TARTU HALDUSKOHUS Tartu kohtumaja KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohtuasja number 3-12-775 Otsuse kuulutamise kuupäev 17.05.2012 Kohtunik Mare Priks Kohtuasi OÜ CisMed kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 04.04.2012 otsuse nr. 52-12/130784 peale (osas, millega jäeti kaebaja vaidlustus rahuldamata ning jäeti välja mõistmata menetluskulud) ja hankedokumentide peale sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum riigihankes „Sisekõrva implantaadisüsteemide ostmine“ (hanke viitenumber 130784). Asja läbivaatamise kuupäev 07.05.2012, kirjalik menetlus Resolutsioon Jätta OÜ CisMed kaebus haldusasjas 3-12-775 rahuldamata. Mõista välja osaühingult CisMed (reg.kood 10853063) menetluskulud summas 741 eurot (seitsesada nelikümmend üks eurot) Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum (reg.kood 90001478) kasuks. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tartu Ringkonnakohtule kümne päeva jooksul edasikaevatava kohtulahendi avalikuks tegemisest arvates. Asjaolude kirjeldus Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum (hankija) avaldas 25.01.2012 riigihangete registris hanketeate (HT) riigihankes „Sisekõrva implantaadisüsteemide ostmine“ (viitenumber 130784). Tegemist oli avatud hankemenetlusega riigihankes. Hankija muutis 12.03.2012 hanketeadet ja sätestas pakkumuste esitamise tähtajaks 09.04.
- Hankija on hanke jaganud kaheks osaks, esitades pakkumuse esitamise kutse punktides 3.1 ja 3.2 osadele I ja II erinevad tehnilised nõuded. Hankija on sisekõrva implantaadisüsteemide osale I kehtestanud järgmised tehnilised nõuded: 3.1.1 implantaadi elektroodide arv on vähemalt
- 3.1.2 implantaadil on isekaarduv pehme tipuga elektroodide kimp; 3.1.6 implantaadil on magneti eemaldamise võimalus MRT 3 T sobivuseks; 3.1.7 implantaadisüsteemi puhul on võimalik närvivastutustelemeetria (NRT) alusel nii operatsiooniaegselt ja –järgselt luua patsiendile sobivad programmid (MAP-d). OÜ CisMed on leidnud, et pakkumuse esitamise kutse punkti 3.1 alapunktides 3.1.1, 3.1.2, 3.1.6 ja 3.1.7 esitatud tehnilised tingimused osale I on vastuolus riigihangete seaduse nõuetega. Vaidlustaja on märkinud, et nimetatud tehnilistele tingimustele vastavaid sisekõrva implantaadisüsteeme toodab ainult Cochlear Ltd. Vaidlustuskomisjon tegi otsuse 04.04.2012 nr. 52-12/130784 , millega rahuldas osaliselt kaebaja vaidlustuse ning kohustas vastustajat viima pakkumuse esitamise kutse p. 3.
- alapunkt 3.1.6 vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetele. Samuti mõistis vaidlustuskomisjon SA Tartu Ülikooli Kliinikumilt OÜ CisMed kasuks välja ¼ tasutud riigilõivust summas 319,56 eurot. OÜ CisMed on esitanud 16.04.2012 Tartu Halduskohtule kaebuse Riigihangete vaidlustuskomisjoni 04.04.2012 otsuse peale (osas, millega jäeti kaebaja vaidlustus rahuldamata ning jäeti välja mõistmata menetluskulud) ja hankedokumentide peale sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum riigihankes „Sisekõrva implantaadisüsteemide ostmine“ (hanke viitenumber 130784). Kohus on OÜ CisMed kaebuse kohtumäärusega 17.04.2012 menetlusse võtnud ning tunnistanud vastustajaks Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikumi ja nõudnud vastustajalt kirjalikku selgitust kaebuse kohta ja määranud orienteeruvalt aja asja läbivaatamiseks. 26.04.2012 tegi kohus kohtumääruse, millega määras asja kirjaliku läbivaatamise ajaks 07.05.2012 ning kohtuotsuse avalikult kuulutamise ajaks 17.05.2012 kell 15.
