Obsah (10)

§ 15§ 117§ 69§ 10§ 17§ 121§ 129§ 86§ 83§ 4

KOHTUOTSUS Eesti Vabariigi nimel Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Kadriann Ikkonen Otsuse tegemise aeg ja koht 31. august 2012, Tallinn Haldusasja number 3-09-2668 Haldusasi OÜ Naprosaks Trading ka

) § 3 sätestab riigihanke korraldamise üldpõhimõtted. ER on rikkunud kaebuse esitaja andmetel nendest vähemalt viite üldpõhimõtet, mille tagajärjel on vähemalt kaebuse esitaja pakkumisest valitud suletud uste taga arusaamatute põhimõtete alusel ca 6 000 000 krooni kallim pakkumine. Kauba ligikaudne väärtus on enam kui 5,5 miljonit USD. Kaebaja leiab, et kui

-i kohaselt ei ole ER hankija, on direktiiv ebaõigesti harmoniseeritud ja sätet, mis määrab ER hankijaks, tuleb ja saab otse kohaldada. Kaebaja leiab, et

§ 15

lg 2 kohaselt ja EL riigihangete direktiividest (2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ) tulenevalt oleks ER pidanud pakkumuse esitamise õigusest ja võimalusest teavitama kogu EL-i ning avama hanke kogu EL-i ettevõtjatele. Hankemenetluse läbiviimata jätmine rikub kaebaja kui pakkuja õigust õiglasele menetlusele ja ausale ning avatud otsustusprotsessile. 2

1. ER 21.07.2009 kirja mõistis kaebaja pakkumiskutsena. Riigihangete juhise (http://www.cleanvehicle.eu/fileadmin/downloads/estland/2007_guidelines_on_publicproc urement.pdf, avaldatud Rahandusministeeriumi poolt) kohaselt tuleb ettevõtetel, kes on kantud direktiivi 2004/17/EÜ nimekirja lepinguosalise riigi hankijana vastavas valdkonnas, korraldada hankemenetlus. Seetõttu tegutses kaebaja õiguspärases ootuses, et ER on asunud direktiivi nõuete kohaselt kas valmistama ette hankemenetlust või asunud leidma ettevõtteid, kellele suunata pakkumine.
2. ER on hankija kokkuvõtlikult järgmistel põhjustel: 1) ER on direktiivis 2004/17 nimeliselt nimetatud hankijaks. 2) ER sarnaselt teiste direktiivi 2004/17 lisas IV toodud hankijatega nt äriühingutega a.s. CD Cargo, Deutsche Bahn AG, VR Osakeyhtiö, on korraldanud riigihankeid võrgustikega seotud sektoris. ER rikkumist kinnitab ka asjaolu, et nt a.s. CD Cargo, Deutsche Bahn AG ja VR Osakeyhtiö on ka kaubavagunite ostmisel korraldanud hanke piirmäärast lähtuvalt üleühenduselisi riigihankeid; 3) ER on lugenud ennast hankijaks

kohaselt ja ER on korraldanud uue riigihangete seaduse kehtivusajal 37 riigihanget. Riigihangete seaduse loogikast tulenevalt saab hankeid korraldada üksnes hankija; 4) ER on lugenud ennast hankijaks riigihangete seaduse kohaselt ka pärast jagunemise äriregistrisse kandmist ja ER on avaldanud teated riigihangete registris ja korraldanud mitu hanget ka pärast jagunemist. Ka varasemalt on ER ostnud nii vedureid, vaguneid kui nende detaile riigihangetega; 5) ER on lugenud ennast hankijaks üleühenduselistes hangetes ja esitanud teated just võrgustikega seotud sektoris sh teadetes, mis on esitatud pärast jagunemist, s.o 27.02.2009, 04.03.2009, 29.04.2009, 13.05.2009 ja 15.01.2009; 6) AS ER on asutatud eesmärkidel, milleks

näeb ette hanke korraldamise kohustuse. 7) Kui lubada hankijal hangete vältimiseks jaguneda (sh eralduda) ja seejärel osta äriühingu kaudu, mis väidetavalt ei ole enam hankija, tegelikult kaupu või teenuseid, mida peaks ostma hankemenetlusega nüüd hankijaks väidetavalt olev tema 100% omandis olev tütarühing, kujutaks selline tõlgendus EL õiguse ja

kuritarvitamist. Sisulist vahet ei ole, kas hanke korraldab ER vagunite ostmiseks 10.01.2009 või 15.01.2009; 8) ER ostis vaidlusaluse hanke käigus vara avalikkusele transporditeenuse osutamiseks, s.o direktiiviga selgelt hõlmatud sfääris. ER tegevusaladeks on pärast jagunemist kinnitatud põhikirja kohaselt muuhulgas raudteetranspordi korraldamine, raudteeinfrastruktuuri majandamine, kauba-, reisijate- ja pagasivedu ning muude raudteetransporditeenuste osutamine; transpordivahendite (sh vedurite ja vagunite) remont ja tehnohooldus; ning raudteede projekteerimine. Seega tegutseb ER just võrgustiku sektori direktiivi sfääris. Isegi kui see nii ei oleks, on isegi transpordisektori administreerimisega seotud tegevus piisavas puutumuses tegutsemisega reguleeritud valdkonnas. Ilma ER teenusteta ja osata ei saaks tütarettevõtjad transporditeenuseid osutada, s.o tegutsetakse sisuliselt samas valdkonnas. Seda kinnitab selgelt uus põhikiri, mis kinnitati ca 2 kuud pärast jagunemise lõppu. Asjaolu, et äriregistrist kustutati sinna varem kantud tegevusalad, omab üksnes statistilist tähendust ega muuda faktilist olukorda. 9. Juhul kui kohus leiab, et

kohaselt ei ole ER hankija, tuleb direktiivi 2004/17 otse kohaldada ja seal sisalduva sõnaselge märke „AS Eesti Raudtee“ alusel lugeda ER hankijaks. Õiguskaitsemeetmete direktiivi (2007/66/EÜ) kohaselt on otselepingud (hankemenetlust korraldamata sõlmitud lepingud) kõige tõsisemaks rikkumiseks. Rikkumise vastu võitlemiseks 3 näeb 2007/66 direktiiv ette Euroopa Komisjoni soovil konkurentsi tagamiseks ja uute ärivõimaluste loomiseks isikutele, kellelt on ebaseaduslikult võetud võimalus konkureerida avatud ja ausate tingimuste alusel, lepingu tühiseks tunnistamise. Eesti kehtiv seadusandlus piirab riigihangete vaidlustuskomisjoni poole pöördumist küsimustes, mis ei ole reguleeritud

§ 117

lg 2 ja pärast hankelepingu sõlmimist.

§ 117

lg 2 p 13 toodud „muu käesoleva seaduse alusel hankemenetluse käigus tehtud hankija otsus, mis võib rikkuda vaidlustaja õigusi“, ei hõlma hankemenetluse läbiviimiseks kohustamist või hankelepingu tühisuse tuvastamist direktiivi alusel. Lisaks eeldab „hankemenetluse käigus“ riigihangete seadusest tulenevalt hanketeate esitamist või muid samme, mis muudavad menetluse avalikuks ja jälgitavaks.

1. Euroopa Kohtu lahendist kohtuasjas nr C-247/89 tuleneb, et ka administratiivsed ülesanded transpordisektoris on osa transpordi mõistest. Hankijate selge nimetamine direktiivi lisas on taotluslik ja tehtud eesmärgiga välistada otselepingute sõlmimine nende isikute poolt. Kui õigusakt nimetab isiku kohustatud subjektina, ei ole see aegunud informatsioon, vaid kehtiv õigusakt, mis kuulub täitmisele.
2. Kui ER oleks korraldanud hankemenetluse, oleks ER väidetav otsustus sõlmida leping 30.10.2009 õigusvastane ja hankeleping õigusvastane ka

§ 69

lg 1 kohaselt, sest hankija ei või anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kohta teate edastamisest arvates. Enne nimetatud tähtaja möödumist sõlmitud hankeleping on tühine.

1. Euroopa Kohtu lahendist kohtuasja nr C-212/04 Adeneler and Others punktist 123 tuleneb, et „alates kuupäevast, mil direktiiv on jõustunud, peavad liikmesriikide kohtud niipalju kui võimalik hoiduma tõlgendamast riigi õigust viisil, mis võib pärast ülevõtmise tähtaja möödumist tõsiselt kahjustada selle direktiiviga taotletava eesmärgi saavutamist“. Kuigi Euroopa Liidu õiguses ei ole küsimus direktiivide otsekohaldamisest juhul, kui direktiivi ülevõtmiseks ettenähtud periood ei ole möödunud, üheselt lahendatud, ja selles küsimuses tuleb küsida eelotsust, on juba viidatud lahendist selge, et kohus peab sekkuma.
2. Antud juhul on ER, olles teadlik, et õiguskaitsemeetmete direktiiv on peatselt harmoniseeritud Eesti õigusesse ja vastav eelnõu on asutustele juba kooskõlastamiseks esitatud ning et õiguskaitsemeetmete direktiiv ja riigihangete seaduse muutmise seaduse eelnõu välistab kehtivate otselepingute sõlmimise, otsustanud veel viimasel hetkel korraldada suuremahulise ja rahvusvahelist piirmäära kordades ületava otselepingu sõlmimise.
3. Kaebuse edasisel menetlemisel tuleb arvestada, et ER on tänaseni ka osaliselt võrgustiku osas õigustatud isik. Nimelt kuulub ER-ile isiklik kasutusõigus vähemalt ühele raudteeviaduktile (I tlk 222).
4. ER on hankija

§ 10

lg 1 p 6 ja § 10 lg 2 p 1 ja p 2 alusel juhul, kui ER on eraõiguslik juriidiline isik, mis on asutatud eesmärgiga täita või mis täidab põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu, ning kui seda põhiliselt rahastavad või selle juhtimis-, haldus- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad või mille juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi

§ 10

lõike 1 punktides 1–5 või teised punktis 6 nimetatud isikud või mõne muu Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi vastavad isikud.

§ 10

lg 3 p 1 ja 2 laiendavad hankija mõistet veelgi, määratledes täiendavaks tingimuseks nt ka äriühingu, mille osa- või aktsiakapitalist rohkem kui poolt omab

§ 10

lg 1 nimetatud isikud või need isikud koos mõne muu Euroopa Liidu liikmesriigi vastavate isikutega. ER on eraõiguslik juriidiline isik, mis on asutatud avalikes huvides Eesti raudteede haldamiseks, administreerimiseks, raudteetranspordi korraldamiseks ja raudteehoiuks (võrgustikud). ER täidab neid ülesandeid 4 tänaseni. Samuti on AS ER tegevustest üks osa raudteeohutus, mis on vähemalt kõrvaltegevus, millel ei ole ärilist iseloomu ja mis on avalikes huvides. ER juhtimis-, haldusvõi järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad

§ 10lõike 1 punktides 1–5 või teised punktis 6 nimetatud isikud.

ER põhikirja punkti 5.3.

1. kohaselt on AS Eesti Raudtee nõukogul 8 liiget ja kui aktsiaseltsil on üks aktsionär, kelleks on Eesti Vabariik, siis pooled nõukogu liikmetest määrab või valib ja kutsub tagasi osalust valitsev minister sellekohase ainuaktsionäri otsusega ja pooled rahandusminister oma käskkirjaga.
2. Raudtee kui strateegilise võrgustiku ja transpordiliigi administreerimine on 100% riigi omandis oleva kontserni majandada, mis juba ise kinnitab riiklikku tähtsust ja avalikku huvi. Lisaks omab AS ER eristaatust ja -õigusi Eesti raudtee suhtes, sh omab 100% võrgustikku ja veeremit omavatest äriühingutest ja ainuõigusi raudteerajatistele, olles 100% riigi omandis. ER omandis või ainukasutuses on läbi osaluse ka raudteeoperaatorid ning ülejäänud infrastruktuurist. 17.

mõttest ja sätetest tulenevalt on seaduse sätestatud keelu - mitte sõlmida otselepinguid (kohustus korraldada riigihange) - eesmärgiks tuua kaasa riigihanke korraldamata jätmisel lepingu tühisus. Sama kinnitavad ka seadusesse sisse viidud muudatused ning Riigikohtu varasem praktika. Alates 01.07.2010 sätestatakse

§ 117

lõike 21 punktis 3, et pakkuja või huvitatud isik võib vaidlustada hankelepingu, kui hankija ei ole esitanud hanketeadet ja selle esitamata jätmine ei olnud vastavalt riigihangete seadusele lubatud, samuti kui hankija ei ole esitanud vabatahtlikku teadet ega tähtaegselt riigihanke aruannet.

