Kuusepuu kuju ja sõna „lõhnakuusk“ kasutamine on autode papist õhuvärskendajate osas tavapärane ja levinud. Hageja kaubamärgiregistreeringud ei anna hagejale monopoolset õigust kuusepuumotiivi kui sellise kasutamiseks autode õhuvärskendajate osas. Ühest küljest on eestikeelse sõna „lõhnakuusk“ kasutamine asjaomaste toodete liigi näitamiseks tavapärane, teisalt valmistatakse nimetatud tooteid tulenevalt nende kasutusmeetodist sageli ka „kuusepuu kujulistena“. Sõna “lõhnakuusk” kasutatakse asjaomase kauba liikinäitava üldmõistena. Seda kinnitavad nii väljatrükid ajakirjandusest ja Eesti Keele Instituudi veebilehelt kui ka erinevatest foorumitest ja internetikauplustest. Tingituna lõhnakuuskede kasutusmeetodist on samuti tavapärane, et asjaomasele kaubale antakse kuusepuu kuju. Hageja kaubamärgi õigus ulatub just sellisele kuusepuu profiilile, mis kaubamärgiregistreeringutest nähtub ega laiene erinevate tootjate lõhnakuuskede mistahes kuuse kujudele üldiselt. Kui hageja kaubamärkides domineerib tõepärane kujutis kuuse siluetist, siis kostja kaubamärgi puhul ei ole kahtlust, et tarbijate tähelepanu tõmmatakse eelkõige kaubamärgi keskosas paikneva kuusekujulist kostüümi kandva mehikese detailselt välja joonistatud rõõmusale näole, kätele ja jalgadele, aga ka sõnalisele osale „Aire Limpio“. Väär on hageja seisukoht, nagu oleks sõnadeühend “Aire Limpio” eristusvõimetu. On väga tõenäoline, et valdav osa Eesti avalikkusest tajub suurtähtedega kirjutatud sõnalist osa “Aire Limpio” võõrapärase (kauba)nimena. Visuaalsest aspektist on hageja kaubamärkide puhul tegemist kuuse tõepärase stiliseeritud siluetiga. Samas kostja kaubamärgi puhul võib kohe esmapilgul märgata, et tähis on üldkujult nelinurkne ja selle keskmes on kujutatud mehikest, kes kannab kuusekujulist kostüümi ning kelle kõhule on kirjutatud „Aire Limpio“. Ka hageja ise tunnistab, et nimetatud kaubamärgielemendid paiknevad kostja kaubamärgi keskmes ja on tarbijatele selgelt tajutavad. Mõistetamatuks jääb vaid hageja väide, et taotletava kaubamärgi ristküliku kujuline üldkuju tähistab lõhnakuuse tavapärast kilepakendit. Kontseptuaalsest aspektist on asjaomased kaubamärgid selle poolest sarnased, et mõlemas neist on kasutatud „kuuse motiivi“. Hageja kaubamärgiõigus ei laiene kuusepuu motiivile üldiselt, so hagejal puudub monopoolne õigus kuusepuu motiivi kasutamiseks ja kasutamise keelamiseks klassis 5. Seega ei ole sarnasus ainuüksi nimetatud, tavapäraselt kasutatavast aspektist määrava tähtsusega asjaomaste kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse hindamisel – kuusepuu kujutist oma eriomastes kujundustes kasutatakse mitmete turuosaliste poolt ning see on eelkõige tingitud lõhnakuuskede kasutusmeetodist. Asjaomaste kaubamärkide sõnalised osad on kontseptuaalselt erinevad. Kuna oluline osa Eesti tarbijaskonnast on õppinud esimese või teise võõrkeelena saksa keelt, siis suure tõenäosusega mõistavad nad sõna WUNDERBAUM tähendust. Seevastu hispaaniakeelne sõnadeühend “Aire Limpio” jääb ilmselt mõistetamatuks. Kaubamärk on mainekas, kui seda teab oluline osa asjaomasest tarbijate sektorist. Kaubamärgi maine kindlakstegemisel tuleb arvesse võtta kõik olulised asjaolud, eriti kaubamärgi turuosa, selle kasutamise geograafiline ulatus ja kestus ning kaubamärgi tutvustamisele tehtud investeeringute suurus. Hageja ei ole hagiavaldusele lisanud tõendeid oma kaubamärkide tuntuse kohta. 