(9)Ka rikkus kohus KrMS § 305 1 sätteid, rajades otsuse tõendile, mille lõpliku usaldusväärsuse kohta ei saanud süüdistatav ega kaitsja oma arvamust avaldada, kuna puudus eriteadmisi omava meediku seisukoht tunnistaja ütluste usaldusväärsuse osas, kes oli kohtuistungil ütlusi andes silmnähtavate narkojoobe tunnustega. Muid A. Sinijärve süüd tõendavaid tõendeid aga asjas ei ole, v.a. kilekott, kus võis olla A. Sinijärve DNA, kuid kuidas see sinna võis saada, seda kohtus tõsikindlalt ei tuvastatud. Tunnistaja X kinnitas, et Sinijärvel tema mingit kotti käes ei näinud ja kuidas või kes selle aia alla poetas, ei ole tõsikindlalt tuvastamist leidnud. Küll aga on usaldusväärsed ja usutavad X. Xi ja A. Sinijärve ütlused sellest, et neil oli objekti lõpetamine, kus toodi lauale jooke ja pirukaid ja kui X kohvikus käis, võttis ta ühe kilekottiga pirukaid kaasa. Kaitsja on seisukohal, et X. X rõõnas A. Sinijärve, kui politsei ta narkolastiga tabas. Apellant märgib, et usaldusväärsed olid kõik kaitsja tunnistajad ja vastupidist kohus ei tuvastanud. Kuna X Sinijärve teos puudub KarS § 184 lg 2 p 2 ettenähtud koosseis, on kohus A. Sinijärve süüdi tunnistades kohaldanud vääralt materiaalõigusnormi. Materiaalõiguse ebaõige kohaldamine seisneb veel selles, et Riigikohus on selgesõnaliselt mitmes oma lahendis sedastanud, et matkimisele allutatud süüteod jäävad juba olemuslikult alati katse staadiumisse ning seda sõltumata sellest, kas tegu on juriidiliselt lõpule viidud. Antud juhul oli tegemist lubamatu teootsuse matkimisega, kuna otsust osta narkootikume A. Sinijärv ei evinud. Kohus ei kaalunud seda üldse ja asus ette kindlaksmääratud jõuga positsioonile, et Sinijärv on süüdi, kuna just sama kohtunik oli ta ka vahistanud ja omas politsei ja prokuratuuri informatsiooni juba asjas ette sellisel määral, et kohtus kuuldut ta enam kaaluda ei võtnudki. Kaitsja vaidlustab tunnistaja X. Xi ütlustele antud hinnangut. Kohus on andnud hinnangu, et tunnistaja X. X andis selgelt valeütlusi. Kaitsja märgib, et kohtu viide oma otsuses X. Xi valeütlustele ei ole seaduslik, sest ühe kriminaalasja sees puudub kohtul õigus ja pädevus tuvastada valeütluste andmine, kuna see on eraldi kriminaalmenetluse ese ja enne selles osas süüdimõistva kohtuotsuse jõustumist puudub kohtul seaduslik alus ehk et ei ole kohtul õigust väita, et tegemist on valeütlustega. Samas leitakse apellatsioonis, et kohtuotsus on ise tunnistaja X Xi ütluste kajastamise ja ütlustest tehtud järelduste osas vastuoluline. Kohtuotsusest ei tulene ka see, et asjaolud, mille kohta X ütlusi andis, oleksid olnud olulised tõendamiseseme seisukohalt KrMS § 62 mõttes. Kokkuvõtvalt leiab kaitsja, et kohus ei oleks tohtinud X. Xi ütlustele üldse tugineda. Kohus ei ole A. Sinijärve süüdi tunnistamisel üldse arvestanud ei süüdistatava isikut ega kuriteo raskust ja laadi ning karistus on ebamõistlikult raske , arvestades eelkõige asjaolu, et X. X, kes kordades ja koguseliselt suuremates kogustes narkootilist ainet käitles, on endiselt vabaduses. Lisaks eelmärgitud teo raskusele, on A. Sinijärve puhul tegemist isikuga, kes on perekonnainimene, kasvatab kahte alaealist last ja on panga ees laenukohuslane. Need kohustused on olulised ja viitavad resotsialiseerumise väljavaadete olemasolule ning annavad aluse väita, et isik ei ole isikuks, kes peaks veetma vangistuses nii pika aja oma elust teo eest, mida ta isegi ei soovinud toime panna, rääkimata sellest, et ta seda toime ei pannud. Kohtuotsusest nähtuvalt ka viimast kohus ei arvestanud, mis viiski kohtu poolt mõistetud karistuse mittevastavusse kuriteo raskuse ja laadiga ja süüdimõistetud isikuga. 3. Ringkonnakohtu istungil süüdistatav toetas apellatsiooni ja kaitsja jäi apellatsiooni juurde. Prokurör leidis, et maakohtu otsuse tühistamiseks alust ei ole. RINGKONNAKOHTU SEISUKOHT 3