§ 69

lg 11 kohaselt on hankeleping tühine kui hankija on jätnud registrile hanketeate esitamata ja selle esitamata jätmine ei olnud vastavalt riigihangete seadusele lubatud. TsÜS § 87 kohaselt on seadusest tuleneva keeluga vastuolus olev tehing tühine, kui keelu mõtteks on keelu rikkumise korral tuua kaasa tehingu tühisus, eelkõige juhul, kui seaduses on sätestatud, et teatud tagajärg ei tohi saabuda. Keelu mõtteks mitte sõlmida otselepinguid on tuua kaasa seda keeldu rikkudes sõlmitud lepingu tühisus. Antud juhul on juba see piisavaks õiguslikuks aluseks, et tuvastada otselepingu tühisus. Kui halduskohus leiab, et hankeleping on tühine, on tal võimalik sõltuvalt olukorrast teha ettekirjutus tühise tehingu alusel võõrandatud vara tagasinõudmise ning teiste võimalike lahendusvariantide (nt kahju hüvitamine) vahel kaalumiseks.

1. Asjaolu, et ER ei viinud läbi hankemenetlust, ei saa tuua kaasa samade otsuste vaidlustamisel halvemat õiguslikku positsiooni võrreldes olukorraga, kus hange oleks korraldatud. Selline olukord võimaldaks õiguse rikkumise kaudu saada rohkem õigusi ja kohustustest vabaneda, mis oma eesmärgilt ei vasta põhiseaduse mõttele ega kohtumenetluse olemusele.
2. Juhul kui kohus leiab, et tänu jagunemisele on formaalselt lõppenud ER kohustus riigihankeid korraldada, tuleb hinnata kaebuse esitaja väidet, kas selline kunstlik hankija poolne tegevus loomaks ema- ja tütarettevõtja suhte kaudu võimalus riigihankeid mitte korraldada, on kooskõlas direktiivi mõttega ehk kas ei ole tegemist Ühenduse õiguse kuritarvitamisega. Euroopa Kohtu praktika keelab majandustegevusega tegelejal kasutada Ühenduse teisese õiguse (sh direktiivi) sätteid mittekohasel moel (põhimõte tuleneb muuhulgas kohtuasjadest Pafitis C 441/93, Kefalas C 367/96 ja Diamantis C 373/73). Euroopa kohus loeb sätete mittekohaseks kasutamiseks juhtumit, kui sättest tulenevale subjektiivsele õigusele tuginetakse selliselt, et säte läheb vastuollu selle eesmärgiga või kasutab vastavat õigust ebamõistlikult, mitteproportsionaalsel või sobimatul moel.
3. Tallinna Ringkonnakohus on tuvastanud, et ER tütarettevõtjad EVR Infra ja AS EVR Cargo on hankijad

§ 10mõttes.

Kui ER ostab ise kaupa, mis tuleks soetada tütarettevõtja poolt riigihankemenetluses, ei tohi ER-ile võimaldada hankemenetluseväliselt 5 kaupu soetada, sest ER on ise loonud olukorra, kus muutunud ei ole muud peale soetava isiku juriidilise staatuse. Kui emaettevõtja ostab kaupa, mida saab kasutada üksnes tütarettevõtja, luuakse olukord, mis võimaldab riigihankemenetlust vältida. Antud olukord ei ole kooskõlas direktiivi 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ mõttega ning on just põhjuseks, miks on vastu võetud direktiiv 66/2007/EÜ ning nähtud ette kolmandatele isikutele lepingute tühisuse tuvastamise õiguse andmine. 21. Direktiivi 2004/17/EÜ lisa sätestab, et hankijad on Eestis raudteeteenuste osas isikud, kes tegutsevad

§ 10lg 3 kohaselt ja konkurentsiseaduse (edaspidi Konkr

S) § 14 kohaselt, sh nimeliselt AS Eesti Raudtee ja AS Elektriraudtee. Seega on Eesti Vabariik ise teavitanud Euroopa Komisjoni, et AS Eesti Raudtee vastab

§ 10lg 3 nõuetele ja on hankija.

Hankijate loetelu direktiivi lisas ei ole ammendav. Asjaolu, et AS EVR Infra ja AS EVR Cargo ei ole antud nimekirjas nimeliselt toodud ja langevad

§ 10lg 3 alla, ei ole ER hankijaks olemise küsimuses oluline.

22. Riigikohus on 27.10.2010 asjas number 3-3-1-66-10 tehtud lahendis märkinud riigihankevaidluses, et TsÜS § 87 kohaselt on seadusest tuleneva keeluga vastuolus olev tehing tühine, kui keelu mõtteks on keelu rikkumise korral tuua kaasa tehingu tühisus, eelkõige juhul, kui seaduses on sätestatud, et teatud tagajärg ei tohi saabuda. Kolleegium märkis ka, et kuna otselepingu sõlmimisega rikuti oluliselt asutamislepingu art-d 43 ja 49 ja

§ 17

lg-t 4 ja § 3, siis Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei ole sellise lepingu kehtimajäämine lubatud. Vastasel korral ei ole tagatud, et hankija viiks läbi uue menetluse, mis vastaks nii

§-le 3 kui ka asutamislepingu art-tele 43 ja 49, vaid rikkumine jätkuks kogu lepingu kehtivuse jooksul ja tõhusad kohtulikud õiguskaitsevahendid puuduksid. Eeltoodud kaalutlustest lähtuvalt tuleb tuvastada vaidlustatud lepingu tühisus kohtuotsuse resolutsioonis. Vajadus tsiviilõigusliku lepingu tühisuse tuvastamiseks tuleneb asjaolust, et tegemist on äärmiselt suure rikkumisega ning kaebaja õiguste kaitse ei ole võimalik teiste vahenditega. EL õigusruumis ei saa kohus jätta EL õiguse räiget rikkumist sanktsioneerimata. Asja õigeks lahendamiseks on vajalik ülevaade selle kohta, milliste otsuste alusel leping sõlmiti, mis on lepingu sisu, kuidas raudteeplatvorme kasutati või kasutatakse ning millistel argumentidel on riik võtnud ette AS Eesti Raudtee jagamise. Direktiiv nägi ka kaebuse esitamise ajal ette kaebuses taotletud tagajärje (TsÜS § 87 ja

). 23. Riigikohus on 15.11.2010 määruse 3-3-1-57-10 p-s 19 seisukohal, et pädevus hinnata seda, kas direktiivi 2004/17 rakendussäte vastab direktiivi materiaalõigusele, on Euroopa Kohtul. Teiste sõnadega, pädevus tuvastada ER kande kehtetus direktiivi 2004/17 lisasse IV on üksnes Euroopa Kohtul – juhul, kui siseriiklikul kohtul tekib kahtlus vastava kande kehtivuses. Seega on siseriiklikul kohtul pädevus tuvastada ER seisund hankijana konteinerplatvormide ostmisel riigihangete seaduse ja ostjana direktiivi 2004/17 tähenduses. Halduskohtul puudub pädevus tuvastada, et ER ei olnud konteinerplativormide ostmisel ostja direktiivi tähenduses. Halduskohus saaks jätta kaebuse sisuliselt rahuldamata üksnes siis, kui ta on saanud Euroopa Kohtu seisukoha direktiivi 2004/17 lisa IV kande osalise kehtetuse kohta – ER osas. Vastuolu siseriikliku õiguse ja ühenduse õiguse vahel võib olla selles, et ER ei olnud kohtu arvates hankijaks

tähenduses, kuid samas tuleneb tema seisund ostjana direktiivi 2004/17 lisast IV. Sellisel juhul on ikkagi lõplik sõna selle küsimuse otsustamisel Euroopa Kohtul. 24. Kaebaja on siiski seisukohal, et ER oli hankija konteinerplatvormide ostmisel

tähenduses ning ostja direktiivi 2004/17 tähenduses. Riigikohus on eelnevalt korduvalt osundatud määruses tuvastanud ER vastavuse

§-le 10. Kuivõrd Riigikohus on vastavuse

-le juba tuvastanud, siis ei ole põhjendatud Riigikohtu seisukohtadega mittenõustumine – seda enam, et asja menetlemise käigus ei ole esitatud selliseid uusi argumente või asjaolusid, 6 mille alusel tuleks Riigikohtu seisukohti ümber vaadata. Riigikohus on määruse p-s 18 selgitanud, et hankija seisundi tuvastamisel tuleb lähtuda isiku tegelikust tegevusest. Käesolevas asjas tuleb lähtuda sellest, et kuivõrd ER ei saa ise konteinerplatvormidega vahetult transporditeenust osutada, ei välista see ER olemist hankijaks siis, kui ta ostis konteinerplatvormid tütarettevõtetele avaliku transporditeenuse pakkumiseks riigihangete seaduse § 86 mõttes.

1. Kaebaja arvates ei ole kahtlust selles, et ER ostis konteinerplatvormid tütarettevõttele avaliku transporditeenuse pakkumiseks. Kuigi ER nõukogu koosolekul 15.10.2009 käsitleti konteinerplatvormide erinevaid müügipakkumisi, puudub protokollist informatsioon ostuobjekti kasutusotstarbe kohta. Samas tuleneb nõukogu liikmete arutluskäikudest see, et konteinerplatvorme soovitakse kasutada kontserni siseselt. VASTUSTAJA SEISUKOHT
2. Vastustaja vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta selle rahuldamata. Vastustaja otsustused 125 raudteeveeremi-konteinerplatvormi ostmisel on käsitletavad tsiviilõiguslike tahteavaldustena ostu-müügitehingu tegemiseks, millega ei otsustata avalik-õiguslikke küsimusi. Antud juhul on 125 raudteeveeremi-konteinerplatvormi ostmiseks sõlminud ostumüügilepingu vastustaja ainuisikuliselt, mitte koos oma „üksustega”. Seega ei puutu käesoleva asja lahendamisel asjasse vastustaja tütaräriühingute (AS EVR Infra ja AS EVR Cargo) staatus hankijana

§ 10tähenduses, sest tegemist on eraldiseisvate äriühingutega.

1. Kaebaja ei ole selgitanud, milles seisneb tema põhjendatud huvi vastustaja tegevuse õigusvastasuse tuvastamiseks. Põhjendatud huvi selgitamata jätmisel ei ole täidetud tuvastamiskaebuse kaebeõiguse piirang, mistõttu kaebus tuleb selles osas jätta HKMS § 121 lg 2 p 1 ja § 151 lg 2 p 1 alusel läbi vaatamata. Üheks võimalikuks tuvastamiskaebuse põhjendatud huvi näiteks võib olla hilisem kahju hüvitamise nõude esitamine. Järjekindla kohtupraktika kohaselt võib tuvastamiskaebuse põhjendatud huvina hilisema hüvitamiskaebuse esitamine olla aktsepteeritav üksnes tingimusel, et hilisem hüvitamiskaebus ei oleks ilmselgelt perspektiivitu. Praegusel juhul tuleb aga võimalikku hilisemat kahju hüvitamise kaebust pidada ilmselgelt perspektiivituks, sest kaebaja on vastava taotluse esitamise tähtaja mööda lasknud ega ole esitanud mingeid väiteid ega andmeid taotluse esitamisega viivitamise mõjuvate põhjuste kohta. Käesolevas haldusasjas on vaidlusalune ostu-müügileping sõlmitud 15.10.
2. Vaidlusaluse menetluse läbiviimise ajal kehtinud ja praegugi kehtiv

§ 121

lg 5 nägi sõnaselgelt ette, et kahju hüvitamise taotluse võib riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) esitada ühe aasta jooksul hankelepingu sõlmimisest arvates (milline tähtpäev möödus 15.10.2010, kui eeldada, et tegemist oli hankelepinguga). Kaebaja ei ole kahju hüvitamise nõuet aga kuni praeguseni esitanud. 28. Pikemad tähtajad ja täiendavad võimalused kahju hüvitamise nõudega haldusorgani või otse halduskohtu poole pöördumiseks nähti küll ette 01.02.2012 jõustunud

§ 129

lg-ga 1, mis lubab kahju hüvitamise taotluse lisaks VAKO-le eespool kirjeldatud korras esitada ka otse haldusorganile või halduskohtule riigivastutuse seaduses (edaspidi RVS) või HKMS-s sätestatud korras. Nii RVS § 17 lg 3 kui ka HKMS § 46 lg 4 näevad ette kolmeaastase tähtaja kahju hüvitamise nõude esitamiseks arvates kahjust ja selle põhjustanud isikust teadasaamisest. Uus regulatsioon ei ole aga kaebaja jaoks tagasiulatuvalt kohaldatav, sest antud juhul on

muudatuse jõustumise ajaks kahju hüvitamise taotluse tähtaeg senise seaduse kohaselt juba möödunud. Olukorras, kus isik on varem kehtinud seaduses sätestatud menetlustähtaja mööda lasknud ja seeläbi oma nõudeõiguse minetanud, ei saa uue regulatsiooni kehtestamine tema õigustele enam tagantjärele mõju avaldada (Tallinna Ringkonnakohtu 16.02.2012 otsus haldusasjas nr 3-10-3337, p 14.). Oluline on siinjuures nii õigusrahu ja õiguspärase ootuse tagamine kui ka väidetava hankemenetluse kiiruse eesmärgi 7 järgimine. Lisaks on seadusandja

§ 129

lg 1 muutmisel

eelnõu menetlemisel märkinud, et sätte eesmärk on koondada kõik riigihangete alased vaidlused (sh kahju hüvitamise nõuded) esmase instantsina läbivaatamiseks riigihangete vaidlustuskomisjoni ning alles seejärel võimaldada vastava nõude esitamist halduskohtumenetluse korras (vt Riigihangete seaduse eelnõu 816 SE, Riigikogu majanduskomisjoni 14.11.2006 istungi protokoll nr 58, p 1, muudatusettepanekute nr 97, 107 ja 127 selgitused. http://www.riigikogu.ee/?page=eelnou2&op=ems&eid=816&assembly=10&u=2012033015 4818.). Otse halduskohtusse pöördumist lubav tõlgendus oleks seega vastuolus ka hankemenetluse spetsiifikaga ning eiraks eespool kirjeldatud seadusandja tahet. 29. Vastustaja leiab, et viited võrgustikusektori direktiivile on asjassepuutumatud, sest direktiivi Eesti õigusesse ülevõtmiseks on kehtestatud

, mistõttu on asjakohatud kaebuse esitaja püüded direktiivi otsekohaldamiseks ning teisalt ei nähtu kaebuse esitaja poolt viidatud direktiivi lisast IV ühtegi viidet vastustajale. 30.