6 Tähiste domineerivad elemendid erinevad üksteisest täielikult. Kui hageja kaubamärkide ainsaks elemendiks on tõepärane kuusepuu siluett ja ühe märgi puhul sõna WUNDERBAUM, siis kostja kaubamärgi puhul tõmmatakse tarbijate tähelepanu eelkõige kaubamärgi keskosas paikneva kuusekujulist kostüümi kandva mehikese detailselt välja joonistatud rõõmusale näole, kätele ja jalgadele aga ka sõnalisele osale „Aire Limpio“. Lisaks sellele, kui taotletav kaubamärk on üldkujult ristkülikukujuline, siis hageja tähised on kuusepuu silueti kujulised. Tarbijad tajuvad kaubamärkides eelkõige nende üldmuljeid ja domineerivaid elemente, mis on käesolevas asjas võrreldavate tähiste puhul üksteisest täielikult erinevad. Seetõttu ei pea kostja tõenäoliseks, et tarbijad looksid asjaomaste kaubamärkide vahele
lg 1 p-s 3 sätestatud seose, s.o kaubamärgid ei ole teineteisega sarnased
Kaubamärgi eristusvõime kahjustamist nimetatakse ka „lahjendamiseks”, „kärpimiseks” ja „hägustamiseks”. Sellise kahjustamisega on tegemist juhul, kui nõrgeneb kaubamärgi võime identifitseerida nimetatud kaubamärgi omanikult pärinevana kaupu või teenuseid, mille jaoks kaubamärk registreeriti ja mille jaoks seda kasutatakse. Selle tõendamiseks, et hilisema kaubamärgi kasutamine kahjustab või kahjustaks varasema kaubamärgi eristusvõimet, on vaja tõendada, et hilisema kaubamärgi kasutamise tagajärjel on muutunud nende kaupade või teenuste, mille jaoks varasem kaubamärk registreeriti, keskmise tarbija majanduslik käitumine, või esineb tõsine oht, et selline muutus tulevikus toimub. Olenemata hageja kaubamärkide tõendamata mainekusest, on kuusepuu motiivi kasutamine lõhnakuuskede turustamisel levinud praktika. Nimetatut rõhutab omakorda ka sõna „lõhnakuusk“ muutumine asjaomaste kaupade osas kauba liiki näitavaks, tavapäraseks sõnaks. Hageja ei ole hagiavaldusele lisanud tõendeid, millest nähtuks kostja kaubamärgiga hõlmatud kaupade selline kvaliteet, mis võiks kahjustada hageja kaubamärkide väidetava mainet. Seetõttu on hageja väited hüpoteetilised ja paljasõnalised. Tarbijad teavad, et lõhnakuused on tulenevalt nende kasutusmeetodist sageli kuusepuu kujulised või muul moel üldplaanilt kolmnurksed ega kanna seetõttu hageja toodete võimalikke omadusi üle mistahes viidatud kujuga lõhnakuusele. Nõnda on väär ka hageja seisukoht, nagu üritaks kostja asuda käesolevas asjas vaidlustatud kaubamärgi registreerimisega hageja kaubamärkide kiiluvette, et saada kasu nende väidetavast atraktiivsusest. Asjakohatud ja ebaselged on ka hageja viited väidetavalt edukalt vaidlustatud Hispaania tööstusdisainilahendustele ja rahvuslikele kaubamärkidele. Käesolevas asjas puudub igasugune informatsioon vaidluste kohta, sealhulgas selle kohta, kes, millisel alusel, mida vaidlustas ja millistest asjaoludest lähtuvalt ning millistele õigusnormidele tuginedes otsused tehti. Esimese astme kohtu otsus 19.12.2011 otsusega tuvastas Harju Maakohus, et L&D S.A. kaubamärgi Aire Limpio+ kuju (reg 687463) suhtes esinevad
