KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tallinna Halduskohus Kohtukooseis Kohtunik Maret Altnurme Otsuse tegemise aeg ja koht 20. detsember 2012. a, Tallinn Haldusasja number 3-12-2418 Haldusasi Eesti

) § 39 lg-te 1, 41 ja 6 ning hankemenetluse komisjoni 28.09.2012 koostatud protokolli nr 2-3/11840 alusel jätta kõik viis pakkujat kvalifitseerimata.

1. 23.10.2012 esitas Corpore AS VAKO-le vaidlustuse, milles taotles hankija 15.10.2012 otsuse kehtetuks tunnistamist osas, millega Corpore AS jäeti kvalifitseerimata. VAKO 07.11.2012 otsusega nr 211-12/136481 rahuldati Corpoe AS vaidlustus ja tunnistati kehtetuks hankija otsus Corpore AS kvalifitseerimata jätmise kohta.
2. 19.11.2012 saabus Tallinna Halduskohtule Eesti Töötukassa kaebus VAKO 07.11.2012 otsuse nr 211-12/136481 tühistamise nõudes. Eesti Töötukassa kaebuse sisu
3. Eesti Töötukassa on seisukohal, et vaidlustaja ei vasta hanketeate (HT) p III 2.3 alap-s 1 sätestatud kvalifitseerimise tingimusele vähemalt viie varasema suhtekorralduse nõustamise alase hankelepingu täitmise osas. VAKO on jõudnud ekslikule järeldusele, et hankija ei ole sisulist kontrolli sellele tingimusele vastavuse osas teostanud. Hankelepingu ese on määratletud, tuginedes

§ 39lg-le 1, hankedokumentide (HD) lisa 1 p-s 1.

Nimetatud tingimustest kogumis pidi hankija hinnangul pakkujatele olema üheselt selge, millistele tingimustele vastavaid varasemaid lepinguid on võimalik aktsepteerida HT p III 2.3 alap-s 1 nõutavate sarnaste tunnustega lepingutena. Seega ei olnud nimetatud kvalifitseerimistingimus mitmeti mõistetav ja selles küsimuses ei ole ka menetlusosaliste vahel erimeelsust. Seetõttu ei ole asjassepuutuv VAKO seisukoht, mille kohaselt hankija ei ole neid olulisi tingimusi, mis peavad kvalifitseerimiseks nõutavates lepingutes kindlasti olemas olema, HT-s nimetanud. Tegemist oli miinimumnõudega pakkuja tehnilisele ja kutsealasele pädevusele, mis oli proportsionaalne hankelepingu esemega ning kooskõlas tellitavate teenuste olemusega. 5.1. Hankijal pole

§ 39

lg-st 4 lähtudes mitte kohustus, vaid õigus küsida selgitust, ja sedagi üksnes pakkumuses juba esitatud dokumentide kohta, mitte aga asjaolude kohta, mille kohta pakkuja pole ühtegi dokumenti ega kinnitust esitanud. Seega ei saanud Eesti Töötukassa käesoleval juhul küsida selgitust asjaolu kohta, mida pakkuja polnud esitanud. 5.

1. Vaidlustusmenetluses väitis vaidlustaja, et fischerAppelt relations GmbH lepingu „Euroopa rohelise pealinna Hamburgi Eesti teavituskampaania nõustamine“ näol oli tegemist suhtekorraldusalase nõustamisega, kuid vaidlustaja selline väide on paljasõnaline, sest lepingu nimetusest, ühestki avalikust andmekogust ega ka vaidlustaja võimalikest hiljem esitatud dokumentidest ei loe välja, et tegemist oleks olnud HD lisa 1 p-le 1 vastava tervikliku suhtekorraldusalase nõustamisega. VAKO peab otsuse tegemisel järgima uurimispõhimõtet ning selgitama välja asjas olulised asjaolud, mistõttu ei saa VAKO otsuse tegemisel tugineda vaidlustaja paljasõnalisele väitele. Teiseks on aga vaidlustaja vaidlustusmenetluses selliste selgituste väljatoomine selgelt hilinenud, sest viide kvalifitseerimistingimustele vastavale lepingule tuli esitada koos pakkumusega. Kvalifitseerimiseks esitatud lepingute nimekirja hilisemat täiendamist ei saa hankija lubada ega nõuda, vastasel juhul seaks hankija ohtu pakkujate võrdse kohtlemise. 2 5.
2. VAKO seisukoht, et hankijal ei olnud endal olemasolevate andmete põhjal võimalik kindlaks teha kõiki otsuse tegemisel tähtsust omavaid asjaolusid ning et hankija jättis need õigusvastaselt välja selgitamata, pole õige. Vaidlustaja esitatud lepingute nimekirjas on fischerAppelt relations GmbH lepingu sisuna märgitud teavituskampaania nõustamine, samas kui teiste lepingute sisuks on märgitud suhtekorralduslik või suhtekorraldusalane nõustamine. Seetõttu oli hankijale ilmselge, et fischerAppelt relations GmbH-le osutatud teenus erines teistest märgitutest sisuliselt ning selle lepingu näol ei saanud olla tegemist suhtekorralduse nõustamisteenusega HD lisa 1 p 1 mõttes. Kuna vaidlustaja esitatud info põhjal ei olnud võimalik vastupidist kindlaks teha, lähtus hankija hindamisel objektiivsest seisukohast, et teavituskampaania on vaid üks osa suhtekorraldusest, mistõttu sellist teenust ei saa lugeda kvalifitseerimistingimusele vastavaks. 5.
3. Corpore AS on jätnud esitamata HT p III 2.3 alap-s 1 nõutud teise lepingupoole kirjaliku tõendi lepingu nõuetekohase täitmise kohta. Vaidlustaja ei saa ise kinnitada lepingu nõuetekohast täitmist Taani riigiasutusele Forsvarets Regnskabstjeneste ning pidi esitama teise lepingupoole kirjaliku tõendi, et nimetatud leping on nõuetekohaselt täidetud. Hankija ei nõustu vaidlustaja ega VAKO seisukohaga, et