(9)4.1 Kaitsja on apellatsioonis kirjeldanud tunnistaja X. X maakohtu istungil toimunud ülekuulamise käiku, leides, et selles esines mitmeid minetusi, mille tulemusel kokkuvõttes ei olnud kohtumenetlus õiglane, vaid kohus soosis oma käitumisega süüdistuse poolt. Kohtukolleegium leiab, et kaitsja nimetatud asjaolud ei tähenda seda, et maakohus oleks käitunud erapoolikult. Esiteks nimetas kaitsja seda, et tunnistaja hilines kohtusse pool tundi, kohus ja kohtumenetluse pooled pidid tema järel ootama, kuid kohus ei selgitanud välja hilinemise põhjust. Maakohtu 09.01.

1. a istungi protokollist nähtuvalt tegi kohus pärast kirjalike tõendite uurimist kell 11.38 vaheaja, istung pidi jätkuma tunnistajate ülekuulamisega kell 14:
2. Tegelikult jätkus kohtuistung 14.24 (kd II, tl 41). Kohtuistungi protokollist ei nähtu, et kohtule oleks teatavaks tehtud hilinemise põhjus. Kohtukolleegium nendib, et tunnistaja hilinemine – kui selleks ei ole mõjuvat põhjust – on kohtu ja kohtumenetluse poolte suhtes ebaviisakas ning kui kohus peab seda vajalikuks, on võimalik isiku suhtes kohaldada ka KrMS § 267 lg-s 5 sätestatud sanktsioone. Samas ei ole see kohtu kohustus. Ka ei näe menetlusseadustik ette konkreetset kohtu kohustust selgitada välja istungile kutsutud isiku hilinemise põhjust, vaid see, kuidas reageerida isiku hilinemisele, on istungit juhtiva kohtuniku otsustada vastavalt KrMS § 266 lg-le
3. Seega see, et kohtunik ei pidanud vajalikuks selgitada välja X. X hilinemise põhjust, ei tähenda kohtuniku erapoolikust. Kaitsja hinnangul näitab kohtu erapoolikust ka see, et kaitsja arvates viitas tunnistaja käitumine joobele ja ta taotles seetõttu ristküsitluse vältel mitmel korral tunnistaja joobe tuvastamist, millest kohus aga keeldus. Maakohtu istungi protokollist (kd II; tl 42, 44) nähtuvalt on kohus tõepoolest jätnud rahuldamata kaitsja taotlused teha kindlaks, ega tunnistaja joobes ei ole. Lisaks jättis kohus kutsumata arsti, kui X. X teatas, et tal on halb olla. Sedagi kinnitab maakohtu istungi protokoll (kd II; tl 44). Samas nähtub istungiprotokollist seegi, et kohus on püüdnud välja selgitada, kas isik vajab arstiabi ja kas ta on võimeline jätkama ütluste andmist: protokolli kohaselt kinnitas tunnistaja, et ta ei soovi arsti kutsumist ja on nõus jätkama (kd II; tl 44). Asjaolu, et tunnistaja jätkas ütluste andmist istudes, näitab, et ta enesetunne oli endiselt halb, kuid see ei tähenda, et edaspidi antud ütlused tuleks automaatselt kõrvale jätta. Ütlused, mis on antud ajal, kus isik tunneb end halvasti või on joobes, võivad olla ebausaldusväärsed – see sõltub sellest, kas isiku tervislik seisund võis mõjutada ka antud ütlusi. Selleks ei ole siiski tingimata vajalik meditsiinitöötaja seisukoht selle kohta, milline oli tunnistaja tervislik seisund ütluste andmise ajal ja mis oli tema halva enesetunde põhjus. Kuivõrd ütluste usaldusväärsus seati kahtluse alla põhjusel, et isik võis