-ga. Kaebuse esitaja taotleb VAKO 11.10.2013 otsuse nr 22413/145671 tühistamist ulatuses, milles jäeti vaidlustus rahuldamata ja hankija kohustamist viia HT ja HD vastavusse õigusaktides toodud nõuetega. II KAEBUSE MOTIIVID 2.Kaebaja on seisukohal, et ühe veduriteenuse pakkujaga hanke korras lepingu sõlmimine ( HD p.11.1) pole kooskõlas
-ga, kuivõrd veduriteenuse osutamine on sisuliselt ebavajalik. Kui hankija isegi oli õigustatud sellise hanke läbi viima , on hankija eksinud hanke liigiga ja HT ja HD on vastuolus
-ga, sh riigihangete üldpõhimõtetega. Kaebaja õiguste rikkumine on vahetu ja otsene. Kui vaidluse lahendamisel peaks leitama, et hanke korraldamine on õiguspärane, soovib kaebaja veduriteenuse hankest osa võtta, kuid HT-s ja HD-s toodud tingimused pole kooskõlas
-ga. Samuti mõjutavad hankelepingu tingimused otseselt kaebajat, sest kaebaja poolt veetavad kogused moodustavad umbes 80% kõigist läbi kõnealuse raudteepiiripunkti veetavatest otsus ei ole kooskõlas kehtiva õigusega ning hanke tingimused rikuvad jätkuvalt kaebaja õigusi riigihankel osalemiseks ning on õigusvastased.Kaebuse väitel mõjutab kaebajat hanke kohane läbiviimine ja parima võimaliku teenuse hankimine parima hinna eest ka hilisemalt vastava teenuse tarbijana. Kaebaja kinnitab kõigi 19.09.2013 vaidlustuses ja 04.10.2013 täiendavates seisukohtades toodud seisukohtade juurde jäämist ning palub lugeda need seisukohad kaebuse osaks. 3.VAKO otsuse kontekstis märgib kaebaja: VAKO on p .5.1.asunud seisukohale, et tulenevalt
Samuti on VAKO leidnud, et hankijal on
lg-test 1 ja 3 tulenevalt vabadus ise määrata hankelepingu ese ning VAKo pädevuses ei ole hinnata, kas ka riigihanget korraldamata oleksid eesmärgid, mille saavutamiseks on korraldatud riigihange, saavutatavad mõnel muul viisil. VAKO leiab, et riigihanke korraldamise üldpõhimõtted ei ole kohaldatavad tõendamaks, et hankijal puudub üldse õigus riigihanget korraldada. Kaebuse väitel tuleb
toodud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid järgida ka hangete korraldamise vajaduse üle otsustamisel. Osa hanke korraldamisest on hankija analüüs ja otsus kas hange läbi viia või mitte, seega peab ta hanke läbiviimise üle otsustamisel lähtuma
Need põhimõtted on olemuslikult sobivad ka hanke vajaduse üle otsustamisel siis, kui otsesõnu
-st riigihanke korraldamise kohustust ei tulene. Seega ei ole hankija piiramatult vaba hankelepingu eseme osas otsustama. VAKO on viidanud
paragrahvile, mis tegeleb kitsalt tehnilise kirjelduse sisu käsitlevate detailidega, mitte ei sätesta hankija piiramatut vabadust otsustada hanke eseme sisu ja hanke vajalikkuse üle. Teiseks peab hankija hanke vajaduse ja eseme üle otsustamisel lähtuma
-i üldpõhimõtetest. 2 VAKO on ekslikult leidnud, et tema pädevuses ei ole võtta seisukohta selles, kas hankijale on riigihanke korras hangitav teenus vajalik. Kaebuse väitel on VAKO pädevuses
lg 1 p 5 tuginevalt hinnata, kas hanke alusdokument, millega hange välja kuulutatakse ja mille alusel hankemenetlus läbi viiakse, vastab õigusaktidele ettenähtud nõuetele, s.h. riigihanke korraldamise üldpõhimõtetele
Kaebaja on seisukohal, et vaidlusaluse veduriteenuse hanke korraldamine eirab
p 1 sätestatud üldpõhimõtet kasutada rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutada riigihanke eesmärk mõistliku hinnaga. Kaebaja leiab, et sellise teenuse hankimiseks puudub igasugune vajadus ja õiguslik põhjendus. Samuti on hankija eiranud
p 4 sätestatud üldpõhimõtet tagada olemasoleva konkurentsi efektiivne ärakasutamine. Kaebaja märgib, et olemuslikult on ühe isiku poolt veduriteenuse osutamine Koidula ja Petseri piirijaamade vahelisel raudteelõigul konkurentsi kahjustav. Kummassegi piirijaama jõudes peab vedaja välja vahetama veduri koos juhtidega, misjärel transporditakse veduriteenuse raames rong vastavalt teise piirijaama, kus vahetatakse uuesti välja vedur ja meeskond. Kaebaja leiab, et selline monopoolne teenus on ka täiesti ebavajalik, sest näiteks narva piiril on lubatud rongil sama veduriga ületada piir ja täiendava veduriteenuse osutamine on üleliigne. Nii Venemaalt kui Eestist tulevatel rongidel on olemas vedur ja meeskond, mistõttu puudub vajadus üheks lühikeseks raudteelõiguks neid välja vahetada.Sisuliselt on tegemist liikluskorralduse küsimusega, mille lahendamisele veduriteenuse osutaja kaasamine kaasa ei aita, vaid vastupidi, piiriületusprotsess aeglustuks ning oleks ka turuosaliste jaoks kulukam. 4.Hankija ei ole viidanud konkreetsele õiguslikule alusele, miks peaks veduriteenust osutama just üks isik . Samas on hankija kuulutanud paralleelselt välja teise hanke 146197 „Piiriteenuste kontsessiooni andmine“ mille HD p.1.1. kohaselt otsitakse vähemalt kahte piiriteenuse osutajat , kes osutaks piiriteenuseid kõigis piirijaamades. Kaebuse esiaja leiab, et hanke korras sellise ainuõiguse väljaandmine on vastuolus olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega. Veduriteenuse osutamiseks hanke korraldamine ja ühe teenuse osutaja valimine ei ole kooskõlas riigihanke põhimõtetega ja see peaks toimuma vabal turul konkurentsi tingimustes. 5.Kaebaja nõustub VAKO-ga, et AS Eesti Raudtee on
lg 1 p 6 ja lg 2 tähenduses tavahankija, kuid ei pea põhjendatuks VAKO otsuse p 8 seisukohta, kus VAKo on viitega Riigikohtu otsusele kohtuasjas 3-3-1-39-12 ( p 26) leidnud, et kui isik võib üheaegselt vastata nii võrgustikusektori hankija kui ka tavahankija tunnustele, tuleb hanke korraldamisel asjakohase regulatsiooni leidmiseks lähtuda sõlmitava hankelepingu olemusest. Kaebuse esitaja tõlgendab Riigikohtu otsuses kohtuasjas 3-3-1-39-12 ( p 26) antud selgitust selliselt, et kui hankija vastab tavahankija nõuetele, siis kohaldub talle ka tavahankijale sätestatud kord, hoolimata sellest, kas hankija vastab samaaegselt ka võrgustiku sektori hankija nõuetele. Kaebuse väitel kinnitab eeltoodud seisukohta ka
lg 3, mille kohaselt võrgustiku sektoris tegutsevale tavahankijale laieneb erikord, mis on erinev korrast, mis rakenduks võrgustiku sektori hankijale, kes ei ole mh tavahankija. See erikord väljendub teistsugustes piirmäärades ja õiguses otsustada, kas kohaldada
2.või 5.ptk-s sätestatud korda. Kaebaja märgib, et kui isik vastab tavahankija määratlusele
lg-te 1 ja 2 tähenduses, siis peab ta lähtuma reeglitest, mis on
-s sätestatud tavahankijale. Teenuste kontsessiooni puhul seega peab tavahankija (
lg 1 tähenduses) kontsessiooni andmisel
lg 2 alusel kohaldama 2.ptk.-s sätestatud avatud hankemenetluse või väljakuulutamisega läbirääkimiste hankemenetluse korda, kui teenuste kontsessiooni alusel osutatavate teenuste eeldatav kogumaksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.Üksnes juhul, kui teenuste kontsessiooni alusel osutatavate teenuste eeldatav kogumaksumus on väiksem 3 riigihanke piirmäärast, lähtub
Lähtuvalt pakkumuse tagatise suurusest 20 000 eurot järeldab kaebaja
lg 1 tuginevalt et hanke eeldatav maksumus on üle riigihanke piirmäära ja rahvusvahelise piirmäära.Seega hankija ei saanud lähtuda §-st18². Osundades hankija 19.09.2013 vastuse p-le 2.2.1.1 märgib kaebaja, et kuivõrd hankija on ise asunud seisukohale, et tegemist ei ole lihtsustatud korras tellitava teenusega, ei saanud hankija läbi viia ka lihtsustatud korras tellitava teenuse hanget
mõttes vaid pidi kohaldama
lg 2 alusel
2.ptk.-s sätestatud avatud hankemenetluse või väljakuulutamisega läbirääkimiste hankemenetluse korda. 6.Kaebuse väitel jääb selgusetuks hangitava teenuse täpne sisu ja kaebaja leiab, et kui teenuse tingimused jäävad suures osas selgusetuks ja lahtiseks, on hankija eksinud kõigi
