3-14-52874 KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Lea Kuuse Otsuse tegemise aeg ja koht 8.jaanuar 2015. a. Tallinn Haldusasja number 3-14-52874 Haldusasi Väinamere Liinid

§ 122

lg 3 p-le 3 on VAKO jätnud tähelepanuta väited selle kohta, et ühispakkujad ei suuda tagada nelja riigihanke tingimustele vastava laeva olemasolu hiljemalt 01.10.2016.a. Kaebaja on vaidlustanud hankija otsuse kvalifitseerimise kohta (ühispakkujate kvalifitseerimise osas) ka halduskohtus, kuivõrd ei nõustunud VAKO otsusega. Teiseks ei nõustu kaebaja VAKO seisukohaga, et on vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse vaidluses vaidlustanud sisuliselt ühispakkujate kvalifikatsiooni. Kaebaja leiab, et esitatud vastuväited käsitlevad ühispakkumuse vastavust, mitte 2 ühispakkujate kvalifikatsiooni, hoolimata asjaolust, et need mõningates aspektides tunduvad kattuvat kvalifitseerimise tingimustega. Hankija ei suuda tagada hanke tingimustele vastavate laevade olemasolu hiljemalt 01.10.2016, et alustada teenuse osutamisega, nagu on nõutud HD punktis 2.

1. Selle võimekuse hindamisel tuleb lähtuda vastavuse hindamise ajast ning sel hetkel teada olnud asjaoludest ja esitatud dokumentidest. Ühispakkujate antud kinnituste ja esitatud tõendite puhul on tegemist üksnes vormiliste, mitte sisuliste kinnitustega, mistõttu ei ole tagatud ühispakkumuse vastavus hanke tingimustele. Hankija on varasemas menetluses väitnud, et ühispakkujad on esitanud hankijale laeva projekti ning eelkokkulepped ja ajakava laevade ehituseks. Ühispakkujad on nende väitel sõlminud laevade ehitamiseks lepingud 16.10.2014 ja 23.10.2014 kokku nelja laeva ehitamiseks, seega ühispakkujate pakkumuse vastavaks tunnistamise hetkel ei olnud laevade ehituslepinguid sõlmitud ning järelikult ei olnud ühispakkumuse vastavaks tunnistamise hetkel (13.10.2014) võimalik nimetatud asjaolust lähtuda ja seda ei saanud seega ühispakkumuse vastavaks tunnistamisel arvestada. Ühispakkujad ei saa hetkel ka ehituslepingute alusel tagada hanke tingimustele vastavate laevade valmimist ja nendega RohukülaHeltermaa ja Kuivastu-Virtsu liinidel teenuse osutamise alustamist, kuivõrd puudub ehitusprojekt, mis võimaldaks laevaehitajal anda siduvaid lubadusi laeva valmimise tähtaja osas. Kuna projekteerimine ei ole senise info kohaselt laevaehitaja ülesanne, ei vastuta laevaehitaja projekteerimise venimise või mistahes projekteerimisega seotud puuduse eest ning sellest tulenevalt võivad kergesti ka laevade ehitamise ja valmimise tegelikud ajad edasi lükkuda, ületades HD p-s 2.5 sätestatud opereerimise algusaja. Mingil juhul ei ole tagatud ühispakkujate poolt teenuse osutamisega alustamine 01.10.
2. On ebaselge, kas ühispakkujatel oli või on üldse mingi projekt, kas nad selle hankijale esitasid ning kui, siis millise laeva projekti ühispakkujad hankijale esitlesid, seega ei ole tagatud hankemenetluse läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõte (

§ 3p 2).

Ühispakkujad kui riigihankekohustusega isikud ei ole korraldanud projekti omandamiseks või projekteerimistööde tellimiseks riigihanget. Seega projekti omandamise või projekteerimistööde hankeleping võib olla tühine (

§ 69lg 11).

Kaebaja ei nõustu Rahandusministeeriumiga, kes on ekslikult leidnud, et TS Laevad OÜ ei ole hankija

alusel. Küsitav on hankija moodustatud riigihankekomisjoni koosseisu pädevuse piisavus, hindamaks praktiliselt olematu projekti alusel pakutava laeva vastavust hanke tingimustele. Näiteks pakutava laeva mahutavust ei saa hinnata pelgalt pakkuja esitatud numbri järgi, milles väljendatakse, et laev mahutab 150 sõiduautot. Ei piisa ehitaja kui huvitatud isiku kinnitusest, kelle puhul puudub alus oodata objektiivsust. Pakkumuse vastavust peab aga hindama objektiivsetel alustel. Kinnitus ehitamise võimalikkuse kohta ei saa olla üksnes formaalne, vaid see kinnitus peab olema sisuline ja täidetav. Täidetavust saavad kinnitada aga üksnes objektiivsed kriteeriumid nagu ehitusprojekti olemasolu. Hanketingimustes ei olnud märgitud, et võimekuse tõendamiseks piisab üksnes näiteks ehitaja kinnitusest. Sulgudes olid toodud üksnes näited, mis võivad nimetatut tõendada. Seega ka vastavuse hindamisel ei piisa kinnitusest, et laevadel on teatud omadused, vaid neid peab saama objektiivselt kontrollida. Mingisuguste järelduste tegemiseks peab olema vähemalt kinnitatud ehitusprojekt, millelt saab tuvastada, kas laevadel on nõutavad omadused, et neid pidada hanke tingimustele vastavaks. Enne ehitusprojekti valmimist ei saa ka laevaehitaja anda sisulist kinnitust laevade ehitamise võimalikkuse kohta mistahes tähtajaks.Enne kinnitatud ehitusprojekti olemasolu ei ole võimalik tuvastada ja kinnitada, et laevad on valmis 01.10.2016 ja enne seda ei ole ka laevaehitaja kinnitus kuidagi siduv ehk see ei saa olla lõplik. Veelgi olulisem on see, millised laevad ehitatakse ning ka siin ei saa kinnitada teatud nõuetele vastava laeva ehitamist olukorras, kus ehitusprojekt puudub. Järelikult ei tõenda selline kinnitus midagi ja on paljasõnaline. Esitletud projekti ja ehituse ajagraafiku järgi, eriti olukorras, kus ka ühispakkujad ise on möönnud, et projekteerimine alles käib ning selleks kulub vähemalt 8-12 kuud, ei saa hankijal tekkida mingisugustki tõsikindlat veendumust, et ühispakkujad suudavad tagada nelja laeva valmimise ja liinile toomise hiljemalt 01.10.

1. Kaebaja tellitud ekspertarvamuse kohaselt kulub nõutavatele parameetritele vastava parvlaeva ehitamiseks vajaliku projekti koostamisele vähemalt 12-15 kuud . Kui ühispakkujad on riigihangete seadust rikkudes asunud juulist 2014 teostama parvlaeva projekteerimist, ei saanud kahe kuu möödudes olla võimalik esitada hankijale isegi mis tahes poolikut projekti, tegemist võis äärmisel juhul olla pooliku eelprojektiga või eskiisiga. Kuivõrd hankija ilmselt ei oma tehnilist pädevust, et selliseid 3 erisusi hinnata, ei saanud hankijal olla veendumust, et ühispakkujatel on olemas tegelik võimekus ehitada neli nõutud parvlaeva nõutud tähtajaks. Ebaselge on, kes ja mille alusel on esitanud laevade ehitamise ajakava ja tegevuskava. Kas see on ühispakkujate või projekteerija nägemus projekteerimis- ja ehitustööde võimaliku kulgemise kohta või on see laevatehase esitatud ajakava, mis lähtub konkreetsest ehitusprojektist. Ühispakkujate või projekteerija esitletud ajakava ei ole siduv laevatehasele. Samas oleks ka laevatehase esitatud ajakava antud hetkel vaid deklaratiivne ja esialgne nägemus protsessi võimalikust kulgemisest (kõigi asjaolude soodsal kokkulangemisel), kuivõrd ühispakkujatel puudub lõplik laevade ehitusprojekt ning selle valmimine ei sõltu mitte laevatehasest, vaid ühispakkujatest (ja ühispakkujate valitud projekteerijast). Arvestades, et ühispakkujate laevatehasele esitatud tingimus laevade valmimise tähtaja kohta peab mahtuma aega enne 01.10.2016, on mõistetav, et laevatehas või projekteerija ühispakkujate või laevatehase poolel ei esitaks ajakava, mis väljub eelnimetatud ajaraamist. Hankija on varasemas vaidlustusmenetluses selgitanud, et ühispakkujad on kinnitanud hankekomisjonile, et on esitanud laevaehitajatele parvlaeva projekti ning et laeva tehnilised omadused on laevaehitajatele teada. Arvestades samal ajal ühispakkujate ja projekteerija infot alles teostatavate projekteerimistööde kohta, on küsitav, milline projekt laevaehitajatele esitati ning kas selle alusel antud kinnitus laeva valmimise tähtajaga ja 01.10.2016 opereerimise alustamise võimalusega on adekvaatne. Ka see asjaolu viitab selgelt, et ühispakkujate esitatud dokumendid pakkumuse vastavuse hindamiseks on vaid vormilised, mitte sisulised, ehk need ei tõenda laevade kasutusele võtmise võimalust alates 01.10.
2. Ka eelkokkulepped laevatehastega (mis olid väidetavalt olemas pakkumuste hindamise ajal ja esitati hankijale) ei anna kindlust laevade tähtaegseks valmimiseks. Hoolimata väidetavast eelkokkulepete olemasolust ei olnud ehituslepingute sõlmimise võimalus pakkumuste vastavuse hindamise ajal kindel. Seega on hankija pakkumuste vastavuse hindamisel tuginenud vaid oletustele, et ühispakkujatel õnnestub sõlmida laevade ehitamiseks lepingud. Samas ei taga ka ehituslepingute sõlmimine HD nõuete kohaste laevade liinile toomist hanke tingimustes ette nähtud ajaks – 01.10.
3. Ei ole tõendatud asjaolu, et ühispakkujate esitatud kinnitus on ka sisuliselt tõene. 4.Pakutavate laevade jääklassi nõudele vastavus. Hankija selgituste kohaselt on ühispakkujad kinnitanud, et nad on tutvunud laevaehitajate referentsidega. Samuti, et projekteerija on kinnitanud, et sarnaste ehitusprojektide alusel ehitatud laevade kvaliteet on praktikas kinnitust leidnud ning projekteerijal on ühispakkuja poolt esitatud laevaehitajatega ka varasemaid positiivseid kogemusi. Üksnes asjaolu, et ühispakkumuses on märgitud, et pakutaval laeval on jääklass ICE-1A, ei saa olla piisav hindamaks pakutava laeva vastavust jääklassi nõuetele. Vaid ühispakkujate ja projekteerija (kes ei ole isegi osaleja hankemenetluses) kinnitused referentside kohta on ebapiisavad. Hankija peab esitatud kinnitust sisuliselt hindama ja ise kontrollima, kas need kinnitused tõele vastavad. Pelgalt formaalne kontroll ei ole pakkumuse vastavuse kontrolli eesmärk. Valeandmete esitamine on pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise alus, mistõttu peab hankija erilist tähelepanu pöörama pakkuja esitatud andmete usaldusväärsuse kontrollile.