lg 1 p 2 ja p 3 esinevad õiguskaitset välistavad asjaolud tulenevalt hageja kaubamärgiõigustest. Menetluskulud jättis kohus kostja kanda. Poolte vahel ei ole vaidlust hagejale kuuluvate kaubamärkide üle ning selle üle, et
lg 1 p 3 alusel tuleb lähtuda maine olemasolu tuvastamisel kostja kaubamärgi prioriteedikuupäevast 27.11.2006 ning et tegemist on identsete kaupadega. Äravahetamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel tuleb vastandatud kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse osas lähtuda kaubamärkidest jäävast tervikmuljest, võttes arvesse eriti nende eristavaid ja domineerivaid osi. Võrrelda tuleb kaubamärgi 7 reproduktsioone, mitte tegelikku kasutust. Kohus asus seisukohale, et arvestades asjaoluga, et tegemist on ruumiliste kaubamärkidega, on kõige domineerivamaks kaubamärgi osaks mõlemal juhul kaubamärgi kujutis. Mõlemad kaubamärgid kujutavad endast kuuse siluetti, mis on sarnane. Kostja tähisel on küll lisatud kuusepuule koomiline tegelaskuju, kuid tarbija tajub eelkõige siluetti, mitte sellel asetsevat kirjet. Foneetiliselt ei saa kujutismärke võrrelda ning nii hageja kui ka kostja märkide sõnaline osa ei ole sarnane, selle üle puudub ka vaidlus. Kontseptuaalse sarnasuse suhtes on domineerivaks kuuse kujutis. Kontseptuaalse sarnasuse puhul ei mängi rolli ka kostja tähisel asetsev koomiline tegelaskuju, sest tarbija võib arvata, et nii, nagu toodetakse õhuvärskendajaid mitmes erinevas värvitoonis ja lõhnas, võib neid toota ka erineva pildiga. Eestikeelne tarbija ei pruugi teada ja seostada õhtuvärskendamisega kostja kaubamärgi tähendust „puhas õhk“. Hageja kaubamärgi sõnaline osa on eestikeelsele tarbijale rohkem arusaadavam, kuid ka see ei mõjuta kaubamärkide kontseptuaalset erinevust. Kohus asus seisukohale, et hageja ja kostja kaubamärk on kontseptuaalselt sarnased. Segiajamise tõenäosus ehk assotsieerumine tähendab seda, et avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Kaubamärgid on visuaalselt ja kontseptuaalselt sarnased. Kohus nõustus hagejaga tarbija määratluse osas. Tegemist on laiatarbekaubaga, tarbija valikul on ilmselt tootjast olulisem õhuvärskendaja lõhn, seega ei pruugi tarbija olla eriti tähelepanelik kaubamärgi detailide osas. Hageja kaubamärk on saavutanud läbi tarbimise hea eristusvõime. Kostja esitas väite, et sõna „lõhnakuusk“ on tavakasutuses sünonüümina sõnale „õhuvärskendaja“. Kostja ei ole esitanud vastuhagi, milles nõuaks kaubamärgi ainuõiguse lõppenuks tunnistamist
Seetõttu tuleb lähtuda eeldusest, et registreeritud kaubamärgil on olemas eristusvõime. Kohus ei analüüsi kostja esitatud tõendeid, mis puudutavad hilisemat ajaperioodi kui 27.11.