§ 41

lg 4 on kohaldatav ainult juhul, kui lepingu teiseks pooleks on

§ 10lg 1 p-des 1-3 nimetatud hankija.

Euroopa Liidu toimimise lepingu (ELTL) üldpõhimõtetest tulenevalt on oluline ka hankedirektiivide reguleerimisalasse mittekuuluvate riigihangete puhul järgida pakkujate võrdse kohtlemise nõuet ja diskrimineerimise keeldu. Seega juhul, kui HT p III 2.3 alap-s 1 kehtestatud nõuet tõlgendada nii, nagu on märkinud vaidlustaja ja VAKO, saaksid sellise tõlgenduse korral kahjustatud nende pakkujate huvid, kelle koostöösidemed piirduvad vaid Eesti riigiasutustega, sest nemad peaksid pakkumuse koostamisel täiendavalt hankima teise lepingupoole tõendeid. See aga rikuks pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet, sest diskrimineeriks põhjendamatult vaid siseriiklikul turul tegutsevaid pakkujaid. 5.5. Tuginedes nii ELTL üldpõhimõtetes kui riigihangete üldpõhimõtetes sätestatud pakkujate võrdse kohtlemise nõudele ning arvestades nii Euroopa Kohtu kui Riigikohtu poolt korduvalt väljendatud kohustusega tõlgendada kõikide hangete puhul kvalifitseerimistingimusi riigihangete direktiivi 2004/18/EÜ valguses, tuleb järeldada, et hankijal on õigus nõuda pakkuja kvalifikatsiooni tõendamiseks teise lepingupoole kirjalikku tõendit ka juhul, kui teiseks lepingupooleks on Taani riigiasutus. Vaidlustaja on jätnud selle põhjendatud nõude täitmata. Eelviidatud puuduse tõttu oli hankija otsus vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise kohta õiguspärane, tugines

§ 39

lg-le 41 ning oli

§ 39lg 6 kohaselt piisavalt põhjendatud.

5.6. Vaidlustaja esitatud andmed suhtekorraldusnõustaja töökogemuse kohta ei vasta HT p III 2.3 alap-s 2 nõutud tingimustele. Vaidlustaja esitatud suhtekorraldusnõustaja CV-s oli välja toodud, et pakutud suhtekorraldusnõustaja on pakkuja nimel konsultandi/partnerina nõustanud mitmeid organisatsioone, kuid CV-s ei olnud välja toodud ei pakutud isiku töökogemust vastutava täitjana ega seda, et tegemist oleks olnud just suhtekorraldusalaste nõustamislepingute täitmisel osalemisega. HT-s nõutavate andmete esitamata jätmise tõttu tuli hankijal ka selles tingimuses jätta vaidlustaja

§ 39lg-te 1, 41 ja 6 alusel kvalifitseerimata.

5.