olla ütlusi andes joobes, on oluline see, kuivõrd suutis tunnistaja küsimustest aru saada ja anda neile asjakohaseid vastuseid. Maakohtu istungi protokollist nähtub, et tunnistaja X. X on talle esitatud küsimustest aru saanud ja andnud nendele sisulisi vastuseid. Nõustuda ei saa kaitsja seisukohaga, et kohus rikkus KrMS § 284 lg-t 3, jättes taotlused määrusega lahendamata. Kohus on võtnud taotluse suhtes seisukoha, mis on protokollist tuvastatav, ning on seega teinud KrMS § 145 lg 1 p 2 kohase määruse. Mis puutub kaitsja väitesse, et ajal, kui tunnistaja andis ütlusi istudes, ei kuulnud 1/3 jutust kaitsja, süüdistava ja teiste menetlusosaliste jaoks kaduma, siis on selge, et ristküsitlemisel ei saanud olla piisav see, kui vastuseid kuuleb ainult prokurör, vaid neid pidi kuulma ka nt kohus, mille koosseisu liikmed – arvestades üldteada olevat kohtumenetluse subjektide kohtade paigutust kohtusaalis – oli nii nagu kaitsjagi, prokurörist mõnevõrra eemal. Samas ei ole mingeid andmeid selle kohta, et kohtunik ei oleks vastuseid kuulnud. Ka nähtub istungiprotokollist, et kaitsja on ristküsitlemisel tuginenud ka X. X ütlustele, mida ta andis istudes (nt küsimus väidetava võla kohta – kd II, tl 47 ). Sellest tulenevalt ei pea kohtukolleegium tõendatuks, et asjaolu, et X. X andis osa ütlusi istudes, takistas kaitsjal tema ristküsitlemist. Lisaks peab ringkonnakohus vajalikuks märkida seda, et kuigi eelnevalt käsitletud argumendid puudutavad menetlusõiguse rikkumisi, ei ole kaitsja taotlenud kriminaalasja maakohtule uueks 4

(9)arutamiseks saatmist või menetlusõiguse rikkumise kõrvaldamist ringkonnakohtus (nt X. X ülekuulamist ringkonnakohtus). See, et ristküsitlemisel on oluliselt rikutud menetlusõigust, ei tähenda seda, et isiku ütlused jäetakse kõrvale. KrMS § 341 lg-test 1-3 nähtuvalt on ringkonnakohtul menetlusõiguse olulise rikkumise tuvastamise korral võimalik teha uus otsus vaid juhul, kui ringkonnakohtul on võimalik endal apellatsioonimenetluses rikkumine kõrvaldada, muul juhul tuleb saata kriminaalasi maakohtule uueks arutamiseks kas samas või teises kohtukoosseisus. 4.2 Nagu kaitsjagi apellatsioonis märgib, räägib lisaks X. X ütlustele A. Sinijärve vastu DNA ekspertiisi akt. Kaitsja leiab aga, et ei ole teada, kuidas võis A. Sinijärve DNA kilekotile sattuda, kuna seda ei ole kohtus tõsikindlalt tuvastatud. Kohtuistungil väitis kaitsja, et X. X sisuliselt lavastas A. Sinijärve süüdi, kasutades eelnevalt A. Sinijärvelt saadud kilekotti – kui X. X ja A. Sinijärv 27.04.2012.a õhtul Tallinnas Harju mäel asuvas Varblase kohvikus kohtusid, andis A. Sinijärv väidetavalt X. Xle kilekotiga kaasa pirukaid. Vastuseks sellele väitele tuleb esiteks märkida, et tunnistaja X. X ei ole andnud ütlusi selle kohta, nagu oleks X. X võtnud kohvikust kilekotiga pirukaid kaasa, seda on väitnud vaid A. Sinijärv. Veel juhib ringkonnakohus tähelepanu järgnevale. Narkootiline aine ei olnud vahetult kilekotis vaid selles oli neli minigrip kilekotti narkootilise ainega (vt sündmuskoha vaatlusprotokoll ja selle lisaks oleva fototabeli foto nr 3 – kd I; tl 110 ja 112). Eksperdiarvamuse kohaselt leidus A. Sinijärvelt pärinevat bioloogilist materjali mitte ainult tavalisel kilekotil (arvamuse punkt 3, kd I, tl 121) vaid ka minigrip kilekottidel nr 2 ja 3 (arvamuse punktid 2 ja 4). Neil esineva A. Sinijärvelt pärineva bioloogilise materjali kohta