- Kaebaja seisukohad ja põhjendused Kaebaja on asunud seisukohale, et vaidlustatud vaidlustuskomisjoni otsus ja pakkumuse esitamise kutse (HD) punktid 3.1.1, 3.1.2 ja 3.1.7 rikuvad kaebaja õigust osaleda riigihankes pakkumuse esitamisega. Vaidlustatud hanketingimused piiravad osalejate ringi ühe tootja pakkumusega, välistades kaebaja poolt pakkumuse esitamise. Kaebaja poolt vaidlustuses esitatud andmete kohaselt vastab kõigile vaidlusalustele nõuetele vaid ühe tootja Cochlear Ltd sisekõrvaimplantaadi süsteem. Kaebaja märgib, et vaidlustuskomisjon on ekslikult asunud seisukohale, et vaidlustatud tehnilised tingimused on objektiivselt põhjendatud ja vajalikud. Vaidlustuskomisjon ei ole põhjendanud, miks Riigihangete seaduse § 37 lg 7 vaidlustuskomisjoni arvates kohaldamisele ei kuulu. Hankija on kehtestanud kaebaja arvates sisekõrva implantaadisüsteemide osale I kehtestatud tehnilised nõuded, mis ei ole kaebaja arvates kooskõlas Riigihangete seadusega. Kaebaja on märkinud, et HD p. 3.1.1 ei ole 22 elektroodi nõue objektiivselt põhjendatud, ei ole ühtegi tehnilist takistust paigaldada implantaadile näiteks 30 elektroodiga elektroodikimp. Liiga suur elektroodikontaktide arv nõuab töötamiseks rohkem energiat ja toob kaasa ka implantaadi töö aeglustumise. Kaebaja poolt pakutav 19 elektroodiga implantaat tagab kasutamisel parema või vähemalt samaväärse tulemuse, seega puudub objektiivne põhjendus 22 elektroodi nõudmiseks. Kaebaja on märkinud, et HD p. 3.1.2 nõuet on kaebaja vaidlustanud ainult isekaarduvuse osas. Tehnilises kirjelduses ei ole esitatud nõuet, mille kohaselt elektroodide kimp peab olema võimalikult lihtsamalt ja sisekõrva vähem kahjustavalt sisestav. Kaebaja märgib, et elektroodide kimbu isekaarduvus on ainult üks võimalikest vahenditest, et tagada eesmärk – elektroodide kimbu võimalikult kergem ja sisekõrva vähem kahjustav sisestamine, mis võimaldab säilitada rohkem kuulmisjääke. Kaebaja poolt pakutaval implantaadisüsteemil on sama eesmärgi saavutamiseks elektroodikimp painduvam, mis saavutatakse eelkõige lainekujuliste elektroodide abil, eriti painduv on elektroodikimbu peenem tipp. Kaebaja märgib, et vastustaja poolt nõutud isekaarduv elektroodide kimp põhjustab patsientidele kuulmisjääkide kahjustusi olukorras, kus implantaadi rikke korral tuleks patsiendil implantaat eemaldada ja uus paigaldada. 2 Kaebaja on märkinud, et HD p. 3.1.7 nõude puhul on vastustaja märkinud, et nõude eesmärgiks on saada implantaat, mis võimaldab teostada mõõdistusi ja nende tulemuste järgi luua konkreetsele patsiendile , kellele implantaat paigaldati, sobivad programmid (MAP-id). Kaebaja on märkinud, et vastustaja soovib sellist implantaadisüsteemi, mis võimaldaks teostada mõõdistusi nii implantaadi paigaldamise operatsiooni ajal kui ka selle järgselt ning konkreetsele patsiendile koheselt luua tema implantaadi tööprogramm ja kuulamisprogramm. Kaebaja on märkinud, et vaidlustuskomisjoni arvates on tegemist hankelepingu eseme olulise kasutusomadusega, mille järele on vastustajal objektiivselt põhjendatud vajadus. Kaebaja ei nõustu vaidlustuskomisjoni otsusega ning viitab RHS § 33 lg