§ 38

lg 1 p-st 6 tulenevalt ei sõlmi hankija hankelepingut isikuga ja kõrvaldab hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on esitanud valeandmeid käesolevas jaos sätestatud või käesolevas jaos sätestatu alusel hankija kehtestatud nõuetele vastavuse kohta. Seega on oluline ka välja selgitada, kas pakkuja esitatud andmed on tõesed. Kaebaja on VAKO-le esitatud vaidlustuses muu hulgas väitnud, et projekteerijal ning laevatehastel, keda ühispakkujad laevade ehitamiseks soovivad kasutada, puudub jääklassiga laevade projekteerimise ja ehitamise kogemus, mistõttu on äärmiselt küsitav, kas ühispakkujate esitatud parvlaevad vastavad HD tingimustele jääklassi osas. Hankija on öelnud, et ühispakkujad kinnitasid vastava kogemuse olemasolu. Sama on öelnud ka ühispakkujate esindaja oma 30.10.2014 vastuses. Piiratud informatsiooni tingimustes ei ole kaebajal võimalik tõendada negatiivset asjaolu (et ühispakkujatel vastav võimekus puudub). Hankijal ja ühispakkujatel on võimalik tõendada, et projekteerijal on jääklassiga laevade projekteerimise kogemus ning laevatehastel jääklassiga laevade ehitamise kogemus. Oleks ekslik väita, et sellise asjaolu tõendamine ei ole antud vaidluse puhul oluline ja asjakohane. Hankija pidi hindama pakkumuse vastavust hanke dokumentidele ning kui hanke dokumentide järgi on nõutav teatud kriteeriumidele 4 vastava laeva liinile toomine konkreetseks tähtajaks, siis on äärmiselt oluline hinnata, kas pakkumuses sisalduvad andmed ka tegelikkusele vastavad ja kas nende andmete alusel saab veenduda hanke tingimuste täitmise võimekuses. Ühispakkujate kaasatud projekteerijal – Norra ettevõte LMG Marin – puudub kaebajale teadaolevalt jääklassiga laevade projekteerimise kogemus. Ka olemasoleva nn baasprojekti muutmisel ja kohaldamisel on kaheldav projekteerija võimekus kohandada praamide projekt ümber jääklassiga praamidele nõutavaks ja seda kõike piiratud ajaressursiga. Samuti puudub jääklassiga laevade ehitamise kogemus Türgi laevaehitajatel. Norra laevaprojektid (s.h ka LMG Marin oma) on tavaliselt suurema süvisega fjordides sõiduks, kui oleks vajalik hankelepingu täitmiseks. Kui LMG Marin aluseks võetava projekti süvis on suurem, siis see projekt ei ole sobiv, kuna süvist ei saa lihtsalt niisama vähendada, vaid tuleb teha uued tugevusarvutused (muutub massikese) jms. Samuti tuleb teha uued mudelkatsetused, et teada, kuidas laevakere käitub vees teise süvisega, jääd lõhkudes jne. Erinevalt hankija, ühispakkujate ja VAKO seisukohtadest leiab kaebaja, et tegemist ei ole üksnes kvalifikatsiooni puudutava küsimusega. Hanke eesmärk on leida isik, kes hakkab saarte ja mandri vahelistel parvlaevaliinidel pakkuma opereerimisteenust alates 01.10.2016 ning kindlatele kriteeriumidele vastavate laevadega. Seega on pakutavate laevade omadused seotud tehnilise kirjeldusega, mida vaadeldakse pakkumuste vastavuse hindamise etapis. Pakkumuse vastavust hanke tingimustele tuleb hinnata mitte üksnes formaalselt selle järgi, mida pakkuja on väljendanud, vaid hankijal on kohustus ka sisuliselt veenduda, et pakkuja märgitud andmed on tõesed. 5.Kuivastu sadama võimetus võtta vastu üle 100 meetriseid laevu ning ühispakkumuse mittevastavus sellele nõudele . Kaebaja kasutuses olevad laevad on pikkusega 97,8 meetrit.Ühispakkujad on välja öelnud, et nende laevad on pikkusega 109 meetrit. Seega ületavad ühispakkujate laevad olemasolevate sadamarajatiste võimekuse neid laevu vastu võtta. Laevad pikkusega üle 100 meetri eeldavad lisainvesteeringuid ja juurdeehitusi sadamates. Kuivastu sadama eeskirja (juuni 2014) p 1.5.1 kohaselt on sadamas suurima vastuvõetava laeva pikkus 100 m. Seega olemasolevate olude ja tingimuste kohaselt ei ole ühispakkujad pakutavate laevadega suutelised liinidel opereerima ja hankelepingut täitma ning pakutud laevad pikkusega üle 100 meetri ei vasta pakkumus tegelikele oludele ning on vastuolus HD Lisa 2 p-ga