kaitsja ega süüdistatav selgitust esitanud ei ole. Küll selgitab neil kottidel A. Sinijärve DNA leidumist A. X väide, et narkootilise aine üleandmisel A. Sinijärv proovis seda, pannes selleks sõrme kotti (kd II; tl 45). Kaitsja on seisukohal, et see, kuidas A. Sinijärve DNA sattus kilekotile, ei ole kohtus tõsikindlalt tuvastatud, sest tunnistaja X. X kinnitas, et Sinijärvel tema mingit kotti käes ei näinud. Maakohtus üle kuulatud politseiametnik X. X, kes jälgis A. Sinijärve ja X. X kokkusaamist tanklas ja järgnes seejärel A. Sinijärvele, on tõesti andnud ütlusi, et ta ei näinud narkootilise aine üleandmist ega ka ainet A. Sinijärve käes. Küll aga väitis ta, et nägi, kuidas A. Sinijärv hoidis tanklast lahkudes kätt keha ligi, millest ta järeldas, et A. Sinijärvele on narkootiline aine üle antud, s.t X. Xle jäi mulje, et A. Sinijärv hoiab narkootilise aine pakki (kd II; tl 51). Kilekott, milles olid minigrip kilekotid narkootilise ainega, leiti sündmuskoha vaatlusprotokolli kohaselt Ülase tänavalt, mida mööda oli pärast X. Xga kokkusaamist X. X ütluste kohaselt liikunud A. Sinijärv. Seega X. X ütlused selle kohta, et ta andis tanklas A. Sinijärvele narkootilise aine üle, kusjuures A. Sinijärv proovis seda, DNA ekspertiisi akt, mille kohaselt esinesid nii välimiselt kilekotilt kui selle sees olnud minigrip kilekottidelt saadud DNA profiilis A. Sinijärve DNA profiilile vastavad alleelid, A. Sinijärve , A. X ütlused A. Sinijärve käitumise ja teekonna kohta ja sündmuskoha vaatlusprotokoll, mille kohaselt leiti kilekott A. Sinijärve teekonnale jäänud kohast viitavad sellele, et kilekoti narkootilise ainega poetas Ülase tänavale A. Sinijärv. Seda, et tegemist võis olla sama kilekotiga, milles ta andis X. Xle samal päeval varem kaasa pirukaid, on väitnud vaid A. Sinijärv ise, see aga ei selgita minigrip kilekottidelt saadud tulemusi. Seetõttu leiab kohtukolleegium, et kõik kirjeldatud tõendid kogumis viitavad sellele, et A. Sinijärv omandas X. Xlt 27.04.2012. a Tallinnas Endla 52 juures amfetamiini. 4.3 Kaitsja väitel võlgnes A. X A. Sinijärvele 1000 eurot, mille oli laenanud elukaaslase auto parandamiseks, mida kinnitas kaitsja väitel ka X. X ise maakohtu istungil. Selle võla pärast kohtusid X. X ja A. Sinijärv ja 27.04.2012. a Varblase kohvikus, mida kinnitavad apellatsiooni kohaselt X. X ütlused. Maakohtu istungi protokolli kohaselt ei ole aga X. X oma ütlustes öelnud, et laenas A. Sinijärvelt auto parandamiseks 1000 eurot. Vastuseks kaitsja küsimusele on X. X küll kinnitanud seda, et ta sõitis 2012. a talvel elukaaslase autoga otsa põdrale, mille tulemusel 5

(9)said autol kahjustada stange ja parempoolne külg. Maakohtu istungi protokollist ei nähtu aga, et X. X oleks kinnitanud ka seda, et ta auto parandamiseks laenas A. Sinijärvelt raha. Protokollist ei nähtu, et selle kohta, kas ta auto parandamiseks laenas A. Sinijärvelt raha, oleks kaitsja X. Xle üldse küsimusi esitanud. Tõsi küll, kaitsja on ristküsitluse käigus enne küsimusi põdrale otsasõitu kohta küsinud, kas X. X sai A. Sinijärvelt 1000 eurot, millele X. X vastas jaatavalt. X. X vastustest järgnevatele küsimustele nähtub aga üheselt, et X. X sai A. Sinijärvelt põhjusel, et A. Sinijärv tellis talt amfetamiini. Maakohtu istungi protokolli kohaselt olid A. Sinijärve kaitsja küsimused ja X. X vastused järgnevad: Kaitsja: Kas sain õigesti aru, et saite Xilt 