiku suutlikkust osutada kaebaja arvates põhjendamatult madala hinnaga teenust kogu hanke kolmeaastase perioodi vältel; 4) Halduskohus jättis tähelepanuta küsimused määratlemata õigusmõistest ja diskretsioonist. On ilmne, et vastustaja teostas mõlema pakkuja pakkumuste maksumuse kontrolli seepärast, et need jäid alla hanke kavandatavale maksumusele. Kontrolli teostamise faktist ja hanke kavandatava maksumuse sätestamise faktist tulenevalt pidas vastustaja mõlemat pakkumust põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks, mistõttu ta oleks pidanud selle määratlemata õigusmõiste sisustama kontrollitavalt, et kaalutletult otsustada, kas edukaks tunnistatud pakkumus on põhjendamatult madal või mitte. Sellist sisustamist ja kaalutlemist ei nähtu kuskilt. Riigikohus on 14.03.2011 otsuses nr 3-3-1-87-10 (p 16) sedastanud, et haldusorganil tuleb määratlemata õigusmõistet sisustada kas vastustes järelepärimistele või lõplikus haldusaktis, millega pakkumised tunnistatakse vastavaks või mittevastavaks ja milles otsustatakse ainuõiguse saaja. Antud juhul on hankija HD p-s 6 sisalduva määratlemata õigusmõiste sisustanud läbi täiendavate määratlemata õigusmõistete, milleks on veenvad põhjendused (vt samas HD p-s 6) ja konkurentsivõimeline palk (vt hankija vastused küsimustele kaebuse lisas 14 küsimus nr 4). Need õigusmõisted on jäänud sisustamata. Halduskohus on jätnud selles osas tähelepanuta tõsiasja, et AS-l G4S Eesti puudub tegelikult HD p 3.8 nõutud kvalifitseeritav tööjõud, mis aga kinnitab seda, et kolmanda isiku makstav palk ei ole konkurentsivõimeline. Konkurentsivõimelise palga tuvastamiseks esitas apellant kohtumenetluses kontrollitava arvutuskäigu ja selle algandmed, mida halduskohus ei ole üldse tähele pannud. Selle arvestuse kohaselt on võimalik võrrelda kolmanda isiku poolt makstavat keskmist töötasu, mis on hankijale pakutavast 1,09 eurot tunnis kallim, ja tema pakutud teenuse varasemat maksumust hankijale. Et hankija ei ole neid näitajaid omavahel võrrelnud, on sisustamata tegelikult hankija enda kehtestatud HD p-s 6 sätestatud veenvate põhjenduste mõiste. 14. AS Eesti Raudtee palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata. 1) Kohus ei ole rikkunud
ja § 19 sätestatud materiaalõiguse ning HKMS § 165 lg 1 sätestatud kohtuotsuse põhjendamise norme. Apellant on ebaõigel seisukohal, et kohus ei ole õigusvastaselt arvestanud apellandi poolt kohtule esitatud tõenditega ja arvestusega turvateenuse maksumuse kujunemise kohta. Kuna halduskohus kontrollis vastustaja poolt diskretsioo11
ega HKMS ei nõua, et pakkuja peaks saama konkurendi pakkumuse vaidlustamisel informatsiooni esitatud pakkumuse sisu ning vastustaja poolt pakkumuse kohta teostatud analüüsi kohta; 4) Mis puutub apellandi etteheitesse G4S Eesti AS kvalifikatsiooni kohta seoses HD p-s 3.
lõikes 3 kasutatud väljend „hankija leiab endiselt“ viitab otseselt hankija sisulisele kaalutluspädevusele. Sõna „leidma“ saab antud kontekstis tähendada üksnes vastava asjaolu sisulist tajumist hankija poolt, millest tulenevalt saab hankija poolt selle alusel tehtud otsuse sisu olla üksnes otsuse otstarbekuse hindamise aluseks. Isegi, kui oletada, et see võiks olla otsuse õiguspärasuse hindamise aluseks, ei oleks võimalik jõuda järeldusele, et otsus saaks olla sellel põhjusel õigusvastane muul juhul kui siis, kui mõistlik inimene ei saaks ühelgi tingimusel „leida“, et esitatud hind võiks võimaldad pakkujal hankelepingut täita ja seega välistada normi kaitsealasse kuuluvat lepingu mittenõuetekohase täitmise riski. Sarnaselt tuleneb ka hankedokumentide punktist 6, et pakkumuse tagasilükkamise aluseks saab olla see, kui asjaolud on pärast sisulise selgituse küsimist hankija jaoks endiselt „küsitavad“. Kui selgitused on hankija jaoks veenvad ja hankija jaoks küsitavusi ei esine, ei ole ka alust pakkumust tagasi lükata. See, kas põhjendused said olla hankija jaoks veenvad või kas hankijal tekkis küsimusi, ei oleks ilmselt õigusliku vaidluse esemena asjakohane; 4) Ei