Nimetatud järeldust kinnitavad ka apellandi 23.11.2011 vastusele lisatud ärakirjad Saksamaa ja Hispaania kohtute otsustest, mille kohaselt on kaubamärgi “Aire Limpio + kuju” ja vastustaja kuuse silueti kujulised kaubamärgid üldmuljelt üksteisest sedavõrd erinevad, et nende äravahetamine tarbijate poolt ei ole tõenäoline. Kohtud on leidnud, et apellandi kaubamärgi keskseks elemendiks on naeratav nägu, sõnaline osa “Aire Limpio” ning sellele viitavad käed, mis vastustaja tähistes täielikult puuduvad. Samuti, et taotletavat kaubamärki võib tajuda eelkõige kui kuusepuu taolisesse riietusse rõivastunud koomilist mehikest, mitte aga kui naturalistlikku kuusepuud. Kaubamärk on mainekas, kui seda teab oluline osa asjaomasest tarbijate sektorist. Kaubamärgi maine kindlakstegemisel tuleb arvesse võtta kõik olulised asjaolud, eriti kaubamärgi turuosa, selle kasutamise geograafiline ulatus ja kestus ning kaubamärgi tutvustamisele tehtud investeeringute suurus. Vastustaja poolt esitatud materjalide alusel saab teha järelduse, et vastustaja tooteid on reklaamitud kuue aasta jooksul enne vaidlustatud kaubamärgi „Aire Limpio + kuju“ täiendava märkimise kuupäeva (27.11.2006) kokku 15-l korral, s.o keskmiselt 2,5 korda aastas. Sedavõrd madal tõendatud kasutus on kaubamärgi kõrge tuntuse tuvastamiseks ebapiisav. Vastustaja ei esitanud asjaomaste toodete müügiandmeid Eestis, tõendeid kaubamärkide turuosa suuruse kohta ega ka võimalikke uuringud kaubamärkide tuntuse kohta tarbijate hulgas. Vastustaja on oma kaubamärki kasutanud alates 1952. aastast Ameerika Ühendiriikides. Vastustaja on kasutanud oma kaubamärke ka Eestis enne kuupäeva 27.11.2006, kuid esitatud tõenditest ei nähtu, et vastustaja kaubamärgid olid saavutanud Eestis tugeva eristusvõime ja/või maine nimetatud kuupäeva seisuga. Maakohtu seisukoht, et tööstusomandi kaitse eesmärk ongi kaitsta mh toote mainesse ja reklaami panustanud ettevõtjat, ei ole väär, kuid vastavat tegevust tuleb hinnata territooriumil, kus asjaomane tööstusomandi objekt on kaitstud ning ajahetke seisuga, millal vaidlustatavale kaubamärgile õiguskaitset taotleti. Üksnes mainekad kaubamärgid omavad õiguskaitset
Vastandatavate kaubamärkide võrdlusest nähtuvalt on asjaomaste kaubamärkide üldmuljed üksteisest erinevad. Seetõttu ei pea apellant tõenäoliseks, et tarbijad looksid asjaomaste kaubamärkide vahele
lg 1 p-s 3 sätestatud seose, s.o kaubamärgid ei ole teineteisega sarnased
Euroopa Kohus on leidnud, et kui avalikkus sellist seost ei loo, siis ei kasuta hilisema kaubamärgi kasutamine ebaõiglaselt ära ega kahjusta ka varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet. Siiski ei ole Euroopa Kohtu praktika kohaselt ka ainuüksi sellise seose olemasolu piisav selleks, et tuvastada üks
Kohtuotsuse kohaselt on direktiivi artikli 4 lõike 4 punktis a (analoogne