1000 eurot? Tunnistaja: Jah Kaitsja: Mitu korda? Tunnistaja: Siis kui tellis amfetamiini. Kaitsja: Kas kogu aeg tellis ja maksis 1000 kaupa. Tunnistaja: Jah. Kaitsja: Kui tihti? Tunnistaja: ei oska öelda. Kaitsja: Millal saite Xi käest 1000 eurot? Tunnistaja: Saime 2-3 päeva enne kokku andis raha. Kaitsja: Millal ja kuskohas X teile 1000 eurot andis? Mis kuupäeval? Tunnistaja: Ei oska öelda. Ka prokurör küsitles X. Xt seoses võimaliku A. Sinijärvelt võetud laenuga ning vastuseks prokuröri küsimustele väitis X. X, et ta ei olnud laenanud A. Sinijärvelt raha ja rahad, millest tema eelnevalt antud ütlustes juttu oli, olid seotud sellega, et ta pidi muretsema A. Sinijärvele narkootilist ainet. Seega ei pea paika kaitsja väide, et X. X ise tunnistas, et laenas A. Sinijärvelt auto parandamiseks raha. Ainus võlgnevus A. Sinijärve ees, millest X. X maakohtus antud ütlustes mainis, oli 100 grammi amfetamiini. Võlgnevus tulenes sellest, et varasemal korral ei õnnestunud X. Xl A. Sinijärvele amfetamiini üle anda, sest politseinike ilmumise tõttu viskas X. X amfetamiini ära. X. X andis järgmisi ütlusi: Tunnistaja: Kuna ma olin talle võlgu 100 grammi siis pakkusin variandi välja, et sebin talle selle. Prokurör: Mida olite võlgu? Tunnistaja: See oli see kord kui ära viskasime ja see oli amfetamiin. Prokurör: Kas teil oli võlg Xi ees? Tunnistaja: Jah võlg jäi nagu mulle. Mina jäin sellepärast talle võlgu. Võlgu olin selle 100 grammi. Kohtukolleegiumi hinnangul ei lükka X. X ütlusi ümber ka tunnistaja K. Xi ütlused, kuigi viimase sõnul kohtusid X. X ja A. Sinijärv 27.04.2012. a Varblase kohvikus põhjusel, et X. X oli A. Sinijärvele võlgu 1000 eurot. On selge, et kui kohtumise juures on kõrvaline isik, ei kiputa väga selgesõnaliselt arutama narkootilise aine üle andmist. Seda ei muuda asjaolu, et X. X oli A. Sinijärve sõber, eriti, kui arvestada, et X. Xi ütluste kohaselt ei pea ta A. Sinijärve isikuks, kes võiks kuritegusid toime panna. Nimelt on X. X A. Sinijärve kaitsja küsimustele vastanud järgnevalt: Kaitsja: Kuidas iseloomustate sõpra selles mõttes on ta teie arvates kurjategija, kes peab nüüd vangistuses olema? Tunnistaja: Vaevalt küll. See asi ei ole niimoodi. See ei ole tõsi. Kaitsja: Kas X tarvitab narkootikume. Tunnistaja: Ei. Kaitsja: Kas X on narkodiiler? Tunnistaja: Ei. 6

(9)Märkida tuleb, et X. Xi ütlustest ei tule selgelt välja, kas X. X ja A. Sinijärv rääkisid tema juuresolekul otsesõnu rahast või oli see, et jutt on rahast, tema järeldus. Nimelt andis X. X ütlusi, et A. Sinijärv rääkis talle eelnevalt, et X. X on talle raha võlgu. Tema juuresolekul toimunud X. X ja A. Sinijärve vestlust kirjeldas X. X üldsõnaliselt: „[X. X ütles:] Et näed ei saanud, et oota natuke, et läheb paar tundi aega. X ütles et teed nalja või, pean ka koju ära minema ja ei jõua oodata, et olen oodanud paar kuud juba.“ Hiljem lisab tunnistaja: „X lubas helistada mingi paari tunni pärast, et saab kindlasti raha.“ Tegemist oli aga vastusega kaitsja küsimusele: „Kuidas jäi kokkulepe, kas X jäi seda raha ootama.