1. Hankija ei ole esitanud vastuväiteid vaidlustaja suhtekorraldusnõustaja CV vormi kohta. Puudujääk oli sisuline, sest suhtekorraldusnõustaja CV-s puudusid HT p III 2.3 alap-s 2 nõutud andmed. Suhtekorraldusnõustaja CV-s ei olnud välja toodud ning hankijal ei olnud võimalik kontrollida, milliste lepingute täitmisel osales suhtekorraldusnõustaja vastutava täitjana ja millistele viidatud organisatsioonidest osutati suhtekorralduslast nõustamist. Eesti Töötukassa palub kaebuse rahuldada ning menetluskulud jätta Corpore AS-i kanda. 3 Corpore AS vastulause
2. Corpore AS on seisukohal, et tema kvalifitseerimata jätmine seetõttu, et väidetavalt tema leping fisherAppelt relations GmbH-ga ei olnud hankelepingu esemega sarnaste tunnustega (suhtekorralduse nõustamise) leping, oli õigusvastane. Hankija ei ole HT-s määranud täpseid tunnuseid, millistele pakkuja kogemust näitavad lepingud peavad vastama. Hankija ei ole HT-s seadnud nõudeid lepingute kestvusele ega reguleerinud, millised konkreetsed suhtekorraldusliku nõustamise aspektid peavad olema lepingutega kaetud või millised HD lisa 1 p-s 1 nimetatud või nimetamata teenused kohustuslikult osutatud. 6.
3. Hankija pidi vaidlustatud otsuse põhjendamisel arusaadavalt selgeks tegema, millest lähtuvalt on hankija asunud seisukohale, et leping ei ole hankelepingu esemega sarnaste tunnustega suhtekorraldusalane leping. Otsuses on põhjendusena toodud üksnes lakooniline väide, et hankija hinnangul pole teavituskampaaniat nõustav leping suhtekorralduse nõustamise leping. Hankija ei ole otsuse põhjendusi sidunud HD lisa 1 p-ga
4. Termin „sarnaste tunnustega leping“, on määratlemata õigusmõiste ning vaidlustatud otsusest ei tulene põhjendusi selle õigusmõiste sisustamise kohta. Veelgi enam – hankija on tegelikult VAKO menetluses ja kaebuses eemaldunud otsuse põhjendusest, et teavituskampaania nõustamine ei ole suhtekorralduse nõustamine. 6.
5. VAKO on korduvates lahendites toonitanud, et kvalifikatsiooni kontroll peab olema sisuline, mitte formaalne ning kohtud ei ole seda seisukohta ümber lükanud. Vaidlustaja on Eesti Vabariigis juhtiv suhtekorraldusalast nõustamist pakkuv ettevõtja. Pakkumuse esitamisega on vaidlustaja kinnitanud, et on lepingu alusel osutanud hankelepingu esemega sarnast suhtekorraldusalase nõustamise teenust. Hankija on õigusvastaselt jätnud vaidlustaja kvalifikatsiooni sisuliselt kontrollimata. Hankija tegi otsuse vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise kohta lepingu nimetusest tehtud väära järelduse tõttu. Teavituskampaania nõustamine on oma olemuselt suhtekorralduse nõustamine ning hõlmab endas mh HD lisa 1 p-s 1 kirjeldatud tegevusi. Hankija vastupidine seisukoht on ekslik ning hankija oleks saanud tehtud viga vältida kvalifikatsiooni sisulisele kontrollimisele suunatud tegevusega. 6.
6. Hankija peab kaalutlusõigust teostama õiguse üldpõhimõtteid, sh proportsionaalsuse põhimõtet, kaalutlusõiguse eesmärki ja kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid arvestades, mitte meelevaldselt. Kaalutlusviga on ka kaalutlusõiguse teostamata jätmine. Antud juhul ei saanud hankija pelgalt lepingu pealkirjast tulenevalt teha järeldust lepingu sisu kohta, liiatigi olukorras, kus vaidlustaja on kinnitanud, et leping oli hankelepingu esemega sarnane suhtekorralduse nõustamise leping. Hankija on jätnud vaidlustaja kvalifitseerimata pelgalt sõnastusliku (formaalse) nüansi tõttu, andmata vaidlustajale võimalust lepingu sisu selgitada ning esitada vajadusel selgitamist võimaldavaid dokumente. Lepingu nimetus ei ole selline, mille puhul saaks ilmselgelt järeldada, nagu suhtekorralduse nõustamise alast teenust pole selle alusel osutatud. Jättes

§ 39

lg 4 kohaldamata ja vaidlustaja kvalifikatsiooni sisuliselt kontrollimata, on hankija rikkunud proportsionaalsuse nõuet ehk teinud selgituste küsimata jätmisel kaalutlusvea. 6.