lg 1 p-ga 3) sätestatud mainekate kaubamärkide kaitse eritingimuseks varasema kaubamärgi põhjuseta kasutamine, mis kasutab või kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustab või kahjustaks varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet (Euroopa Kohtu 27.11.2008 otsus Intel v. CPM punktid 26, 31 ja 32). 11 Maakohus küll leidis, et on võimalik, et apellandi tegevus kahjustab vastustaja kaubamärkide eristusvõimet, kuid jättis piisava täpsusega põhjendamata, millised konkreetsed asjaolud annavad alust arvata, et esineks oht, et apellandi kaubamärgi kasutamise tagajärjel muutub nende kaupade või teenuste, mille jaoks varasemad kaubamärgid on registreeritud, keskmise tarbija majanduslik käitumine. Olenemata vastustaja kaubamärkide väidetavast (tõendamata) mainekusest, tuleneb kuusepuu motiivi kasutamine õhuvärskendajate ehk lõhnakuuskede kasutusmeetodist ning on seetõttu tavapärane. Nii ei ole tõenäoline, et Eesti tavatarbijad seostaksid asjaomaseid, üldmuljelt erinevaid kaubamärke pelgalt apellandi kaubamärgil kujutatud lõbusa mehikese kuusekostüümi tõttu. Seega ei lahjenda apellandi kaubamärgi registreerimine ja kasutuselevõtt vastustaja kaubamärkide eristusvõimet, s.o Eesti keskmise tarbija majanduslik käitumine apellandi kaubamärgi kasutuselevõtust ei muutu. Varasema kaubamärgi maine on saanud kahjustada juhul, kui taotletava kaubamärgiga tähistatud kaupadel või teenustel on avalikkusele varasema kaubamärgi külgetõmbejõudu vähendav mõju. Sellise kahju risk võib eelkõige tekkida juhul, kui neil kaupadel või teenustel on selline omadus või kvaliteet, millel võib olla negatiivne mõju varasema maineka kaubamärgi kuvandile, kuna see kaubamärk on identne või sarnane taotletava kaubamärgiga. Maakohus tuvastas, et vastustaja ei ole välja toonud konkreetseid argumente peale selle, et vastustajal puudub kontroll apellandi poolt toodetud kaupade kvaliteedi üle, kuid ei ole välja toonud, et kvaliteedil oleks midagi viga, näiteks on seal kasutatud tervist kahjustavaid ained, need on oluliselt lühemaajalise toimega vms. Kohus jättis põhjendamata, millised konkreetsed asjaolud annavad alust arvata, et käesolevas asjas vaidlustatud kaubamärgiga hõlmatud kaupadel on omadused või selline kvaliteet, mis võib kahjustada varasema kaubamärgi mainet. Kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamise all mõistetakse riski, et ettekujutus mainekast kaubamärgist või sellele omistatud omadustest kantakse üle taotletava kaubamärgiga tähistavatele kaupadele, mistõttu nende turustamine on kergem tänu sellisele varasema maineka kaubamärgiga seostumisele (Euroopa Üldkohtu 22.03.2007 otsus Sigla/OHIM – Elleni Holding). Vastustaja varasemate kaubamärkide maine Eestis 27.11.2006 seisuga on tõendamata ning samuti on asjaomased kaubamärgid erinevad. Apellant ei ole seega astunud vastustaja kaubamärkide kiiluvette, apellandi eesmärgiks on toota ja turustada õhuvärskendajaid ehk lõhnakuuski kaubamärgi all, mis taustal sisaldab viidet toote liigile ja selle tavapärasele kasutusmeetodile. Vastustaja seisukoht Hageja palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata. Tsiviilkolleegiumi seisukoht Kolleegium, tutvunud tsiviilasja materjalidega ja esitatud apellatsioonkaebusega, leiab, et kaebuse väited ei anna alust maakohtu otsuse tühistamiseks. TsMS § 657 lg 1 p 1 järgi tuleb maakohtu otsus jätta muutmata. Maakohus on õigesti tuvastanud, et hageja on alljärgnevate Eestis kehtivate ja
WUNDER-BAUM + kuuse kujutis, rahvuslik reg nr 13322, prioriteet 20.11.1991, registreerimise kuupäev 10.10.1994, klassides 1, 2, 3 ja 5 (õhupuhastajad ja ruumide lõhnastajad, hügieenitooted).
lg 1 p-de 2 ja 3 järgi.