1. Hankija on vaidlustusmenetluses viidanud sadama omaniku AS-i Saarte Liinid juhatuse liikme 09.10.2014 hankijale esitatud seisukohale, mille kohaselt on ühispakkujate laevade ehitusprojektil AS-i Saarte Liinid kui sadama pidaja toetus. Ei ole teada, millist projekti AS-ile Saarte Liinid esitleti, mistõttu ei saa nende väljendatud toetust projektile otseselt üle kanda laeva vastavusele hanke tingimustele ja tegelikele oludele ehk ka sadamate võimekusele pakutavaid laevu sadamates vastu võtta. Ülalmärgitud seisukohas on viide laevade disaini joonisele, mitte projektile. Hankija märgib 29.10.2014 VAKO-le saadetud vastuses, et kuivõrd Kuivastu sadama eeskirja p 1.5.1 kohaselt on sadamas suurima vastuvõetava laeva pikkus 100 m, pöördus hankija AS-i Saarte Liinid juhatuse liikme Peeter Oopkaupi poole, kellelt saadud selgituse kohaselt on eeskirja punktis 1.5.1 märgitud laeva pikkus 100 m eksitav, sest kai pikkus võimaldab seal silduda kuni 120 m laevadel ning number 100 m on eeskirjas olnud alates 1998 ja seda ei ole muudetud, kuna sadamas silduvad üksnes Väinamere Liinid OÜ laevad, mille pikkus ei ületa 100 m. Kaebaja hinnangul ei ole eelviidatud AS-i Saarte Liinid juhatuse liikme selgitus eluliselt usutav. Kuivastu sadama eeskiri kehtib praegusel kujul alates juunist 2014 ning AS-i Saarte Liinid juhatuse liikme seletus, miks ei ole sadamas vastuvõetavate laevade pikkust muudetud, ei ole mõistlik. Piirates oma sadamates vastuvõetavate laevade maksimaalset pikkust vähendatakse potentsiaalset teenitavat tulu. Selline käitumine oleks hoolsa ettevõtja poolt vastutustundetu ja ebaloogiline. Lisaks on hankija viidatud AS-i Saarte Liinid vastus hankijale saadetud 29.10.2014 ehk ilmselgelt oli nii hankija vastav küsimus kui ka AS-i Saarte Liinid vastus ajendatud kaebaja poolsest mittevastavusele viitamisest hanke tingimustele ja seetõttu ei pruugi selline vastus olla tõene. Ühispakkumuse esitamise ajal ja vastavuse hindamise ajal oli ühispakkumus vastuolus Kuivastu sadama eeskirjaga. Ühispakkujad käisid sadama pidajaga kohtumas alles 9.10.2014 ehk peale pakkumuse esitamist. Ka enne pakkumuse esitamist peetud kohtumine ei muuda fakti, et pakutavad laevad ei vasta Kuivastu sadama eeskirja punktis 1.5.1 märgitud sadama võimekusele maksimaalse vastuvõetava laeva pikkuse osas. Sadamaseaduse § 12 lg 1 kolmanda lause kohaselt peab sadama pidaja tagama sadama eeskirja ajakohastamise. Seega tuleb eeldada, et sadama eeskiri, veelgi enam 2014 juunist kehtiv 5 Kuivastu sadama eeskiri, on ajakohane. Seda eriti olukorras, kus viimased ulatuslikud uuendustööd sadamas tehti aastaid tagasi, mistõttu tulnuks lähtuvalt kai pikkusest teenindatavate laevade maksimaalpikkus juba ammu eeskirja lisada. Kuna seda aga tehtud pole, tuleb arvestada, et sadama eeskirja p-s 1.5.1 märgitud piirang on kahtlemata nii formaalselt kehtiv kui sisuliselt vajalik ning selle piirest väljuvatel laevadel ei ole lubatud sadamasse siseneda ega silduda. Sadamaseaduse § 12 lg 3 kohaselt on sadama eeskirja nõuded kohustuslikud kõigile sadamas tegutsevatele ja viibivatele isikutele. Seega isegi, kui tegelikud olud peaksid olema erinevad sadama eeskirjas väljendatust, tuleb lähtuda sadama eeskirjast. Ühispakkujate pakkumus sellele aga ei vasta. Hiljem ei saanud selles osas kuidagi pakkumust muuta ega kohandada (tingimus ei olnud läbiräägitav), samuti ei saanud peale pakkumuse esitamise tähtaega muuta hanke alusdokumente. Ka sadama eeskirja muutmine on hanke tingimuste muutmine, kuivõrd laevad pidid vastama tegelikele oludele, s.h olemasolevatele sadamarajatistele. Teised isikud pidid arvestama, et sadama eeskiri on kehtiv koos kõigi selles sisalduvate nõuetega ehk pidid lähtuma ka sellest, et üle 100 m laevu Kuivastu sadam vastu ei võta (läbipaistvus, kontrollitavus ja ebavõrdne kohtlemine). Ühispakkujad ja AS Saarte Liinid on kõik hankijaga seotud isikud ning nende kontrolli all. On ilmne, et Kuivastu sadama eeskirja muudetakse heekel vaid seetõttu, et vaidlustusmenetluses on tõusetunud küsimus ühispakkujate pakutavate laevade mittevastavusest Kuivastu sadama nõuetele.
2. Laevade mahutavuse ja graafiku osas pakkumuse mittevastavus. Laevade võrdlusandmeid analüüsinud eksperdina kaasatud I.M.C.S. Eesti OÜ leiab oma hinnangus,et ühispakkujate laevad mahutavad 131 sõidukit, mitte 150, nagu hanke tingimustes nõutud. Ekspert juhib tähelepanu ka asjaolule, et tihedam autode laadimine nõuab enamat laadimisaega ning see tekitab viivitusi nõutud ajagraafikust kinnipidamisel. Seda kinnitab ka kaebaja oma kogemusele tuginedes. Vedaja peab igal juhul suutma tagada lossimise-laadimise ja üleveo 35 minuti jooksul Kuivastu-Virtsu liinil ning 90 minuti jooksul Heltermaa-Rohuküla liinil. Tagamaks täislaadungi laadimisel-lossimisel 35minutilisest graafikust kinnipidamise Kuivastu-Virtsu liinil, peab seda tegema ilma toppimata, s.t kiire laadimise tagamiseks on vajalik sõiduradu harvendada: ühispakkujate laevade puhul oleks sel juhul võimalik laadida mitte rohkem kui 123 standardsõidukit (peatekil 1 rida sõidukeid vähem, s.o 6 rea asemel 5 ehk keskosas 3 rida + rippteki all 1+1 poolikut rida ja lisaks ripptekkidel 1+1) ja VML laevadel 150 standardsõidukit (ülemisel tekil 5 rida ja all 6 rida). 123 standardsõidukit on aga vähem kui hankedokumentides ette nähtud, mistõttu ei vasta ühispakkujate pakkumus selles osas hanketingimustele. Remontowa Shipbuilding S.A. veebilehelt nähtub, et nende ühispakkujatele ehitatavate laevade kiiruseks on 13 sõlme (erinevalt kaebaja laevade tavalisest kiirusest 15 sõlme). Seega mistahes laadimisele ja lossimisele kuluva lisaaja korral ei oleks võimalik näiteks laeval sõiduradu tihendades sellele kuluvat ajakadu ülesõidu ajal tagasi saada. Harvendatud radade puhul saab kasutada täislaadungi puhul kiiret laadimist-lossimist ja see võimaldab laevad laadida-lossida tavaoludes kuni 12 minutiga, eriolukordades kuni 15 minutiga ja arvestades, et laevade minimaalne ülesõidu aeg Kuivastu-Virtsu liinil on 20 minutit. Sellises versioonis suudaksid nii ühispakkujate kui ka kaebaja laevad tagada täislaadungi lossimisellaadimisel Kuivastu-Virtsu liinil 35-minutilisest graafikust kinnipidamise (täislaadung oleks sel juhul ühispakkujate laevade puhul 123 standardsõidukit ehk vähem kui hankedokumentides nõutud ja kaebaja laevade puhul 150 standardsõidukit). Sõidukite autotekile paigutamisel tuleb lisaks lähtuda ka sellest, et oleks tagatud ohutus: liikumispuudega inimeste väljapääs sõidukitest ja ligipääs reisijateruumidesse; kuna avatud autotekil võivad viibida reisijad autodes, siis on vaja tagada 600 inimese evakuatsioon 30 minuti jooksul.Ühispakkujate laevade andmete ja liinimeetrite korral ei ole võimalik tagada autoteki ääres 900 mm vaba liikumistee ratastoolidele ja autode vahel, samuti liikumiskoridorid, et tagada puudega inimestele ratastoolide kasutamise võimalus, mis on vajalik reisijateruumidesse minekuks ja evakuatsiooni korral kiireks kogunemiskohtadesse minekuks. Ühispakkujate laevade puhul peaks seetõttu vööris ja ahtris vähendama 4+4 sõidukikohta. Sel juhul on võimalik peatekk ümber joonida nii, et oleks ratastoolidele vajalik 900 mm liikumistee ümber autoteki ja sõidukigruppide vahel (peatekist lähevad invaliididele mõeldud liftid reisijateruumidesse). Majandus- ja kommunikatsiooniministri 28.11.2002 määruse nr 14 „Nõuded liikumis-, nägemis- ja kuulmispuudega inimeste liikumisvõimaluste tagamiseks üldkasutatavates ehitistes“ lisast 1 lähtuvalt on ratastooli pinnavajadus laiusega 850 mm ning lisast 2 tulenevalt pinnavajadus liikumiseks väljaspool siseruume 1200 mm. Laadides-lossides ühispakkujate laevade puhul 150 standardsõidukit laeva: -ei ole võimalik hoida 35minutilist graafikut. Sel juhul laadimine-lossimine ja ülesõiduaeg kokku ehk reisi aeg oleks 40–45 6 minutit, mis ei vasta hanke tingimustele.; -ei oleks täidetud evakuatsiooni aja kriteeriumid reisijate autotekist kogunemiskohta evakueerimiseks ning liikumispuudega inimeste ligipääs reisijate ruumidesse laeva peateki vööri ja ahtri osast oleks piiratud. Kaebaja ei nõustu VAKO seisukohaga, et I.M.C.S. Eesti OÜ hinnangut ei saa pidada usaldusväärseks. Kaebaja selgitab, et erinevus kaebaja pakkumuse HD lisa 7 kohase tabeli ja eelviidatud hinnangu lähteandmete vahel tuleneb sellest, et kaebaja kasutuses olevate laevade tegelik võimekus on teenindada maksimaalselt 690 reisijat. Nii on ka nt parvlaeva Muhumaa tunnistusel reisijate arvuks just 690, mitte
3. Teistel laevadel on tunnistusel reisijate arvuks küll 600, kuid see on kergesti laiendatav 690-ni, kuivõrd tegemist on samasuguste laevadega. Kaebaja leiab, et talle ei saa olla ette heidetav, et tal puuduvad täpsemad andmed ühispakkujate pakutavate laevade kohta ning et kaebaja ei ole ka ise kindel, millised omadused ühispakkujate pakutavatel laevadel on. 7.Ühispakkumuse maksumus on põhjendamatult madal .

§ 48

lg 1 järgi, kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikus vormis nõudma pakkujalt asjakohast kirjalikku selgitust. Pakkuja on kohustatud esitama kirjaliku selgituse hankijale viie tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates. Hankija on pahatahtlikult piiranud kaebaja kaebeõiguse teostamise võimalust, kuivõrd ei ole andnud kaebajale teavet täpsemate ühispakkumuse edukust iseloomustavate andmete saamiseks Hankija poolt võrreldavate andmete ja hindade esitamata jätmine on vastuolus

§ 3p 2 nimetatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõttega.

Haldusasjas nr 3-1452754 ekslikult ka kaebajale saadetud vastuse materjalide hulgas sisaldusid andmed, mille alusel on kaebajal võimalik täpsemalt põhjendada ja tõendada, et ühispakkumus on põhjendamatult madala hinnaga. Tulenevalt hankija 17.10.2014 e-kirjaga edastatud vastusest kaebaja päringule on ühispakkujate ning kaebaja pakkumuse hinnavahe ca 30 miljonit eurot. Ühispakkumuse maksumus (nüüdisväärtus) oli 241 104 116 eurot ja kaebaja esitatud pakkumuse hind oli 270 914 246 eurot. Seega on vahe 29 810 130 eurot. Kaebaja ei nõustu ühispakkujate 30.10.2014 VAKO-le esitatud seisukohaga, et kaebaja ning ühispakkujate pakkumuste vahe on kõigest 10% (270 mln vs 241 mln), mistõttu ei pidanud hankijal tekkima põhjendatud kahtlust, et ühispakkumus on põhjendamatult madala pakkumusega. HD lisa 9 alusel arvutatu, mille alusel võrreldi pakkumusi ja leiti edukas pakkuja, väljendab nn nüüdisväärtust, mis aga ei ole samastatav pakkumuse tegeliku maksumusega. Pakkumuse maksumus koosneb mitmest komponendist – periooditasu fikseeritud osa, periooditasu muutuv osa, reisitasu, parvlaeva maksumus hankelepingu lõppedes. Neist periooditasu muutuva osa erinevus on KuivastuVirtsu liini puhul 30% (6 053 998 vs 3 677 000 EUR) ning Rohuküla-Heltermaa liini puhul 39% (6 097 998 vs 4 260 000 EUR). Nüüdisväärtuse arvestamisel võeti muu hulgas aluseks ka laevade väljaostuhind, kuigi hankija ei pruugi laevu välja osta. Põhjendamatult madala maksumusega seonduv regulatsioon peab ära hoidma riski, millega pakkuja peaks sattuma raskustesse hankelepingu täitmisel just tulenevalt liiga madalast maksumusest. Seega on ennekõike oluline muutuvkulu ehk opereerimiskulu (periooditasu muutuv osa), mis on seotud just hanke peamise eesmärgiga. Opereerimisteenust tellitakse nagunii, kuid laevade väljaostuoptsioon selgub alles hiljem ning seda võidakse mitte kasutada. Seetõttu on just ennekõike oluline hinnata ka pakkumuse maksumuse kulukomponentidest periooditasu muutuvat osa. Olukorras, kus sisendid pakkumuse koostamiseks ja periooditasu muutuva osa arvutamiseks on mõlemale pakkujale põhimõtteliselt identsed, ei ole mõeldav, et ühispakkujatel oleks võimalik pakkuda periooditasu muutuva osa maksumuseks sellisel määral odavamat hinda ilma, et tegemist oleks põhjendamatult madala maksumusega. Periooditasu muutuv osa koosneb järgmistest komponentidest, kusjuures ükski periooditasu muutuva osa hinnakomponentidest ei saa olla oluliselt erinev: baassadamatasu (pakkujatel sama); sadamateenused (pakkujatel sama); remondi- ja hoolduskulu (kuna laevade arv sama, siis pakkujatel sama); kindlustus (kusjuures kaebaja laevade jääkväärtus on madalam ja kahjustatistika puudub, mis teeb kindlustuse kahtlematult odavamaks); päästevahendid (samade reisijate arvu korral on päästevahendite kulu sama); tööjõukulu (meeskonna suurus on laevadel sama); tegevuskulud kaldal (sh piletimüük); administratsioonikulud (ei saa oluliselt erineda); muud püsikulud. Hankija viitas oma 29.10.2014 VAKO-le saadetud vastuses, et ka kaebaja ise pidas pakkumuse maksumuse alandamist võimalikuks, püüdes sellega selgitada, et nende pakkumus ei saanud kindlasti 7 olla põhjendamatult madal. Kaebaja juhib tähelepanu,et pakkumuse esitamise tähtaja ja läbirääkimiste aja pikendamise taotluses lähtuti võimalikust prahitasu alandamisest, mis aga ei muudaks mitte periooditasu muutuvat osa, vaid fikseeritud osa. Pakkumuse koostamisel periooditasu muutuva osa arvutamine näitab ilmekalt, et ühispakkujad ei oma hankelepingu valdkonnas piisavat kogemust, mis on viinud ilmselgete pakkumuse koostamise ja maksumuse arvutamise vigadeni ja põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse esitamiseni. Ühispakkujate pakutud maksumusega ei ole võimalik hankelepingut nõuete kohaselt täita. Hankija oleks pidanud küsima ühispakkujatelt selgitust maksumuse kujunemise kohta tulenevalt

§ 48lg-st 1.