- Kaebaja märgib kaebuse täienduses, et ei ole kahtlust, et NRT on Cochlear Ltd poolt kaitstud kaubamärk. Kaebaja poolt pakutava toote tootja kasutab kompaund aktsioonipotensiaalide loomiseks programmi ART (mis on igati samaväärne, kuid pole siiski kaubamärgiga kaitstud NRT). Patsientidele sobivate programmide loomiseks on kaebaja poolt pakutaval tootel samaväärsed mõõtmisviisid ja programmid. Kaebuse täienduses märgib kaebaja, et ta ise implantaate ei tooda, vaid esindab Austria tootjat Med-EL. Kaebaja poolt esindatava tootja poolt toodetava sisekõrva implantaadisüsteemi koosseisus on juhtpult „FineTuner“, mis võimaldab kahepoolset suhtlemist – selle abil on võimalik reguleerida protsessorit ning selle implantaadi kõneprotsessori koostoimes on võimalik saada tagasisidet kõneprotsessori poolt kasutatava programmi ja töökorra kohta. Kaebaja on märkinud, et vastustaja püüab bilateraalsete patsientide olemasolu abil õigustada piiravate ja konkurentsi takistavate tehniliste tingimuste kasutamist. Kaebaja on seisukohal, et kaebus tuleb täies ulatuses rahuldada. Kaebaja lisab, et isegi kui eeldada, et mõni vaidlustatud tehnilise kirjelduse nõuetest on hankija arvates vajalik, on siiski tegemist õigusvastaste sätetega, sest vastustaja on jätnud lisamata Riigihangete seaduse § 33 lg 7 kolmandas lauses nõutud märke „või sellega samaväärne“. Kaebaja esitas kohtule kaebuse täienduse lisadena MED-EL implantaadi paremust mürakeskkonnas kinnitava inglisekeelse tõendi ja teadusajakirjas inglisekeelse Otology ja Neurotology 2011 avaldatud artikli ning taotleb menetluskulude (riigilõiv 1291,01) väljamõistmist. Vastustaja seisukohad ja taotlused Vastustaja on seisukohal, et kaebaja poolt kaebuses vaidlustatud riigihanke „Sisekõrva implantaadisüsteemide ostmine” (viitenumber 130784) pakkumuse kutse (HD) punktides 3.1.1, 3.1.2 ja 3.1.7 sätestatud implantaadisüsteemide tehnilised tingimused on objektiivsed ja põhjendatud. Vastustaja leiab, et kaebaja viited RHS § 33 lg 7 rikkumisele vastustaja poolt ei ole põhjendatud. RHS § 33 lg 7 sätestab, et tehnilistes kirjeldustes ei nimetata kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu ega tootmisviisi, mis võiks anda mõnedele pakkujatele või toodetele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada. Vaidlustatud hanketingimused ei sisalda ühtegi RHS § 33 lg 7 loetletud keelatud tingimust. Vastustaja on seisukohal, et asjaolu, et kaebaja ei tooda seadmeid, mis vastaksid hanketingimustele, kuid kaebaja konkurent toodab, ei tähenda seda, et kaebajat oleks ebavõrdselt koheldud ning et hanketingimused ei oleks objektiivsed. Vastustaja möönab, et põhimõtteliselt on bilateraalse implantatsiooni korral võimalik paigaldada ühele kõrvale ühtemoodi ja teisele kõrvale teistmoodi tehnilistele tingimustele vastav implantaat, kuid patsiendi seisukohast ei ole see otstarbekas. Ühe implantaadi olemasolul võiks teine implantaat temaga sobida. 3 Kokkuvõtvalt leiab vastustaja, et riigihanke „Sisekõrva implantaadisüsteemide ostmine“ (viitenumber 130784) hanketingimused on seaduslikud ja põhjendatud ning nende muutmiseks puudub alus. Igat hanketingimust ja selles vastavust seadusele tuleb vaadelda eraldi. Vastustaja on esitanud menetluskulude nimekirja ning taotleb kaebajalt vastustaja kasuks välja mõista menetluskulud summas 741 eurot. Vastustaja on taotlenud kaebuse tagastamist ja menetluse lõpetamist ning alternatiivtaotlusena on palutud jätta kaebus rahuldamata. Kohtu seisukohad ja otsustus Kohus asub seisukohale, et antud asja saab läbi vaadata sisuliselt ning kaebus tuleb jätta rahuldamata. 