Hangitav veduriteenus on mahukas ja kompleksne teenus, mille täpsete tingimuste ja eelduste lahtikirjutamine HD-s ja hankelepingus on oluline hilisema kvaliteetse ja turvalise tulemuse tagamiseks. Kaebaja märgib, et ta on huvitatud hankel osalemisest ja vajab täpset ülevaadet hanke esemeks olevast teenusest.Kaebaja veetavad kogused moodustavad ca 80 % kõigist läbi kõnealuse raudteepiiripunkti veetavatest kogustest.Kaebaja on seega peamine hanke esemeks oleva teenuse kasutaja, mistõttu on kaebuse väitel kaebaja jaoks ka kriitiliselt oluline , et hankel edukaks osutuv pakkuja tagaks teenuse kvaliteetse ja turvalise osutamise. 7.Veduriteenuse sisu käsitlevad hanke dokumentatsioonis esitatud tingimused üldsõnaliselt, keskendudes eelkõige vedurijuhtide kvalifikatsioonile ja teenuse aluseks olevatele õigusaktidele ja muudele kohalduvatele regulatsioonidele ( HD Lisa 2).Hanke tingimused ei ole seega läbipaistvad ja arusaadavad. Spetsiifilised tingimused on paljud jäetud täpsustamata, mis tähendab, et osaleda soovijatel on keerulisem mõista hangitava teenuse täpset sisu ja selleks vajalikku oskusteavet, seadmeid ja muid vahendeid. Seega pädevad pakkujad ei oma piisavalt informatsiooni täpselt kaalutletud pakkumuse tegemiseks ja on sunnitud kas loobuma hankes osalemisest või tegema pakkumuse teatud varuga. Teisest küljest varitseb oht, et pakkumuse teevad ka isikud, kes ei mõista teenuse keerukust, mahtu ja spetsiifilisi eripärasid ja jäävad hiljem teenuse osutamisega hätta. Kirjeldatud juhtudel ei ole tagatud teenuse parim hinna ja kvaliteedi suhe ega konkurentsi efektiivne ärakasutamine. 8.Vaidlustuse esitamise üks põhjuseid oli, et HT-st ega HD-dest ei selgu, mida veduriteenus endast täpselt kujutab ( vaidlustuse p.-d 3.3.2-3.3.8). Hankija 19.09.2013 vastuse p.2.1.8 lähenemise kohaselt hõlmaks veduriteenuse osutamine piiriüleste kaubavedude tõrgeteta toimimise tagamise kohustust tervikuna. Sellisel juhul jääb selgusetuks, mille poolest ja kas erineb veduriteenus piiriteenustest, mida hangitakse teise hanke kaudu ( hange nr 146197 „Piiriteenuste kontsessiooni andmine“).Lisaks märgib kaebaja, et kui piiriteenuseid ja tolliprotseduure teostavad teised isikud ( viidatud vastuse p.2.3.7), siis kuidas saab panna kohustust piiriüleste kaubavedude tõrgeteta toimimise tagamiseks veduriteenuse osutajale, kes osutab vaid väikest osa piiri ületamisega seotud teenuste kompleksist. 9.Kaebaja kinnitab, et ta jääb kõigi vaidlustuses toodud seisukohtade juurde ( sh väljatoodud olulisemad puudujäägid hangitava teenuse sisu osas) ja VAKO otsuse kontekstis lisab täiendavalt järgmist. VAKO asus otsuse p 10 seisukohale, et veduriteenuse osutaja vastutuse ning kauba omaniku ja veduriteenuse osutaja lepinguliste suhete küsimused ei ole vaidlustatud riigihanke esemeks, vaid tuleb lahendada kontsessionääri ja kolmandate isikute vahel sõlmitavate lepingutega, mistõttu 4 vastava teabe puudumist HD-s ei saa käsitleda HD puudusena. Sama leidis VAKO ka võimalike tehniliste rikete kontekstis. VAKO sellise seisukoha kontekstis jääb kaebuse väitel selgusetuks, kuidas peaks hankes osalemisest huvitatud pakkuja esitama hankemenetluses nende jaoks siduva hinnapakkumise. Kaebaja hinnangul tuleks sellisel juhul tulevikus teenuse kasutajaga lepingut sõlmides hakata iga kord selgeks vaidlema, mis täpselt kuulub veduriteenuse hinna sisse ja mille eest peaks teenuse kasutaja eraldi maksma, mis aga poleks mõistlik ja hankemenetluse eesmärki silmas pidav lahendus. Täiendavalt märgib kaebaja, et HD-s on jäetud tähelepanuta tegelik piiripunkte läbivate vedude kogus.kaebuse väitel on hankija alahinnanud nii vajalike vedurite kui ka veduribrigaadide arvu. Veod ei jaotu võrdselt, samas toimuvad veod 24 tundi ööpäevas ja 7 päeval nädalas. HD-s sätestatud tingimused ei taga kvaliteetset, pidevat ja operatiivset teenust, arvestades muu hulgas töölepingu seaduse ja vedude reaalse kogusega. Seda ei taga on vedurite reservi nõue, sest hankija sellise reservi olemasolu kontrollida ei saa. HD ebaselgusest tulenevalt tekib seejuures olukord, kus hankel osaledes on selges eelisseisundis AS-st Eesti Raudtee eraldunud teine riigiettevõte AS EVR Cargo, kellel on ainsana täpsem ülevaade teenuse sisust ja sellega seotud asjaolude kohta, seega ei ole tagatud hankest huvitatud isikute võrdne kohtlemine
mõttes, mis on vastuolus
-ga. 10.Kaebuse väitel on hanke kvalifitseerimistingimused ( HT p.III 2.2. ja III 2.3 ning HD p.-d 3.2.1 ja 3.2.2) ebaproportsionaalsed ja ei taga parimat hinna ja kvaliteedi suhet (
p 1) ja olemasoleva konkurentsi efektiivset ärakasutamist (
VAKO otsuse kontekstis lisab kaebaja täiendavalt järgmist. Vaidlustuse p.3.3.16 leidis kaebaja, et osad kvalifitseerimistingimused on piisava kvaliteedi ja vastutusvõimelise teenuse osutaja leidmiseks ebaproportsionaalselt madalad.Eelkõige peab kaebaja silmas nõuet pakkuja viimase kolme aasta käibe osas ( HD p.3.2.1 – pakkuja majandusaasta käive peab olema 3 miljonit eurot iga aasta kohta). Juba ühe veetava rongi maksumus ( koos veduri ja taara maksumusega) on ca 6 miljonit eurot. Kaebaja ei nõustu VAKO seisukohaga, et HT osa III p.2.2. kvalifitseerimise tingimuse vaidlustamiseks puudub õigus, sest nimetatud tingimuse osas ei ole kaebaja väitnud ega tõendanud, et see takistaks tal hankemenetluses osalemist. Kaebaja on seisukohal, et sätestatud kvalifitseerimisnõue takistab tal hankemenetluses osalemist. Kuna hindamiskriteeriumiks on vaid madalaim hind, puudub hankijal võimalus arvestada hindamisel erinevate pakkujate pakutava teenuse kvaliteeti ja pakkujate vastutusvõimelisust. Pakkumuse saavad esitada ka isikud, kes tegelikult ei saa või ei pruugi hakkama saada veduriteenuse hilisema osutamisega. Vastutusvõimelise ja kogenud pakkujana peab kaebaja oma pakkumuses arvestama suuremate kuludega, millele väiksem pakkuja ei pruugi tähelepanu pöörata, sest vastavaid nõudeid esitatud ei ole. Seega peaks vähemalt olema käibenõue selline, mis lubab eeldada, et seda täitvad isikud on piisavalt kogenud ja suured ettevõtjad. Kaebaja märgib ka, et kvaliteetse teenuse saamine on tema jaoks oluline põhjusel, et ta on Koidula ja Petseri piiripunktides vastava teenuse suurimaks kasutajaks. 11.Kaebuse väitel jääb selgusetuks läbirääkimiste ese. Kaebaja ei nõustu VAKO otsuse p.13.1 seisukohaga, et tulenevalt
² lg-st 4 ei ole hankija kohustatud lihthanke korraldamisel juhinduma
§-st 66, mistõttu ei ole käesolevas vaidluses asjakohane viide HD p.10.1 võimalikule vastuolule
lg-ga 3, mis reguleerib hankedokumentide koostamist väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse korral. Kaebaja leiab, et hankija on kohustatud viima läbi riigihanke, mis
lg 4 alusel tähendab antud juhul, et kui hankija soovib pidada läbirääkimisi, tuleb korraldada väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetlus, millisel juhul kohalduks
. teiseks leiab kaebaja, et kui isegi hankija võiks korraldada lihthanke, kohaldub lihthanke raames peetavatele läbirääkimistele 5
lg 3 2.lauses toodud üldpõhimõte
p-de 2 ja 3 kaudu, mille kohaselt peab hankija tagama hanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse ja kõigi osalejate võrdse kohtlemise. HT p.VI.3.1. ja HD p.10.1 sätestatust ilmneb, et hoolimata hankelepingu projekti esitamisest hankedokumentide osana, on valdav osa hangitava teenuse nõuetest ja hankelepingu tingimustest siiski lahtised. Kaebaja leiab, et
-ga kooskõlas ei ole olukord, kus pakkujatele ei ole selge, millises osas on hankelepingu tingimused lahtised ja mis saab olema läbirääkimiste esemeks.