§ 10

lg 3 koostoimes

§-des 83 – 89 sätestatuga näeb ette tingimused, mille täitmise korral on mingi isik käsitletav võrgustikusektori hankijana. Isik on käsitletav hankijana juhul, kui ta tegutseb

§-des 83 – 89 nimetatud valdkonnas ning kui sellisele isikule on antud eri- või ainuõigus tegutseda

§-des 83 – 89 nimetatud valdkonnas või kui selline äriühing on mõne hankija valitseva mõju all. Eeltoodust nähtub, et võrgustikusektori hankijana saab olla käsitletav üksnes isik, kes tegutseb

§-des 83–89 nimetatud valdkonnas. Kuna antud juhul on esitatud kaebus vastustaja tegevuse peale 125 raudteeveeremi-konteinerplatvormi ostmisel, tuleb hinnata

§-s 86 sätestatut.

§ 86

lg 1 kohaselt on transporditeenusega seotud valdkondades tegutsemine

-i tähenduses võrgustike käitamine või avalikkusele transporditeenuse pakkumine rongiga. Seega saaks vastustajat hankijana käsitleda ainult juhul, kui vastustaja käitaks võrgustikku või pakuks rongiga avalikkusele transporditeenust. Vastustaja aga sellistes tegevusvaldkondades ei tegutse. 31. Jagunemise tulemusena muutus vastustaja üksnes nn haldusfunktsioone täitvaks äriühinguks, mis osutab tütaräriühingutele erinevaid tugiteenuseid (nt finantsteenus, ITteenus, välissuhete korraldamine jms). Vastustajal puudub võrgustike käitamiseks vajalik infrastruktuur, samuti ei osuta vastustaja veoteenust (ka mitte reisijatevedu). Seega ei tegutse vastustaja transporditeenustega seotud valdkonnas

§ 83

tähenduses ning ei ole vastustaja käsitletav hankijana

§ 10lg 3 mõttes.

32. Kuna vastustaja puhul ei ole tegemist hankijaga

-i mõttes, ei ole ta riigihankekohustuslane. Vastustaja on tavaline eraõiguslik juriidiline isik, kes ei ole kohustatud ostu-müügilepingute sõlmimiseks korraldama riigihankeid ning vaidlusaluse ostumüügilepingu puhul on tegemist tavapärase tsiviilõigusliku ostu-müügilepinguga võlaõigusseaduse (edaspidi VÕS) § 208 jj mõttes. Asjaolu, et vastustaja otsustas eraõigusliku juriidilise isikuna enne suuremahulise lepingu sõlmimist küsida pakkumisi erinevatelt äriühingutelt, ei muuda vastustajat hankijaks

§ 10

lg 3 tähenduses, pakkumiste küsimise protsessi riigihankeks ega sõlmitud ostu-müügilepingut hankelepinguks.

1. Vastustaja ei ole käsitletav haldusorganina haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 8 tähenduses, mistõttu ei saa tema poolt tehtud otsuseid ega tema tegevust käsitleda haldusorgani tegevusena haldusakti andmisel, toimingu sooritamisel või halduslepingu sõlmimisel (HMS § 2 lg 1).
2. Kaebuse esitaja viited sõlmitud lepingu tühisusele tulenevalt riigihangete valdkonnas vastu võetud direktiivi 66/2007 regulatsioonist on asjassepuutumatud. Tegemist on riigihangete valdkonnas kehtiva nn uue õiguskaitsedirektiiviga, mis ei ole Eesti õigusesse veel üle võetud 8 (ülevõtmise tähtajaks on 20.
3. 2009). Kehtiv

ei näe ette sõlmitud hankelepingu tühistamise võimalust, samuti on üksikud hankelepingute tühisuse alused väga selgelt

-s sätestatud, kuid antud asjas sellise juhtumiga tegemist ei ole.

1. Asjaolu, et vastustaja ei ole direktiivi nimekirjast kustutatud, ei ole piisav, et lugeda vastustaja automaatselt hankijaks. Direktiivis toodud nimekirja tuleb vaadelda koosmõjus teiste esitatud tõendite ja asjaoludega. Vastustaja jagunemine viidi lõpule pärast kaebuse esitaja poolt viidatud direktiivi lisasse IV muudatuste tegemist ning direktiivi lisas IV toodud informatsioon ei võta arvesse vastustaja jagunemist. Esiteks sisaldab lisa IV sisaldab muudatusi, mis on sisse viidud seisuga detsember
2. Täpsemalt seisab direktiivi lisa IV ees märge „M7”, mis sama dokumendi lk-l 1 esitatud nn legendi kohaselt tähistab muudatusi, mis on sisse viidud Komisjoni otsusega 2008/963/EÜ, 9.12.2008, ning avaldatud Euroopa Liidu Teatajas nr L 349, 24.
4. Äriregistris avaldatud andmete kohaselt on vastustaja jagunemine aga lõpule viidud jagunemiskande kinnitamisega ja tegemisega äriregistris 14.01.
5. Seega viidi vastustaja jagunemine lõpule pärast kaebuse esitaja poolt viidatud direktiivi lisasse IV muudatuste tegemist ning direktiivi lisas IV toodud informatsioon ei võta arvesse vastustaja jagunemist. Eelnevast tulenevalt on vastustaja seisukohal, et kaebuse esitaja viited direktiivi lisale IV ei ole antud juhul kohased asumaks seisukohale, et vastustaja on hankija

§ 10mõttes ja pidanuks seega 125 vaguni ostmiseks korraldama riigihanke.

1. Olukorras, kus vastustaja jagunemise tulemusena on tegelikkuses reaalne infrastruktuur ja selle haldamine antud üle AS-ile EVR Infra ning veoteenuse osutamine AS-ile EVR Cargo, ei saa asuda põhikirjale tuginedes seisukohale, et vastustaja siiski osutab veoteenust ning käitab võrgustikku. Riigihankekohustuslase staatuse tekkimiseks on oluline see, kas vastustajal reaalselt on olemas infrastruktuur ja vahendid veoteenuse osutamiseks, mitte põhikirjas esitatud tegevusalade loetelu. Vastustaja on halduskohtule esitanud notariaalse jagunemiskava, millest nähtub, et infrastruktuur ja vahendid veoteenuse osutamiseks on vastustaja omandist läinud üle tema tütaräriühingute omandisse. Seega ei ole vastustajal tegelikkuses enam käitamiseks võrgustikku ega vahendeid veoteenuse osutamiseks. Kaebuse esitaja viited sellele, et vastustaja on tegev raudteeohutuse tagamisel, mis on avalikes huvides ja ei oma ärilist eesmärki, on asjassepuutumatud.
2. Vastustaja märgib täiendavalt, et kaebuse esitaja viited vastustaja poolt hetkel kehtiva

-i kehtivusajal korraldatud riigihangetele on antud juhul asjassepuutumatud, sest on korraldatud enne vastustaja jagunemist. Ebaõige ja kohut eksitav on kaebuse esitaja väide, et tema poolt loetletud riigihangetest on mitmed korraldatud pärast vastustaja jagunemist. Kõik loetletud riigihanked on alustatud enne vastustaja jagunemise lõpuleviimist. Erandiks on üksnes loetelus viimasena toodud riigihange viitenumbriga 110532, mille alustamise kohta avaldas riigihangete register teate üks päev pärast vastustaja jagunemist kinnitava kande tegemist äriregistrisse 14.01.2009, millega jõudis lõpule vastustaja jagunemise protsess. Asjaolu, et riigihangete registris avaldati hanketeade üks päev pärast jagunemisprotsessi lõpulejõudmist, ei anna alust asuda seisukohale, et vastustaja käsitleb end hankijana

§ 10tähenduses ka pärast jagunemist.

Eelviidatud riigihanke korraldamine oli planeeritud (s.t eelarves kinnitatud) ja riigihanke läbiviimiseks vajalikud hankedokumendid koostatud enne jagunemiskande kinnitamist äriregistris 14.01.

1. Kuna riigihanke korraldamine oli vajalik jagunemiseelse AS ER tegevuse järjepidevuse tagamiseks ning ei olnud võimalik kindlalt ette näha, millal täpselt äriregister jagunemisprotsessi lõpetava kande äriregistrisse teeb, viis vastava riigihanke läbi vastustaja.
2. Vastustaja märgib, et

§ 10

lg 3 p-s 1 kasutatud väljendit „eri- või ainuõigus tegutseda

§-des 83 – 89 nimetatud valdkondades” sisustatakse analoogiliselt KonkS § 14 lg-s 1 sätestatule. Rahandusministeeriumi 2007 koostatud riigihangete juhises märgitakse, et eri- või 9 ainuõigus nendes valdkondades tähendab asjaomase pädeva asutuse volitust, seadusest või haldusaktist tulenevat õigust, mille tulemusel mingi konkreetne tegevus kõnealustes valdkondades reserveeritakse ühele või mitmele isikule ja seetõttu on teiste ettevõtjate turulepääs ja tegutsemine selle valdkonnas piiratud. Vastustaja rõhutab, et tal ei ole sellist eriega ainuõigust

§ 10lg 3 p 1 tähenduses, mistõttu vastustaja ei ole käsitletav hankijana.

Isegi juhul, kui vastustajal selline eri- või ainuõigus oleks, ei ole vastustaja

§ 10

lg 3 mõttes käsitletav hankijana, sest ta ei tegutse

§-s 86 sätestatud transporditeenusega seotud valdkonnas. Vastustajal ei käita võrgustikku ega osuta avalikkusele rongiga transporditeenust (

§ 86lg 1).

39. Rongitransporditeenuste valdkonnas tegutsemiseks peab isik olema käsitletav raudteeettevõtjana raudteeseaduse (edaspidi RdtS) § 2 tähenduses, mis sätestab, et raudtee-ettevõtja käesoleva seaduse tähenduses on äriregistrisse kantud füüsilisest isikust ettevõtja või äriühing, kelle tegevuseks on raudteeveoteenuse osutamine või raudteeinfrastruktuuri majandamine. Nii raudteeveoteenuse osutamiseks kui raudteeinfrastruktuuri majandamiseks jt tegevusteks peab RdtS § 10 lg-te 1-5 kohaselt olema isikul kehtiv Konkurentsiameti poolt väljastatav tegevusluba. Arutatavas asjas on, arvestades

§ 83lg-s 1 esitatud võrgustikuettevõtja mõiste sisustamise kriteeriumeid, asjakohased seega: Rdt

S § 10 lg 1 – mis näeb ette eraldi tegevusloa olemasolu nõude raudteeinfrastruktuuri majandamiseks; RdtS § 10 lg 2 – mis näeb ette eraldi tegevusloa olemasolu nõude raudtee reisijateveoteenuse osutamiseks; RdtS § 10 lg 3 – mis näeb ette eraldi tegevusloa olemasolu raudtee kaubaveoteenuse osutamiseks. Nimetatud tegevuslube omamata ei ole lubatud raudteeinfrastruktuuri majandada, raudtee reisijateveoteenust ega raudtee kaubaveoteenust osutada, mistõttu ei saa sellisel juhul olla tegemist raudtee-ettevõtjaga RdtS § 2 ja

§ 86lg 1 tähenduses.

Kõik vastustajale väljastatud eelnimetatud tegevusload on käesolevaks ajahetkeks kehtetuks tunnistatud. 40. Veelgi enam, RdtS § 20 lõike 1 kohaselt peab avaliku raudtee majandamiseks või raudteeveoteenuse osutamiseks olema raudtee-ettevõtjal peale kehtivate tegevuslubade ka kehtiv Tehnilise Järelevalve Ameti poolt väljastatav ohutustunnistus. Vastasel juhul ei ole lubatud avalikku raudteed majandada ega raudteeveoteenust osutada ning isik ei ole käsitletav RdtS § 2 mõttes raudtee-ettevõtjana (samuti seega ka

§ 86lõike 1 tähenduses).