“ Seega nimetas seda, et kokkulepe pidi puudutama raha, juba kaitsja oma küsimuses ja saadud vastus võib kajastada X. Xi hinnangut, et kokkulepe pidi käima raha kohta. Mis puutub tunnistaja X. Xi ütlustesse, siis tema sõnul rääkis A. Sinijärv talle, et peab X. Xga kokku saama, sest X. X võlgneb talle raha. KrMS § 66 lg 21 kohaselt ei ole aga tunnistaja ütlus tõendamiseseme nende asjaolude kohta, millest ta on saanud teadlikuks teise isiku vahendusel, tõend, v.a kui esineb mõni samas sättes loetletud eranditest. Need erandid on järgmised: 1) vahetut tõendiallikat ei saa üle kuulata käesoleva seadustiku § 291 lõikes 1 nimetatud põhjusel; 2) tunnistaja ütluste sisuks on teiselt isikult kuuldu vahetult enne rääkimist tajutud asjaolude kohta juhul, kui nimetatud isik oli rääkimise ajal veel tajutu mõju all ning puudub alus arvata, et ta moonutas tõde; 3) tunnistaja ütluste sisuks on teiselt isikult kuuldu, milles sisaldub kuriteo toimepanemise omaksvõtt või mis oli muul viisil ilmselgelt vastuolus rääkija huvidega; 4) tunnistaja ütluste sisuks on ühiselt toimepandud kuriteo asjaolud. Menetluse käigus ühelegi KrMS § 66 lg 21 punktides 1 – 4 sätestatud erandile viidatud ei ole ja ringkonnakohus ei näe, et mõni loetelus nimetatud tingimus täidetud oleks. Seega X. Xi ütlustele osas, milles ta väidab, et X. X võlgnes A. Sinijärvele raha, jätta tähelepanuta. Kohtukolleegiumile jääb arusaamatuks, mida taotleb kaitsja X. Xi ütlustega seoses. Nimelt leiab kaitsja apellatsioonis: „Ainus, milles Xi ütlused kõigi teiste tõenditega haakuvad, on fakt, et räägiti omavahel X, kui matkija koostööst politseiga ja see on ka kõik. Kuid kuna ütlusi ei saa tõendina kasutada osaliselt , siis ilmselt ei saa neile ühel ega teisel juhul kohtuotsuses tugineda.“ Kohus on aga otsuses X. Xi ütluste käsitluse lõpetuseks märkinud, et välistab need kui ebausaldusväärsed tõendite hulgast. Seega ongi kohus käitunud just sellisel moel nagu kaitsjagi apellatsioonis õigeks peab. Maakohus on ka selgitanud, miks ta pidas ütlusi ebausaldusväärseks. Kohus leidis, et sündmused ei saanud ilmselgelt toimuda sellisel moel nagu X. X neid kirjeldas. Nimelt väitis X. X, et ühel korral X. Xga kokku saades tuli jutuks, et narkopolitsei tegi X. Xle koostööettepaneku ja tema hoiatas A. Sinijärve X. X suhtes. Kohus leidis aga, et kuna X. X vabanes vahistusest samal päeval, kui asus kuritegu matkima, ei saanud ta seda teadmist jagada X. Xiga jagada, nagu ei saanud X. X sellest matkimisest oma tuttavatele rääkida. Asjaolu, et kohus nimetas L. Xi ütlusi valeütlusteks, kuigi samas menetluses ei saa tuvastada valeütluste andmist kui kuriteo toimepanemist, ei väära kuidagi kohtu hinnangut, et X. Xi antud ütlused on ebausaldusväärsed. 4.4 Ringkonnakohus ei nõustu kaitsjaga, et X. X ületas lubatud matkimise piire. Riigikohtu praktika kohaselt tuleb hindamaks, millal on tegemist lubamatu ja millal lubatud teoprovokatsiooniga, lähtuda kriteeriumitest nagu süüdistatava vastu esmase kahtlustuse alus (nt allika usaldusväärsus) ja ulatus (nt kas tegemist kergema-või raskemaliigilise süüteoga), samuti agent provocateuri poolt mõju avaldamise viis ja intensiivsus (nt meelitamine suurte rahasummadega, ähvardamine või hoopis käitumisalternatiivide kirjeldus, mis edasise käitumisotsuse jätab provotseeritu enda valida). Arvesse tuleb samuti võtta provotseeritud isiku enda teovalmidust ja tema isiklikul initsiatiivil ettevõetud käitumisakte (Riigikohtu kriminaalkolleegiumi 2. detsembri 2004. a otsus kriminaalasjas nr 3-1-1-110-04 p 11.3). Kaitsja 7

(9)väitel helistas X. X 27.04.2012.a tungivalt ja korduvalt A. Sinijärvele, kes omalt poolt mingit initsiatiivi üles ei näidanud. Jälitusprotokollist nähtub, et 27.04.