Kaebaja leiab, et igal juhul pidanuks hankija ühispakkumuse tagasi lükkama (

§ 48

lg 3), kuivõrd mistahes selgitused, mida ühispakkujad võinuks hankijale anda, poleks olnud adekvaatsed ega saanuks tõendada maksumuse põhjendatust, kuna ühispakkujatel ei ole tegelikku ülevaadet pakkumuse maksumusest. Olukorras, kus puudub lõplik parvlaevade ehitusprojekt, ei ole ühispakkujatel objektiivselt võimalik arvutada kõiki pakkumuse maksumuse koostamiseks vajalikke kulusid. Seega on maksumus esitatud oletuslikult, omamata selget ettekujutust tegelikest kuludest ning sellega on kunstlikult viidud pakkumuse maksumus põhjendamatult madalaks. Ühispakkujatel puudub igasugune nelja parvlaeva varasema opereerimise kogemus või mis tahes reisilaeva varasema opereerimise kogemus. OÜ-l TS Laevad puudub üldse mis tahes majandustegevus ning OÜ TS Shipping on osutanud üksnes jäälõhkujaga teenust ja kogemus Botnica laeva opereerimisega on olemuslikult erinev vaidlusaluse hanke esemeks olevate parvlaevade opereerimisest, mistõttu ei saa ka sellest lähtuvalt ühispakkujad olla tuginenud pakkumuse koostamisel objektiivselt hinnatavatele kriteeriumidele. Seega on ilmne, et ühispakkujad ei ole saanud adekvaatselt hinnata tegelikku tööjõukulu, laevade hoolduskulu ega ka kütusekulu. Kaebaja hinnangul on ühispakkujad arvestanud ebamõistlikult madalate kuludega, millega ei ole võimalik osutada kvaliteetset ja jätkusuutlikku teenust. Ebamõistlikult madalate kuludega arvestamine on omakorda viinud pakkumuse maksumuse põhjendamatult madalale, milline asjaolu moonutab riigihanke tulemust. Ühispakkujad ei ole oma pakkumuse tegemisel arvestanud asenduslaeva kuludega. HD lisa 1 p 5 kohaselt kuulub pakkuja kohustuste hulka ka vajadusel asenduslaeva tagamine veoteenuse teostamiseks reisiparvlaeva hooldus- ja remonditööde perioodiks ja reisiparvlaeva tehnilise rikke likvideerimise perioodiks. HD lisa 8 ehk hankelepingu projekti p 22 järgi on asenduslaeva liinile toomise kohustus 24 tunni jooksul arvates selle vajaduse tekkimisest. Sellise kiire reageerimise võimekuse tagamiseks on vajalikud lisakulud kas täiendava laeva omandamisel või vastavate kokkulepetega nn valmisolekutasuna. Kaebaja on oma hinnapakkumises arvestanud asenduslaeva kulud kõikides periooditasu muutuvkulude lõikes 25% ulatuses kogu muutuvkulude summast, mida aga ühispakkujad ilmselgelt arvestanud ei ole. Seega on ilmne, et ühispakkujate pakkumus ei ole reaalne ega täidetav. Ühispakkujad ei ole arvestanud pileti müügi korraldamisega seotud administreerimiskuludega, ennekõike infosüsteemi kuludega. Piletisüsteemi kasutusõiguse üleandmine, millele on viidatud HD punktis 2.3.1, ei saa toimuda tasuta. Lisaks tuleb süsteemi käigus hoidmiseks ning kvaliteetse teenuse osutamiseks süsteemi pidevalt edasi arendada, millega kaasnevad kulud, mis sellise mahu juures ulatuvad aastas 400 000–500 000 euroni. Hankija on 17.11.2014 vastuses VAKO-le märkinud, et käesoleval aastal makstakse kaebajale infosüsteemide arendamiseks ja tööshoidmiseks 230 000 eurot. Kaebaja selgitab, et see tasu ei ole kasutatavate infosüsteemide arendamiseks ja tööshoidmiseks piisav ning lisab sellele omalt poolt täiendavaid vahendeid, et tagada infosüsteemide kvaliteet ja jätkuv arendamine. Olukorras, kus pakkumuse maksumuse arvutamisel peaksid sisendid (kütusekulu, hoolduskulu, tööjõukulu, sadamatasud, piletitulud jms) olema enamvähem samas suurusjärgus ning ka ühispakkujate poolt avalikus meedias väljaöeldud tootlus jääb kaebajaga samasse suurusjärku, ei ole mõeldav, et ühispakkujad oleksid saanud teha põhjendatult sedavõrd oluliselt madalama pakkumuse. Hankija oleks pidanud küsima ühispakkujatelt nende pakkumuse maksumuse kohta selgitust, kuivõrd hankijale pidi pakkumuste võrdlemisel olema aru saada, et pakutud hindade erinevuse korral on tegemist põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega, mis ei vasta tegelikkusele. Alapakkumuse vältimine on nii hankija kui ka avalikkuse jaoks väga oluline ning hankija pidanuks sellele pöörama kõrgendatud tähelepanu. Seda eriti olukorras, kus hanke objektiks on saarte elanike jaoks 8 elutähtis teenus ning olemasolev operaator on suutnud tagada aastate jooksul kõrge kvaliteediga ning tõrgeteta toimiva teenuse. Kaebaja leiab, et hankija on hankelepingu eeldatava maksumuse kujundanud tagantjärgi, vastavalt vaidlustusmenetluses tekkinud vajadusele põhjendada, miks hankijal ei pidanud tekkima kahtlust ühispakkumuse maksumuse madalas hinnas. Hankija ei ole eeldatavat hankelepingu maksumust kirjalikult määranud, mistõttu on hankija seda vastavalt vajadusele tagantjärele kujundanud. VAKO tugineb 20.11.2014 otsuse punktis 16 lubamatult ja ekslikult hankija käsitlusele, mille kohaselt hinnati eeldatavat maksumust 12.09.2013 Vabariigi Valitsuse kabinetinõupidamisele esitatud memorandumi järgi. Hankija viidatud memorandum on koostatud varasema kavandatud hanke raames, millele hankija ise viitab kui hankele, mille elluviimisest loobuti. Seega ei ole ka vastav viide asjakohane, kuna memorandumis ei hinnata vaidlusaluse hanke eeldatavat maksumust. Ühispakkujate pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ning hankija on jätnud sellele riigihangete seadust rikkudes tähelepanu pööramata ning põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse õigusvastaselt tagasi lükkamata (

§ 3p 1, 2, 4, § 48 lg 3).

Kaebaja ei saa välistada, et ühispakkujatel oli varjatud (ja lubamatu) riigiabi saamise tõttu võimalik viia pakkumuse maksumus väga madalale. Samas ei oleks selliselt pakutud hind kooskõlas ausa konkurentsi tingimustega ega

§ 3p-dega 1 ja 4.

Kaebaja hinnangul ei ole tavalise turuosalise ehk riigile mitte kuuluva eraettevõtja poolt tehtava pakkumuse korral võimalik esitada nii madala maksumusega pakkumust ehk igal juhul pidid ühispakkujad saama arvestada riigi toega, mis väljub pakkumuses küsitud dotatsiooni määrast. Kuivõrd kaebajale teadaolevalt ei ole riigiabi andmise eelduseks olevat Euroopa Komisjoni nõusolekut antud ja isegi küsitud, tuleb pidada riigiabi lubamatuks, mistõttu ei saa madalat hinda ka riigiabiga põhjendada.

§ 48

lg 4 kohaselt, kui hankija tuvastab, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kuna pakkuja on saanud riigiabi, võib ta pakkumuse tagasi lükata üksnes pärast seda, kui pakkuja ei suuda hankija määratud mõistliku tähtaja jooksul tõendada, et talle antud riigiabi oli õigusaktidega kooskõlas. Seega oleks hankija pidanud vähemalt paluma ühispakkujatelt asjaomast selgitust ja tõendeid, kuid hankija seda ei teinud. 8.Ühispakkujad on saanud või võivad saada keelatud riigiabi . Konkurentsiseaduse (KonkS) § 30 lg 1 kohaselt loetakse riigiabiks Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 107 lõikes 1 sätestatud abi. Euroopa Liidu toimimise lepingu (edaspidi ELTL) artikkel 107 punkt 1 sätestab, et igasugune liikmesriigi poolt või riigi ressurssidest ükskõik missugusel kujul antav abi, mis kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist, on siseturuga kokkusobimatu niivõrd, kuivõrd see kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust. Riigiabi on üldjuhul alati keelatud. Euroopa Komisjoni 16.11.2006 direktiivi nr 2006/111/EÜ „Liikmesriikide ja riigi osalusega äriühingute vaheliste finantssuhete läbipaistvuse ning teatavate ettevõtjate finantsläbipaistvuse kohta“ põhjenduste p-s 5 on leitud, et asutamislepinguga tuleb komisjonil tagada, et liikmesriigid ei annaks ühisturuga sobimatut abi riigi osalusega ega eraõiguslikule äriühingutele. Euroopa Nõukogu 07.12.1992 määruse nr 3577/92 „Teenuse osutamise vabaduse põhimõtte kohaldamise kohta merevedudel liikmesriikides (merekabotaaž)“ artikkel 4 p 1 kohaselt, kui liikmesriik sõlmib avalike teenuste osutamise lepinguid või kehtestab avalike teenuste osutamise kohustusi, peab ta seda tegema ühtki ühenduse laevaomanikku diskrimineerimata. Ühispakkujate osalemine hankel on tingitud ennekõike ühispakkujate emaettevõtte omaniku (riik) suunisest, mille kohaselt tuleb Tallinna Sadam AS-il osaleda selles hankes .Selge on ka asjaolu, et riik (hankija) on ennekõike huvitatud opereerimisest riigile (või tema tütardele) kuuluvate parvlaevadega. Vastasel korral ei oleks tehtud või püütud teha varasemaid hankeid ja otsuseid, mille kohaselt sooviti anda teenuse osutamine Tallinna Sadam AS-i tütarettevõtetele. Samuti ei oleks valitsuskabinetis võetud vastu põhimõttelist otsust (nn suunis), et AS-il Tallinna Sadam tuleb hankel osaleda .Seega on ilmne riigi huvi, et teenust osutaks ennekõike Tallinna Sadam AS oma tütarettevõtete kaudu. Tallinna Sadam AS-i järjekindla suunamise näol hankemenetlusse võib olla tegemist konkurentsi kahjustava lubamatu riigiabi andmise katsega. Teisalt on ka põhjust kahelda hankija ning hanke komisjoni objektiivsuses. Hanke korraldamisel olukorras, kus hankija annab samal ajal enda kontrolli all olevale ettevõttele ülesandeks hankel osaleda, ei ole tegemist ausa konkurentsiga ning seetõttu on pakkujate paljususe korral tegemist vaid näilise konkurentsiga. See on vastuolus