Tehnilise Järelevalve Amet on käesolevaks ajahetkeks tunnistanud kehtetuks kõik vastustajale väljastatud ohutustunnistused. 41. Vastustaja lisab, et hanketeadete avaldamise aeg ei mõjuta vastustaja staatust riigihangete seaduse mõttes. Uue

kehtivusaeg ei oma käesolevas asjas tähtsust ning vaidluse esemeks on küsimus, kas vastustaja on peale jagunemist jätkuvalt käsitletav hankijana. Samuti ei saa hanketeadete avaldamise aeg mõjutada vastustaja staatust

mõttes. Dokumendid hilisemate hangete kohta on varasemate riigihangete aruanded, hankelepingu sõlmimise teated või 15.01.2009 alustatud riigihanke dokumendid. Vastustaja, kes oli küll minetanud jagunemisega hankemenetluse läbiviimise kohustuse, ei saanud jätta hankemenetlusi lõpuni viimata ega hankemenetlusi edasiseks menetlemiseks ka üle anda.

ei näe ette riigihanke üleandmise võimalust, seega tuli vastustajal pooleliolevad riigihanked lõpuni viia, sh sõlmida hankelepingud ning teostada kõik teised, käimasolevate hangetega seotud toimingud.

1. Riigihankekohustuslase staatuse tekkimiseks on oluline see, kas vastustajal reaalselt on olemas infrastruktuur ja vahendid veoteenuse osutamiseks, mitte põhikirjas esitatud tegevusalade loetelu. Vastustaja poolt esitatud notariaalsest jagunemiskavast nähtub, et infrastruktuur ja vahendid veoteenuse osutamiseks on vastustaja omandist läinud üle tema tütaräriühingute omandisse. Seega ei ole vastustajal tegelikkuses enam käitamiseks võrgustikku ega vahendeid veoteenuse osutamiseks. 10
2. Vastustaja leiab, et ta ei ole hankijaks

§ 10

lg 3 alusel, sest ta ei tegutse

§ 86tähenduses transporditeenusega seotud valdkonnas.

Vastustaja ei käita võrgustikku ega osuta avalikkusele rongiga transporditeenust (

§ 86lg 1). Rongitransporditeenuste valdkonnas tegutsemiseks peab isik olema raudtee-ettevõtja raudteeseaduse (edaspidi Rdt

S) § 2 tähenduses, mis sätestab, et raudtee-ettevõtja käesoleva seaduse tähenduses on äriregistrisse kantud füüsilisest isikust ettevõtja või äriühing, kelle tegevuseks on raudteeveoteenuse osutamine või raudteeinfrastruktuuri majandamine. Nii raudteeveoteenuse osutamiseks kui ka raudteeinfrastruktuuri majandamiseks jmt tegevusteks peab RdtS § 10 lg-te 1-5 kohaselt isikul olema kehtiv Konkurentsiameti poolt väljastatav tegevusluba. 44. Vastustaja on esitanud kohtule ka täiendavaid tõendeid, millest nähtub, et seoses vastustaja jagunemisega on jagunemise tulemusena asutatud tütaräriühingutele üle läinud nii raudtee-infrastruktuur kui ka raudtee-veoteenuse osutamise ülesanded. Arvestades kõike eeltoodut ei ole vastustaja käsitletav raudtee-ettevõtjana RdtS § 2 ja seega ka

§ 86

lg 1 tähenduses, sest vastustajal on keelatud tegutseda raudtee infrastruktuuri majandaja (võrgustiku käitaja) ja raudteekaubaveo teenuse osutajana, sest tal puuduvad selleks nõutavad tegevusload ja ohutustunnistused. Samuti on vastustaja jagunemise tulemusena andnud AS-le EVR Infra üle infrastruktuuri majandamiseks vajaliku vara ning AS-le EVR Cargo raudteekaubaveo teostamiseks vajaliku vara. Seega ei saa vastustajat käsitleda hankijana

§ 10lg 3 tähenduses.

45. Vastustaja peab vajalikuks rõhutada, et asjassepuutumatud on kaebuse esitaja selgitused ja viited erinevatele allikatele sisustamaks mõistet „transporditeenus“.

§ 86

lg 1 kohaselt ei ole võrgustikusektori hankijana käsitletav mitte ettevõtja, kes osutab „transporditeenust“, vaid isik, kes tegutseb „transporditeenustega seotud valdkondades“, kusjuures nende seotud valdkondadena on piiritletud kahte tüüpi tegevus: a) võrgustike käitamine; ja b) avalikkusele transporditeenuse pakkumine rongiga. Seejuures määratleb

86 lg 2 tingimused, mille korral saab

§ 86lg 1 tähenduses üldse rääkida võrgustiku olemasolust.

Erinevalt kaebuse esitaja käsitlusest ei võimalda

§ 86

lg 2 sisustada laiendavalt

§ 86

lg-s 1 sätestatud väljendit „tegutsemine transporditeenustega seotud valdkonnas“ selliselt, et laiendatakse marginaalsete kõrvaltegevuste (nt tingimuste kehtestamise funktsiooni abil) kaudu seotud valdkondade loetelu, vaid

§ 86

lg 2 sätestab tingimused, millal üldse on võimalik rääkida käitatavast võrgustikust. 46. Vastustaja on seisukohal, et kaebuse esitaja ja Riigikohus on ebaõigesti samastanud iseseisvate eraõiguslike juriidiliste isikute tegevuse, tuletades vastustaja hankekohustuslikkuse tema tütaräriühingute tegevusest. Esiteks märgib vastustaja, et tütaräriühingute tegevuse iseloom ei saa tuua kaasa vastustaja riigihankekohustuslaseks muutumist.

ei tunne sellist instituuti, mille kohaselt oleks hankijana käsitletav konsolideerimisgrupp või kontsern. Oluline on iga konsolideerimisgruppi või kontserni kuuluva äriühingu individuaalne seisund otsustamaks, kas isik vastab hankija tunnustele või mitte. Isegi juhul, kui ostetud 125 raudteeveeremi-konteinerplatvormi tsiviilõigusliku rendilepingu sõlmimine vastustaja ja tema tütaräriühingu(te) vahel oleks kuidagi käsitletav üldse transporditeenuse osutamisega (millega vastustaja ei nõustu), siis Riigikohtu põhjendustest lähtuvalt oleks tegemist transporditeenuse osutamisega tütaräriühingutele, mitte avalikkusele. Teiseks ei muuda vastustaja tehtud ostutehing mingil moel

-st vastustaja tütaräriühingutele, kes on käsitletavad võrgustikuhankijatena, tulenevat kohustust järgida

-st tulenevaid rangeid nõudeid lepingute sõlmimisel, sh lepingute sõlmimisel vastustajaga.

1. Kõik tegevused, mis on vähegi käsitletavad tegutsemisena avalikes huvides, on eraldatud vastustajast ning antud üle AS-le EVR Infra ja AS-le EVR Cargo. Vastustajale on jäänud üksnes administratiivne grupi valdustegevus. Mitte ühtegi nendest üldhuvidest kantud 11 tegevustest, mida on oma määruses toonud välja Riigikohus või millele viitab kaebuse esitaja, vastustaja ei tee, vaid neid funktsioone täidavad tütaräriühingud. Euroopa Liidu õigusest tuleneva kohustusliku õigusliku, organisatsioonilise ja funktsionaalse eraldamise tõttu ei ole võimalik tütaräriühingute eesmärke ja ülesandeid samastada vastustaja tegevusega ega vastupidi. Vastustaja kehtiva põhikirja p 2.1 kohaselt on vastustaja tegevuseks grupi valdustegevus ja p 2.2 kohaselt on vastustaja ainueesmärgiks tulu saamine. Sellises olukorras on tervikuna põhjendamatu asuda seisukohale, et vastustaja tegevus on kantud avalikest huvidest. Vastustaja reaalne tegevus ei anna mingil moel alust asuda seisukohale, et vastustaja täitab vähemalt kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu. Ajas oluliselt muutunud õigusliku ja faktilise olukorra tõttu on muutunud ka vastustaja funktsioon võrreldes ajaga, mil vastustaja
2. a riigiettevõttena moodustati ja
3. a aktsiaseltsina asutati. 48.

§ 10

lg 1 p 6 koostoimes

§ 10

lg-ga 2 sätestavad tingimused, mis peavad olema täidetud, et eraõiguslikku juriidilist isikut oleks võimalik käsitleda hankijana

-i tähenduses. Seejuures peavad

§ 10lg 2 p-des 1-2 esitatud eeldused olema täidetud kumulatiivselt.

Vastustaja rõhutab, et antud juhul ei ole täidetud

§ 10

lg-s 2 sätestatud eeltingimused, mistõttu ei ole vastustaja käsitletav ka nimetatud sätte alusel hankijana.

10 lg 2 p 1 kohaselt peab vaieldamatult olema täidetud lisaks p-s 2 sätestatule nõue, et eraõiguslik juriidiline isik on asutatud eesmärgiga täita või täidab põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu. 49. Lisaks eeltoodule on vastustaja seisukohal, et

§ 10

lg 1 p 6 ja lg 2 tähenduses ei ole käsitletav avalikes huvides tegutsemisena asjaolu, et vastustaja tegevus on suunatud võimalikult suure tulu teenimisele, millest muu hulgas läbi osaluse eraõiguslikus juriidilises isikus saab dividendide kujul kasu ka Eesti Vabariik. Vastustaja tegevus oleks samamoodi suunatud tegevusest saadava tulu maksimeerimisele, kui vastustaja aktsionäriks oleks 100% eraõiguslikud isikud. 50. Kaebuse esitaja viited alates

§ 69lg-tele 11-12 (jõustusid 1.

juulil 2010. a, s.t pärast kaebuse esitamist) ja n-ö õiguskaitsedirektiivi 2007/66/EÜ regulatsioonile on antud olukorras asjassepuutumatud ja ebaõiged. Ei 1.07.2010 jõustunud

-i muudatused ega ka õiguskaitsedirektiiv 2007/66/EÜ näe ette võimalust hankija otsuste vaidlustamiseks pärast hankelepingu sõlmimist. Sarnaselt varemkehtinud regulatsiooniga on juhul, kui hankeleping on sõlmitud, võimalik isikul esitada kahju hüvitamise taotlus (

§ 117lg 3).

Uue regulatsiooniga lisandusid piiratud alused sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamise taotluse esitamiseks. Hankelepingu sõlmimise järgselt hankija otsuste tühistamist või tühisuse tuvastamist aga ette nähtud ei ole. 51. Vastustaja lisab, et halduskohtul puudub pädevus kohtuotsuse resolutsioonis eraõigusliku lepingu tühisuse tuvastamiseks. Kohtuasjas 3-3-1-15-01 sõnastatud üldreeglist, mille kohaselt on ei saa halduskohus tuvastada kohtuotsuse resolutsioonis õigusvastase haldusaktiga vahetult seotud tsiviilõigusliku lepingu tühisust, saavad erandid tulla kõne alla üksnes äärmiselt erandlikel põhjendatud juhtudel. Antud juhul selliseid äärmiselt erandlikke asjaolusid ei esine. Nii Riigikohtu otsuses kohtuasjas nr 3-3-1-66-10 kui ka selles viidatud Euroopa Kohtu lahendites käsitletud kaasuste puhul on tegemist juhtumitega, mil avaliku võimu volitustega isik sõlmis teenuste kontsessioonilepingu kolmanda isikuga, andes kolmanda isiku kasutusse avalikud ressursid sedavõrd pikaajalise tähtajaga, mis moonutab turukonkurentsi ja annab kolmandale isikule avalike ressursside pikaajalise kasutamise tõttu konkurentsieelise. Veelgi enam, viidatud Euroopa Kohtu lahendid ei räägi selgesõnaliselt otselepingu sõlmimise vältimatu õigusliku tagajärjena sõlmitud kontsessioonilepingute tühisusest. Antud juhul ei ole tegemist pikaajalise kehtivusajaga avalike ressursside kolmanda isiku kasutusse andmisega 12 kontsessioonilepingu sõlmimise tulemusena. Seega puudub alus ja vajadus asuda automaatselt tõlgendama Euroopa Liidu toimimise lepingust tulenevaid üldpõhimõtteid sarnaselt teenuste kontsessioonilepingute sõlmimise juhtumitega, vaid lähtuda tuleb nendest üldpõhimõtetest lähtuvalt vastu võetud riigihankedirektiivide eeskirjadest ja nende siseriiklikusse õigusesse ülevõtmisel kehtestatud

-i detailsest regulatsioonist asjade ostmisel. 52. Kaebuse esitaja ei ole ei toonud välja selget õigusnormi, millest tuleneks selge otselepingute sõlmimise keeld.

-s sellekohast keeldu otsesõnu sätestatud ei ole. Veelgi enam, ebaõige on kaebuse esitaja järeldus, et otselepingute sõlmimise keelu rikkumise eesmärgiks on tuua kaasa sõlmitud otselepingu tühisus.

sätestab üksnes äärmiselt erandlikud ja piiratud juhud, mil sõlmitud hankeleping on tühine – selline tagajärg on siis selgesõnaliselt

-s ka ette nähtud (nt

§ 69lg-d 1-11).