04.04.2012 on Riigihangete vaidlustuskomisjon teinud otsustuse Riigihangete seaduse § 126 lg 1 p. 5 ja lg 6 alusel, millega on rahuldatud OÜ CisMed vaidlustus osaliselt ning kohustatud SA Tartu Ülikooli Kliinikum viima pakkumuse esitamise kutse p.3.1 alapunkti 3.1.6 vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetele. Samuti mõistis vaidlustuskomisjon SA Tartu Ülikooli Kliinikumilt OÜ CisMed kasuks välja ¼ tasutud riigilõivust summas 319,56 eurot. Vaidlustaja on vaidlustuskomisjonile esitanud kokku neli taotlust, millest punktide 3.1 alapunktide 3.1.1, 3.1.2 ja 3.1.7 osas jäid vaidlustused rahuldamata. Kaebaja on kaebuses kohtule taotlenud tühistada vaidlustuskomisjoni otsus osas, millega jäeti OÜ CisMed vaidlustus rahuldamata, sealhulgas väljamõistmata jäänud menetluskude osas. Kaebaja on taotlenud kohustada sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum viima riigihankes „Sisekõrva implantaadisüsteemide ostmine“ (hanke viitenumber 130784) pakkumuse esitamise kutse punktid 3.1.1, 3.1.2 ja 3.1.7 vastavusse õigusaktide nõuetega. Kohus nõustub vastustaja seisukohaga, et kaebaja poolt kaebuses vaidlustatud riigihanke „Sisekõrva implantaadisüsteemide ostmine” pakkumuse kutse (edaspidi nimetatud HD) punktides 3.1.1, 3.1.2 ja 3.1.7 sätestatud implantaadisüsteemide tehnilised tingimused on objektiivsed ja põhjendatud ning vastustaja ei ole hanketingimuste kehtestamisel piiranud ebaseaduslikult konkurentsi, vaid on lähtunud patsientide huvidest ning kohustusest osutada patsientidele parimat võimalikku tervishoiuteenust. HD punkt 3.1.1 kohaselt on nõue, et implantaadi elektronide arv on vähemalt
- Kuna kaebaja saaks pakkuda toodet, mis vastab HD punktile 3.1.1, ei riku nimetatud hanketingimus kaebaja õigusi. Kaebaja poolt müüdavate implantaatide hulgas on mudel, mille elektroodide arv on
- Samas on vastustaja tuginenud Eesti kogemusele, millega on tuvastatud, et 22 elektroodiga implantaat on vastupidavam kui väiksema arvuga elektroodid ning seisuga 2011 märts on vähemalt üks elektrood erinevatel põhjustel väljalülitatud 9,5%-l 22 kontaktiga elektroodi kasutajatest ja 16,6%-l vähema elektroodide kontaktidega elektroodi kasutajatest. HD punkt 3.1.2 kohaselt on nõue, et implantaadil on isekaarduv pehme tipuga elektroodide kimp. Kindlaks on tehtud, et kaebaja implantaat on küll pehme tipuga, kuid pole isekaarduv. Isekaarduvus on elektroodide omadus järgida teokuju põhjustamata sisekõrvale traumat ning on ka paigaldamisel vähem traumeeriv. Vastustaja on märkinud, et implantaat paigaldatakse patsiendile eeldatavalt kogu eluks ning puudub vajadus vahepeal implantaati eemaldada implantaadi kaasajastamiseks, mistõttu ei ole põhjendatud kaebaja väide, et reimplanteerimisel põhjustab isekeerduv elektrood patsientidele kuulmisjääkide kahjustusi olukorras, kus näiteks implantaadi rikke korral tuleb patsiendil implantaat operatsiooni käigus välja võtta ja uus implantaat paigaldada. 