§ 3punktidega 1, 2, 4 ja 5.

Sisuliselt on riik 9 nii hankija kui ka pakkuja ühes isikus, kuna Tallinna Sadam AS on 100% riigi kontrolli all ja kasutab riigi ressurssi. Seega Tallinna Sadam AS-i tütarettevõtted saavad näiteks uued laevad ehitada sisuliselt riigi raha (ressursi) eest, mida 31.12.2013 seisuga oli ainuüksi jaotamata kasumi näol 172 415 249.eurot. Riigil on võimalik Tallinna Sadam AS-ile lubamatut riigiabi anda kasvõi sissemaksega ühispakkujate osa(oma)kapitali. Samas Euroopa Liidu eraettevõtjad peavad arvestama kallima laenurahaga laevade ehitamisel. Ühtlasi on ühispakkujate kui kallihinnaliste laevade soetajate majandusnäitajaid arvestades ilmne, et hankelepingu täitmiseks vajaliku nelja parvlaeva soetamiseks antakse ühel või teisel viisil ühispakkujatele riigipoolset finantsabi. Näiteks: laevade ehitamiseks/ostmiseks vajalik laen, mida ühispakkujad nende majandusliku seisu tõttu iseseisvalt ei saaks; garantiid ja tagatised laevaehitajale või finantseerimisasutustele mida ühispakkujatel eraettevõttena iseseisvalt ilma riigi abita ei oleks võimalik anda jms. Eelnimetatut kinnitavad ka asjaolud, et TS Laevad OÜ on äsja asutatud äriühing, millel puudub igasugune vara ja majandustegevus (st puuduvad mis tahes krediidiasutusest laenu saamiseks vajalikud eeldused). TS Shipping OÜ osakapital on 3195 eurot. TS Shipping OÜ netovara ettevõtte 2013. majandusaasta aruande järgi 31.12.2013 seisuga negatiivne summas 4,256 mln eurot, mis ei ole kooskõlas äriseadustikus kehtestatud nõuetega ettevõtja netovarale. Lisaks võlgneb TS Shipping OÜ oma emaettevõttele (AS Tallinna Sadam) ca 50 mln eurot. VAKO 31.10.2014 otsuse (vaidlustuse nr 265-14/-) (käesoleva vaidlusaluse hanke ühispakkujate kvalifitseerimise vaidlus) punktis 9.1 on märgitud, et koos pakkumusega esitasid ühispakkujad AS-i Tallinna Sadam nimel sõlmitud eelkokkulepped. Seega eelkokkulepped on sõlminud AS Tallinna Sadam (kes riigi äriühinguna hankes ei osale), mitte ühispakkujad, mis omakorda kinnitab asjaolu, et hankes osalemiseks on ühispakkujatel ilmselge ning lubamatu eelis (

§ 38lg 2 punkt 4).

Lisaks tasus ühispakkujate eest riigihankel osalemise tagatise summas 50 000 eurot ühispakkujate emaettevõte AS Tallinna Sadam .Samuti on ühispakkumusele lisatud AS-i Tallinna Sadam kinnituskiri, mille kohaselt saavad ühispakkujad kasutada AS-i Tallinna Sadam kasutuses olevaid vahendeid summas vähemalt 5 000 000 eurot . Vastavad dokumendid sai kaebaja haldusasja nr 3-14-52754 raames hankija 19.11.2014 esitatud vastusega, mistõttu varasemalt ei saanud kaebaja neile viidata. On ilmne, et ühispakkujate finantsseis ja võimekus iseseisvalt, ilma emaettevõtte ehk otseselt hankijale kuuluva ettevõtte toeta, pakkumuse esitamiseks vajalike tagatiste ja garantiide andmiseks ning ka hankelepingu täitmiseks, puudub. Euroopa Kohtu praktika järgi peetakse riigiabiks mitte ainult otsest rahalist abi, vaid ka mis tahes muud toetust, sh riigipoolsete garantiide, tagatiste, soodustingimuste vms andmist. Kuivõrd peamine kaal pakkumuse hindamisel on riigilt küsitava dotatsiooni suurusel, on ühispakkumuse puhul sisuliselt tegemist nn raha ühest taskust teise tõstmisega. Ei saa ka välistada, et riik kompenseerib ühispakkujatele madalama dotatsiooni küsimise hiljem kõrgema laevade väljaostuhinnaga. Kui riik ka ei osta hiljem laevu ühispakkujatelt välja (ei kasuta optsiooni) ning ühispakkujad võivad sellega seoses kanda kahju, jääb see kahju ikkagi riigi ehk hankija enda kanda, kuivõrd ühispakkujate osad kuuluvad 100%-liselt hankijale otseselt kuuluvale AS-ile Tallinna Sadam. Ühispakkujad ei kanna parvlaevade mis tahes väljaostuhinna puhul samasugust riski eraettevõttega. See saab võimalikuks üksnes seetõttu, et ühispakkujate omanik on Tallinna Sadam AS-i kaudu riik ehk hankija ise. Kõrgema väljaostuhinna korral võib hankija laevu mitte välja osta, kuid ühispakkujatele sellega kaasnevat riski (võimalikku kahju) katta muude omaniku poolsete otsustega. Samas võib hankija ka kõrgema väljaostuhinnaga laevad omandada, tasudes ka enam kui oleks tasutud kaebaja laevade omandamisel. Nii toetab hankija samal ajal oma tütarettevõtet, kompenseerides selliselt varem saadud väiksema dotatsioonisumma. Mis tahes soodsam hind, mida ühispakkujad pakuvad, avaldab mõju ühispakkujate kasumile. Ühispakkujate kasum mõjutab AS-i Tallinna Sadam kasumit ning sellest tulenevalt on ka riigi (hankija) saadav dividenditulu väiksem. Seega kokkuvõttes oleks mõju riigi ressurssidele sama, kuid sellise näilise konkurentsi tekitamisega on üks turuosaline välja tõrjutud ning seda olukorras, kus tegelik kulu hankijale (ehk teenuse tarbijale) ei pruugi olla madalam. Samamoodi oleks ka võimalike sanktsioonide kohaldamise korral, kus riigi ressurss lepingu (mitte)täitmise tõttu kogumis ei vähene. Lisaks on hankijal alati ka kaalutlusõigus, kas sanktsiooni kohaldada või mitte. Ühelt poolt ei ole usutav, et riik sooviks iseenda tütarühingule sanktsioone määrata. Teiselt poolt, kui seda ka tehtaks, tuleks see ikkagi riigi enda vara arvelt, kuna ühispakkujate vara on kaudselt ka hankija vara. Seevastu eraettevõtte (kaebaja) puhul 10 on sanktsioonide kohaldamine ettevõtet äärmiselt koormav ning ei ole usutav, et hankija jätaks sanktsioonid kohaldamata. Nii ei ole pakkujad võrdses seisus. Riigi varjatud toel oli võimalik pakkuda ca 30 mln eurot odavamat hinda ehk riik väljendab kaudselt oma soovi senine teenuse osutaja omakasupüüdlikult turult välja tõrjuda. KonkS § 4 lg 1 p 3 järgi on keelatud konkurentsi kahjustava eesmärgi või tagajärjega kokkulepe, tegevus või otsus, sealhulgas kolmandale isikule kaubaturule pääsu piiramine või püüd teda sealt välja tõrjuda. Siseriikliku meetme liigitamine riigiabiks eeldab üldjuhul, et täidetud on järgmised neli kumulatiivset tingimust: 1) meetmega otsustatakse riigi ressursside kasutamise üle; 2) antav eelis on valikuline; 3) meede kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi; 4) esineb või võib esineda mõju liikmesriikide vahelisele kaubandusele. Kuigi riigiabi andmise suhtes kehtib hulgaliselt grupi- ja valdkonnaspetsiifilisi erandeid, ei esine hetkel ühtegi erandit, mis saaks õigustada käesoleval juhul riigiabi andmist ühispakkujatele nn vaikival viisil, kus ühispakkujatel on hankijale kuuluva ettevõtte vahendite arvel pakkuda konkurentidest madalamat hinda. Samuti ei kohaldu käesoleval juhul de minimis reegel vähese tähtsusega riigiabi kohta. Kui käesoleval juhul oleks kohaldatav mis tahes erand, siis selle kohaldamise võimaluse ning selle aluseks olevad täpsed asjaolud ja erilise vajaduse peab välja tooma riigiabi andja. Seda aga tehtud pole. Ühispakkujad ei ole kaebaja hinnangul oma otsustes olnud vabad. Käsk (suunis) hankel osalemiseks tuli omanikult (hankija) ning ühispakkujad pidid omaniku (hankija) suunise kohaselt hankel osalema. Ilmselgelt said ühispakkujad omanikult (hankija) ülesandeks esitada sedavõrd madala maksumusega pakkumine, et igal juhul hange edukalt võita ehk saada teenuse osutamine täielikult riigi kontrolli alla. Sellise madala pakkumuse esitamine ei oleks olnud mõeldav tavalise turuosalise poolt ning sai võimalikuks ennekõike seetõttu, et omaniku (hankija) soov oli saada madal pakkumus, mille hind saadi arusaadavalt pakkujate (või nende emaettevõtte ehk hankija tütarühingu) kasumiosa arvelt või isegi kahjumi vaikiva tunnistamisega. Kaebaja leiab, et tegemist on lubamatu riigiabiga ja riigi ressursside kasutamisega, mille osas ei ole Euroopa Komisjon luba andnud (neilt ei ole seda isegi küsitud) ning mille kohta tuleb Euroopa Kohtult küsida eelotsustust, kas selline käitumine on käsitatav avalike vahendite kasutamisena ning riigiabina, s.h keelatud riigiabina. Sellega on otseselt seotud