1. Hankija ei ole nõudnud hankemenetluses pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimisel lepingu alusel osutatud teenuste kohta seletuste ega tõendite esitamist. Samuti ei sätestanud HT vastavate dokumentide esitamise kohustust. Pakkumuse esitamisega on vaidlustaja kinnitanud, et tegemist oli suhtekorraldusalase nõustamise lepinguga. Vaidlustaja ei saanudki lepingu sisu osas täpsemaid selgitusi anda enne kui VAKO menetluses. 6.
2. Eesti Töötukassa etteheited VAKO-le uurimiskohustuse väidetava teostamata jätmise kohta on tervikuna meelevaldsed. Kaebuses puudub mistahes uus teave asjassepuutuvate asjaolude kohta ning kaebusele pole lisatud ka tõendeid, mida VAKO oleks saanud veel täiendavalt välja uurida. VAKO 4 ei saa asuda hankija eest põhjendama pakkuja kvalifitseerimata jätmist ega teostama pakkuja kvalifikatsiooni kontrolli alustel, mida vaidlustatud otsuse põhjendustes ära toodud ei ole. VAKO pole uurimispõhimõtet rikkunud, vaid seda on teinud hankija. 6.
3. Corpore AS ei pidanud koos pakkumusega esitama Taani riigiasutuse väljastatud tõendit lepingu nõuetekohase täitmise kohta. VAKO on õigesti asunud ainuvõimalikule seisukohale, et tõendi esitamise kohustus kehtib ainult siis, kui pakkuja soovib tugineda Eesti siseriikliku hankijaga sõlmitud lepingutele, kuna

§ 10

lg 1 p-d 1-3 nimetavad asutusi ja isikuid, kellel on kohustus järgida

-i.

aga kehtib üksnes Eesti riigi territooriumil. Euroopa Liidu liikmesriikide asutused ja isikud ei kohustu hankemenetluse läbiviimisel lähtuma

-ist. 6.7. Direktiivi 2004/18/EÜ art 48 ei võimalda oma dispositiivse sõnastuse tõttu teha järeldust, nagu peaks siseriiklik seadusandja tingimata kehtestama pakkuja kohustuse esitada koos pakkumusega nn riikliku ostja tõend ka siis, kui tegemist on välisriigi riigiasutusega. See seab pakkuja, kes tegutseb või on tegutsenud välisturul, põhjendamatult ebavõrdsesse positsiooni, kus tema hankes kvalifitseerumine võib saada takistatud üksnes seetõttu, et tal ei ole temast sõltumatutel põhjustel võimalik saada hankelepingu nõuetekohase täitmise kohta tõendit õigeaegselt. Siseriikliku hankija kinnituse esitamise kohustus ei piira heauskse ja hankelepingud nõuetekohaselt täitnud pakkuja õigusi, kuivõrd pakkujal on selline kinnitus võimalik kiiresti ja suurema vaevata saada. Kuna hankijal on üldine kohustus (

§ 39

lg 1) kogu hankemenetluse vältel sisuliselt kontrollida pakkuja vastavust kvalifitseerimise nõuetele, on tal kahtluste tekkimisel võimalik ise pöörduda välisriigi hankija poole päringuga, kas hankel osalev pakkuja on lepingud nõuetekohaselt täitnud. Seega on hankijal võimalik pakkujate võrdne kohtlemine ise tagada. 6.8. Hankija on õigusvastaselt jätnud vaidlustaja kvalifitseerimata põhjusel, nagu ei vastaks vaidlustaja pakkumusele lisatud suhtekorraldusnõustaja CV HT-s nõutule. HT p III 2.3 alap-s 2 on sätestatud tingimus, et pakkuja esitab suhtekorraldusnõustaja CV. Vaidlustaja nõustub täielikult VAKO-ga, et HT viidatud punktis olid küll seatud tingimused (sisulised nõuded) pakkuja kvalifikatsioonile, kuid HT-s ei ole nõutud, et pakkuja peab CV-s esitama andmed viie lepingu kohta, milles suhtekorraldaja on osalenud vastutava täitjana. HT-s pole viidatud ka CV vormile, millest nähtuks, et hankija selliseid andmeid nõuab ega seda, milliseid andmeid hankija nende viie lepingu kohta nõuab. Seega ei saa vaidlustajat jätta kvalifitseerimata alusel, et ta pole esitanud HT-s nõutud dokumenti (

§ 39lg 41).