-i loogika kohaselt ( § 66 lg 3) kõik, mis on pakumuse esitamise ettepaneku tegemise hetkel määratlematu ja mille üle läbi räägitakse, peab olema spetsiifiliselt välja toodud kui läbi räägitav või hetkel määratlematu.Muus osas peavad olema tingimused välja toodud ja nende üle läbi ei räägita. Veduriteenuse sisu ega hankelepingu üldised tingimused ei saa olla läbirääkimiste esemeks, kuivõrd hankija peab teadma, mis on hangitava teenuse sisu ja mis tingimustega hankeleping sõlmitakse. Vaidlusaluse hanke eset arvestades saavad läbiräägitavad olla vaid teatud tehnilised detailid, mis võivad töökorralduslikest ja tehnoloogilistest eripäradest tulenevalt erinevatel pakkujatel erineda. Hankijal on olemas ka täielik ülevaade teenuse sisust ja selle tingimustest, mistõttu jääb kaebajale arusaamatuks, miks hankija on suure osa teenuse tingimustest lahtiseks jätnud, eriti olukorras, kus hankelepingu esemeks oleva teenuse täpsete tingimuste väljatoomine on potentsiaalsete pakkujate jaoks keskse tähtsusega, andes neile võimaluse otsuststada osalemise ja pakkumuse sisu ( sh hinna) üle. Kui hankest huvitatud isikud ei tea, millised hanketingimused on lahtised ja millised lisanõuded võivad tõusetuda läbirääkimiste käigus, ei ole tagatud hanke läbipaistvus ja kontrollitavus. Lisaks tekib olukord, kus AS-l EVR Cargo on ka paremast informeeritusest tulenevalt oluline eelis teiste pakkujate ees läbirääkimistel.Selline olukord on
–i alusel lubamatu ning hankija peab täpseltstätestama, millised konkreetsed tingimused on läbiräägitavad. III VASTUSTAJA VASTUVÄITED 12.Vastustaja vaidleb kaebusele vastu, peab kaebust põhjendamatuks ja palub jätta kaebuse rahuldamata. Hanke korraldamine on õiguspärane ja vajalik, valitud on õige hanke liik ning hanke alusdokumendid on vastavuses õigusaktides ettenähtud nõuetega. Lisaks vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtadele, mille juurde vastustaja jääb, esitab vastustaja täiendavad põhjendused. 13.Vastustaja on seisukohal, et hanke korraldamiseks on nii sisuline vajadus kui ka õiguslik põhjendus. Samuti jääb vastustaja seisukohale, et VAKO-l puudub vaidlustusmenetluses ja halduskohtul hankeasja arutamisel pädevus hankija asemel hanke vajaduse üle otsustada. VAKO on oma 11.10.2013 otsuse p-s 5.1 õigesti leidnud, et tulenevalt
lg-test 1 ja 3 on vastustajal vabadus ise määrata hankelepingu ese ning VAKO pädevuses ei ole vaidlustusmenetluses hinnata, kas eesmärgid, mille saavutamiseks vastustaja on korraldanud riigihanke, oleksid saavutatavad ka mõnel muul viisil, s.o ilma riigihanget korraldamata. Samuti on VAKO otsuse p-s 5.2 asunud õigesti seisukohale, et kaebaja viidatud
p-des 1 ja 4 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtted ei ole asjakohased vaidluses riigihanke korraldamise otstarbekuse või põhimõttelise õiguspärasuse üle. Vastustaja nõustub, et viidatud põhimõtteid on hankija kohustatud järgima riigihanke korraldamisel, kuid neid ei ole võimalik kasutada, tõendamaks, et hankijal puudub üldse õigus riigihanget korraldada. 14.Puudub vaidlus, et (üksnes) vastustajale on rahvusvaheliste kokkulepetega antud Eesti Vabariigis raudteeadministratsiooni roll. Venemaa Föderatsioon tunnustab Raudteede Koostööorganisatsiooni (OSJD) lepingutest tulenevalt ainult välislepingutega tunnustatud raudteeadministratsioone (raudtee-ettevõtjaid), kes võivad osutada piirijaamades kaupade ja 6 vagunite piiriüleseid teenuseid. Oma rollist tulenevalt on vastustajal Eestis ainuõigus ja kohustus tagada mh piiriüleste (sh Eesti-Vene piiril Koidula ja Petseri piiripunktide vaheliste) raudteekaubavedude teenuse osutamine kõigile soovijatele neid diskrimineerimata ehk n-ö piiri tõrgeteta toimimine. Pikemaid põhjendusi koos viidetega rahvusvahelistele kokkulepetele vt hankija 19.09.2013 vastusest vaidlustusele (p-d 2.1.2-2.1.5). Vastustaja osundab olulisematele kokkulepetele “Eesti Vabariigi ning Vene Föderatsiooni ministeeriumide vahel 25.02.1992 Moskvas sõlmitud „Raudteealane ajutine piirikokkulepe“ (e1992 kokkulepe);OAO RŽD ja Aktsiaseltsi Eesti Raudtee vahel 09.02.2010 sõlmitud koostöökokkulepe nr 77 raudteevedude korraldamiseks koos lisadega (2010 kokkulepe nr 77);OAO RŽD ja Aktsiaseltsi Eesti Raudtee vahel 05.06.2009 sõlmitud Leping nr 380 vedurite ja vedurimeeskondade kasutamise kohta rongide ühisel teenindamisel ning vastastikuste arvelduste kohta (2009 kokkulepe nr 380). 15.Lisaks hankija 19.09.2013 vastuses juba väljatoodud asjaoludele rõhutab vastustaja rahvusvahelistest kokkulepetest tulenevate kohustuste täitmise osas järgmist: 1)Riigi esindajana on SMGS-ga ühinemise otsustanud ja teostanud endine Teede- ja Sideministeerium (vt Eesti Vabariigi Transpordi ja Sideministeeriumi 15.01.1993 määrus nr 1, preambul) ning andnud vastavad volitused ja vastutuse edasi vastustajale, s.t algul vastustaja õiguseellasele RE-le Eesti Raudtee). 2)1992 kokkuleppe § 1 kohaselt on Vene Föderatsiooni raudtee ja Eesti Vabariigi raudtee vaheline üleandejaam Petšorõ-Pskovskije ( Petseri) raudteejaam Petšorõ-Pskovskije-Tartu (Petseri-Tartu)suunal. See jaam asub Eesti-Vene administratiivpiirist 1,3 km kaugusel Vene Föderatsiooni territooriumil ning seal viiakse läbi Vene-Eesti raudtee otseühenduseks ettenähtud operatsioonid vastavate raudteede teenistuste osavõtul. 1992 kokkuleppe § 34 kohaselt antakse kaubad ja § 66 kohaselt antakse vagunid üle Petseri üleandejaamas vastava raudtee agentide poolt. Seega Petseri-Koidula raudteelõigul toimuv raudteeliiklus toimub meie jaoks valdavalt välisriigi territooriumil. 3)Kahjuks ei ole seni sõlmitud uut raudteealast piirilepingut Eesti Vabariigi ja Venemaa Föderatsiooni pädevate asutuste vahel, mis on samuti osaliselt tinginud olukorra, kus piiril igapäevast tööd tegevad raudtee-ettevõtjad peavad suhtlemisel teise poolega hakkama saama kehtiva õiguse raames, mh on sellest tulenevalt raudtee-ettevõtjad sõlminud 2009 ja 2010 kokkulepped. Tänu nendele kokkulepetele on toiminud veduriteenuse osutamise jätkumine sellel piirilõigul ega ole infrastruktuuril tõusetunud vedajate vahelisi vastuolusid. 4)Ka 2010 kokkuleppes nr 77 (p 2.1 tabel 1, lahter 3, rida 2) on sätestatud, et rongide vastuvõtmine ja üleandmine piiril toimub muu hulgas vedurite vahetamisega kokkulepitud piirijaamades ja seda nii OAO-lt RŽD vastustajale kui ka vastupidi. Vene Föderatsiooni poolel on Petseri määratud selliseks vahetuse toimumise kohaks. 5)Veduri ja vedurimeeskonna vahetus Petseri jaamas on kooskõlas ka 2009 kokkuleppega. 2009 kokkuleppe nr 380 (vt Lisa 2 sissejuhatus) sisaldab kokkulepet kauba- ja üleanderongide teenindamisel vedurite ja vedurimeeskondade naaberterritooriumitel töötamise tehnoloogia kohta ning vedurite ja vedurimeeskondade töö arvestamise kohta. Selles on sätestatud: „Pooled leppisid kokku rongide koosteenindamises piirijaamade vahel pariteetsetel alustel.“ Pariteetsus tagatakse selle kaudu, et OAO RŽD filiaali Oktoobriraudtee vedurite vahetus toimub Eesti territooriumil vastustaja Narva piirijaamas ning vastustaja vedurite vahetus toimub Venemaa territoorimil OAO RŽD Petseri piirijaamas. Just nendes piirijaamades teostatakse kauba vastuvõtmine-üleandmine. 6)Lisaks on OAO RŽD filiaal Oktoobriraudtee teatanud 22.07.2013 kirjas nr 14669/okt vastuseks vastustaja pöördumisele, milles vastustaja uuris mitme raudteeveo-ettevõtja tegutsemise võimaluse kohta Petseri piirijaamas, et ei pea seda võimalikuks. Oktoobriraudtee on seisukohal, et rohkem kui ühe vedaja kasutamine põhjustab konkreetse vedaja sõite oodates 7 kuluka veduri seisuaja ilmnemise; sõitude pika ooteaja; täiendava manöövritöö vajaduse erinevate vedajate veduritel seoses ebaühtlaste sõidu saabumistega erinevate vedajate poolt, mis omakorda toob endaga kaasa sissepääsuvõime vähenemise. Lisaks tekivad eeltooduga seoses ka täiendavad kulutused. 7)Eelnevast nähtub, et vastustaja ei otsi pahatahtlikkusest või soovist piirata konkurentsi ühte isikut, kes kontsessionäärina võtaks üle veduriteenuse osutaja õigused, kohustused ja vastutuse Koidula-Petseri piirilõigus. Vastustaja selline kohustus tuleneb ülalviidatud rahvusvahelistest kokkulepetest ning asjaolust, et OAO RŽD filiaal Oktoobriraudtee ei aktsepteeri teistsugust lahendust. Ühe või mitme veduriteenuse osutaja võimaldamine ei sõltu üksi vastustaja suvast, vaid see sõltub eelkõige välisriikidest ja nendest raudtee-ettevõtjatest, kelle esindajad on pädevad kujundama selliste organisatsioonide nagu OSJD ja Raudteetranspordi Nõukogu tahet. Seega ei ole kaebuse p-s 3.1.6 esitatud vastupidised ettepanekud täidetavad. Lisaks on vastustaja seisukohal, et mitme veduriteenuse osutaja kasutamisel ei oleks selge, mis saab sel juhul nende rongide teenindamisest, mida üks või teine pakkuja teenindada ei soovi või ei suuda. Seejuures võib eeldada, et iga raudteeveo-ettevõtja soovib vedada eelkõige enda kliendi marsruutronge. See võib vastustaja hinnangul kaasa tuua vedajate diskrimineerimise. 16.Seega on vastustajal tema staatusest raudteeadministratsioonina ja rahvusvahelistest lepingutest tulenevalt õigus ja kohustus tagada vastava piiri mis tahes tõrgeteta toimimine igaaastases koosteplaanis kokkulepitud maksimaalse vedude arvu ulatuses, mille mittetagamine toob kaasa vastustaja vastutuse Venemaa Föderatsiooni ja OAO RŽD ees. Veelgi enam, tõrgete esinemisel võib Venemaa Föderatsioon rakendada meetmeid Eesti-Vene vastava piirilõigu edasise funktsioneerimise takistamiseks, mistõttu on käesoleva hanke esemeks oleva veduriteenuse tõrgeteta, nõuetekohase ja õigeaegse osutamise tagamise puhul tegemist väga kõrge avaliku huviga lepinguesemega. 17.Samuti puudub vaidlus, et vastustajal endal puudub ülalkirjeldatud õiguse ja kohustuse täitmiseks vajalik veduripark (tulenevalt Euroopa Liidu õiguses kehtestatud nõudest, mille kohaselt raudtee infrastruktuuri majandav ettevõtja ei tohi osutada raudteeveoteenuseid -Raudtee infrastruktuuri majandamise ja vedude eraldamise teineteisest sätestavad Euroopa Ühenduste Nõukogu 29.07.1991 direktiivi nr 91/440/EMÜ art-d 4 ja 6; Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26.02.2001 direktiivid2001/12/EÜ (millega muudeti direktiivi 91/440/EMÜ artiklit 6) ja 2001/14/EÜ art-d 4 ja 14lg-d 2 ja 3. Euroopa Komisjon on oma 03.05.2006 teatises nr KOM