§ 3

p-s 4 sätestatud põhimõte, mille kohaselt hankija peab tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik-õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu. Kaebaja ei nõustu VAKO otsuse p.8 seisukohaga. Küsimus, kas tegemist on riigiabiga, on ennekõike tõlgendamise küsimus ja selles küsimuses on vältimatult vajalik pöörduda Euroopa Kohtu poole. Hetkel ei ole vaidlust selles, et riigiabiks antud asjas ei ole luba antudRiigiabi küsimus on antud hetkel ennekõike tõlgendamise ja hinnangu küsimus, mitte küsimus sellest, kas on olemas tõend riigiabi andmise kohta. Tulenevalt avalike vahendite kasutamise ning varjatud ja lubamatu riigiabi põhjendatud kahtlusest taotleb kaebaja kohtult Euroopa Kohtu poole pöördumist eelotsuse saamiseks käesolevas kaebuses toodud asjaoludel riigiabi andmise lubatavuse küsimuses ning küsimuses, kas ühispakkujate emaettevõtte antud tagatised ja garantiid on käsitletavad riigiabina ELTL art 107 tähenduses ning kas riigile kuuluva äriühingu vahendid on käsitletavad avalike vahenditena. 9.Ühispakkujate hankemenetlusest kõrvaldamise eeldused

§ 38lg 2 punkti 4 alusel .

Hankija on

§ 38

lg 2 p-i 4 ja riigihangete korraldamise üldpõhimõtteid eirates kutsunud riigihankel osalema ja jätnud riigihankelt kõrvaldamata ühispakkujad TS Laevad OÜ ja TS Shipping OÜ. Nimetatud ühispakkujad on hankijaga seotud isikud.

§ 38

lg 2 punkt 4 sätestab hankija õiguse kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kelle pakkumuse koostamisel on osalenud isik, kes on osalenud sama riigihanke hankedokumentide koostamisel või kes on muul viisil hankijaga seotud ja sellele isikule seetõttu teadaolev info annab talle eelise teiste pakkujate ees. Kaebaja hinnangul on mõlemad nimetatud eeldused ühispakkujate puhul täidetud, mistõttu esines alus kõrvaldada nimetatud ühispakkujad hankemenetlusest. Ühispakkujad on hankijaga seotud isikud .Kuivõrd

ei sätesta, keda saab lugeda hankijaga seotud isikuks, tuleb analoogia korras lähtuda mõistest „pakkuja või taotlejaga seotud ettevõtja“, mis on defineeritud

§ 12lg-s 7.

Ühispakkujad on AS Tallinna Sadam tütarettevõtjad, hankija on omakorda AS Tallinna Sadam ainuaktsionär. Seega on ühispakkujad hankija valitseva mõju all. 11 Hankija on AS Tallinna Sadam ainuaktsionärina andnud viimasele korraldusi selle kohta, et AS Tallinna Sadam peab OÜ-le TS Shipping kui ühele ühispakkujatest andma ülesandeks soetada riigihankega neli parvlaeva Kuivastu-Virstu ja Rohuküla-Heltermaa liinide opereerimiseks. Sellise otsuse tegi Hankija AS Tallinna Sadam aktsionärina juba 08.11.2013 (riigihanke nr 153701 hanketeade avaldati 30.06.2014). Sealjuures otsustas hankija, et AS-il Tallinna Sadam tuleb viia läbi riigihange koostöös Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumiga (hankijaga), kooskõlastades viimasega hanke dokumentatsiooni ning -tingimused ning hanke tulemusel soetatavad parvlaevad anda rendile ettevõtjale, kellega Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium sõlmib avaliku teenindamise lepingu alates 01.10.2016 veoteenuse osutamiseks Kuivastu-Virtsu ja Rohuküla-Heltermaa liinidel . See , et ühispakkujate tegevus on hankija kontrolli all tuleneb ka AS Tallinna Sadam põhikirjast, mille punkti 4.2.5.2. kohaselt on AS Tallinna Sadam üldkoosoleku pädevuses lisaks äriseadustiku § 298 lg 1 loetelule aktsiaseltsi tütarettevõtjate juhtimise ja aruandluse põhimõtete kehtestamine, millega muuhulgas nähakse ette, milliste otsuste tegemiseks peab tütarettevõtjal olema emaettevõtja üldkoosoleku või nõukogu nõusolek .Lisaks, tulenevalt riigivaraseaduse § 5 lg-test 5 ja 6 ei saa minister ka kedagi teist volitada AS-is Tallinna Sadam aktsionäriõiguste teostamiseks. Ühispakkujate eelised kaebaja ees: Hankija on AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionärina 08.11.2013 otsustanud, et AS-il Tallinna Sadam tuleb anda oma tütarettevõtjale TS Shipping OÜ-le ülesanne koostöös hankijaga korraldada riigihange parvlaevade soetamiseks Kuivastu-Virtsu ja RohukülaHeltermaa liinide opereerimiseks ning anda need parvlaevad rendile ettevõtjale, tagades seejuures, et hankija sõlmib antud ettevõtjaga avaliku teenindamise lepingu alates 01.10.2016 veoteenuse osutamiseks Kuivastu-Virtsu ja Rohuküla-Heltermaa liinidel.Seeläbi ei ole hankija andnud ühispakkujatele mitte ainult selget eelist teise pakkuja ees riigihankel, vaid on sisuliselt taganud, et ühispakkujatega sõlmitaksegi riigihanke tulemusena avaliku teenindamise leping. Lisaks on hankija 01.11.2013 käskkirjaga nr 13-0354 moodustanud komisjoni, mille tegevuse eesmärgiks on toetada TS Shipping OÜ-d kui üht ühispakkujat riigihankel osalemiseks vajalike praamlaevade hanke dokumentatsiooni koostamisel ja hanke läbiviimisel.Seega on hankija otseselt abistanud temaga seotud ühispakkujaid, et tagada nende poolt riigihankel edukaks osutumine ja seeläbi avaliku teenindamise lepingu sõlmimine. Hoolimata hankija vaidlustusmenetluses esitatud väitest (millele tugines ka VAKO 20.11.2014 otsuse punktis 21.4.2), et AS-i Tallinna Sadam ülalnimetatud ainuaktsionäri otsus on kehtetuks tunnistatud ning justnagu sellest tulenevalt ei oma tähendust ka ministri käskkiri vastava komisjoni moodustamiseks, ei ole vastavat ministri käskkirja ei ole kehtetuks tunnistatud. Seega on ühispakkujaid laevade ostmisel toetav komisjon, millesse kuuluvad ka vaidlusaluse hanke komisjoni liikmed, jätkuvalt töös. Eelnev väljendab, et hankija on pidanud ühispakkujatega läbirääkimisi ka väljaspool vaidlusaluse riigihanke menetlust ja sellele eelnevalt, kinnitades veelgi nende selget eelist riigihankel teise pakkuja ehk kaebaja ees. Seejuures oli hankija jätnud niivõrd mahuka ja keerulise hanke puhul pakkujatele pakkumuse esitamise ettepaneku ja pakkumuste esitamise tähtaja vahele vaid ühe nädala. Võttes arvesse, et ühispakkujatel endil sisuliselt puudub igasugune kogemus parvlaevade opereerimise valdkonnas, on äärmiselt ebatõenäoline, et nad on suutnud pakkumuse iseseisvalt ja hankija abita koostada niivõrd napi aja jooksul. Eelis seisnes muu hulgas selles, et hankija aitas samal ajal pakkujal soetada laevu, millega tulla hankemenetluses osalema. Kui ühispakkujad oleksid iseseisvad, sõltumatud ja piisavalt võimekad, ei oleks neil vaja hankija abi laevade ostmise hanke korraldamisel. Seega eelis ei pea ilmtingimata väljenduma mingis infos, mis pakkujal võrreldes teiste pakkujatega oli ning mis võimaldas ka pakkuda paremat hinda vms. Eelis võib seisneda vaidlusaluse hanke pakkumuse esitamise võimekuse suurendamises. Kuna ühispakkujad on hankija kontrolli all, on neil ligipääs ka riigi finantsvahenditele ning võimalik riigihanke raames anda tagatisi, mida ühispakkujate osakapitali suurust (OÜ-l TS Laevad 2 500 eurot ning OÜ-l TS Shipping 3 195 eurot) arvestades iseseisvalt pakkuda poleks võimalik. Riigi vahendite otsese ja kaudse kasutamise võimalus tähendab täiendavat eelist ühispakkujatele kaebaja ees, kellel vastavad võimalused puuduvad.

§ 3

punkti 4 kohaselt peab hankija tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik-õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu. Seda nõuet on praegusel juhul oluliselt rikutud. Hankija on tunnistanud riigihankes edukaks temaga 12 seotud äriühingute ühispakkumuse ning on riigihanke väliselt ja sellele eelnevalt aidanud ühispakkujatel teha ettevalmistusi riigihankel osalemiseks. Kuivõrd ühispakkujad on hankijaga seotud isikud ning neil on selge eelis teise pakkuja ees, tulnuks nad riigihankelt kõrvaldada

§ 38lg 2 punkti 4 alusel.