Hankija ei saa ka väita, et esitatud isiku kogemus ei vasta HT nõuetele (

§ 39

lg 1), kuna hankija pole sellisele järeldusele jõudmist võimaldavat sisulist kontrolli teostanud ning andmeid, mille esitamata jätmist hankija vaidlustajale ette heidab, pole hankija nõudnud. Corpore AS palub jätta kaebuse rahuldamata ning menetluskulud Eesti Töötukassa kanda. Kohtu põhjendused Kohus on seisukohal, et kaebus ei ole põhjendatud ning tuleb jätta rahuldamata. Kohtu põhjendused on alljärgnevad. I Lepingu FisherAppelt relations GmbH „Euroopa rohelise pealinna Hamburgi Eesti teavituskampaania nõustamine” vastavus HT p III 2.3 alap-le 1 7. HT p III 2.3 alap 1 kohaselt pidi pakkuja olema viimase kolme aasta jooksul (august 2009 kuni pakkumuse esitamise tähtpäevani) täitnud vähemalt viis käesoleva riigihanke esemega sarnaste tunnustega (suhtekorralduse nõustamine) lepingut või riigihanke hankelepingut. Pakkuja esitab 5 olulisemate lepingute nimekirja koos nende maksumuse, sõlmimise kuupäevade ja infoga teiste lepingupoolte kohta. Eesti Töötukassa esindaja selgitas kohtuistungil, et hankija poolt aktsepteeritav leping pidi oma sisult vastama HD lisas 1 „Hankelepingu tehniline kirjeldus” kirjeldatud suhtekorralduse nõustamise lepingule (kohtuistungi protokoll, tl 106). Samuti selgitas Eesti Töötukassa, et langetas otsuse selle kohta, kas FisherAppelt relations GmbH leping „Euroopa rohelise pealinna Hamburgi Eesti teavituskampaania nõustamine” vastab sisuliselt HT p III 2.3 alap 1 tingimustele või mitte, lepingu pealkirjas sisalduvast sõnapaarist „teavituskampaania nõustamine” ja selle mõiste sisust (kohtuistungi protokoll, tl 106 pöördel). 8.

§ 39

lg 1 kohaselt peab hankija kontrollima, kas pakkuja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus vastavad hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele. Kvalifitseerimise tingimused peavad olema piisavad pakkuja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks ning vastavad ja proportsionaalsed hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega. Pakkuja ja VAKO on sellest sättest õigesti järeldanud, et hankija-poolne kontroll peab olema sisuline ning lähtuma nendest nõuetest, mis on kirjas HT-s. Juhuks, kui hankijale jääb siiski midagi ebaselgeks, on seadusandja näinud ette

§ 39

lg 4, mis sätestab, et hankija võib nõuda pakkujalt või taotlejalt kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumentide sisu selgitamist või selgitamist võimaldavate andmete või dokumentide esitamist. 9. Kohus nõustub VAKO-ga, et viidatud vaidlusaluse lepingu vastavuse kontrollimisel on hankija jätnud oma

§ 39

lg-st 1 tuleneva sisulise kontrollikohustuse täitmata, kuna kohus on veendunud, et üksnes lepingu pealkirja alusel ei ole võimalik otsustada lepingu sisu üle ega ka lepingu vastavuse üle HT-s seatud tingimustele. Eesti Töötukassa möönab, et teavituskampaania on osa suhtekorraldusest. Kui pakkuja kinnitas, et selline teavituskampaania leping vastas HT-s kirjeldatule, tulnuks hankijal kahtluse korral küsida pakkujalt lisateavet. Dokumendina esitatud kinnitus on dokument

§ 39

lg 4 tähenduses, mille kohta saab hankija küsida pakkujalt täiendavat informatsiooni. Et hangitava suhtekorraldusnõustamise lepingu sisust sai pakkuja aru sarnaselt hankijaga, kinnitas pakkuja esindaja kohtuistungil, kui möönis, et HD lisas 1 kirjeldatud tingimusi sai kasutada HT mõiste „käesoleva riigihanke esemega sarnaste tunnustega (suhtekorralduse nõustamise) leping” sisustamisel (kohtuistungi protokoll, tl 108). Kui hankija ei pidanud vajalikuks sätestada nõutud lepingute vastavuse kontrolliks muid karakteristikuid peale lepingu nime, maksumuse, sõlmimise kuupäeva, lepingu teise poole ja pakkuja kinnituse, et leping vastab HT-s nõutule, ning nende andmete nägemisel tekkis hankijal kahtlus, et leping võib HT tingimustele mitte vastata, pidanuks hankija kaalutlusõiguse igakülgseks ja objektiivseks teostamiseks kasutama talle

§ 39lg-ga 4 antud õigust ning küsima lisateavet kahtlust äratanud lepingu kohta.

Nimetatud õiguse kasutamata jätmine oli kaalutlusviga, mis võis viia sisult ebaõige otsuse tegemiseni. Pakkuja väide on jätkuvalt ka täna, et vaidlusalune leping vastas HT-s sätestatud tingimustele igakülgselt (kohtuistungi protokoll, tl 109). Hankija ei ole võimeline seda väidet kohtumenetluses ümber lükkama, kuna tal puuduvad selleks mingidki tõendid. Pakkuja kvalifitseerimata jätmisel peab hankija olema võimeline tõendama, et pakkuja ei vasta kvalifitseerimistingimustele - Eesti Töötukassa selleks võimeline ei ole. Eesti Töötukassa põhjendus, miks täiendavat teavet ei peetud vajalikuks küsida – kardeti ohtu seada pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte – ei ole tõsiseltvõetav ning on otsitud. Kui hankija täidab

§ 39

lg-s 1 sätestatud kohustust ning selle raames osutub vajalikuks kasutada

§ 39lg-s 4 sätestatud õigust, täidab hankija seadust, mitte ei riku seda.