-i. Seega hankija võib leida piiriülese veduriteenuse osutaja teenuste hankelepingu (
lg 5) või teenuste kontsessioonilepingu (
Üle anda soovitava teenuse eseme olemusest, õiguste ja kohustuste mahust ning veduriteenuse osutaja tasustamise viisist tulenevalt on hankija korraldanud hanke teenuste kontsessioonilepingu sõlmimiseks..Hankija 8 rõhutab, et ka konkurentsiseaduse (edaspidi KonkS) tähenduses eri- või ainuõiguse andmiseks tuleks KonkS § 14 lg 2 alusel korraldada avalik konkurss, lähtudes Vabariigi Valitsuse 25.09.2001 määrusest nr 303 „Eri- võiainuõiguse andmiseks avaliku konkursi korraldamise kord“. Riigikohus on leidnud 12.10.2011 otsuses haldusasjas nr 3-3-1-31-11 (p-d 15-18), et ka siis, kui eri- või ainuõiguse andmiseks tuleb korraldada konkurss KonkS-s kehtestatud korras, siis juhul, kui olemuslikult on tegemist kontsessiooniga, tuleb järgida ka riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid.Samuti on Riigikohus kinnitanud 278.10.2010 otsuses haldusasjas nr 3-3-1-6610 (p-d 10, 15-16 ja 19), et eri- võiainuõiguse üleandmine otselepinguga on vastuolus võrdse kohtlemise ja diskrimineerimise keelu põhimõtetega Eelnevast tulenevalt peab hankija igal juhul arvestama
-ist tulenevaid nõudeid lepingu sõlmimise avamisel konkurentsile. Eelnevat arvesse võttes jääb vastustaja seisukohale,et on õiguspärane ja äärmiselt vajalik käesoleva hanke objektiks olev veduriteenuse kontsessiooni andmine koos kontsessionääri kohustusega diskrimineerimata ja ülemääraste teenustasudeta osutada kõikidele isikutele EestiVene piiril Koidula ja Petseri piiripunktide vahel katkematut, tõrgeteta ja õigeaegset veduriteenust. Vastustaja rõhutab, et hanke eesmärki – tagada riigipiiri tõrgeteta toimimine – on võimalik saavutada üksnes juhul, kui teenust osutab ettevõtja, kes on lisaks teenuse osutamise õigusele ka lepinguga endale vastavasisulise kohustuse võtnud. Praegusel hetkel selline raudteeveo-ettevõtja puudub.Hanke eesmärgiks ei ole mitte üksnes veduriteenus kui selline, vaid vastaval piirilõigul piiriüleste kaubavedude tõrgeteta toimimise tagamise kohustuse panemine veduriteenuse osutajale. Eelnev ei muuda hanke eset mingilgi moel segaseks (kaebuse p 3.3.4), vaid eesmärgi poolest on tegemist tavapärase käsunduslepingu tunnustele vastava lepinguga (vt ka all p 2.3). Vastustaja on rõhutanud hanke alusdokumentides ja vaidlustusmenetluses, et kontsessionäärile antakse ülekohustus osutada järjepidevalt katkematut, õigeaegset ja tõrgeteta veduriteenust liinil Koidula-Petseri-Koidula kõikidele seda soovivatele kolmandatele isikutele neid diskrimineerimata koos õigusega saada sellistelt isikutelt piiril veduriteenuse osutamise eest tasu. Kontsessionääril on õigus osutada veduriteenust liinil Koidula-Petseri-Koidula oma rongidele. Kolmandatelt isikutelt Koidula-Petseri piirijaamade vahel veduriteenuse osutamise eest võetava tasu suurus määratakse kindlaks hanke tulemusena. Asjakohane on nõuda, et kontsessionäär järgiks Koidula-Petseri piirijaamade vahel veduriteenuse osutamisel kõiki asjassepuutuvaid Eesti Vabariigis ja Venemaa Föderatsioonis kehtivaid piiril veduriteenuse osutamise nõudeid ja tingimusi, sh rahvusvahelistest lepingutest ning Eesti Vabariigi ja Venemaa Föderatsiooni raudteeadministratsioonide vahelistest kokkulepetest tulenevaid nõudeid. Hanke esemesse kuuluvad kõik asjad ja teenused, mis on vajalikud Koidula-Petseri piirijaamade vahel veduriteenuse osutamiseks kontsessionääri poolt. Lisaks peab vastustaja vastavalt
lg-le 6 hanke läbiviimisel läbirääkimisi ning hanke objektiks oleva teenuse nõuded täpsustuvad hankes toimuvate läbirääkimiste käigus. KoidulaPetseri piirijaamade vahel veduriteenuse osutamisel on olulise tähtsusega piiril veduriteenuse mis tahes tõrgeteta toimimine ning oluliseks eesmärgiks on maksimaalse läbilaskevõime tagamine. 18.Hankija juhib tähelepanu, et praegu toimub veduriteenuse osutamine Eesti-Vene piiril Koidula ja Petseri piiripunktide vahel ilma õigusliku aluseta ning turu isereguleerumise teel. Seejuures puudub aga vedaja, kes oleks kohustatud ilma diskrimineerimata tagama vedude teostamise mis tahes kolmandate isikute soovil. Seega praegu ei ole välistatud olukord, et isereguleerumise teel vastaval piirilõigul veduriteenuseid osutavad vedajad keelduvad mis tahes argumentidel mõne kolmanda isiku jaoks vedude teostamisest või kehtestavad sellele ülemääraselt kõrged teenustasud. Võttes arvesse, et vaidlusalusel piirilõigul toimub veduriteenuse osutamine isereguleerumise teel ilma turuosaliste kohustuseta vastavaid vedusid 9 kõikidele seda soovivatele kolmandatele isikutele teostada, ei ole tagatud piiri tõrgeteta toimimine ning nõuetekohane piiriülene kaubavedu vastavalt rahvusvahelistele lepingutele. Isegi kui AS EVR Cargo on vastustaja nn esimese jagunemise järel (s.o
lg-te 1 ja 2 tähenduses, siis peab ta ka lähtuma tavahankijale
-s sätestatud reeglitest, hoolimata sellest, kas hankija vastab samaaegselt ka võrgustiku sektori hankija nõuetele. Vastustaja nimetatud seisukohaga ei nõustu. VAKO on õigesti järeldanud oma otsuse p-s 7, tuginedes Riigikohtu 05.11.2012 otsusele haldusasjas nr 3-3-1-39-12 (p 26), et juhul kui hankija vastab üheaegselt nii tavahankija kui ka võrgustikusektori hankija tunnustele, tuleb hanke korraldamisel asjakohase regulatsiooni leidmiseks lähtuda sõlmitava hankelepingu olemusest (kas see sõlmitakse võrgustikusektori valdkonnas või kuulub tavalise hankekorra alla). VAKO on õigesti nõustunud vastustaja käsitlusega, et kuna kontsessioonileping sõlmitakse võrgustikusektori valdkonnas, tuleb lähtuda vastustajale kui
Seega on
lg 4 alusel õige lähtuda teenuste kontsessiooni andmisel
§-st 18². Eeltoodust tuleneval on VAKO otsuse p-s 9 õigesti järeldanud, et vastustaja on
-iga kooskõlas valinud kontsessiooni andmiseks lihthankemenetluse. 21.Vastustaja on põhjendanud vaidlustusmenetluses, et ta on võrgustikusektori hankija
lg 3 ja
Vastavalt hankija põhikirja p-le 2.1 on hankija põhitegevusalaks raudtee infrastruktuuri majandamine, mis vastab
lg 3 p-s 1 ja
VAKO on otsuse p-s 7.2 õigustatult nõustunud vastustaja seisukohaga. Alternatiivselt on vastustaja põhjendanud, et isegi kui ta ei vastaks
lg-s 1 esimeses alternatiivis sätestatud võrgustikusektori hankija tunnustele (võrgustiku käitamine), kuuluks vastustaja ikkagi võrgustikusektori hankija hulka ka sama sätte teise alternatiivi alusel seoses avalikkusele (s.t kõigile huvitatud isikutele) rongiga transporditeenuse pakkumise tagamisega (s.o veduriteenuse osutamise õigus ja kohustus, mille vastustaja soovib hankega anda täitmiseks kontsessionäärile) – tegemist on üldsusele raudteeinfrastruktuuril piiriüleste raudtee-kaubavedude toimumise tagamise ülesande täitmisega. Vastustaja on kehtestanud tingimused võrgustiku käitamiseks
lg 2 mõttes Raudteevõrgustiku teadaande ( http://www.evr.ee/?id=32206) Eesti Raudtee tegevuseeskirja ( http://www.evr.ee/?id=31254) ja selle lisade (http://www.evr.ee/?id=31255.) raudteeinfrastruktuuri kasutamisplaanide( http:/www.evr.ee/?id=2005) jpt dokumentidega. Vastustaja aktsiakapital kuulub 100%-liselt Eesti riigile, seega vastab vastustaja ka
Vastustaja rõhutab, et üleantava teenuse olemuseks on just kontsessioon (mitte tavaline teenuste hankeleping). Riigikohtu halduskolleegium on 05.11.2012 otsuses haldusasjas 3-3-1-39-12 (p-d 20-21) selgitanud, et tavalise teenuste riigihankelepingu ja teenuste kontsessiooni erinevus seisneb teenuste osutamise eest saadavas tasus: kontsessiooni puhul ei maksa hankija tasu otse teenuseosutajale, vaid annab üle õiguse osutada teenust koos võimaliku õigusega saada selle eest tasu kolmandatelt isikutelt. (Vt ka Euroopa Kohtu 10.09.2009 otsus asjas nr C-206/08, p 51).Teenuste kontsessiooni tunnuseks on veel, et hankija on kontsessionäärile täielikult või vähemalt suures osas üle kandnud turul esinevate ettenägematuste riski, mis tal teenust osutades tekib (Vt ka Euroopa Kohtu 10.03.2011 otsus asjas nr C-274/09, p-d 26 ja 29). Praegune hange vastab täielikult mõlemale teenuste kontsessiooni tunnusele (nii kolmandatelt isikutelt teenuseosutajale makstava tasu osas kui ka teenuseosutaja poolt olulises osas turul esinevate ettenägematuste riski kandmise osas). Kuna teenus antakse üle kontsessiooni, mitte tavalise hankelepinguga, ei ole praeguse hanke korraldamisel asjakohane lähtuda kaebuse p-s 3.2.3. viidatud
lg-st 3, sest selle puhul on tegemist nn tavahankelepingute sõlmimist reguleeriva sättega. 11 22.Vastustaja rõhutab, et erinevalt nn tavahankelepingutest (ehitustööde, teenuste tellimiseks ja asjade ostmiseks), mille puhul
lg 3 lahendab ära küsimuse, kuidas peaks hankija käituma juhul, kui ta vastab üheaegselt nii tavahankija (s.t
lg-d 1-2) kui võrgustikusektori hankija (s.t
lg 3) tunnustele ning sõlmib lepingu võrgustikuga seotud valdkonnas (võib kohaldada siseriiklikku piirmäära ületavate lepingute sõlmimisel
-i 5. ptk-d), ei ole teenuste kontsessioonilepingute puhuks sellist regulatsiooni kehtestatud.