1. helistas esmalt (kell 09:15:05) A. Sinijärv X. Xle, kuid viimase telefon oli välja lülitatud (kd I; tl 85). Veelgi enam, ajavahemikul 12.03.2012 – 11.04.2012 helistab A. Sinijärv kokku 28 korral X. Xle, keda tal ei õnnestu kätte saada. Seejuures nt 17.03.2012 helistab A. Sinijärv X. Xle 10 korda. Seega ei saa rääkida sellest, et X: X oleks olnud kontakti loomisel ilmselgelt aktiivsem pool. Ka ei nähtu 27.04.
2. X. X ja A. Sinijärve vahelistest telefonikõnedest, et X. X suruks kokkusaamist peale, A. Sinijärv ei oleks aga sellest huvitatud. X. X ütlustest nähtuvalt pidi ta amfetamiini A. Sinijärvele üle andma ka 13.02.2012 ja 14.03.
3. a, kuid kummalgi korral ei õnnestunud politsei sekkumise tõttu narkootilist ainet üle anda. Jälitustoimingu protokoll kinnitab X. X ja A. Sinijärve kohtumist 13.02.
4. a umbes poole viie paiku öösel, kusjuures 12.02.
5. on X. X saatnud A. Sinijärvele SMS-i, et on millestki saanud kätte pool kogusest ja ülejäänud pool saab õhtul (kd I, tl 79, 80). X. X väitega, et ta viskas politseinike ilmumisel amfetamiini ära ja nad püüdsid seda hiljem otsida, haakub see, et jälitustoimingu protokolli kohaselt kohtusid X. X ja A. Sinijärv 13.
6. hommikul uuesti. 14.03.
7. a peeti X. X kinni ja tema juhitud autost leiti suures koguses narkootilist ainet; X. X väitel pidi ta kokku saama A. Sinijärvega. Seega ei saa rääkida sellest, et X. X oleks kuriteo matkimisel oma aktiivsusega ületanud lubatud matkimise piire. Küll tuleb tõdeda seda, et kuna 27.04.
8. a X. X matkis kuritegu, tuleb A. Sinijärve tegu kvalifitseerida KarS § 184 lg 2 p 2 katsena. Riigikohtu kriminaalkolleegium on kriminaalasjas nr 3-1-1-110-04 tehtud otsuses selgitanud, et matkimisele allutatud süüteod jäävad juba olemuslikult peaaegu alati katse staadiumisse ning seda sõltumata sellest, kas tegu on juriidiliselt lõpule viidud. Lõpule viidud kuriteona on alust tegu kvalifitseerida siis, kui aset leidnud tegu ei vasta matkimise plaanile (p 12). Õiguskirjanduses on seda, et matkimise puhul tuleb toimepandud kuritegu kvalifitseerida katsena, selgitatud järgnevale näitele tuginedes: „Näiteks suure koguse narkootilise aine ostmine politseitöötajalt, kes mängib narkodiilerit (§ 184). Narkootilise aine valduse saab ostja igal juhul, seega oleks süüteokoosseis formaalsest aspektist justkui lõpule viidud. Kuid õigushüve sisulist kahjustamist selle teoga ei järgnenud, järelikult jäi narkootikumide ebaseaduslik käitlemine katse staadiumisse“ (P. Randma. Veelkord riigi poolsest teoprovokatsioonist: kas keelatud või siiski lubatud? Juridica V/2006, lk 311, joonealune märkus 42). Hoolimata sellest, et A. Sinijärve tegu tuleb kvalifitseerida KarS §

(9)Sten Lind Ivi Kesküla Malle Preimer 9