Antud juhul selliseid aluseid, mille kohaselt oleks sõlmitud ostu-müügileping tühine, ei eksisteeri. Samuti ei ole

-st tuletatava võimaliku otselepingute sõlmimise keelu mõtteks ja eesmärgiks tuua kaasa keelu rikkumise korral tehingu tühisus. Kaebuse esitaja ja ka Riigikohus on kohtuasjas nr 3-3-1-6610 sõlmitud lepingu tühisuse alusena tuginenud üldnormina TsÜS §-le 87. Seejuures on jäänud tähelepanuta

§ 4

lg-s 2 selgesõnaliselt sätestatud erinorm: „Hankelepingu võib hankija sõlmida üksnes käesolevas seaduses sätestatud tingimustel ja korras. Seaduses sätestatud nõuete järgimata jätmine ei mõjuta hankelepingu kehtivust, kui käesolevas seaduses [

] ei ole sätestatud teisiti.“. Kaebuse esitamise ajal kehtinud

-i redaktsioonis ei olnud sätestatud otselepingu sõlmimise tagajärjena hankelepingu kehtetust. Eeltoodust lähtuvalt on kaebuse esitaja ebaõigesti TsÜS §-le 87 tuginedes järeldanud, et

-st tuletatavat otselepingute sõlmimise keeldu rikkudes sõlmitud leping on tühine. 53. Vastustaja rõhutab, et ka riigihankedirektiivid (2004/17 ja 2004/18, õiguskaitsedirektiiv 2007/66/EÜ ega selle eelkäijad) ei näe samuti ette riigihanke regulatsiooni rikkumise puhul õigusliku tagajärjena sõlmitud lepingu vältimatut tühisust. Tagamaks õiguskindluse põhimõtte ja käibekiiruse põhimõtete realiseerumist on riigihankeõiguses detailselt reguleeritud juhtudel (nt asjade ostmine) võimalik üksnes kitsastel alustel taotleda sõlmitud lepingu tühisuse tuvastamist. Nii riigihankedirektiivide kui nende alusel kehtestatud

-i regulatsiooni peamine loogika seisnes enne 1.07.2010 selles, et pärast hankelepingu sõlmimist saab huvitatud isik esitada üksnes kahju hüvitamise nõude hankija vastu (vt

§ 117lg 3).

Pärast kaebuse esitamist käesolevas kohtuasjas, täpsemalt 1.07.2010, võeti Eesti õigusesse üle õiguskaitsedirektiiv 2007/66/EÜ, millega lisandusid täiendavad, kuid äärmiselt piiratud võimalused taotleda ka sõlmitud lepingu tühisuse tuvastamist. 54. Eeltoodud põhjustel puudub igasugune põhjus ja alus riigihankedirektiivide ja õiguskaitsedirektiivi 2007/66/EÜ otsekohaldamiseks antud asjas. Kaebuse esitaja leiab ekslikult, et riigihankedirektiividest ja õiguskaitsedirektiivist tulenevad talle

-is sätestatud võrreldes suuremad õigused ning ulatuslikumad õiguskaitsevahendid. Veelgi enam, vastustaja on seisukohal, et riigihankedirektiivid ja õiguskaitsedirektiiv 2007/66/EÜ ei ole otsekohaldatavad antud asja lahendamisel. Esiteks on nii riigihankedirektiivide kui ka õiguskaitsedirektiivi 2007/66/EÜ eeskirjad, mis on suunatud Euroopa Liidu liikmesriikidele, üle võetud Eesti õigusesse. Teiseks ei ole vastavate direktiivide eeskirjad nende otsekohaldamiseks piisavalt konkreetsed ja selged, nähes ette liikmesriikidele ulatusliku diskretsiooniõiguse erinevate lahendusvariantide vahel otsustamiseks. Nii näiteks on õiguskaitsedirektiivis 2007/66/EÜ sätestatud, et liikmesriikidel on õigus mh otsustada, kas kehtestada teatud riigihankeõiguse normide rikkumise puhuks õigusliku tagajärjena üksnes sõlmitud lepingute edasiulatuv tühisus või ka tagasiulatuv tühisus. KOLMANDA ISIKU SEISUKOHT 13

1. Kolmas isik vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta selle rahuldamata. Kaebaja kogu kaebus põhineb eeldusel, et AS Eesti Raudtee oli vaidlusaluste raudteeveeremitekonteinerplatvormide ostmisel hankija. AS Holber Trade nõustub vastutaja poolt käesoleva menetluse raames esitatud vastuväidetega, et vastustaja näol ei olnud tegemist hankijaga. Seetõttu ei pea AS Holber Trade vajalikuks kõiki neid vastustaja poolt esitatud seisukohti ja vastuväited uuesti esitada.
2. Küll aga peab AS Holber Trade vajalikuks rõhutada, et ebaõige on ning seadusel ei põhine Riigikohtu poolt 15.11.2010 määruse nr 3-3-1-57-10 p-s 18 toodud seisukoht, et vastustaja hankijaks olemist ei saa välistada, kui ta ostis konteinerplatvormid tütaräriühingutele avalikuks transporditeenuse pakkumiseks

§ 86mõttes.

Nimetatud Riigikohtu seisukoht ei põhine

-l, kuna

näeb ette selged juhud, millal on isiku näol tegemist hankijaga (

§ 10

) ega sea hankijaks olemist sõltuvusse sellest, kelle kasutusse asjad ostnud isik asjad hiljem annab. Riigikohtu eelpool toodud seisukoht läheb vastuollu kogu

-i senise mõtte ja regulatsiooniga. Konteinerplatvorme on oma majandustegevuses kasutanud AS EVR Cargo, aga mitte vastustaja. Samas on vastustaja ka ise tunnistanud, et ta ei saa AS-le EVR Cargo konteinerplatvorme üle anda ilma hanketa (vt selles osas mh Riigikohtu lahendi 3-3-1-57-10 p 7.3), s.t. vastustaja on ka ise tunnistanud, et AS EVR Cargo on hankija

-i § 10 tähenduses. Seejuures on

-s olemas kehtiv ja loogiline süsteem, mis kohaldub ka käesoleval juhul: kuna vastustaja ei olnud hankija, siis ei pidanud ta konteinerplatvormide ostmiseks korraldama hanget ning kui AS EVR Cargo need enda kasutusse soovis võtta, siis pidi AS EVR Cargo selleks

-i kohaselt ka riigihanke korraldama (kus saab osaleda ka kaebaja ehk ka kaebaja õigused oleks sellega kaitstud). Käesoleval juhul aga tuleneb Riigikohtu määruses p-s 18 toodud seisukohast sisuliselt, et hankijaks muutub justkui ka isik, kes ostab endale asjad ja annab need hiljem kasutamiseks üle isikule, kes on hankijaks

-i § 10 mõttes. Sellega muutuks aga kardinaalselt hankija tähendus

alusel, sest hankijaks muutuksid sisuliselt kõik isikud (kes tegelikult

§ 10

mõttes ei ole hankijad), kes ostavad asju ja annavad need hiljem üle hankijale

-i § 10 mõttes. 57. Seega muudaks nimetatud Riigikohtu seisukoha järgimine kogu kehtivat

-i mõtet ja süsteemi, mis aga kindlasti ei saanud olla Riigikohtu mõte antud määruse tegemisel, sh ei ole oma lahendis sellisele soovile viidanud ka Riigikohus. Seejuures muudaks vastava seisukoha järgimine kogu

-i süsteemi ebaselgeks, sest enam ei oleks selge, sh asjade müüjatele, kes on

-i § 10 kohaselt hankija, kuna hankijaks olemine sõltuks sellest, mida ostja ostetud asjadega edasi teeb. Selle tagajärjel puuduks edaspidi igasugune õiguskindlus, sh ei teaks müüjad enam, kas asjade müümisel oleks pidanud ostja korraldama hanke või mitte ehk kas asjade müümisel on järgitud kõiki seaduse nõudeid või mitte. Lisaks tõusetuks nimetatud Riigikohtu seisukoha järgimisest mitmeid küsimusi, millele ei tule Riigikohtu määrusest vastuseid, kuid mis näitavad ilmekalt, et Riigikohtu seisukoha järgimine muudaks kogu senise

-i süsteemi ebaselgeks, kontrollimatuks ning eesmärgipäratuks: - kas isik, kes tegelikult ei ole

§ 10

mõttes hankija, muutub hankijaks nii juhul, kui ta annab ostetud asjad hankijale (

§ 10

mõttes) üle hankemenetluse raames või ainult juhul, kui ta annab asjad hankijale üle ilma hankemenetlust korraldamata; - kas isik, kes tegelikult ei ole

§ 10

mõttes hankija, muutub hankijaks sõltumata sellest, millal antakse need asjad üle hankijale

§ 10

mõttes või on mingi kindel periood, mille jooksul peavad asjad hankijale üle antud olema, et saaks lugeda isiku, kes seaduse kohaselt ei ole hankija, ka hankijaks; - kas isik, kes tegelikult ei ole

§ 10

mõttes hankija, muutub hankijaks ainult siis, kui ta annab ostetud asjad kasutusse oma tütarettevõttele (kas peab olema 100% tütar) või ka siis, kui ta annab asjad üle mis tahes kolmandale isikule (kes on hankija

§ 10mõttes).

14 Eeltoodust tuleneb üheselt, et vastustaja ei ole hankija, sh ei sõltu ega saa sõltuda tema hankijaks olemine sellest, kuidas või kelle kasutusse ta ostetud konteinerplatvormid andis, mistõttu on kogu kaebaja kaebus põhjendamatu ja tuleb jätta rahuldamata. 58. Kuigi AS Holber Trade on seisukohal, et vastustaja ei ole hankija ning kaebaja kaebus tuleb jätta rahuldamata sel alusel, siis isegi kui leida, et vastustaja on hankija, ei saaks AS Holber Trade ja vastustaja vahel sõlmitud tsiviilõiguslik leping olla tühine. Kuigi Tallinna Ringkonnakohus on oma 19.10.2011 määruses käesolevas asjas leidnud, et teatud juhtudel, kui on rikutud

-i ja Euroopa Ühenduse aluspõhimõtteid, võib halduskohus tuvastada tsiviilõigusliku lepingu tühisuse, siis tuleb arvestada, et Tallinna Ringkonnakohus tugines oma sellises seisukohas Riigikohtu lahendile 3-3-1-66-10. Nimetatud lahendis toodud asjaolud, aga erinevad täielikult käesoleva haldusasja asjaoludest. Haldusasjas nr 3-3-1-66-10 oli tsiviilõiguslikuks lepinguks tulevikku suunatud kestvusleping, kus isiklik kasutusõigus pidi jõustuma alles kaks aastat peale Riigikohtu lahendi tegemist, s.o. 08.12.2013 ning leping oli sõlmitud 49 aastaks (vt Riigikohtu lahendi p 9). Riigikohus ongi sellest tulenevalt lahendi p-s 18 sedastanud, et „seega, arvestades asutamislepingu art-d 43 ja 49 ja Euroopa Kohtu seisukohti, on

§ 17

lg-ga 4 koostoimes

§-ga 3 keelatud sõlmida otselepinguid 49 aastaks. Halduskolleegiumi hinnangul on sellise keelu mõtteks tuua kaasa keelu rikkumisega sõlmitud vaidlustatud lepingu tühisus“. Seega oli kõige olulisemaks põhjuseks, miks Riigikohus aktsepteeris nimetatud lahendis tsiviilõigusliku lepingu tühisuse tuvastamise pädevust halduskohtul, see et vastav leping oli tulevikku suunatud kestvusleping ehk leping oli veel täitmata ning leping oli sõlmitud äärmiselt pikaks ajaks. Seejuures rõhutaski Riigikohus sama lahendi p-s 19 ühes oma varasemas lahendis nr 3-2-1-100-08 välja toodud seisukohta, et „kohtuotsuse resolutsioonis haldusaktiga seotud tsiviilõigusliku tehingu tühisust halduskohus üldjuhul siiski tuvastada ei tohi, erandiks on olukord, kus seadus sellise võimaluse otseselt ette näeb“. Kusjuures lahendis nr 3-2-1-100-08 oli sarnaselt käesolevale asjale tegemist just nimelt müügilepinguga ning selles lahendis Riigikohus leidiski, et üldjuhul tsiviilõigusliku tehingu tühisust halduskohus tuvastada ei saa. Lisaks eeltoodule selgitas Riigikohus lahendi nr 3-3- 1-66-10 p-s 19 tsiviilõigusliku lepingu tühisuse tuvastamist sellega, et „käesolev kontsessioonisuhe ei oma ainuüksi tsiviilõiguslikku iseloomu, kuna avalik võim annab isiku kasutusse avalikku ressurssi sageli pikaks ajaks, mille eest võib teenuse pakkuja kolmandatelt isikutel küsida tasu. Seega omab selline lepinguline suhe mõju nii konkurentsile kui ka kolmandatele isikutele“. Käesoleval juhul on vastustaja ja kolmanda isiku vahel sõlmitud müügileping, mis on juba ca 2 aastat tagasi täidetud, tegemist ei ole tulevikus jõustuva lepinguga ega pikaaegse kestvuslepinguga, samuti ei mõjuta see leping konkurentsi ja kolmandaid isikuid selliselt nagu mõjutas haldusasjas nr 3-3-1-66-10 kõne all olnud kontsessioonileping. Seega on käesoleva asja raames tegemist hoopis teistsuguse lepinguga, mis ei saa mingil juhul olla tühine, kuna seaduses puuduvad sellised tühisuse alused.