lg 1 p 2 järgi ei saa õiguskaitset kaubamärk, mis on identne või sarnane varasema kaubamärgiga, mis on saanud õiguskaitse identsete või samaliigiliste kaupade või teenuste tähistamiseks, kui on tõenäoline kaubamärkide äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas kaubamärgi assotsieerumine varasema kaubamärgiga, ja p 3 järgi kaubamärk, mis on identne või sarnane varasema registreeritud või registreerimiseks esitatud kaubamärgi või valdavale enamusele Eesti elanikkonnast tuntud kaubamärgiga, millel on õiguskaitse teist liiki kaupade või teenuste tähistamiseks, kui hilisema kaubamärgiga võidakse ebaausalt ära kasutada või kahjustada varasema kaubamärgi mainet või eristusvõimet, mis oli omandatud hilisema kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise kuupäevaks või prioriteedikuupäevaks. Hageja poolt viidatud sätete kohaldamise eelduseks on see, et poolte kaubamärgid peavad olema sarnased. Maakohus on sarnasuse hindamisel õigesti lähtunud kaubamärkide visuaalsest, foneetilisest ja kontseptuaalsest sarnasusest ning võrrelnud kaubamärkide reproduktsioone, lähtudes nende tervikmuljest. 13 Käesolevas vaidluses oli oluline tuvastada visuaalne ja kontseptuaalne sarnasus. Vaidlust ei ole, et hageja kaubamärgil nr 13322 olev sõnaline osa WUNDER-BAUM ja kostja kaubamärgi sõnaline osa A L on erinevad, see tähendab, et tegemist on foneetilisest küljest erinevate kaubamärkidega. Ülejäänud hageja kaubamärkidel sõnaline osa puudub. Sarnasuse hindamisel tuleb lähtuda sellest, et tegemist on laiatarbekaubaga, mis ei ole eriti kallis ja mida ostab keskmine tarbija, kes on küll keskmiselt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas, kuid ei süvene igapäevase laiatarbekauba ostu tehes kaubamärgi üksikasjadesse. Kolleegium nõustub maakohtu järeldusega, et poolte kaubamärkide kujutiste domineerivaks osaks on kuuse kujutis. Asjaolu, et kostja kaubamärgil ümbritseb kuuse kuju ristkülik (pakend), ei muuda domineerivaid elemente erinevaks. Tarbija tajub kostja kaubamärgil ennekõike kuuse kuju ja mitte seda ümbritsevat ristkülikut, mis raamib kuuske. Kuuse kujutis on kostja kaubamärgil sõnalisest osast ja graafilisest osast, mis kujutab koomilist tegelaskuju, eristuv ja esiplaanil olev. Visuaalselt on sarnane eriti hagejale kuuluv rahvusvahelise registreeringuga kaubamärk nr 798981 ja Euroopa Ühenduse registreeringuga kaubamärk nr 003071305, milleks on valge, nö „seest tühi” kuusekujutis. Kostja kuuse kujutis on stiliseeritud hageja kuuse kujutisega väga sarnaselt ning on samuti seest valge, erinevused kuuskede kujudes ja üldmuljes on minimaalsed. Kostja kaubamärgil olev lõbus nägu ja jalatsid ei muuda võrreldavaid kaubamärke oluliselt erinevateks. Ka kontseptuaalsest küljest kaubamärke hinnates on maakohus teinud õige järelduse, et tegemist on sarnaste kaubamärkidega. Poolte kaubamärkide kontseptisooni kandjaks on lõhnakuusk ehk kaubamärgil olev kuuse kujutis ja oluline ei ole, et kuuse kujutisele lisandub kas graafiline või sõnaline osa. Apellant on kaebuses rõhutanud, et kuuse kujutis ehk lõhnakuusk märgib tooteliiki ja see on omane just õhuvärskendajatele. Kolleegium leiab, et toote liigiks on õhuvärskendaja ja seda toodetakse erineva kujuga. Vastustaja kuusekujulised kaubamärgid on omandanud Eestis populaarsuse ja seetõttu nimetatakse kuusekujulisi õhuvärskendajaid nimetusega lõhnakuusk, kuid kostja ei ole tõendanud, et ka muu kujuga õhuvärskendajaid oleks nimetatud sama üldnimega. Apellant väitis kaebuses, et õhuvärskendajate kuusekujuline (kooniline) kuju tuleneb ennekõike toote kasutusmeetodist, millele viitab ka 27.11.1962 Ameerika Ühendriikides hagejale väljaantud patent nr 3 065 915. Kolleegium leiab, et tegemist on pakendi patendiga, millel puudub seos kaubamärgiga, mistõttu ei saa vastustajale välja antud patendist teha apellandi poolt soovitud järeldusi.