4 Vaidlustuse läbivaatamisel vaidlustuskomisjonis on hankija toonud välja kaks olulist asjaolu, et isekaarduvat implantaati on kergem paigaldada, ei liigu vastu teoseinu ning kuulmisjääke on võimalik rohkem säilitada. Seega hankija põhjendustest tulenevalt nõustub kohus vaidlustuskomisjoni otsusega, et eelnimetatud nõue ei ole vastuolus Riigihangete seadusega. HD punkt 3.1.7 kohaselt on implantaadi puhul võimalik närvivastustelemeetria (NRT) alusel nii operatsiooniaegselt ja –järgselt luua patsiendile sobivad programmid (MAP-d). Vaidlustuskomisjonis on hanke esindajad selgitanud, et nõude eesmärgiks on saada implantaat, mis võimaldab teostada mõõdistusi ja nende tulemuste järgi luua konkreetsele patsiendile, kellele implantaat paigaldati, sobivad programmid (MAP-id). Hankija on soovinud sellist implantaadisüsteemi, mis võimaldaks teostada mõõdistusi nii implantaadi paigaldamise operatsiooni ajal kui ka selle järgselt ja konkreetsele patsiendile tagada koheselt tema implantaadi tööprogrammi, kuulamisprogrammi loomine. Vastustaja on eesmärgiks pidanud hankida toode, mis sobib eelkõige väikelastele, kellelt ei ole arstidele täpset tagasisidet programmi sobivuse kohta. Kaebaja on kaebuses toonud välja hanketingimuste punktis 3.1.7 sätestatuga väidetavalt samaväärsel tasemel objektiivset mõõtmist võimaldavad programmid. Vastustaja põhjendab ja leiab, et HD punktis 3.1.7 nimetatud konkreetne närvivastustelemeetria (NRT – Neural Response Telemetry) mõõdab närvi vastust elektrilisele stimulatsioonile ning on sisuliselt uuring, mida kasutavad teised implantaaditootjad ning on oluline, et see võimaldab kiiret programmi loomist ja lähtub väikelaste vajadustest. Kohus on seisukohal, et nimetatud hanketingimus ei ole vastuolus Riigihangete seadusega. Kokkuvõttes on kohus seisukohal, et kaebaja poolt vaidlustatud riigihanke „Sisekõrva implantaadisüsteemide ostmine“ (viitenumbriga 130784) hanketingimused on seaduspärased ning nende muutmiseks puudub õiguslik alus. Seega on õiguspärane vaidlustuskomisjoni otsus, millega on jäetud vaidlustaja vaidlustus pakkumuse esitamise kutse vaidlustatud punktide (3.1.1, 3.1.2 ja 3.1.7) peale rahuldamata ning vaidlustuskomisjoni otsus on õiguspärane ka väljamõistmata jäänud menetluskulude osas. Vaidlustuskomisjon on läbi vaadanud vaidlustaja 4 taotlust, millest vaidlustuskomisjon rahuldas ühe taotluse – pakkumuse esitamise kutse p. 3.1.6 vastavuse osas, seega on vaidlustuskomisjon hankijalt vaidlustaja kasuks välja mõistnud õigesti ¼ osas riigilõivust, sest kolme taotluse osas jäi vaidlustus rahuldamata. Kohus jätab Rahandusministeeriumi juures asuva riigihangete vaidlustuskomisjoni 04.04.2012 otsuse vaidlustuses 52-12/130784 osas, milles jäeti OÜ CisMed vaidlustus rahuldamata, tühistamata. Kohus märgib, et kaebuse täiendusega koos on kaebaja esitanud inglisekeelse tõendi ja artikli, mille kohus jätab tähelepanuta ja ei analüüsi neid, kuna pole esitatud nimetatule eestikeelseid tõlkeid ning kohus eeldab, et kaebaja on teadlik, et asjaajamine Eesti Vabariigi kohtusüsteemis toimub eesti keeles ning võõrkeelsed dokumendid tuleb tõlkida (HKMS § 80 ja 81). Kohus ei teinud kaebajale ettekirjutust tõlke esitamiseks, kuna kaebaja on esitanud kaebuse täienduse 