Hankijal on kohustus kohaldada nii

§ 39

lg-st 1 tulenevat kohustust kui ka

§ 39lg-st 4 tulenevat õigust kõikide pakkujate suhtes võrdselt.

1. Alusetud on hankija süüdistused VAKO aadressil küsimuses, mis puudutab uurimisprintsiibi rakendamata jätmist ning pakkuja aadressil, mis puudutab vaidlusaluse lepingu esitamata jätmist. 6 Lepingu esitamise kohustust HT-st ei tulenenud ning üldse esimest korda sai pakkuja selle lepingu kohta oma seisukohti avaldada alles VAKO menetluses. Lepingu väljanõudmiseks nii VAKO-s kui ka kohtus puudus vajadus, kuivõrd vaidluse all oli küsimus, kas hankija sai lepingut nägemata ja selle reaalset sisu teadmata otsustada lepingu HT tingimustele vastavuse üle või mitte. Nii VAKO-s kui ka kohtus oli vaja lahendada küsimus sellest, kas hankija täitis oma kontrollikohustust sisuliselt ja piisavalt või mitte. Sellele küsimusele vastuse leidmiseks ei ole olnud vajalik vaidlusaluse lepingu nägemine, kuna ei VAKO ega kohus ei saa asuda hankija asemele tema eest diskretsiooni teostama, seda saab teha üksnes hankija ise. Ehk teisisõnu ei saa ei VAKO ega kohus asuda põhjendama ja tõendama hankija otsust pakkuja diskvalifitseerimise kohta. Kohus võib vaid tuvastada diskretsioonivea, mis võis viia sisult väära otsuse tegemiseni hankija poolt. Konkreetsel juhul ongi kohus selle vea tuvastanud – vaidlusaluse lepingu puhul ei ole hankija sisulist kontrolli teostanud HT tingimustele vastavuse üle. II Suhtekorraldusnõustaja töökogemuse vastavus HT p III 2.3 alap-le 2
2. HT p III 2.3 alap 2 kohaselt pidi pakkuja suhtekorraldusnõustaja olema mh osalenud vastutava täitjana vähemalt viie suhtekorraldusalase nõustamislepingu täitmisel. Lisaks oli alap-s 2 kirjas, et pakkuja esitab suhtekorraldusnõustaja CV. Pakkuja esitas selle HT punkti täitmiseks hankijale oma suhtekorraldusnõustaja CV (tl 29), milles oli märgitud, et AS Corpore konsultant/nõustajana on ta nõustanud järgmiseid organisatsioone: EAS, Rahandusministeerium, Eesti Pank, GlaxoSmithCline, Merko Ehitus, MasterCard, Tallink, Novartis, Pro Kapital Grupp, Riigi Kinnisvara AS, Eesti Energia, Peugeot, Saku Õlletehas, Electrolux, Panasonic, Vopak EOS, Tele2 jpt. Seda, kuidas pidi pakkuja tõendama, et tema suhtekorraldusnõustaja on osalenud suhtekorraldusalaste lepingute täitmisel vastutava täitjana, HT ei sätestanud. Eesti Töötukassa jättis AS Corpore kvalifitseerimata, kuna pakkuja poolt esitatud andmetest ei nähtunud see, et pakkuja suhtekorraldusnõustaja oli CV-s toodud lepingute täitmisel osalenud vastutava täitajana ning et need lepingud olid suhtekorraldusalased nõustamislepingud.
3. Kuna: - HT-s puudusid igasugused nõuded selle kohta, kuidas peab pakkuja tõendama oma suhtekorraldusnõustaja osalemist vähemalt viie suhtekorraldusalase nõustamislepingu täitmisel vastutava täitjana; - Pakkuja suhtekorraldusnõustaja oli HT-s sätestatud nõutud haridusega (kusjuures haridust tõendava dokumendi esitamist nõutud ei olnud, selle nõude täitmiseks piisas vastavast märkest CV-s ja pakkuja kinnitusest); - Pakkuja suhtekorraldusnõustaja CV-s oli ära toodud muljetavaldav loetelu nõustatud organisatsioonidest; - Äriregistri andmete kohaselt on AS Corpore majandusaasta aruandes näidatud põhitegevusala suhtekorraldus ja teabevahetus; - Hankija kinnitas kohtuistungil, et kahtlus puudub selles, et AS Corpore on tuntud ja tunnustatud suhtekorraldusega tegelev äriühing; - Hankijal ei olnud ühtegi tõendit, mille alusel saaks väita, et pakkuja suhtekorraldusnõustaja ei oleks osalenud vähemalt viie suhtekorraldusalase nõustamislepingu täitmisel vastutava täitjana; ei olnud hankijal võimalik asuda põhjendatud ja tõendatud seisukohale, et pakkuja ei vasta HT-s sätestatud tingimustele. Pakkuja kinnitas, et tema suhtekorraldusnõustaja vastab HT tingimustele ning hankijal polnud ühtegi tõendit, mis väitnuks vastupidist. Tähelepanu vääriv on, et suhtekorraldusnõustaja hariduse hindamiseks piisas vaid pakkuja vastavasisulisest kinnitusest, kuid viie suhtekorraldusalase lepingu täitmisel vastutava täitjana pakkuja kinnitusest millegipärast ei piisanud. Seega asub kohus sarnaselt kohtuotsuse põhjendava osa I alajaotises toodule seisukohale, et