lg-s 4 on ette nähtud, et võrgustikusektori hankijaks olev isik sõlmib seoses oma tegevusega võrgustikusektoris teenuste kontsessioonilepingud vastavalt
§-le 182. Võttes arvesse, et vastustaja puhul on tegemist eraõiguslikust juriidilisest isikust võrgustikusektori hankijaga, kes käitab võrgustikku (s.t. majandab infrastruktuuri
lg-te 1-2 tähenduses) ning on õigusaktide ja rahvusvaheliste lepingutega määratud Eesti raudteeadministratsiooniks, kes on kohustatud tagama ühtlasi Eesti-Vene piiri katkematu toimimise (sh Koidula ja Petseri piiripunktide vahel) avalikkusele (mis tahes tarbijatele) veduritega piiril tõrgeteta veoteenuste osutamise kaudu (s.t. on kohustatud tagama avalikkusele rongiga transporditeenuse pakkumise
lg 1 tähenduses), lähtus vastustaja veduriteenuse kontsessioonilepingu hanke läbiviimisel
23.Samuti ei nõustu vastustaja kaebuse väitega, et vastustaja oleks pidanud teenuste kontsessiooni andmisel lähtuma
Nimetatud säte kohaldub ainult nn tavahankijatele teenuste kontsessioonide andmisel, kuid vastustaja puhul on tegemist võrgustikusektori hankijaga. Asjaolu, kas vastustaja vastab (lisaks võrgustikusektori hankija tunnustele) samaaegselt ka nn tavahankija tunnustele, ei ole asjassepuutuv, sest võrgustikusektori hankijana tuli vastustajal igal juhul lähtuda
lg-st 4 ja §-st 182, sest ta sõlmib vaidlusaluse teenuste kontsessioonilepingu seoses oma tegevusega võrgustikusektoris (vt ülalviidatud Riigikohtu 05.11.2012 otsust haldusasjas nr 3-3-1-39-12 (p 26)). Kaebuse p-s 3.2.2 esitatud väited (lähtumine ainult hankija isikust, mitte lepingu olemusest) on põhjendamatud ega lükka ümber Riigikohtu seisukohti. Vastustaja kordab 19.09.2013 vastuse p-s 2.2.10 viidatud Riigikohtu seisukohti, et reeglina on direktiivi 2004/17 art 2 lg 2 mõttes võrgustikusektori hankija tunnustele vastava isiku, kes tegeleb mõnes sama direktiivi artiklites 3-7 nimetatud valdkonnas, hankijaks määratlemisel asjassepuutuvaks siseriiklikuks regulatsiooniks
Üksnes juhul, kui selgub, et vaidlusalune leping hõlmab asja ostmist või ehitustööd nn ülddirektiivi [s.o direktiiv nr 2004/18/EÜ] mõttes, siis ei pruugi võrgustikusektori hankija tegevus enam olla reguleeritud sektoripõhise direktiiviga [s.o direktiiv 2004/17/EÜ], vaid see võib olla allutatud ülddirektiivile. Seega on Riigikohus haldusasjas nr 3-3-1-39-12 andnud selge tõlgenduse, et olukorras, kus isik üheaegselt vastab nii võrgustikusektori hankija kui tavahankija tunnustele, on otsustav just küsimus, kas asja ostmine või teenuse või ehitustöö tellimine toimub võrgustikusektori valdkonnas või klassikalise direktiivi valdkonnas. Riigikohus on vastustaja väljatoodud tõlgendust uuesti kinnitanud ka äsjases, 28.10.2013 otsuses haldusasjas nr 3-3-1-43-13 (p-d 14-16). Kuigi selles otsuses analüüsis Riigikohus
lg 5 kohaldamise eelduseid, kordas Riigikohus siin ka
lg 3 kohaldamise juhiseid ja andissuunise, millal saab hankija rakendada nn võrgustikusektori hankijaile privilegeeritud sätteid.Riigikohus kinnitas sisuliselt, et juhul kui hankija võib vastata üheaegselt nii nn tavahankija kui ka võrgustikusektori hankija tunnustele, tuleb esmalt kontrollida, kas on võimalik kohaldada võrgustikusektori hankija tegevust reguleerivaid sätteid ning alles juhul, kui nende kohaldamisel esineb takistusi, tuleb kontrollida nn tavahankija sätete kohaldumist. Täpsemalt märkis Riigikohus nt
RHS 5. peatüki kohaldamiseks kujutama endast §-des 83–89 nimetatud teenust. Piisav on, e tteenust soetatakse võrgustikega seotud valdkondades tegutsemise eesmärgil. Koos viitega omavarasemale otsusele haldusasjas nr 3-3-1-39-12 (p 26) kordas 12 Riigikohus, et nn tavahankija sätted (
lg 1 p 6 ja lg 2) muutuks aktuaalseks vaid juhul, kui hanke alusel [tellitavat teenust] kasutatakse peamiselt muul eesmärgil kui tegutsemine võrgustikega seotud valdkondades. Seega olukorras, kus hankija vastab võrgustikusektori hankija tunnustele ning vaidlusalune hange on korraldatud teenuste kontsessiooni andmiseks vaieldamatult seoses hankija tegutsemisega selles võrgustikusektoris (veduriteenus kahe riigi vahel tagab raudtee infrastruktuuri toimimise ja ühilduvuse), on õiguspärane ja ainuvõimalik kohaldada
lg-t 4 ning lähtuda teenuste kontsessiooni andmisel
§-st 182. Vastavalt
lg-le 4 ei ole võrgustikusektori hankija kohustatud järgima ehitustööde ega teenuste kontsessiooni andmisel
-s sätestatud korda, vaid lähtub ehitustööde ja teenuste kontsessiooni andmisel
§-st 182. Viimatinimetatu kohaselt on hankija valinud õigesti hankemenetluse liigi veduriteenuse kontsessioonilepingu sõlmimiseks, järgides seejuures hanke alusdokumentide koostamisel
§-s 182 ettenähtud nõudeid ning avades hankemenetluse konkurentsile (mida ilmestavad mh ka kaebaja väited selle kohta, et tema arvates võivad osa kvalifitseerimistingimusi olla liiga vähenõudlikud). 24.Kaebaja nõue, et hankija kohaldaks rangemaid hankemenetluse reegleid, on ebaloogiline ja vastuolus võrgustikusektoris lepingute sõlmimise lihtsustamise eesmärgiga. Vastustaja meenutab, et teenuste kontsessioonilepingute sõlmimine on Euroopa Liidu tasandil detailsele regulatsioonile allutamata valdkond. Euroopa Komisjon on, lähtudes Euroopa Liidu aluslepingutest ja Euroopa Kohtu praktikast, andnud üksnes tõlgendava teatise riigihankedirektiivide reguleerimisalast väljapoole jäävate teenuste kontsessioonide lepingute sõlmimiseks( Euroopa Komisjoni 01.08.2006 tõlgendav teatis nr C 179/2, milles käsitletakse ühenduse õigust lepingute sõlmimisel,mis ei ole või on ainult osaliselt reguleeritud riigihankedirektiividega. Kättesaadav: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:179:0002:0007:ET:PDF) Euroopa Komisjon viitab, et kuigi teatavad lepingud jäävad riigihankeid puudutavate ühenduse direktiivide kohaldamisalast välja, peavad neid lepinguid sõlmivad tellijad kinni pidama asutamislepingu alussätetest (Vt Euroopa Kohtu 03.12.2001 otsus asjas nr C-59/00: Bent Mousten Vestergaard, p 20.). Vastustaja ongi seda teinud, korraldades teenuste kontsessiooni andmise
Samuti rõhutab vastustaja, et puudub igasugune mõistlik põhjendus rangemate reeglite kohaldamiseks hankijatele, kes vastavad üheaegselt nii tava- kui võrgustikusektori hankija tunnustele ning sõlmivad teenuste kontsessioonilepinguid, võrreldes nende hankijatega, kes vastavad üheaegselt mõlema hankija tüübi tunnustele ning sõlmivad n-ö klassikalisi hankelepinguid. Klassikaliste hankelepingute puhul on
lg-s 3 mõistetud vajadust sellistel hankijatel võrgustikusektoriga seotud lepingute sõlmimisel vähemdetailsete reeglite kohaldamiseks, kuid kaebaja tõlgenduse kohaselt oleks Euroopa Liidu tasandil üksikasjalikule regulatsioonile allutamata teenuste kontsessioonilepingute sõlmimisel siseriiklikult nähtud võrgustikusektoris tegutsemise jaoks ette kõrgendatud nõudmised. Hankija sellise tõlgendusega ei nõustu. Hankija on seisukohal, et oluline on asjaolu, et antud juhul on tegemist teenuste kontsessiooni andmisega seoses tegutsemisega võrgustikusektoris, mistõttu tuleb
lg 4 kohaselt võrgustikusektori hankija tunnustele vastaval isikul lähtuda
§-st 182. 25.Kaebuse viited lihtsustatud korras tellitava teenuse hankele ei puutu asjasse. Vastustaja on selgelt väljendanud oma seisukohta ja jääb selle juurde, et ta ei soovinud viia läbi lihtsustatud korras tellitava teenuse hanget
§-i 19 mõttes. See ei tähenda aga, nagu kaebuses märgitakse, et vastustaja oleks seepärast pidanud kohaldama