03.05.2012 koos lisadega, seega viimasel kuupäeval, mil menetlusosalistel oli võimalus täiendavaid menetlusdokumente esitada ning kohus märgib, et hankemenetluses tuleb kohtul kinnipidada asja läbivaatamise piiratud tähtajast (HKMS § 275 lg 2), mistõttu kohus seonduvalt ajapiiranguga ei teinud kaebajale täiendavaid ettekirjutusi seonduvalt tõlke nõudega ning samas ei oleks muutnud esitatud tõlked ka kohtu lõppjäreldust. Mis puudutab bilateraalseid patsiente, on vastustaja möönnud, et põhimõtteliselt on bilateraalse implantatsiooni korral võimalik paigaldada ühele kõrvale ühtemoodi ja teisele teistmoodi tehnilistele tingimustele vastavaid implantaate, kuid ei pea seda patsiendi seisukohast 5 otstarbekaks. Tehniliselt kokkusobimatu implantaadi käitumine ja hooldamine toob kaasa ebamõistlikke tehnilisi probleeme, mida tuleb ennetada. Kaebaja väide, et vastustaja on jätnud lisamata Riigihangete seaduse (RHS) § 33 lg 7 kolmandas lauses nõutud märke tehnilise kirjelduse nõudel „või sellega samaväärne“, ei muuda käesolevas asjas lõppotsustust. Kaebaja viide nimetatud sätte rikkumisele ei ole põhjendatud. RHS § 33 lg 7 kohaselt ei nimetata tehnilistes kirjeldustes kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu ega tootmisviisi, mis võiks anda mõnedele pakkujatele või toodetele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada. See keeld ei kehti juhul, kui see on hankelepingu esemest tulenevalt vältimatult vajalik põhjusel, et tehnilise kirjelduse koostamine käesoleva paragrahvi lõigetes 1 ja 3 sätestatud alustel ei võimalda hankelepingu eset piisavalt täpselt ja mõistetavalt kirjeldada. Sellisele viitele lisatakse märge „või sellega samaväärne“. Vaidlustatud hanketingimused ei sisalda RHS § 33 lg 7 keelatud tingimusi. Vastustaja on õigesti märkinud, et asjaolu, et kaebajal ei ole hanketingimustele vastavaid seadmeid, ei tähenda, et hanketingimused oleks ebaobjektiivsed ja kaebaja õigusi rikkuvad. Kohus jätab täies ulatuses kaebuse rahuldamata. Kaebaja suhtes ei ole rikutud Riigihangete seadusest tulenevaid nõudeid. Kohus on lähtunud asja menetlemisel Halduskohtumenetluse seadustiku 28 peatüki (menetlus hankeasjas) sätetest. Menetluskuludest. Kaebaja on taotlenud kaebuse rahuldamist ja kaebaja poolt tasutud menetluskulude väljamõistmist Sihtasutuselt Tartu Ülikooli Kliinikum. Vastustaja on taotlenud kaebuse rahuldamata jätmist ning menetluskulude väljamõistmist OÜlt CisMed. Tulenevalt HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks kohtuotsus tehti. Seega kuuluvad menetluskulud kaebajalt OÜ-lt CisMed väljamõistmisele SA Tartu Ülikooli Kliinikumi kasuks, kuna kaebaja on põhjustanud vastustajale põhjendamatuid kulutusi seonduvalt käesoleva kohtuasjaga. Vastustaja esindaja on esitanud kohtule menetluskulude nimekirja ja kuludokumendid ja taotluse menetluskulude väljamõistmiseks. Advokaadibüroole Lillo ja Lõhmus on SA Tartu Ülikooli Kliinikum tasunud arve nr. 8647 alusel, millega on määratud õigusabikulud, õigusabikulud summas 741 eurot (617,50 ja käibemaks 123,50) , mis kuulub kaebajalt vastustaja kasuks väljamõistmisele. Kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud ning peab esitatud menetluskulu põhjendatuks. Kohtunik Mare Priks 6