§ 39

lg-s 1 sätestatud kohustuse sisuliseks täitmiseks pidanuks hankija kasutama

§ 39

7 lg-s 4 sätestatud õigust ning küsima pakkuja suhtekorraldusnõustaja kvalifikatsiooni kinnitusdokumendi kohta lisateavet, kui hankijal tekkis kahtlus. Selle õiguse kasutamata jätmine oli kaalutlusviga, mis võis viia sisult väära otsuse tegemiseni. 13. Hankija on ise oma kaebuse p-s 2.3.6 (tl 12) öelnud, et tal ei olnud võimalik kontrollida, milliste lepingute täitmisel osales suhtekorraldusnõustaja vastutava täitjana ja millistele viidatud organisatsioonidest osutati suhtekorraldusalast nõustamist. Seega on hankija ise möönnud, et pakkuja poolt esitatud andmete alusel ei olnud tal võimalik sisulist kontrolli läbi viia. Kuid oluline on, et hankija ei olnud ka nõudnud mingisuguste täiendavate tõendite esitamist ei HT-s endas ega ka hiljem

§ 39lg 4 alusel.

Kuna HT-s ei olnud sätestatud, millises vormis ja milliste tõenditega peavad hankija poolt nõutud asjaolud olema kinnitatud ning olemas oli pakkuja kinnitus, et ta vastab ka vaidlusaluses punktis kvalifitseerimistingimustele, pidanuks hankija küsima täiendavat teavet

§ 39lg 4 alusel, mitte jätma pakkuja sisulise kontrolli lihtsalt teostamata.

Sarnaselt kohtuotsuse põhjendava osa I alajaotises tooduga asub kohus ka selles punktis seisukohale, et sisulise kontrolli teostamata jätmise näol on tegemist diskretsiooniveaga, mis võis viia sisult väära otsuse tegemiseni hankija poolt. III Välisriigi riigiasutuse tõendi esitamise kohustus vastavalt HT p III 2.3 alap-le 1 14. HT p III 2.3 alap 1 sätestas, et pakkuja esitab lisaks lepingute nimekirjale enda kinnituse (eraõigusliku juriidilise isiku korral) või lepingu teiste poolte (riigi või riigiasutuste jmt korral) kirjalikud tõendid, et nimetatud lepingud on pakkuja poolt nõuetekohaselt täidetud. Kinnituse või teiste poolte tõendite esitamisel tuleb lähtuda

§ 41

lg 4.

§ 41

lg 4 kohaselt lisatakse käesoleva paragrahvi lõike 1 punktis 2 nimetatud nimekirjale hankija nõudel olulisemate lepingute nõuetekohase täitmise kohta teise lepingupoole väljaantud tõend, kui lepingu teiseks pooleks on käesoleva seaduse § 10 lõike 1 punktides 1–3 nimetatud hankija; või teise lepingupoole kinnitus või pakkuja või taotleja kirjalik kinnitus, kui teiseks lepingupooleks on eraõiguslik juriidiline isik või füüsiline isik. Vastavalt

§ 10

lg 1 p-dele 1-3 on

-s sätestatud korda kohustatud järgima järgmised isikud ja asutused (edaspidi hankija): 1) riik või riigiasutus; 2) kohaliku omavalitsuse üksus, kohaliku omavalitsuse asutus või kohalike omavalitsuste ühendus; 3) muu avalik-õiguslik juriidiline isik või avalik-õigusliku juriidilise isiku asutus. AS Corpore märkis oma tehnilise ja kutsealase pädevuse tõendamiseks lepingute nimekirjas lepingu Taani Kaitseväe Raamatupidamise Talitusega, kuid jättis esitamata nimetatud asutuse tõendi lepingu nõuetekohase täitmise kohta. Poolte vahel on vaidlus küsimuses, kas