1. Siinkohal tuleb lisaks tähele panna, et AS Holber Trade sõlmis vastustajaga lepingu heauskselt ning AS Holber Trade ei teadnud ega pidanudki teadma, et võiksid esineda mingisugused väidetavad alused lepingu tühisuse tuvastamiseks. AS Holber Trade ja vastustaja vahel sõlmitud lepingu tühisuse tuvastamine rikuks seega oluliselt õiguskindluse põhimõtet. Seejuures tuleb ka arvestada, et vastustaja ja AS Holber Trade vahelise lepingu tagasitäitmine ei oleks enam reaalne, arvestades seda, et konteinerplatvormid on ca 2 aastat juba kasutuses olnud. Seega ei saa AS Holber Trade ja vastustaja vaheline müügileping olla tühine ka seetõttu, et see rikuks oluliselt õiguskindluse põhimõtet ega oleks ka proportsionaalne (kaebaja saab esitada vastustaja vastu kahju hüvitamise nõude, kui talle on vastustaja tegevuse tagajärjel kahju tekkinud). Seega ei saa AS Holber Trade ja vastustaja vaheline leping olla tühine. EELOTSUSE TAOTLUS 15
2. Olukorras, kus tõusetuvad küsimused Eesti õigusaktide vastavusest Euroopa Ühenduse õigusaktidele, on õigusselguse saamiseks vältimatu pöörduda eelotsuse küsimusega Euroopa Ühenduse Kohtu poole. Küsimus on selles, kas ühenduse õigusega on kooskõlas see, et direktiivis nimetatud hankijal on vastupidiselt direktiivile valikuvõimalus otsustada, kas hankemenetlus läbi viia või mitte. Ühtlasi on see küsimus direktiivi otsekohaldamise võimalikkusest. Eelotsusega Euroopa Ühenduse Kohtusse pöördumine ei oleks asjakohane siis, kui analoogilises küsimuses saaks siseriiklik kohus toetuda Euroopa Ühenduse Kohtu praktikale. Kohtulahendid analoogilises asjas aga puuduvad. Kaebajale ei ole teada, et direktiivis hankijaks nimetatud ettevõtjatest oleks keegi julgenud Euroopa Liidu aluspoliitikaid rikkuda. Euroopa Ühenduse Kohtu praktika toetab sellises olukorras hankemenetluse läbiviimist. Liikmesriigi kohus ei ole kohustatud vastavalt Euroopa Ühenduse asutamislepingu artikli 234 lg-le 3 Euroopa Liidu õiguse tõlgenduses Euroopa Ühenduse Kohtult eelotsust küsima kahe erandi esinemisel, mis on toodud välja Euroopa Ühenduse Kohtu praktikas. Nendeks juhtumiteks on acte éclairé (Euroopa Kohus on varasemas kohtupraktikas õigusnormi juba selgitanud) ja acte clair (õigusnorm on üheselt mõistetav ja piisavalt selge). Acte clair põhimõtte kohaselt vabaneb liikmesriigi kõrgeim kohus eelotsuse taotlemisest, kui küsimuse vastus on ilmselge nii teiste liikmesriikide kohtutele kui ka Euroopa Kohtule, sõltumata sellest, et küsimusele ei ole veel vastatud. Liikmesriigi kohus peab ilmselguses olema veendunud (vt Euroopa Kohtu 06.10.1982 otsus kohtuasjas 283/81: CILFIT, EKL 1982, lk 3415). Nende põhimõtete kehtivust on kinnitanud ka Riigikohus 11.02.2009 otsuses asjas nr 3-3-1-79-
3. Kui kohus soovib asuda seisukohale, et ER ei ole hankija, siis käesolevas asjas nimetatud erandeid ei esine (direktiivis on selgelt kirjas, et on hankija ja ei tulene, et ei ole hankija). Lisaks tuleb eelotsusega tuvastada, kas kohus võib antud asjaoludel jätta Euroopa Kohtu praktikajuhiste vastaselt hankelepingu tühisuse tuvastamata või eksisteerib siiski selline kohustus niivõrd olulise ühenduse õiguse ja aluspõhimõtete rikkumise korral ja kas 1-2 kuud enne ülevõtmise perioodi lõppu toime pandud teadlik ja väga oluline rikkumine vajab kaitset olukorras, kus direktiiv näeb ette 6-kuulise tähtaja otselepingute tühisuse tuvastamise nõudmiseks ja tagasiulatuva tühisuse tuvastamise. Kuivõrd ühenduse õigus pole selles küsimuses samuti üheselt mõistetav ning puudub vastavasisuline Euroopa Ühenduse Kohtu väljakujunenud praktika, tuleb vaidluse lahendamiseks saada asjassepuutuva ühenduse õiguse osas selgust Euroopa Ühenduse Kohtult eelotsuse küsimise kaudu.
4. Vastustaja leiab, et Riigikohus on käesolevas asjas tehtud määruse p-s 19 väljendanud seisukohta, et Euroopa Kohtul on pädevus hinnata, kas direktiivi rakendussättena käsitletav direktiivi lisa on kooskõlas materiaalõigusliku alusega – direktiivis esitatud hankija määratlemise nõuetega. Seetõttu ei ole käesoleva haldusasja lahendamiseks vajalik pöörduda eelotsuse taotlusega Euroopa Kohtu poole. Erinevalt kaebuse esitajast leiab vastustaja, et Riigikohus ei ole lauset „Euroopa Kohtu sekkumine on vajalik õiguskindluse huvides /..../“ kirja pannes pidanud silmas, et konkreetse haldusasja lahendamiseks oleks ilmtingimata tarvis Euroopa Kohtu sekkumist, vaid on selgitanud, miks Euroopa Ühenduse kohus ainsana saab selgitada asjaolu, kas direktiivis esitatud materiaalõigusnormidega on direktiivi lisas esitatud rakendussätted kooskõlas või ei. Esiteks ei ole kaebuse esitaja toonud välja ühtegi vastuolu, mille poolest

-s kehtestatud hankija määratlemise reeglid oleksid vastuolus „riigihankedirektiivis“ nr 2004/18 või „võrgustikudirektiivis“ nr 2004/17 sätestatud hankija määratlemise reeglitega. Väidetav hankija käitumise vastuolu direktiivi nr 2004/17 rakendussätte ehk lisaga ei oma tähtsust otsustamaks, kas

-s esitatud materiaalõiguslik hankija määratlus on vastuolus direktiivis esitatud materiaalõigusliku hankija määratlusega või mitte. Teiseks rõhutab vastustaja, et

-s sätestatud reeglid hankija määratlemiseks on täielikult kooskõlas „riigihankedirektiivis“ ja „võrgustikudirektiivis“ sätestatud reeglitega hankija määratlemiseks. Seega on siseriikliku kohtu pädevuses hinnata, kas vastustaja tegevus 16 on kooskõlas

-ga, ning puudub igasugune vajadus pöörduda Euroopa Kohtu poole eelotsuse küsimusega. KOHTU SEISUKOHT

1. Kohus, hinnanud poolte seisukohti ja väiteid, leiab, et kaebus on põhjendatud ja tuleb rahuldada osaliselt. Menetlusosaliste menetluskulud tuleb jätta nende endi kanda. Kohtu põhjendused on järgmised.
2. Käesoleva vaidluse põhiküsimuseks on asjaolu, kas AS Eesti Raudtee oli konteinerplatvormide ostmisel hankija riigihangete seaduse (

) ja ostja asjakohaste Euroopa Ühenduse õigusaktide tähenduses. Vastusest sellele küsimusele sõltub ka nõuete rahuldamine või mitterahuldamine, sest juhul kui AS Eesti Raudtee (ER) oli hankijaks Eesti õiguse ning ostjaks ühenduse õiguse tähenduses, siis oleks ta pidanud hankemenetluse läbi viima. Vaidlus puudub selles, et ER oleks tulnud

§ 10

lg 3 alusel kuni jagunemiseni pidada hankijaks

§ 86lg 1 mõttes.

1. Vastustaja on tõstatanud küsimuse ka halduskohtu pädevusest lepingu tühisust tuvastada. Ilmselgelt on vaidlusalused lepingud tsiviilõiguslikud, kaebaja aga nõuab käesolevaga halduskohtul nende tühisuse tuvastamist. Alates 01.01.2012 kehtiva HKMS § 5 lg 2 kohaselt kui haldusaktis sisaldub või haldusakti alusel on tehtud vastustaja eraõiguslik tahteavaldus, võib kohus kaebuse rahuldamisel koos haldusakti tühistamisega teha kindlaks ka sellise tehingu tühisuse, mille tegemisele see tahteavaldus oli suunatud. Seega on alates 01.01.2012 kehtivas HKMS-s otsuse resolutsioonis tehingu tühisuse tuvastamise õigus otsesõnu olemas.
2. Samas on kohus seisukohal, et kaebaja tuvastamisnõuded tuleb jätta rahuldamata põhjendatud huvi puudumise tõttu. Ehkki kohtu pädevust ja nõuete tähtaegsust on eelmenetluses kontrollitud, siis põhjendatud huvi küsimus kohtumenetluses varasemalt ei tõusetunud. Kohus põhjendab oma seisukohta alljärgnevalt. Kaebaja on oma esitanud vastuseks 20.07.2011 kohtunõudele 25.08.2011 seisukoha, milles märgib, et põhjendatud huviks on kahju hüvitamise nõude esitamine tulevikus. Seejuures oli kohus varasemalt mitmel korral kaebajale viidanud, et kaebajal on võimalik esitada kahju hüvitamise nõue (23.11.2009 määruse punktid 13-14, 20.07.2011 määruse punkt 14). Kaebaja ei pidanud vajalikuks kahju hüvitamise nõuet täiendavalt kohtule esitada, põhistades sellega üksnes oma põhjendatud huvi tuvastamisnõuetes. Vastustaja on õigesti viidanud, et tuvastamiskaebuses põhjendatud huvina hilisema hüvitamiskaebuse esitamine saab olla aktsepteeritav üksnes siis, kui hilisem hüvitamiskaebus ei ole ilmselgelt perspektiivitu. Käesolevas asjas on kaebaja mööda lasknud hüvitamisnõude esitamise tähtaja, mistõttu on hüvitamiskaebuse esitamine ka kohtu hinnangul ilmselgelt perspektiivitu. 66.

§ 121

lg 5 kohaselt võib kahju hüvitamise taotluse vaidlustuskomisjonile esitada ühe aasta jooksul hankelepingu sõlmimisest arvates. Käesolevas asjas ei ole vaidlust selles, et hiljemalt 19.11.2009 (AS Eesti Raudtee vastus kohtule esialgse õiguskaitse taotluse osas) oli kaebaja teadlik, et 30.10.2009 sõlmiti leping (II kd lk 97 jj). Kaebajal oli kahju hüvitamise nõude esitamiseks kohtu hinnangul kaks võimalust. Esiteks oleks kaebaja saanud esitada kahju hüvitamise nõude käesolevas asjas. Selle eeltingimuseks oleks olnud vastavate otsustuste tühistamine ning kaebuse rahuldamisel oleks kohus saanud läbi vaadata ka kahju hüvitamise nõude. Teiseks oli kaebajal võimalik esitada vaidlustuskomisjonile taotlus kahju hüvitamiseks seaduses ettenähtud tähtajal. Kuivõrd sellel hetkel oleks vaidlustuskomisjonil puudunud pädevus kahju hüvitamise nõude läbivaatamiseks, oleks see jäetud menetlusse võtmata. Vaidlustuskomisjoni menetlusse võtmata jätmise otsust oleks kaebaja saanud vaidlustada halduskohtus eraldi haldusasjana, mida saab peatada kuni põhiasjas sisulise lahendi jõustumiseni. Hoolimata asjaolust, et vaidlustuskomisjon ei vaadanud asja sisuliselt 17 läbi, oleks halduskohus saanud peale põhiasjas lahendi jõustumist kahju hüvitamise nõude sisuliselt läbi vaadata, käsitledes vaidlustuskomisjoni menetlusse võtmata jätmise otsust kui kahju hüvitamise nõude rahuldamata jätmist. 67. Kaebaja esindajateks on terve kohtumenetluse jooksul olnud õigusteadmistega ja kogenud advokaadid. Kohtu hinnangul pidi antud menetluses neile olema selge asjaolu, et kahju hüvitamise nõue tuleb esitada aasta jooksul hankelepingu sõlmimisest (kaebaja oli kindel, et tegemist on hankemenetluse ja hankelepinguga). Kohus nõustub seejuures vastustajaga ka selles, et käesoleval juhul ei saa uue regulatsiooni kehtestamine kaebaja õigustele mõju avaldada (vt Tallinna Ringkonnakohtu 16.02.2012 otsus haldusasjas nr 3-10-3337 p 14: „Kuigi 01.01.2012 jõustunud

§ 129

on hankeasjades kahju hüvitamise taotluste esitamise võimalusi ja tähtaegu oluliselt leevendanud, võimaldades

§ 121

lg-s 5 ettenähtud tingimustel (ühe aasta jooksul hankelepingu sõlmimisest arvates) vaidlustuskomisjoni poole pöördumise asemel esitada kahju hüvitamise taotluse ka hankijale riigivastutuse seaduse § 17 lg-tes 1 ja 3 sätestatud korras (s.o kolme aasta jooksul kahjust ja selle põhjustanud isikust teada saamisest või teada saama pidamisest arvates) või hüvitamiskaebuse otse halduskohtule (HKMS § 46 lg 4 kohaselt saab seda samuti teha kolme aasta jooksul kahjust ja selle põhjustanud isikust teadasaamisest või teada saama pidamisest arvates), ei ole uus regulatsioon K LB OÜ suhtes tagasiulatuvalt kohaldatav, sest antud juhul oli muudatuste jõustumise ajaks kahju hüvitamise taotluse esitamise tähtaeg juba senise seaduse kohaselt möödunud. Olukorras, kus isik on varem kehtinud seaduses sätestatud menetlustähtaja mööda lasknud ja seeläbi oma nõudeõiguse minetanud, ei saa uue regulatsiooni kehtestamine tema õigustele enam tagantjärele mõju avaldada.“). Seega puuduvad objektiivsed põhjendused, miks kaebaja ei esitanud kahju hüvitamise nõuet tähtaegselt.