Viidatud sätte mittekohaldumise põhjuseid on vastustaja selgitanud ülal Samuti kordab vastustaja, et ta 13 ei ole soovinud tellida teenust, vaid hoopis anda üle teenuse osutamise õiguse ja kohustuse teenuste kontsessioonilepinguga (vt ülal p 2.2.5). 26.Vastustaja ei nõustu kaebuse väidetega, et hanke esemeks oleva teenuse tingimused jäävad selgusetuks. Seejuures ei ole hanke esemeks oleva veduriteenuse mõiste ebaselge. Vastustaja viitab oma 19.09.2013 vastuse p-des 2.3.2.-2.3.6 väljatoodud
sätetele ja HD punktidele, millest tulenevalt hanke ese on piisavalt põhjalikult määratletud vastavas valdkonnas tegutseva isiku jaoks. Hankelepingu ese mh määratletud mh HD 1. ptk-s, HD lisas 2 „Tehniline kirjeldus“ (TK) (kus on sätestatud teenuse miinimumnõuded ja allikad, kust täpsemate tingimuste kohta lisainfot saada) ning HD lisas 5 „Hankelepingu tingimused“. Muu hulgas on hankelepingu tingimuste p-s 2.1 selgitatud, et Hanke esemesse kuuluvad kõik asjad ja teenused, mis on vajalikud Koidula-Petseri piirijaamade vahel veduriteenuse osutamiseks kontsessionääri poolt. Koidula-Petseri piirijaamade vahel veduriteenuse osutamisel on olulise tähtsusega piiril veduriteenuse mis tahes tõrgeteta toimimine ning oluliseks eesmärgiks on maksimaalse läbilaskevõime tagamine. Nagu selgitatud ülal p-s 2.1.9, on kontsessioonil tavapärase käsunduslepingu tunnused, ning see ei muuda hankelepingu eset ega eesmärki ebaselgeks. 27.Ka asjaolu, et HD-s ei ole kõiki kontsessionäärile teenuse osutamisega kaasnevaid tingimusi täpsustatud, ei too endaga kaasa HD õigusvastasust, vaid kaebaja tõstatatud küsimuste HD-s sätestamata jätmine on õiguspärane, arvestades kontsessiooni olemust või seda, et vastustaja tellib need teenused mõnes teises hankes. Seega VAKO on oma otsuse p-s 10 õigesti järeldanud, et see, kas ja mis määral hõlmab hanke ese tolliprotseduuride läbiviimist, rongide tehnilist ja kommertsülevaatust, veduriteenuse osutaja vastutuse, kindlustuse, võimalike tehniliste rikete likvideerimise jms kauba omaniku ja veduriteenuse osutaja lepinguliste suhete küsimusi, ei ole vaidlustatud riigihanke esemeks, mistõttu vastava teabe puudumist HD-s ei saa käsitleda hanke alusdokumentide puudusena. Vastustaja jääb selles osas oma 19.09.2013 vastuse p-des 2.3.4 ja 2.3.7 toodud seisukohtade juurde. Jätkuvalt rõhutab vastustaja, et pakkujatel on võimalik (vaidlustuse esitamise asemel) küsida hankemenetluse käigus hankijalt selgitusi konkreetsete teenuste sisaldumise kohta kontsessioonilepingus. Vastustaja kordab vaidlustusmenetluse käigus rõhutatut, et isegi kui pakkumuse esitamisel on kauba omaniku ja veduriteenuse osutaja vaheliste kokkulepete tingimused lahtised, peab pakkuja valdkonnas tegutseva professionaalina oskama prognoosida nende tulevaste kokkulepete tingimusi ning arvestada sellega seonduvaid kulusid oma pakkumusse. Samuti, nagu selgitatud ülal p-s 2.2.4, on kontsessiooni olemuslikuks tunnuseks see, et kontsessionäär kannab turul esinevate ettenägematuste riski. Seega on kaebuse p-s 3.3.8 esitatud väited asjakohatud. Vastustaja on vaidlustusmenetluses juba pikalt selgitanud, et piiriteenused ei sisaldu veduriteenuse kontsessiooni andmise hankes, mistõttu on arusaamatu, miks kaebuse p-s 3.3.4 on jätkuvalt neid küsimusi tõstatatud. Vastustaja kordab veel, et piiriteenused puudutavad laadungi ja veeremi kontrolli ehk kommerts- ja tehnoülevaatust ning need teenused on eraldatud praegusest hankest (vt lihthanke hanketeade 146197). Samuti jääb vastustaja seisukohale, et vastustaja 19.09.2013 vastuse p-s 2.1.8 esitatud seisukohad, selgitamaks veduriteenuse olemust, tuginevad HT, HD ja TK sissejuhatustele ning on asjakohased. Vastustaja kordab, et vastustaja eesmärgiks, mis ka HT-st ja HD-st välja tuleb, on leida hankemenetluse tulemusel kontsessionäär, kellele anda üle veduriteenuse osutamise õigus koos kohustusega tagada sellise teenuse tõrgeteta toimimine. Mis puudutab HD-s sätestatud miinimumnõudeid kasutatavatele vedurimeeskondade ja vedurite arvule, siis jääb vastustaja 19.09.2013 vastuse p-s 2.3.8 märgitud seisukohtade juurde ning nõustub VAKO otsuse p-s 10.4 märgituga. Vastustaja kordab, et HD-s kehtestatud nõuded 14 lähtuvad TK p-s 3 kirjeldatud aasta koosteplaanist ja selle alusel kinnitatavast tehnilisest plaanist. VAKO on lisaks õigustatult viidanud TK p-s 7 sätestatud vedurite kohustusliku reservi nõudele. Seega on alusetud kaebuses esitatud vedurite ja veduribrigaadide arvu alahindamise väited. Vastustajale jäävad jätkuvalt arusaamatuks kaebuses esitatud etteheited väidetava huvide konflikti olukorra esinemise kohta, mis on esiteks paljasõnalised ja tõendamata, ning teiseks, et isegi kui AS-i EVR Cargo käes on mingit olulist infot piiripunkte läbiva liikluse, tiheduse või lisakohustuste kohta, ei ole tegemist sellise infoga, mis annaks talle lubamatu eelise hankemenetluses osalemiseks. 28.Vastustaja ei nõustu kaebaja väidetega, et hanke kvalifitseerimistingimused (HT p-d III.2.2 ja III.2.3 ning HD p-d 3.2.1 ja 3.2.2) on ebaproportsionaalsed ega taga parimat hinna ja kvaliteedi suhet (
p 1) ja olemasoleva konkurentsi efektiivset ärakasutamist (
Vastustaja jääb kõigi oma vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtade juurde . Kaebuse kontekstis rõhutab vastustaja, et kaebaja väide, et väidetavalt liiga madal netokäibenõue (HT p III.2.2.1) takistab tal hankemenetluses osalemist, on alusetu. Vastustaja nõustub VAKO otsuse p-s 11.1 märgituga, et sellise tingimuse vaidlustamiseks puudub kaebajal subjektiivne õigus. Mh on VAKO õigesti märkinud otsuse p-s 11.3, et HT p III.2.3.3 jaotises 3.2.3 esitatud dokumendinõudest nähtub, et vastavust nõudele katsesõidu sooritamise ja teooriaeksami tegemise kohta tõendatakse kehtiva tööloaga vastustaja infrastruktuuril töötamiseks. Arvestades, et eelnimetatud tööluba on kehtiv ning praegu kasutusel olev dokument, ei ole selle nõudmine pakkuja spetsialisti kvalifikatsiooni tõendamiseks
-iga vastuolus . 29.Kuna kaebaja väide, et hankija oli kohustatud läbi viima riigihanke või vähemalt lihthanke, on ekslik , siis sellest tulenevalt on ekslikud ka kaebuses esitatud nägemus selle kohta, et hankija oleks pidanud läbirääkimiste pidamisel järgima
§-s 66 sätestatud läbirääkimiste pidamise korda. Ka kaebuses viidatud „
-i loogika“ ei ole asjakohane lihthangete korraldamisel, vaid kirjeldatud tingimused kehtivad väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamisel. Seega vastustaja kaebaja väidetega ei nõustu ning rõhutab, et VAKO on õigesti järeldanud otsuse p-s 13.1, et,
lg-st 4 tulenevalt ei pea hankija lihthanke korraldamisel juhinduma
§-st 66, vaid peab juhinduma üksnes
Vastustaja kordab, et vastustaja ongi viimasest lähtuvalt määratlenud läbirääkimiste tingimused ja sätestanud need HT p-s VI.3 alapunktides 1-5 . Vastustaja on üheselt mõistetavalt sõnastanud tingimuse, et läbirääkimiste pidamine on võimalik kõikide tingimuste üle peale nende, mis on kehtestatud HD TK-s miinimumnõuetena. Lihthanke puhul ei ole niisugune läbirääkimiste pidamise võimalus välistatud. Mh rõhutab vastustaja, et kaebuses tehtavad võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise väited on ennatlikud ja paljasõnalised. Vastustaja on kõigile hankemenetluses osalejatele ühteviisi teatavaks teinud läbirääkimiste tingimused, sh läbirääkimiste laia ulatuse, seega ei ole vastustaja rikkunud hankemenetluses osalejate võrdse kohtlemise põhimõtet. Võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist saaks põhimõtteliselt vaidlustada alles pärast seda, kui selline rikkumine läbirääkimiste käigus aset on leidnud. Isegi kui AS EVR Cargo on de facto paremini informeeritud hankes tähtsust omavatest asjaoludest (mis on samuti vaid kaebaja paljasõnaline väide), ei tingi see automaatselt hankija poolt võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist. Võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise etteheiteid saaks põhimõtteliselt teha ka pärast seda, kui vastustaja,