§ 41

lg-st 4 ja § 10 lg 1 pdest 1-3 tuleneb kohustus esitada selline tõend juhul, kui tegemist on välisriigi riigiasutusega. Kohus nõustub VAKO ja pakkujaga, et sellist kohustust nendest sätetest ei tulene. 15.

kohaldub üksnes Eesti Vabariigis ning konkreetse vaidlusaluse küsimuse kontekstis Eesti Vabariigi riigiasutustele. Õige on hankija seisukoht, et pakkujate ebavõrdse kohtlemise vältimiseks ning pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevus kontrollimiseks peab tal olema õigus küsida lepingu teise poole tõendit ka juhul, kui tegemist on välisriigi riigiasutusega, kuna direktiivi nr 2004/18/EÜ art 48 seda tõepoolest võimaldab. Kuid sellisel juhul tuleb nõue sätestada HT-s, sest

-st otse sellist kohustust ei tulene. Jättes vastavasisulise nõude HT-s sätestamata, asetas hankija ise pakkujad ebavõrdsesse positsiooni oma pädevuse tõestamisel. Õige on pakkuja positsioon, mille kohaselt peavad HT nõuded olema selged ja üheselt mõistetavad keskmisele arukale ja hoolsale pakkujale HT-st endast ning neid nõudeid ei pea pakkuja asuma tuletama siseriikliku seadusandluse, ELTL-i, Euroopa Kohtu lahendite ning direktiivi nr 2004/18/EÜ põhimõtete tõlgendustest. Pakkuja on põhjendatult viidanud Euroopa Kohtu 22.04.2010 otsusele asjas nr C-423/07, mille p-s 58 asus kohus seisukohale, et: „Kui hanketeade on sõnastatud selgelt, annab see kõigile potentsiaalsetele, piisavalt arukatele, kogenud ja mõistlikult hoolsatele pakkujatele objektiivse võimaluse luua endale 8 konkreetne ettekujutus teostavatest töödest ja nende tegemise kohast ning võimaluse koostada sellest lähtudes oma pakkumus.” Lisaks eelnevale on kohus korduvalt rõhutanud hanketeate täpse ja selge sõnastuse ja sisu olulisust. Näiteks on Esimese astme kohtu 12.03.2008 otsuse asjas nr T-345/03 p-s 144 kohus leidnud, et: „Läbipaistvuse tagamise põhimõtte kui võrdse kohtlemise põhimõtte „paarilise” eesmärk on tagada ennekõike see, et puuduks oht, et tellijaks olev ametiasutus eelistaks soosikuid või tegutseks omavoliliselt. See tähendab, et kõik hankemenetluse tingimused ja eeskirjad peavad olema hanketeates või tehnilises kirjelduses sõnastatud selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt (Euroopa Kohtu

1. aprilli
2. aasta otsus kohtuasjas C-496/99 P: komisjon vs CAS Succhi di Frutta, EKL 2004, lk I-3801, punktid 109–111).” Kõike eelnevat kokku võttes on kohus seisukohal, et VAKO 07.11.2012 otsus oli õiguspärane ja tühistamisele ei kuulu. IV Menetluskulude jagamine
3. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Vastavalt nimetatud sättele jäävad Eesti Töötukassa menetluskulud tema enda kanda. Vastavalt HKMS § 109 lg-le 1 esitatakse kohtule menetluskulude väljamõistmiseks enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. AS Corpore on kohtule esitanud taotluse menetluskulude väljamõistmiseks Eesti Töötukassalt. Kohtule esitatud Advokaadibüroo Nordeus 28.11.2012 arve nr 121127 ja sellele arvele vastava konto väljavõtte (tl 92-93) kohaselt on AS Corpore tasunud haldusasjas nr 3-12-2418 vastuse koostamisel õigusnõustamise eest 1200 eurot ning 12.12.2012 arve nr 121213 ja sellele vastava konto väljavõtte (tl 114-115) kohaselt on AS Corpore tasunud samas haldusasjas kohtuistungil õigusnõustaja osalemise eest 276 eurot. Et AS Corpore taotleb menetluskulude hüvitamist käibemaksuta, moodustavad tema menetluskulud 1230 eurot. Kohus on seisukohal, et kulutused õigusabile on tõendatud, on mõistlikus suuruses ning vastavad oma suurusjärgus kohtupraktikas sama kaaluga haldusasjades väljamõistetavatele õigusabi summadele. Seega tuleb Eesti Töötukassalt mõista AS Corpore kasuks välja menetluskulud summas 1230 eurot. Maret Altnurme Kohtunik 9