1. Menetluslikust poolest lisab kohus järgmist. Käesolevas asjas peab kohus otstarbekaks jätta kaebus tuvastamisnõuete osas rahuldamata. HKMS § 151 lg 1 p 1 koostoimes HKMS § 121 lg 2 p 1 loovad kohtule aluse käesolevas asjas jätta kaebus tuvastamisnõuete osas määrusega läbi vaatamata. Samas on põhjendatud huvi olemasolu ja kaebuse perspektiivikuse hindamine ka asja sisulise läbivaatamise küsimus. Kohus leiab, et kuivõrd kaebetähtaeg otsusele ja määrusele on mõlemal juhul sama ning silmas tuleb pidada ka menetlusökonoomsust, on põhjendatud võtta tuvastusnõuete osas seisukoht otsusega, jättes need rahuldamata.
2. Kohus saab seega võtta sisulise seisukoha nõude osas tühistada ER 21.07.2009 kirja nr 15.3/987-ER alusel toimunud pakkumisega seotud otsustused, kuna kõik nimetatud nõude lubatavuse eeldused on täidetud. Kohus täpsustab, et kaebaja taotlus hõlmab kõiki ER 21.07.2009 kirja nr 1-5.3/987-ER alusel toimunud pakkumisega seotud otsuseid kuni vaidlusaluse 30.10.2009 lepingu sõlmimiseni AS-ga Holber Trade.
3. Vaidlust ei ole sellest, et 125 raudteeveeremit-konteinerplatvormi ostis ER, need on jätkuvalt ER omandis, kuid neid on ostmisest peale kasutatud ER tütarettevõte AS EVR Cargo. Nimetatud fakti on ER kohtumenetluses ise kinnitanud.
4. Vaidlust ei ole selles, et Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiiv 2004/17, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused, ja mis määratleb raudteesektoris tegutseva ettevõtte kriteeriumid, on täielikult sisse viidud siseriiklikku õigusesse – riigihangete seadusesse (

). Kohus leiab, et kui

ei ole vajalikul määral direktiivist tulenevaid nõudeid üle võtnud, tuleb direktiivi kohaldada otse. Seadusandja mõte oli direktiivi nõuded

-i inkorporeerida ja kui see on mõneti ebaõnnestunud, siis ületatakse selline eksimus direktiivi otsekohaldamisega. Kohus ei jaga vastustaja kahtlusi selles osas, et direktiivi otsekohaldamine oleks võimatu, kuna selles sätestatud normid ei ole piisavalt selged ja konkreetsed. 18 72. Esiteks leiab kohus aga, et ER on hankija ka siseriikliku õiguse –

– tähenduses. Riigikohus on käesolevas haldusasjas 15.11.2010 tehtud määruses (Riigikohtu asja nr 3-3-157-10) käsitlenud küsimust, kas ER oli hankija (määruse p-d 9 kuni 20). Riigikohus lükkas ümber käesolevas asjas varasemalt halduskohtu ja ringkonnakohtu seisukoha, et ER ei olnud konteinerplatvormi ostmisel hankijaks

ega direktiivide 2004/17 ja 2004/18 tähenduses. Riigikohus selgitas, et

§ 10

lg 2 ja § 10 lg 1 p-ga 6 kohaselt võib hankijaks olla ka eraõiguslik juriidiline isik (määruse p 10). ER tegevuse peamiseks eesmärgiks on avalike huvide teenimine (tagada avalik juurdepääs raudteeinfrastruktuurile –määruse p-d 11 kuni 14; samuti kasumi teenimine riigile dividendide maksmiseks – määruse p 15). Samuti vastab ER

§ 10lg 2 p-le 2 seetõttu, et aktsiaid kontrollib riik (määruse p 16).

Ning ER vastab ka

§ 10lg-le 3 seoses juhtimisorganite moodustamise viisiga (määruse p 17).

1. Riigikohus ei andnud lõplikku seisukohta selle kohta, kas ER oli konteinerplatvormide ostmisel hankija, andes juhise, et Euroopa Kohus käsitab direktiivi lisa rakendussättena, materiaalõiguslikuks aluseks on aga ikkagi ostja/hankija määratlus direktiivi konkreetse artikli kohaselt. Seega tuleb see halduskohtul käesolevas otsuses määratleda. Riigikohus on avaldanud käesolevas asjas seisukohta, et ainuüksi isiku õiguslikust vormist lähtuv tõlgendus ei ole hankija määratlemiseks piisav. Lähtuda tuleb ka isiku tegelikust tegevusest.
2. Vaidlust ei ole selles, et ER on määratletud direktiivi 2004/17 lisa IV kohaselt ostjana. Direktiivi lisas IV toodud loend Eesti osas loetleb järgmised äriühingud: AS Eesti Raudtee, AS Edelaraudtee, üksused, mis tegutsevad riigihangete seaduse § 10 lg 3 ja konkurentsiseaduse § 14 alusel – vt http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2004L0017:20120101: ET:PDF. Küsimus on seega, kas direktiivi lisa IV nimekirja kandmine on iseenesest piisav faktiline asjaolu, lugemaks vastavat äriühingut ostjaks direktiivi ning hankijaks riigihangete seaduse tähenduses. Nõustuda tuleb kaebajaga selles, et eelotsuse küsimise vajadus tõusetuks juhul, kui kohus leiaks, et ER on loetletud direktiivi lisas ebaõigesti. Antud hetkel leiab aga kohus, et ER on tõepoolest hankija

§ 10

mõttes, kuna vastab materiaalselt hankija tunnustele, ja on seetõttu ka direktiivi lisas õigesti märgitud. Euroopa Kohtult eelotsuse küsimise vajadust seega ei tõusetu. Seetõttu jätab kohus kaebaja esitatud alternatiivse menetlusliku taotluse Euroopa Kohtult eelotsuse küsimiseks ka seekord rahuldamata. Kohus on jätkuvalt seisukohal, et direktiivi lisa IV nimekirja kandmine iseenesest ei ole piisav lugemaks äriühingut ostjaks direktiivi ning hankijaks

mõttes. Kaebaja on toonud välja, et Euroopa Komisjon on varasemalt olnud seisukohal, et ainuüksi üksuse kandmine direktiivi 2004/18 lisasse muudab üleliigseks selle üksuse olemuse ja omaduste igasuguse täiendava kontrollimise (Euroopa Kohtu 11.06.2009 otsus asjas C-300/07, p 42). Teiste sõnadega, osundatud direktiivide lisasse kandmise fakt iseenesest välistab võimaluse, et selles nimekirjas olev äriühing ei ole ostja direktiivi tähenduses; Euroopa Kohus ei nõustunud aga lähenemisega, et direktiivide lisadesse kandmine muudab üleliigseks üksuse olemuse ja omaduste igasuguse täiendava kontrollimise (C-300/07, p 43). Seega tuleb vastata eitavalt eelnevalt esitatud esimesele põhiküsimusele, kas direktiivi 2004/17 lisa IV nimekirja kandmine on iseenesest piisav faktiline asjaolu, lugemaks vastavat äriühingut ostjaks direktiivi ning hankijaks riigihangete seaduse tähenduses. Järelikult ka asjaolu, et ER on kantud direktiivi 2004/17 lisasse IV, ei ole eeldus tema käsitlemiseks vastavalt ostja ja hankijana ning välistatud ei ole täiendav analüüs ja otsustusmenetlus. Samas on direktiivi lisa loetelus olemine siiski asjas üks kaalukas tõend. Asjaolu, et ER on hankija, tuleneb aga lisaks nimetatud direktiivi lisale ka muudest tõenditest. 75. Peale selle on Riigikohus märkinud käesolevas asjas tehtud 15.11.2010 määruses (Riigikohtu asja nr 3-3-1-57-10), et

-s sätestatud korda on kohustatud järgima ka eraõiguslik juriidiline isik, kes vastab

§ 10

lg-s 2 sätestatud tunnustele (

§ 10

lg 1 p 19 6).

§ 10

lg 2 kohaselt on hankija

§ 10

lg 1 p 6 tähenduses eraõiguslik juriidiline isik: 1) kes on asutatud eesmärgiga täita või mis täidab põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, kellel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu, ja 2) keda põhiliselt rahastavad või kelle juhtimis-, haldus- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad või kelle juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi

lg 1 p-des 1-5 või teised p-s 6 nimetatud isikud või mõne muu Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi vastavad isikud.

1. Riigikohus refereeris, et Euroopa Kohus on märkinud üldiste huvide kohta, et oluline on see, et tegemist on vajadustega, mida riik või kohaliku omavalitsuse üksus on üldistest huvidest tulenevalt põhjustel otsustanud ise rahuldada või mille suhtes nad soovivad säilitada valitsevat mõju (Euroopa Kohtu
2. aprilli
3. a otsus kohtuasjas C-393/06: Ing. Aigner, EKL 2008, lk I-02339, p 47 ja selles viidatud kohtupraktika). Mõiste "üldised huvid, millel ei ole tööstuslikku või ärilist iseloomu" hõlmab ka ülesandeid, mida võib täita eraettevõtja (Euroopa Kohtu
4. novembri
5. a otsus kohtuasjas C-360/96: Gemeente Arnhem ja Gemeente Rheden, EKL 1998, lk I-06821, p 40). Kui isik jätkab nende üldistest huvidest lähtuvate vajaduste täitmist, mida ta on kohustatud tegema, siis ei ole tähtsust tõsiasjal, et lisaks üldistest huvidest tulenevale ülesandele tegeleb ta ka mingite muude kasumit taotlevate tegevustega (eespool nimetatud otsus Ing. Aigner, p 47). Oluline ei ole fakt, et üldiste huvidega seotud ülesande täitmine moodustab vaid suhteliselt väikese osa isiku tegevusest, eeldades, et ta jätkab nende ülesannete täitmist, mille täitmiseks ta on asutatud (eespool nimetatud otsus Mannesmann Anlagenbau Austria AG, p 25). Oluline pole see, et samasse kontserni kuuluv teine juriidiline isik tegeleb äritegevusega (eespool nimetatud otsus Gemeente Arnhem ja Gemeente Rheden, p 58). Riigikohus nentis, et nii riigiettevõte Eesti Raudtee kui ka aktsiaselts Eesti Raudtee asutati eelkõige raudteeinfrastruktuuri majandamiseks. Raudteeinfrastruktuuri majandamine kujutab endast üldisi huve teenivat eesmärki.
6. Riigikohus märkis ka, et vaidlust ei ole selles, et AS EVR Infra poolt majandatav raudtee on avalik raudtee raudteeseaduse (RdtS) mõttes, mis on määratud avalikuks kasutamiseks ja millele tuleb tagada juurdepääs (RdtS § 1 lg 2, § 7 lg-d 1 ja 2). Raudteeinfrastruktuuri majandamisele kui üldisi huve teenivale eesmärgile viitavad ka Vabariigi Valitsuse seaduse § 63 lg 1 (transpordiinfrastruktuuri arendamine MKM valitsemisalas), hädaolukorra seaduse § 34 lg 2 (avaliku raudtee majandamine kui elutähtis teenus) ja Euroopa Nõukogu
7. juuli 1991 direktiiv 91/440/EMÜ ühenduse raudteede arendamise kohta (üldine vastutus raudteeinfrastruktuuri arendamise eest peab jääma liikmesriikide kanda). Raudteeinfrastruktuuri näol on tegemist piiratud ressursiga, kuna selle dubleerimine ei pruugi olla võimalik või majanduslikult otstarbekas, kuid millele juurdepääsuta või mille olemasoluta ei ole võimalik kaubaturul raudteeveo-ettevõtjana tegutseda. Seetõttu on raudteeinfrastruktuuri majandamise peaeesmärgiks avalike huvide teenimine. Riigikohtu hinnangul ei ole avalikes huvides tegutsemise mõttes probleemiks ka see, et põhikirja kohaselt taotleb AS ER kasumit. Riigivaraseaduse § 10 lg 2 võimaldab riigi äriühingul avalike huvide teenimise kõrval ka kasumit teenida. Kasumi teenimine toimub osaliselt avalikes huvides riigile dividendide maksmise vormis.
8. Vastavalt

§ 10

lg 2 p-le 2 peab eraõigusliku juriidilise isiku hankijaks lugemisel selle isiku juhtimis-, haldus- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määrama või mille juhtimist muul viisil kontrollima koos või eraldi riik. Aktsionäride üldkoosolek on aktsiaseltsi kõrgeim juhtimisorgan (äriseadustik § 290 lg 2). Kuna ER kõik aktsiad kuuluvad Eesti riigile, siis kontrollib riik ER-i. Juba sellega on täidetud

§ 10lg 2 p-s 2 sätestatud eeldus.