§-ga 38 lg 2 p 4 rikkudes, ei ole kõrvaldanud isikut, kelle puhul esinevad 15 viidatud sättes kirjeldatud tingimused. Vastustaja ei saa ennetavalt keelata huvitatud isikul hankemenetluses osalemast ja pakkumust esitamast. Vastustaja on selgitanud oma seisukohta ja jääb kindlaks, et kõigi ülejäänud tingimuste üle läbirääkimine on vajalik, sest erinevatel pakkujatel on erinevad seadmed ja lahendused (nt milliseid vaguneid, tehnoloogilisi lahendusi, süsteeme, signalisatsiooniseadmed, sidevahendid, automaatikat jne kasutatakse). Oluline on mh nt, et kasutatavad seadmed ja süsteemid ühtiksid võimalikult suurel määral OAO RŽD süsteemidega. On selge, et läbirääkimiste käigus hanke alusdokumentides, sh hankelepingu projektis, sätestatud nõudeid oluliselt ei muudeta (eelkõige jäävad muutumatuks kontsessioonilepingu olemusest tulenevad tasustamise süsteem ja riski kandmise kriteeriumid), kuid läbirääkimised on võimalikud ja vajalikud teenuse osutamisega seotud erinevate detailide täpsustamiseks. Üksnes juhul, kui hankija saab nimetatud tingimuste üle läbi rääkida, on võimalik avada hankemenetlus konkurentsile. Lisaks märgib hankija veel kord, et kaebaja esitab vastuolulisi nõudeid, nõudes ühelt poolt hankes enamate andmete kindlaks määramist ning teiselt poolt soovides tingimusi lõdvendada. Kaebaja positsioonide selline ebajärjekindlus annab taaskord hankija hinnangul märku sellest, et esitatud kaebuse eesmärgiks ei ole mitte kaitsta kaebaja õiguspäraseid subjektiivseid õigusi, vaid kaebaja soovib üksnes kaitsta oma positsioone vastaval piirilõigul. IV KOHTU PÕHJENDUSED 29.Kohus, kuulanud ära menetlusosaliste seisukohad ja hinnanud asjas esitatud dokumentaalseid tõendeid nende kogumis ja vastastikuses seoses leiab, et kaebus põhjendatud ei ole ja tuleb jätta rahuldamata. Kohus nõustub VAKO otsuse põhjendustega ning tuginevalt HkMS § 165 lg-le 2 puudub vajadus nende põhjenduste kordamiseks, samuti nõustub kohus vastustaja põhjendustega ning ei pea otstarbekaks neid korrata, mistõttu on kajastanud osundatud seisukohti ka tavapärasest üksikasjalikumalt. Alljärgnevalt esitab kohus täiendavad põhjendused. 30.Vaidlustusmenetluse ese ja ulatus on(
-s vaidlustusmenetlust käsitlevate 7.peatüki sätetega piiritletud riigihangete seaduse rikkumist puudutavate küsimustega ja riigihangete seaduse alusel tehtud või tegemata jäetud hankija otsustega (
Riigikohus on 12.12.2011 lahendis kohtuasjas 3-3-1-52-11 (p17) asunud seisukohale, et riigihangete seaduse tekstist tuleneb vaidlustuskomisjonile üksnes pädevus hinnata riigihangete seaduse järgimist hankija poolt. Kuigi iseenesest on õige kaebaja väide, et
p 1 ja 4 sätestatud põhimõtteid on hankija kohustatud järgima riigihanke korraldamisel, siis eeltoodust ei tulene, et potentsiaalne pakkuja saaks nõuda riigihangete üldpõhimõtete rikkumisele viidates hanke alusdokumentide kehtetuks tunnistamist põhjendusel, et hankijal puudub vajadus riigihanke korras tellitava teenuse järele. VAKO pädevuses ei ole järelevalve teostamine hankija tegevuse õiguspärasuse üle lähtuvalt hankija otsuste otstarbekusest, samuti ei ole VAKO pädevuses teha sisulisi otsuseid hankija asemel, sealjuures otsustada hanke eseme üle. Hanke eseme määratleb hankija. Eeltoodust tulenevalt on VAKO põhjendatult leidnud, et
lg 1 ja 3 tulenevalt on vastustajal vabadus määrata hankelepingu ese ning VAKO pädevuses ei ole hinnata riigihanke otstarbekust. Kohus nõustub vastustajaga, et
p 1 ja 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtted ei ole asjakohased tõendamaks, et hankijal puudub üldse õigus riigihanget korraldada. 31.Hankija on vaidlustusmenetluses ja kohtumenetluses esitanud põhjalikud selgitused ning ka dokumentaalsed tõendid, millest nähtuvalt on AS Eesti Raudtee , võttes arvesse rahvusvaheliste 16 kokkulepetega Eesti Vabariigis raudteeadministratsiooni rollist tulenevaid õigusi ja –kohustusi analüüsinud kujunenud olukorda , leidmaks lahendus piiriüleste raudteekaubavedude teenuse osutamiseks kõigile soovijatele neid diskrimineerimata. Eeltoodust lähtuvalt on hankija ka veenvalt tõendanud, et hankija on viinud läbi analüüsi hanke korraldamise vajaduse üle otsustamisel, sealjuures puudub alus väita riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega mittearvestamist. 32.Halduskohtule esitatud kaebuses on AS E.R.S. väitnud, et kui isik vastab tavahankija määratlusele
lg-te 1 ja 2 tähenduses, siis peab ta lähtuma reeglitest, mis on
-s sätestatud tavahankijale ning ei pea põhjendatuks VAKO otsuse p 8 seisukohta, kus VAKO on viitega Riigikohtu otsusele kohtuasjas 3-3-1-39-12 ( p 26) leidnud, et kui isik võib üheaegselt vastata nii võrgustikusektori hankija kui ka tavahankija tunnustele, tuleb hanke korraldamisel asjakohase regulatsiooni leidmiseks lähtuda sõlmitava hankelepingu olemusest. Kaebuse esitaja tõlgendab Riigikohtu otsuses kohtuasjas 3-3-1-39-12 ( p 26) antud selgitust selliselt, et kui hankija vastab tavahankija nõuetele, siis kohaldub talle ka tavahankijale sätestatud kord, hoolimata sellest, kas hankija vastab samaaegselt ka võrgustiku sektori hankija nõuetele. Riigikohus on 05.11.2012 otsuses kohtuasjas nr 3-3-1-39-12 p 26 asunud seisukohale: Kuna käesolevas asjas on tegemist isikuga direktiivi 2004/17 art 2 lg 2 mõttes ja ta tegeleb meresadamateenuse või muu terminaliteenusega sama direktiivi art 7 mõttes, siis on hankija määratlemisel asjassepuutuvaks siseriiklikuks regulatsiooniks
Kui selgub, et vaidlusalune leping hõlmab asja ostmist või ehitustööd ülddirektiivi mõttes, siis ei pruugi isiku tegevus enam olla reguleeritud sektoripõhise direktiiviga, vaid see võib olla allutatud ülddirektiivile. Sellises olukorras osutub oluliseks küsimus, kas teenuse või ehitustöö tellimisel on AS Tallinna Sadam hankija
Vaidluse praeguses staadiumis on ennatlik analüüsida probleemi, kas AS Tallinna Sadam vastab hankija määratlusele
lg 1 p 6 ja lg 2 mõttes Kohus peab kaebaja tõlgendust ülaltsiteeritud seisukohast ekslikuks. Riigikohus on viidatud otsuses selgitanud, et kui leping hõlmab asja ostmist või ehitustööd ülddirektiivi mõttes, siis ei pruugi isiku tegevus enam olla reguleeritud sektoripõhise direktiiviga, vaid see võib olla allutatud ülddirektiivile. Seega vastupidiselt kaebaja väidetule üheaegselt nii tavahankija kui võrgustikusektori hankija tunnustele vastava hankija puhul omab hanke korraldamisel õige menetluse liigi valikul tähendust sõlmitava hankelepingu olemus. Eeltoodust tulenevalt on VAKO õigesti ja kooskõlas Riigikohtu 5.11.2012 otsusega 3-3-1-39-12 (p.26) asunud seisukohale, et hanke korraldamisel asjakohase regulatsiooni leidmisel tuleb lähtuda sellest, kas see sõlmitakse võrgustikusektori valdkonnas või kuulub tavalise hankekorra alla. AS Eesti Raudtee on vaidlustusmenetluses esitanud põhjendused, tõendamaks võrgustikusektori hankija tunnustele vastamist ning VAKO on vaidlustatud otsuse p.7 tuvastanud, et AS Eesti Raudtee vastab samaaegselt nii tavahankija määratlusele
lg-te 1 ja 2 tähenduses ( otsuse p.7.1.) kui on hankijaks ka
vastab samas võrgustikusektori hankija tunnustele ( p.7.2). Väites, et kaebaja käsitlust kinnitab ka