lg 1 p 2 kohaldamisel on oluline tuvastada ka see, kas on tõenäoline kaubamärkide äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas kaubamärgi assotsieerumine varasema kaubamärgiga. Äravahetamise hindamisel on lisaks sarnasusele oluline, kui tuntud on varasem kaubamärk. Kaubamärgi tuntuse kohta on hageja esitanud tõendid toodete reklaamimise ja kasutamise kohta, mida on maakohus hinnanud. Kolleegium nõustub maakohtuga, et eeltoodu näitab hageja toodete aktiivset kasutamist Eesti turul ja kulutuste tegemist toodete turustamiseks. Apellatsioonkaebuses on kostja kohtule ette heitnud, et järeldust hageja toodete turuosa kohta ei ole kohus põhjendanud ja hageja pole seda tõendanud asjakohaste müüginumbritega. Hageja on hagiavalduses väitnud, et talle kuulub õhuvärskendajate turuosast 60-80% ja samuti on hageja kaubamärk tuntud maailmas. Oma 14 väite tõendamiseks on hageja esitanud väljavõtted Eestis avaldatud reklaamidest, mida maakohus on hinnanud. Üleilmse tuntuse kohta on hageja esitanud väljavõtted reklaamidest, filmidest ja telesaadetest, kus on olnud hageja toodete kujutis. Eestis müüb hageja toodangut Lõhnakuusk OÜ, mille juhatuse liige on N N, kelle 05.02.2010 kirjaliku tunnistuse on hageja esitanud (II kd lk 55-62). Kolleegium leiab, et N N kirjalikku tunnistust saab hinnata TsMS § 272 lg 1 järgi dokumentaalse tõendina. Eeltoodu tõttu ei nõustu kolleegium apellandiga, et N N poolt koostatud kirjalik dokument tuleks jätta tähelepanuta. N N poolt koostatud dokumendi kohaselt müüakse hageja kuusekujulisi õhuvärskendajaid kõigis tanklakettides ja suuremates kauplusekettides alates 1993. aastast ja neid on müüdud 6 aasta jooksul 1,6 miljonit. N N hinnangu kohaselt on hageja turuosaks Eestis hinnanguliselt 60-80%. Kostja on väitnud, et andmed ei ole usaldusväärsed, kuid ei ole toonud esile asjaolusid, mis kinnitaksid hageja väidetule vastupidist. Arvestades, et hageja kaubamärk on Eesti turul olnud pikka aega ja omab olulist turuosa, siis on tõenäoline, et tarbijad võivad kaubamärke segi ajada ja pidada kostja kaubamärgiga varustatud tooteid hageja toodete variatsioonideks. Seega on maakohus õigesti tuvastanud, et esinevad asjaolud, mis välistavad kostja kaubamärgi õiguskaitse
lg 1 p 2 järgi.
lg 1 p 3 järgi on nõude rahuldamise eelduseks muuhulgas ka kaubamärkide sarnasus, mille maakohtu poolt tuvastamist on kolleegium eelnevalt analüüsinud. Apellant on ebaõigesti rõhutanud, et
lg 1 p 3 kohaldamise eelduseks on hageja kaubamärgi tuntus.