§-st 48 ega HD p-st 6 tulene konkureerivate pakkujate nõudeõigust pakkumuse tagasilükkamiseks põhjendamatult madala maksumuse tõttu. Hankija on nõuetekohaselt teostanud pakkumuste maksumuste põhjendatuse sisulise kontrolli ja täitnud oma hoolsuskohustust hankelepingu mittekohase täitmise riski ennetamisel. Kolmas isik palub kohtul lahendada HKMS § 131 lg 1 p 2 kohaselt apellatsioonkaebus kirjalikus menetluses, mis võimaldaks lahendada asja kiiremini kui asja läbivaatamise korral istungil. Tegelikkuses on poolte vahel vaidlus üksnes õigusküsimustes. Kolmas isik palub kohtul võtta arvesse avalikku huvi, mis seisneb õigustatud ootuses, et hankelepingud sõlmitakse korrektse riigihanke tulemusena, mitte ajutiste lepingutena, nagu hankija on sunnitud käesoleva vaidluse jätkumise ajal tegema, ja pikaajalise vaidluse kahjulikku mõju kolmandale isikule, kes on teinud ettevalmistusi hankelepingu täitmisele asumiseks ja reserveerinud selleks vajalikke ressursse, mida vaidluse ajal ei ole võimalik muus majandustegevuses kasutada. RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED 16. Juhindudes HKMS § 279 lg-st 1, vaatas ringkonnakohus apellatsioonkaebuse läbi lihtmenetluses, kohtuistungit korraldamata. 17. Kaebus on esitatud sel alusel, et AS G4S Eesti pakkumus HD p 6 alusel tagasi lükkamata jätmine ja selle asemel selle pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamine oli vastuolus HD p-ga 6,
§-ga 48 ja
§-s 3 sätestatud riigihangete korraldamise põhimõtetega. 18. Vaidlusalusele hankele ei laiene
Selle paragrahvi asemel on käesolevas vaidluses asjakohased HD p 6 sätted, mis käsitlevad hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madalat pakkumust.
lg 1 kohaselt on pakkujal õigus vaidlustada hankija poolt
rikkumine, mis rikub pakkuja õigusi või kahjustab tema huvisid.
rikkumisega tuleb võrdsustada ka hankija poolt hankedo- 13
§-s 3 sätestatud riigihangete korraldamise aluspõhimõtetega olla vastuolus juhul, kui kolmanda isiku pakkumuse näol oli tegemist hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega. 20. Apellant väidab, et vastustaja oleks pidanud määratlemata õigusmõiste „põhjendamatult madala maksumusega pakkumus“ sisustama kontrollitavalt, et kaalutletult otsustada, kas edukaks tunnistatud pakkumus on põhjendamatult madal või mitte, ning sellist sisustamist ja kaalutlemist ei nähtu kuskilt. Ringkonnakohtu hinnangul ei tingi see väide pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse tühistamist. Vastustaja ei olnud kohustatud esitama pakkumuse vastavaks või edukaks tunnistamise otsuses põhjendused, miks ta leiab, et see pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega või miks ta ei pea vaatamata selle pakkumuse põhjendamatult madalale maksumusele otstarbekaks kasutada õigust pakkumus tagasi lükata. Selliste põhjenduste-kaalutluste esitamise kohustust ei saanud tulla haldusmenetluse seaduse (HMS) § 56 lg-st 3, kuna vastavate otsuste näol ei ole tegemist haldusaktiga ja riigihangete teostamine ei ole haldusmenetlus HMS tähenduses (vt HMS § 2 lg 2). Seetõttu ei tulnud hankijal vaidlustatud otsustes „põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse“ mõistet sisustada. Hankijale tulenes HD p-st 6 sarnaselt
lg-ga 3 kohustus põhjendada pakkumuse tagasilükkamise otsust, mis tugineb hinnangule, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal.
On mõistlik eeldada pakkuja huvi minimeerida oma hankelepingu täitmisega seotud kulutusi, sh neid, mis on tööjõuga seotud. Seetõttu ei taga ka pakkumuse kõrgem maksumus pakkuja makstavate töötasude kasvu ega väldi kaadri voolavust. Enda palgapoliitika kujundab kolmas isik hankijast sõltumatult. Hankija analüüsis (VAKO toimik lk 64-75) on teadvustatud ohte turvateenuse kvaliteedile, mis seonduvad pakkumuste oodatud hinnatasemest oluliselt madalama pakkumuse aktsepteerimisega (turvatöötajatele makstava töötasu langemisest tingitud kaadrivoolavus ja raudteealaste kogemustega turvatöötajate lahkumine), ning pakutud välja meetmed nende ohtude minimeerimiseks. 25. Eeltoodud põhjustel jääb apellatsioonkaebus rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. 26. Lähtuvalt asja lahendamise tulemustest, tuleb menetlusosaliste vahel jagada menetluskulud. Tallinna Ringkonnakohtu 26.06.2012 määrusega anti menetlusosalistele tähtaeg täiendavate menetlusdokumentide esitamiseks – kuni 29.06.2012. Viidatud tähtaja jooksul on ringkonna15
Tehisintellekti selgitus ametliku seadusteksti põhjal. Orienteeruv, ei asenda õigusnõustamist.