79. Lisaks märkis Riigikohus, et

§ 10

lg 3 kohaselt on hankijaks ka isik, kes tegutseb transporditeenusega seotud valdkonnas (

§ 86

) ja talle on selles valdkonnas antud eri- või 20 ainuõigus või kelle aktsiakapitalist rohkem kui poolt omavad või kelle aktsiate või osadega esindatud häältest rohkem kui poolt valitseb või kelle juhatuse või nõukogu liikmetest rohkem kui poole määrab otseselt või kaudselt riik. Vaidlus puudub selles, et ER oleks tulnud

§ 10

lg 3 alusel kuni jagunemiseni pidada hankijaks

§ 86lg 1 mõttes.

Vaidlus puudub selles, et ER ei majanda peale jagunemist enam raudteeinfrastruktuuri ja tal puudub luba raudteetransporditeenuse pakkumiseks. Vaidlust pole ka selles, et ER-l ei ole enam tegevusluba raudteeinfrastruktuuri majandamiseks; raudtee reisijateveoteenuse osutamiseks ja raudtee kaubaveoteenuse osutamiseks ning et Tehnilise Järelevalve Amet on käesolevaks ajahetkeks tunnistanud kehtetuks kõik vastustajale väljastatud ohutustunnistused. Seetõttu on üheselt mõistetav, et ER ei soetanud raudteeveeremeid endale. Samas aga ostis konteinerplatvormid ER, mitte EVR Infra või EVR Cargo. Seega ostis ER konteinerplatvorme olukorras, kus ta ise nendega vahetult transporditeenust osutada ei saa. See ei välista kohtu hinnangul ER hankijaks olemist, kuna ta ostis konteinerplatvormid tütarettevõtetele avaliku transporditeenuse pakkumiseks

§ 86mõttes.

AS EVR Infra või AS EVR Cargo poolt vagunite ostul oleks aga pidanud korraldama riigihanke. Käesoleval juhul on aga riigihanke korraldamise vajadusest mööda hiilitud selliselt, et vaguneid vajas tütarettevõte, vagunid aga hankis ja andis hiljem tütarettevõttele alaliseks kasutamiseks ER ise (eeldades, et ta ei ole enam hankija). 80. ER on hankija seega

§ 10

lg 1 p 6 ja § 10 lg 2 p 1 ja p 2 alusel, kuna ER on eraõiguslik juriidiline isik, mis on asutatud eesmärgiga täita või mis täidab põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu, ning kui seda põhiliselt rahastavad või selle juhtimis-, haldus- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad või mille juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi

§ 10

lõike 1 punktides 1–5 või teised punktis 6 nimetatud isikud või mõne muu Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi vastavad isikud.

§ 10

lg 3 p 1 ja 2 laiendavad hankija mõistet veelgi, määratledes täiendavaks tingimuseks nt ka äriühingu, mille osa- või aktsiakapitalist rohkem kui poolt omab

§ 10

lg 1 nimetatud isikud või need isikud koos mõne muu Euroopa Liidu liikmesriigi vastavate isikutega. ER on eraõiguslik juriidiline isik, mis on asutatud avalikes huvides Eesti raudteede haldamiseks, administreerimiseks, raudteetranspordi korraldamiseks ja raudteehoiuks (võrgustikud). ER täidab neid ülesandeid tänaseni. Samuti on AS ER tegevustest üks osa raudteeohutus, mis on vähemalt kõrvaltegevus, millel ei ole ärilist iseloomu ja mis on avalikes huvides. ER juhtimis-, haldusvõi järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad

§ 10lõike 1 punktides 1–5 või teised punktis 6 nimetatud isikud.

ER põhikirja punkti 5.3.

1. kohaselt on AS Eesti Raudtee nõukogul 8 liiget ja kui aktsiaseltsil on üks aktsionär, kelleks on Eesti Vabariik, siis pooled nõukogu liikmetest määrab või valib ja kutsub tagasi osalust valitsev minister sellekohase ainuaktsionäri otsusega ja pooled rahandusminister oma käskkirjaga.
2. Raudtee kui strateegilise võrgustiku ja transpordiliigi administreerimine on 100% riigi omandis oleva kontserni majandada, mis juba ise kinnitab riiklikku tähtsust ja avalikku huvi. Lisaks omab AS ER eristaatust ja -õigusi Eesti raudtee suhtes, sh omab 100% võrgustikku ja veeremit omavatest äriühingutest ja ainuõigusi raudteerajatistele, olles 100% riigi omandis. ER omandis või ainukasutuses on läbi osaluse ka raudteeoperaatorid ning ülejäänud infrastruktuurist.
3. Tallinna Ringkonnakohus on tuvastanud, et ER tütarettevõtjad EVR Infra ja AS EVR Cargo on hankijad

§ 10mõttes.

Kui ER ostab ise kaupa, mis tuleks soetada tütarettevõtja poolt riigihankemenetluses, ei tohi ER-ile võimaldada hankemenetluseväliselt kaupu soetada, sest ER on ise loonud olukorra, kus muutunud ei ole muud peale soetava isiku juriidilise staatuse. Kui emaettevõtja ostab kaupa, mida saab kasutada üksnes tütarettevõtja, luuakse olukord, mis võimaldab riigihankemenetlust vältida. Antud olukord ei ole kooskõlas 21 direktiivi 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ mõttega ning on just põhjuseks, miks on vastu võetud direktiiv 66/2007/EÜ ning nähtud ette kolmandatele isikutele lepingute tühisuse tuvastamise õiguse andmine. Käesolevas asjas tuleb lähtuda sellest, et kuivõrd ER ei saa ise konteinerplatvormidega vahetult transporditeenust osutada, ei välista see ER olemist hankijaks siis, kui ta ostis konteinerplatvormid tütarettevõtetele avaliku transporditeenuse pakkumiseks riigihangete seaduse § 86 mõttes. ER põhikirja p 2.

1. kohaselt on aktsiaseltsi põhitegevusalaks grupi valdustegevus. Sellise tegevusega ei ole vastuolus konteinerplatvormide omamine tütarettevõtte tegevuse eesmärkide tagamiseks või nende üleandmine tütarettevõttele.
2. Analoogne kohtuvaidlus (3-12-971) sai Tallinna Ringkonnakohtus lõpplahendi 04.07.
3. Seal oli vaidlusesemeks see, et ER kuulutas välja lihtsustatud korras tellitavate teenuste riigihanke, mille objektiks oli turvateenuse tellimine AS EVR Infra ja AS EVR Cargo raudteeveoste ja –veeremi, hankedokumentides nimetatud territooriumide ning seal asuvate hoonete, rajatiste ning siseruumide valveks ja kaitseks. Kavas oli sõlmida kaks hankelepingut, üks AS EVR Infra ja eduka pakkuja vahel ning teine AS EVR Cargo ja eduka pakkuja vahel. Oluline on, et nimetatud õigussuhtes määratles ER end ise hankijana, ehkki teenust hakkas kasutama ja lepingud oli kavas sõlmida hoopis tütarettevõtetel.
4. Nõustuda tuleb ka kaebaja väitega, et asjaolu, et ER ei viinud läbi hankemenetlust, ei saa tuua kaasa samade otsuste vaidlustamisel halvemat õiguslikku positsiooni võrreldes olukorraga, kus hange oleks korraldatud. Selline olukord võimaldaks õiguse rikkumise kaudu saada rohkem õigusi ja kohustustest vabaneda, mis oma eesmärgilt ei vasta põhiseaduse mõttele ega kohtumenetluse olemusele.
5. Seega on ER hankija nii

§ 10

kui ka direktiivide 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ tähenduses ja direktiivi 2004/17 lisa IV kajastab ER-i õigesti hankijate nimekirjas.

1. Vastavalt direktiivile 2004/17 on selle lisa loendis toodud ettevõtted kohustatud juhinduma direktiivi nõuetest ning korraldama hankemenetlusi, mille kaudu on tagatud kõigi äriühingute võrdne juurdepääs hankele. Direktiivi artikli 16 p-i „a“ kohaselt on lepingukünniseks teenuste või asjade puhul 499 000 eurot ilma käibemaksuta. Seega on ER nimetatud nõuet rikkunud, jättes hanke läbi viimata.
2. Kohus märgib lisaks, et otselepingu sõlmimine ilma riigihanget korraldamata oli vastuolus

§-s 3 sätestatud järgmiste põhimõtetega: 1) hankija peab kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte; 2) hankija peab tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse; 3) hankija peab kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud; 4) hankija peab tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalikõigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu.

1. Ilma hanke läbiviimiseta lepingu sõlmimisele suunatud läbirääkimiste otsus sisaldus 21.07.2009 kirjas nr 1-5.3/987-ER. Tallinna Ringkonnakohus on leidnud käesolevas asjas 19.10.2011 tehtud määruses, et kui halduskohus tuvastab kaebuse sisulise läbivaatamise käigus, et vastustaja vastab hankijale esitatavatele nõuetele ning ta oli kohustatud vagunite ostmiseks riigihanke korraldama, on vastustaja poolt vagunite soetamise menetluses tehtud 22 otsused käsitatavad haldusaktidena, mille peale saab esitada tühistamiskaebuse. HKMS § 5 lg 1 p 1 kohaselt on halduskohtu pädevuseks tühistada AS Eesti Raudtee 21.07.2009 kirja nr 15.3/987-ER alusel toimunud pakkumisega seotud otsustused. Nimetatud nõude tähtaegsus ja lubatavus on eelmenetluses põhjaliku kontrolli läbinud. Seega tuleb kohtul käesolevaga 21.07.2009 kirja nr 1-5.3/987-ER alusel tehtud ER otsustused tühistada. Selle eeldusena on aga halduskohus eelnevalt tuvastanud, et ER poolt hanke läbiviimata jätmine oli õigusvastane. Kuna aga eelnevalt kohus tuvastas, et kaebajal puudub põhjendatud huvi hanke läbiviimata jätmise õigusvastasuse ja lepingu tühisuse tuvastamise nõuete esitamiseks, saab kohus konstateerida hanke läbiviimata jätmise õigusvastasust vaid otsuse põhjendavas osas ja mitte resolutsioonis.
2. Vastavalt HKMS § 108 lg 1 kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kohus rahuldas käesolevaga kaebuse osaliselt, mistõttu tuleks HKMS § 108 lg 2 kohaselt jagada menetluskulud proportsionaalselt kaebuse rahuldamisega. Käesolevas asjas jäid kaks taotlust rahuldamata, üks taotlus rahuldati, ent vaidluse ese oli kõikide taotluste puhul sama. Kohus leiab, et käesoleval juhul on kõige õiglasem ja otstarbekam jätta menetluskulud poolte endi kanda. Kaebaja taotleb menetluskuluna 12 878,36 euro väljamõistmist (koos käibemaksuga), vastustaja 11 368,51 euro väljamõistmist (ilma käibemaksuta) ja kolmas isik 6202,65 euro väljamõistmist (koos käibemaksuga). Kolmas isik on osalenud käesolevas menetluses märgatavalt väiksemas mahus kui kaebaja ja vastustaja, põhjustades aga edutu määruskaebusega tema kolmandaks isikuks määramisele täiendavaid menetluskulusid nii kaebajale kui vastustajale. Kohus leiab, et kolmanda isiku reaalseid õigusabikulusid arvestades on 6202,65 eurot ilmselgelt ülepaisutatud summa. Nii kaebuse esitaja kui vastustaja õigusabikulusid peab kohus summaliselt iseenesest õigustatuks. Küll on kaebuse esitajal õigus selles, et ER-l on oma õigusteenistus, mistõttu vandeadvokaadi kaasamine käesoleva asja menetlusse ei olnud hädavajalik. Seega, ehkki praktilise poole peale on käesolev otsus pigem vastustaja ja kolmanda isiku võit, ei mõista kohus osa vastustaja ja kolmanda isiku kuludest kaebajalt välja põhjusel, et 1) asjas toimunud määruskaebemenetlustes on kaebaja saavutanud oma eesmärgi 2) vastustaja oleks saanud enda esindamisega vähemalt osaliselt ise hakkama 3) kolmanda isiku menetluskulud olid liiga suured ja osaliselt tema enda põhjustatud. Seega jäävad menetluskulud poolte endi kanda. Kadriann Ikkonen kohtunik 23