lg 1 p 3 järgi on piisav see, kui õiguskaitset taotlev kaubamärk on eelnevalt registreeritud või registreerimiseks esitatud. Lisaks kaubamärkide sarnasusele on vajalik tuvastada, kas hilisema kaubamärgiga võidakse ebaausalt ära kasutada või kahjustada varasema kaubamärgi mainet või eristumisvõimet. Asjaolud eeltoodu tuvastamiseks peab esitama hageja. Kolleegiumi arvates kaubamärgi eristusvõime ja maine seostuvad ennekõike sellega, kui intensiivselt kaubamärke on kasutatud. Vaidlust ei ole, et hageja kaubamärk on Eestis kasutusel alates 1993. aastast. Kolleegium on eelnevalt nõustunud maakohtuga, et esitatud tõenditest saab järeldada hageja poolt kaubamärgi kasutamist Eesti turul pidevalt ja intensiivselt.
lg 1 p 3 ei eelda, et hilisema kaubamärgiga oleks juba varasema kaubamärgi mainet või eristusvõimet kahjustatud, piisav on see, kui on ette arvata, et hilisema kaubamärgi omaniku poolt oma kaubamärgi kasutamine võib tulevikus kahju tekitada. Hageja peab siiski tõendama, et eksisteerib kahju tekkimise võimalus tulevikus (Euroopa Kohtu 27.11.2008 otsus C-252/07). Seega pidi hageja esile tooma asjaolud, millest on võimalik kahju tekkimise ohtu tuvastada. Pooled ei vaidle, et kostja kaubamärgiga tähistatud tooteid ei ole Eestis turustatud. Hageja selgitas, et hilisem turule tulnud hageja kaubamärgiga sarnane kostja kaubamärk nõrgestab hageja kaubamärkide eristusvõimet, kuna need ei ole enam võimelised koheselt seostuma hageja toodetega ja kaupadega. Toimub nn kaubamärkide assotsieerumine, mille tõttu ei ole hageja kaubamärki enam võimalik koheselt seostada nende kaupadega, mille osas kaubamärk oli registreeritud. Kolleegium nõustub sellega, et kui turule ilmub mainekale ja eristusvõimelisele kaubamärgile sarnane kaubamärk, siis tarbijad ei suuda enam koheselt seostada eelnevalt registreeritud kaubamärki selle omaniku toodetega. Kostja on apellatsioonkaebuses maakohtule ette heitnud, et maakohus ei vastanud tema väidetele ega hinnanud tema poolt esitatud tõendeid. Kolleegium leiab, et maakohus on esitatud tõendeid hinnanud kogumis õigesti. Apellant ei ole esile toonud, millisest tema poolt esitatud tõendist tulenevalt oleks tulnud teha maakohtust erinev otsus. Maakohus on hinnanud õigesti tõendeid, mis käsitlevad perioodi enne kostja kaubamärgi õiguskaitse saamist, see on 27.11.2006. Hilisemat perioodi kajastavad tõendid ei ole käesoleva vaidluse lahendamisel asjakohased. 15 17.10.2012 esitatud menetlusdokumendis esitas apellant taotluse võtta asja juurde Sloveenia Halduskohtu ja Sloveenia Ülemkohtu otsused samade poolte vahel toimunud vaidluses. Kolleegium leiab, et tõendid tuleb jätta TsMS § 652 lg 4 järgi tähelepanuta, kuna apellant ei ole põhjendanud tõendite esitamise lubatavust ja vastustaja ei nõustunud nende juurdevõtmisega. Kuna ringkonnakohus jätab apellatsioonkaebuse rahuldamata, siis TsMS § 171 lg 1 järgi tuleb ringkonnakohtus kantud menetluskulud jätta apellandi (kostja) kanda. Vaidlustatud otsuses on maakohtus kantud menetluskulud jäetud seoses hagi rahuldamisega õigesti TsMS § 162 lg 1 järgi kostja kanda. Ülle Jänes Ele Liiv Margo Klaar
Tehisintellekti selgitus ametliku seadusteksti põhjal. Orienteeruv, ei asenda õigusnõustamist.