Asjaolu, et hankija ei ole seda teinud, on jämedas vastuolus riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega. Ühele pakkujale selgete eeliste andmisel on hankija rikkunud

§ 3

punkti 2, mille kohaselt peab hankija tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse. Samuti on hankija rikkunud

§ 3

punkti 4, millele eelnevalt viitasime ning

§ 3

punkti 5, mille kohaselt peab hankija vältima konkurentsi kahjustavat huvide konflikti. Seejuures on meedia vahendusel teada, et ühispakkujad on asunud reisiparvlaevu juba projekteerima, kuigi riigihanget selleks pole teadaolevalt korraldatud ning ka vaidlusalune riigihange ise pole hankelepinguni jõudnud. 10.Hankija on riigihanke korraldamisel rikkunud

§ 3punktist 5 tulenevat kohustust vältida konkurentsi kahjustavat huvide konflikti.

Hankija teostab riigi nimel AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionäri õigusi. Ühispakkujad on AS-i Tallinna Sadam 100% tütarettevõtjad, mis tähendab, et sisuliselt teostab hankija kontrolli ühispakkujate üle. See tähendab omakorda, et sisuliselt on MKM ühest küljest hankijaks vaidlusalusel riigihankel ning samas AS-i Tallinna Sadam tütarettevõtjate kaudu ka pakkujaks, kellega hankija mõlemalt poolt läbi rääkis ning kelle pakkumuse ka edukaks tunnistas. Olukorda ei muuda ka asjaolu, et vaidlusaluse riigihanke korraldamiseks moodustati hankekomisjon, kuhu majandus- ja taristuminister isiklikult ei kuulunud. Komisjoni liikmete näol on tegemist hankija enda ametnike või töötajatega. Veelgi enam, osad vastava riigihanke komisjoni liikmed (Merike Saks ja Merily Must) kuulusid ka komisjoni, mille hankija moodustas ühispakkuja TS Shipping OÜ abistamiseks vaidlusalusel riigihankel osalemiseks vajalike parvlaevade hanke dokumentatsiooni koostamisel ja hanke läbiviimisel Seejuures viimatinimetatud komisjoni töös osales ka ühispakkuja TS Shipping OÜ juhatuse liige Ülo Eero.On ilmne, et ministri käskkirjaga moodustatud komisjon pidi välja töötama ühispakkuja TS Shipping OÜ laevade ostu hanke dokumentatsiooni. Seega on komisjoni liikmed Merike Saks ja Merily Must hankija poolt samal ajal seotud ühispakkujaga pakkumuse esitamisel ja ettevalmistamisel (kuivõrd pakkumuse esitamisel on üks oluline komponent ka omandatavad laevad). Teiselt poolt on Ülo Eero määratud hankija poolt vaidlusaluse hankega seotud teise hanke komisjoni, samal ajal, kui ta on ühispakkuja esindaja hankes, mida kontrollivad hankija ning komisjoni kaasliikmed Merike Saks ja Merily Must. Seega vaidlusaluse riigihanke komisjoni juht ja liikmed nõustasid ühelt poolt ühispakkujat laevade omandamisel, teiselt poolt aga needsamad komisjoni liikmed kontrollivad nõustatava hanke teel omandatud laevadega tehtud pakkumusi. Lihtsustatult öeldes aitasid või aitavad hankekomisjoni liikmed Merike Saks ja Merily Must ühispakkujal TS Shipping OÜ-l hankida laevu, mida ühispakkujad tulid pakkuma hankele, mida kontrollivad ja hindavad omakorda Merike Saks ja Merily Must. Selline tegevus on lubamatu ja vastuolus

eesmärgi ja riigihangete üldpõhimõtetega. Hankija poolt ühispakkujatele eelise andmise selge soov nähtub ka MKM-i ning AS-i Tallinna Sadam vahelisest kokkuleppe projektist laevade hankimise kohta. Palju ettevalmistusi hankija ning ühispakkujate (emaettevõtte) vahel on tehtud ning hankemenetlused viiakse läbi formaalse õiguspärasuse huvides. Olgugi, et teistsuguse menetluse raames, on hankija eesmärk olnud alati sama ning ka ühispakkujate (või nende emaettevõtte) tegevus on seni kantud nende omaniku ehk riigi ehk hankija soovist, mis väljendub muu hulgas eelnimetatud kokkuleppe projektis. Seega ei saa hankijat objektiivseks pidada olukorras, kus üks pakkujatest on tema kontrolli all olev ettevõte ning eriti olukorras, kus pakkumuse esitamise ettepanek tehti valikuliselt ja kitsalt vaid hankija kontrolli all olevale ettevõttele ning senisele operaatorile ning lisaks olukorras, kus ühispakkujad ei olnud suutelised vahetult enne väljakuulutamiseta hankemenetluses pakkumuse esitamise ettepanku saamist avatud hankemenetluses pakkumust esitama. Kaebaja on teinud ministrile taotluse hanke komisjoni liikmete vahetuseks ,kuid minister sellele ei reageerinud. Ei saa välistada, et hankija on vaidlusaluse riigihanke menetluse käigus edastanud ühispakkujatele keelatud infot. Nimetatud kahtlus tõusetub muu hulgas avatud hankemenetluse hankedokumendi p 2.2. ja vaidlusaluse riigihanke HD p 3.6. muutuste võrdluses. Kui avatud hankemenetluse puhul toimus dokumentide esitamine ja avamine läbi e-riigihangete registri (mis on kontrollitav ja läbipaistev mehhanism), siis vaidlustatud riigihanke puhul tuli pakkumised saata isiklikult hankija töötaja Jaak Kaabel’i e-posti aadressile, millisel puhul ei ole dokumentide avamine ega edastamine mingilgi viisil kontrollitav. Sellisel kujul riigihanke läbiviimine ei ole läbipaistev ega kontrollitav (

§ 3p 2).

13 Kahtlust keelatud info edastamisest toetab muu hulgas asjaolu, et kui kaebajal töötas pakkumise ettevalmistamise ja koostamisega seoses 6 töötajat ca pool aastat ja seda olukorras, kus kaebajal on 20 aastat varasemat opereerimise kogemust, siis ühispakkujate poolt suutsid ühe nädalaga äärmiselt detailse ja ilmselget eelnevat kogemust vajava pakkumuse teha isikud, kellel puudub mistahes varasem vastav kogemus ja samuti professionaalne oskusteave. Märkimisväärne on,et ühispakkujad ei suutnud vastavat pakkumist teha vahetult enne toimunud avatud menetlusega riigihankel, kuid nende suutlikkus kasvas järsult vahetult peale nimetatud hankemenetluse lõppu, millel kaebaja tegi omapoolse detailse ja kogu pakkumuse tegemiseks vajalikku alginfot hõlmava pakkumise. Sealjuures TS Shipping OÜ laevade ostu hanke komisjoni moodustamine väljendab sealjuures MKM-i mõjuvõimu ühispakkuja TS Shipping OÜ üle. Tavapärase ettevõtte mudeli ja juhtimisstruktuuri korral ei oleks selline komisjoni moodustamine mõeldav. Ka komisjoniga seotud kulud (s.h kahe kaasatud advokaadi kulud) olid kindlasti riigi kanda. Toodu kinnitab, et nii hankija kui ühispakkujate väited nende omavahelise seotuse ja mõju puudumisest on alusetud. Hankija objektiivsuse seab kahtluse alla ka hankija valitud hankemenetluse liik ning hankedokumentides sisalduv läbirääkimiste kava, mille kohaselt räägitakse läbi üksnes pakkumuse maksumuse osas. Seega olemuslikult ei ole tegemist läbirääkimistega olukorras, kus hankija on fikseerinud kõik hanke tingimused (nagu antud juhul) ning läbirääkimiste ainukeseks eesmärgiks on mõjutada pakkujat oma pakkumuse maksumust vähendama. Taoliste läbirääkimiste ainsaks eesmärgiks saab olla see, mil määral suudab hankija pakkujat mõjutada pakkumuse maksumust vähendama. Sellises olukorras on selge, et peamiseks hankija mõjutusvahendiks pakkujate suhtes saab olla vaid hankija väide või läbirääkimistel osaleva pakkuja teadmine, et teine pakkuja on pakkunud paremat hinda. Hankija saab sel juhul pakkujat suunata ning anda olulise eelise endaja seotud ettevõttele. Sellist laadi läbirääkimised on vastuolus hankija kohustusega tagada riigihanke läbipaistvus ja kontrollitavus (

§ 3p 2).

Ka olemasoleva konkurentsi efektiivne ärakasutamine oleks näilik (

§ 3p 4).

Seetõttu on sisuliselt võimatu läbi rääkida ainult pakkumuse maksumuse üle.

§ 46

lg 2 kohaselt tuleb hankijal pakkumuste avamisel koostada pakkumuste avamise protokoll, kuhu kantakse muuhulgas esitatud pakkumuste maksumused. Teisalt on pakkumused aga

§ 43lg 4 kohaselt konfidentsiaalsed ning konfidentsiaalsed on ka läbirääkimised.

Hankija ei või avaldada läbirääkimiste käigus saadud pakkumusi puudutavat teavet diskrimineerival viisil, mis võiks anda ühele pakkujale eelise teiste ees. Antud juhul oli ka hankelepingu sõlmimise ainsaks kriteeriumiks madalaim hind (HD üldosa punkt 10.1). See, kuidas hankija sellele kriteeriumitele vastava pakkumuse lubamatul viisil toimunud läbirääkimiste tulemusena kindlaks tegi, on läbipaistmatu, kontrollimatu ning konkurentsi mittetagav. Kui isegi jaatada hankija õigust läbi rääkida üksnes pakkumuse maksumuse üle, siis sisulisi läbirääkimisi hanke käigus ei toimunud. Asjaolu, et hankemenetluse osalised kohtusid formaalselt kahel korral hankija hankekomisjoniga, ei tähenda veel läbirääkimiste pidamist. Sisulisi läbirääkimisi kohtumistel ei olnud, kuna hankedokumendid ja pakkumus olid tervikuna pakkujale siduvad. Kaebaja tegi hankijale ettepaneku hinna osas läbirääkimisi jätkata, kuivõrd oldi saavutatud laevaomanikega esialgne kokkulepe prahitasu vähendamise osas ning seeläbi oleks suudetud pakkuda riigile oluliselt madalamat hinda. Kuna prahitasu vähendamine eeldas ka tehinguid finantseerinud krediidiasutuste nõusolekut, oli vajalik täiendava 1 (ühe) nädalase ajalimiidi saamine, mis sellises olukorras on enam kui mõistlik tähtaeg. Hankija vastavat taotlust aga ei rahuldanud, kuivõrd on ilmne, et hankija eesmärgiks ei olnudki tegeliku konkurentsi loomine, vaid üksnes näilise konkurentsiolukorra loomise kaudu ühispakkujate eelistamine. Kogu vaidlusaluse riigihanke protsessi läbipaistmatust ja ebaobjektiivsust kinnistab ka asjaolu, et algselt ministri poolt meedias välja öeldud ühispakkujate eduka pakkumuse suuruseks oli väidetavalt 200 mln EUR, kuid hilisemalt selgus hankija enda e-kirjast,et ühispakkujate pakkumise suurus oli siiski ca 241 mln EUR. hankija on vaidlusalusel riigihankel olnud selges huvide konfliktis, mis on

§ 3punkti 5 kohaselt absoluutselt lubamatu.