lg 3, mis sätestab: Käesoleva seaduse § 10 lõikes 1 nimetatud hankija võib kohaldada hankelepingu sõlmimisel
Kaebuse käsitluse kohaselt peab isik, kui ta vastab tavahankija määratlusele
lg-te 1 ja 2 tähenduses, lähtuma tavahankijale sätestatud reeglitest
-s, mistõttu teenuste kontsessioonide puhul pidi vastustaja lähtuma
Viimatimärgitud säte näeb ette: Käesoleva seaduse § 10 lõikes 1 nimetatud hankija kohaldab teenuste kontsessiooni andmisel 2. peatükis sätestatud avatud hankemenetluse või väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse korda, kui teenuse kontsessiooni alusel osutatavate teenuste eeldatav kogumaksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda. Kui teenuse kontsessiooni alusel osutatavate teenuste eeldatav kogumaksumus on väiksem riigihanke piirmäärast, lähtub § 10 lõikes 1 nimetatud hankija teenuste kontsessiooni andmisel §-st 182.Kohus nõustub vastustajaga, et kaebuse esitaja on jätnud tähelepanuta, et vastustaja on võrgustikusektori hankijaks ning käesoleval juhul toimub teenuste kontsessiooni lepingu sõlmimine seoses tegevusega võrgustikusektori valdkonnas. Vastustaja on põhjendatult oma tõlgenduse õigsuse kinnituseks viidanud kohtuasjas 3-3-1-43-13 ( p-d 14-16) Riigikohtu seisukohtadele
lg 3 kohaldamiseks ja Riigikohtu poolt antud selgitustele selle kohta, millal saab hankija rakendada võrgustikusektori hankija tegevust reguleerivaid sätteid. Käesoleval juhul on hankija soovinud üle anda teenuse osutamise õiguse ja kohustuse teenuste kontsessioonilepinguga ning vastustaja on võrgustikusektori hankijaks ja teenuste kontsessiooni lepingu sõlmimine seoses tegevusega võrgustikusektoris. Seetõttu ei oma käesoleval juhul ka vastupidiselt kaebaja väidetule tähendust asjaolu, kas AS Eesti Raudtee vastab samaaegselt
lg-te 1 ja 2 tähenduses tavahankija määratlusele.
lg 4 sätestab: Käesoleva seaduse § 10 lõikes 3 nimetatud hankija ei ole kohustatud järgima käesolevas seaduses sätestatud ehitustööde ja teenuste kontsessiooni andmise korda ning lähtub ehitustööde ja teenuste kontsessiooni andmisel §-st 182.Eeltoodust tulenevalt on VAKO kooskõlas
sätestatuga jõudunud järeldusele, et vastustaja võrgustikusektori hankijana on kontsessiooni andmiseks valinud õige hankemenetluse- lihthanke
Vastustaja, põhjendades seisukohta, et tegemist on teenuste kontsessiooni ja mitte teenuste hankelepinguga , on tuginenud ka Riigikohtu 05.11.2012 otsuses haldusasjas nr 3-3-1-39-12 ( pd 20-21) antud selgitustele teenuste riigihankelepingu ja teenuste kontsessiooni erinevuste kohta lähtuvalt Euroopa Kohtu määratlustest. Kohus jagab hankija seisukohta, et hange vastab teenuste kontsessiooni mõlemale tunnusele – nimelt ei maksa hankija tasu teenuseosutajale, vaid temale antakse üle õigus teenuse osutamiseks koos võimaliku õigusega saada tasu selle eest teenuse kasutajatelt. Teiseks oluliseks tunnuseks teenuste kontsessiooni tuvastamiseks ja selle eristamiseks teenuste hankelepingust on hankija poolt teenuse osutamisega seonduva riski olulises suuruses kontsessionäärile üle kandmine. 33.Kaebuse väitel jääb jäävad hanke esemeks olevad tingimused suures osas selgusetuks ja lahtiseks ja ta vajab täpset ülevaadet hanke esemeks olevast teenusest. VAKO on vaidlustatud otsuses analüüsinud vaidlustuses toodud konkreetseid väiteid puuduste kohta HD-s ning on leidnud, et hanke esemeks oleva veduriteenuse mõiste on piisava põhjalikkusega määratletud ning väide teenuse sisu ebaselgusest on põhjendamatu . Kohus põhjendustega nõustudes neid , nagu eespool märgitud, kordama ei hakka. Kaebuse esitaja on viitega VAKO käsitletava otsuse p-le 10 leidnud, et nii võimalike tehniliste rikete kontekstis kui ka seoses veduriteenuse osutaja vastutusega veetava lasti eest on VAKO leidnud, et need küsimused tuleb lahendada kontsessionääri ja kolmandate isikute vahel sõlmitavate lepingutega ja lepinguliste suhete 18 küsimused vaidlustatud hanke esemeks ei ole, ent kaebaja hinnangul on sellisel juhul raskendatud siduva hinnapakkumise tegemine. Lisaks ei saa kaebuse väitel pidada mõistlikuks igakordselt teenuse kasutajaga lepingut sõlmides pidada vaidlusi selle üle, mis kuulub teenuse hinna sisse. Kohus leiab, et kuna kauba omaniku ja veduriteenuse osutaja vahelised lepingulised suhted hanke esemeks ei ole, siis ei saa ka pidada hanke alusdokumentide puuduseks sellekohase teabe puudumist hankedokumentides. Eeltoodu ei tähenda, et potentsiaalsel pakkujal puuduks võimalus adekvaatselt prognoosida pakkumuse maksumust. Vastavas valdkonnas tegutseva potentsiaalse pakkuja teadmistele ja kogemustele lisaks on potentsiaalsel pakkujal kokkulepete tingimuste ja kaasnevate kulude väljaselgitamine võimalik näiteks vastustaja osundanud viisil eelläbirääkimiste pidamise kaudu kolmandate isikutega. Lisaks saab küsida ka selgitusi konkreetsete teenuste sisaldumise kohta kontsessioonilepingus. Märkimata ei saa jätta teenuste kontsessiooni iseloomustavat teenuse osutamisega seonduva riski kandmist kontsessionääri poolt. Väide AS EVR Cargo olulisest eelisest kogunenud informatsiooni tõttu ja seeläbi hankija poolt
p 3 mõttes hankemenetluses osalevate isikute ebavõrdsest kohtlemisest kinnitust leidnud ei ole. Siinkohal tuleb märkida, et kaebuse väitel moodustavad kaebaja poolt veetavad kogused umbes 80 % kõigist läbi kõnealuse raudteepiiripunkti veetavatest kogustest, mistõttu on väheusutav, et teenuse sisu kohta ei ole ka kaebajal olemas vastavaid teadmisi. 34.Kaebuse esitaja ei nõustu VAKO otsusega ( p.11.1) , milles VAKO leidis, et „HT osa III p-s 2.2 kehtestatud kvalifitseerimise tingimuse vaidlustamiseks puudub vaidlustajal subjektiivne õigus, kuna vaidlustaja ei ole millegagi tõendanud ega isegi väitnud, et eelnimetatud kvalifitseerimise tingimus takistaks tal hankemenetluses osalemist.“. Kaebuse väitel takistab hanke raames kvalifitseerimisnõudena kehtestatud liiga madal netokäibenõue tal hankemenetluses osalemast. Kohus leiab, et VAKO on põhjendatult leidnud, et kuivõrd kõnealune kvalifitseerimistingimus kaebuse esitaja hankemenetluses osalemist ei takista, vaidlustusmenetlus lähtub isiku subjektiivsete õiguste kaitse põhimõttest, siis puudub kaebajal subjektiivne õigus nimetatud tingimuse vaidlustamiseks. 35.VAKO on põhjendatult leidnud otsuse p.13.1, et kuna
lg-st 4 tulenevalt ei pea hankija lihthanke korraldamisel juhinduma
§-ist 66, vaid peab lähtuma
lg 6, siis võib hankija pidada lihthankes läbirääkimisi, sätestades sellise võimaluse ja tingimused lihthanke teates. Käesoleval juhul on läbirääkimiste pidamise kord ja tingimused kehtestatud HT osa VI p 3 alapunktides 1-5 ja VAKO on põhjendatult leidnud, et kehtestatud läbirääkimiste pidamise kord on kooskõlas
Sealjuures on üheselt mõistetavalt sõnastatud tingimus, et läbirääkimiste pidamine on võimalik kõikide tingimuste üle peale nende, mis on kehtestatud HD tehnilises kirjelduses miinimumnõuetena. 36.HkMS § 108 lg 1 tulenevalt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HkMS § 109 lg 1 sätestab, et menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Vastustaja taotleb AS-lt E.R.S. AS-i Eesti Raudtee kasuks menetluskulu summas 3426, 76 eurot väljamõistmist . Kohtule on esitatud menetluskulude nimekiri ja kulu kandmist tõendavad dokumendid ( tl 151-154, 167-169). Kohus leiab, et taotlus on põhjendatud ja kuulub rahuldamisele. /allkirjastatud digitaalselt/ Lea Kuuse 19
Tehisintellekti selgitus ametliku seadusteksti põhjal. Orienteeruv, ei asenda õigusnõustamist.