11.HD p 3.6 kohaselt on pakkumuste esitamise aeg 01.10.2014 kell 17:00. Pakkumus esitatakse elektroonilises vormis e-posti teel aadressile jaak.kaabel@mkm.ee.Hankija esindaja Jaak Kaabel’i 10.10.2014 saadetud e-kirja kohaselt loetakse läbirääkimised lõppenuks 13.10.2014 kell 17.00 ning kuni nimetatud ajani oli pakkujatel võimalik esitada korrigeeritud hinnapakkumus. Kaebaja esitas 18.11.2014 hankijale teabenõude,milles soovis hankijalt kirja, millega on ühispakkujad esitanud oma korrigeeritud pakkumuse. Kaebaja ei taotlenud kogu küsitud e-kirjaga esitatut, vaid üksnes e-kirja ennast ilma manusteta, et veenduda, kas ühispakkujate korrigeeritud pakkumus on esitatud tähtaegselt ning et hankija on olnud objektiivne ja ei ole eelistanud põhjendamatult ühispakkujaid.Hankija ei ole seni 14 kaebaja esitatud teabenõudele vastanud. Kuigi teabenõude täitmise tähtaeg ei ole kaebuse esitamise ajaks saabunud (saabub 25.11.2014), on alus arvata, et hankija keeldub kaebaja teabenõuet täitmast,( sealjuures viitab kaebaja ühispakkujate esialgse pakkumuse kohta hankijale esitatud teabenõudele, mille täitmisest hankija keeldus). Hankija peab suutma veenvalt tõendada, et hankemenetluses osalejad on oma pakkumuse esitanud tähtaegselt. Vastasel korral, lubades hankemenetluses osaleda pakkujal, kes on oma pakkumuse esitanud nõutud tähtajast hiljem, oleks muu hulgas tegemist

§ 3p-st 3 tuleneva võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisega.

Juhul, kui selgub, et ühispakkujad ei ole oma korrigeeritud pakkumust esitanud tähtaegselt, st enne 13.10.2014 kella 17:00, tuleb ühispakkujate korrigeeritud pakkumus jätta tähelepanuta ning sellest lähtuvad hankija otsused tuleb tunnistada kehtetuks. Igal juhul tuleb välja selgitada, kas hankija hindas ühispakkujate viimast tähtaegset pakkumust. III VASTUSTAJA VASTUVÄITED 12.Vastustaja vaidleb kaebusele vastu, peab seda alusetuks ja leiab, et vastustaja 13.10.2014 otsused ühispakkujate OÜ TS Shipping ja TS Laevad OÜ pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta ning VAKO 20.11.2014 otsus nr 279-14/- on õiguspärased ja kaebaja õigusi nendega ei rikuta.Senises menetluses on VAKO otsuste kohaselt jäetud kõik kaebaja vaidlustused rahuldamata ning kaebaja taotlused järelevalvemenetluse algatamise kohta hankija ja ka ühispakkujate tegevuse üle seoses vaidlusaluse riigihankega jäetud Rahandusministeeriumi (RM) poolt rahuldamata järelevalve alustamisvajaduse hindamise eesmärgil kogutud andmete ja dokumentide põhjal . Ühe järelevalvemenetluse algatas ka RM, mis lõpetati

-i rikkumist tuvastamata . 13.Ühispakkujate pakkumus tunnistati vastavaks, kuna nimetatud pakkumuses ei esinenud sisulisi kõrvalekaldeid hankedokumentides esitatud tingimustest. Ühispakkujad esitasid kõik otsuse tegemiseks vajalikud dokumendid, kinnitused ja selgitused. Hankija kontrollis ühispakkumust põhjalikult lähtuvalt HD-s toodud tingimustest. Kaebaja ei ole tõendanud, et hankija oleks jätnud ühispakkumuse vastavuse HDs toodud tingimustele kontrollimata või et ühispakkumus ei vasta mingile konkreetsele HD tingimusele. Pakkumuse vastavaks tunnistamiseks vajalikud tingimused on ühispakkujate poolt täidetud. Ka kaebaja on hanketingimusi pidanud sobivateks, kuna ei ole neid vaidlustanud. Arusaamatu ja ebaõige on kaebaja väide, et kolmas isik ei suuda tagada hanke tingimustele vastavate laevade olemasolu hiljemalt 01.10.

1. a, et alustada teenuse osutamisega. Kaebaja väited kolmanda isiku pakkumuse mittevastavuse osas käsitlevad tegelikult pakkujate kvalifitseerimistingimuste p-i 3.1.1, mille kohaselt: „Pakkuja peab omama avaliku liiniveo teostamise algustähtpäevaks 01.10.
2. a avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks nelja reisiparvlaeva, mis vastavad hankedokumendi lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele, või omama nende kasutamise õigust. /…/“ .Tegemist on selgelt kvalifitseerimistingimusega, mitte pakkumuse vastavustingimusega. Kaebaja on soovinud uuesti vaidlustada ühispakkujate kvalifitseerimist, mitte pakkumuse vastavaks tunnistamist.Käesoleva kaebuse esemeks ei ole kolmanda isiku kvalifitseerimine. Ainuüksi seetõttu tuleb jätta kaebuses vastavat küsimust ( p-s 2.2.3) käsitletu tähelepanuta ja kaebus vastavas osas läbi vaatamata. Kuigi kaebuses (p-s 2.2.3) on üritatud vaidlustada ühispakkujate kvalifitseerimist (kvalifitseerimistingimuste p-i 3.1.1 alusel), mitte pakkumuse vastavuse küsimust, vastab hankija kaebaja neile väidetele sisuliselt : Väitega, nagu ei suudaks ühispakkujad tagada nelja riigihanke tingimustele vastava laeva olemasolu hiljemalt 01.10.
3. a. seab kaebaja sisuliselt kahtluse alla hankija 03.10.2014 otsuse ühispakkujate kvalifitseerimise kohta, kuna pakkujate kvalifitseerimiseks pidi hankija kontrollima, kas pakkujatel on olemas või neil on võimalus avaliku liiniveo teostamise algusajaks (01.10.2016) omada või kasutada nelja reisiparvlaeva, mis vastavad HD Lisas 2 toodud tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele (HD-le lisatud „Pakkuja kvalifitseerimise tingimused (edaspidi ka KT) ja selleks nõutavad dokumendid ning kinnitused“ p. 3.1.1). Hanketingimuste kohaselt oli nõutud laevade õigeaegse liinile toomise tõendamiseks kinnitus(t)e ja tõendi(te) (milleks ühispakkujate puhul on eelleping) esitamist, mis näitab, et ta omab avaliku teenindamise lepingu nõuetekohaseks täitmiseks vajalikku nelja

alusel nii kvalifitseerimistingimused kui ka hanketingimused, kui ta pidas vajalikuks, et hankija peaks nõudma ka ehitusprojekti olemasolu, kuid kaebaja ei ole seda teinud. Kaebaja väide, et projekteerija poolt esitatud ajakava ei ole siduv laevatehasele ja ka laevatehase poolt esitatud ajakava oleks antud hetkel vaid deklaratiivne, on paljasõnaline ja tõendamata spekulatsioon.Kaebaja väide, mille kohaselt esitaks laevatehas (või projekteerija) ajakava, mis väljuks kokkulepitud ajaraamist (01.10.2016), on pahatahtlik, kuna süüdistab ajakava esitajat valetamises. Ühispakkujad on kinnitanud hankekomisjonile, et nad on esitanud laevaehitajatele reisiparvlaevade projekti. Reisiparvlaevade tehnilised omadused on laevaehitajatele teada. Laevaehitajad on kinnitanud 16.10.2014 ja 23.10.2014 sõlmitud lepingutes laevade tähtaegset valmimist. Laevaehitamiseks vajalikud lepingud on sõlmitud, seega enam ei ole küsimuseks, kas neid saab sõlmida. Projekteerija LMG Marin ja laevaehitustehased teevad koostööd ja vastutavad laeva tähtaegse valmimise eest. Kui kaebaja hinnangul ei ole võimalik ehituse eelkokkulepete alusel tagada laevade õigeaegset valmimist, ei vastaks ka kaebaja poolt esitatud eelkokkulepe hanketingimustele. Ühispakkujad on kinnitanud, et vajalik ehitusjärelvalve tagatakse pidevalt kõrgendatud tähelepanuga, kaasates järelevalvesse oma ala spetsialiste. Pideva järelevalve eesmärk on tagada nõutav kvaliteet ning tööde nõuetekohase ajagraafiku täitmine ja seda on ühispakkuja lubanud tagada. Pakkumuse vastavaks tunnistamise aluseks on HD-s nõutud tingimuste täitmine ja HD-s nõutud dokumentide esitamine. Hankija kinnitab, et ühispakkujad on esitanud kõik kinnitused ja dokumendid, mis on vajalikud pakkumuse vastavaks tunnistamiseks. 14.Referentse laevaehitus-ettevõtjate kohta HD-s ei olnud nõutud ja neid ei esitanud ka kaebaja. Hankija saab nõuda dokumente üksnes selliste tingimuste täitmise tõendamiseks, millised on HD-s püstitatud. Kui kaebaja pidas referentside esitamist oluliseks, siis oleks ta pidanud hanketingimused vaidlustama, praegu ei ole referentside nõudmise küsimus enam asjakohane. Vaatamata eeltoodule selgitab hankija taaskord, et nii ühispakkujad kui ka projekteerija on informeerinud hankekomisjoni, et nad on tutvunud referentsidega laevatehaste kohta ja hinnanud neid usaldusväärseks. Ühispakkujad on oma pakkumuses esitanud ehitatavate laevade kohta informatsiooni vastavalt HD Lisale 7, kus on sõnaselgelt väljendatud, et ehitatavad laevad omavad nõuetekohast jääklassi. Seega on hanketingimustes jääklassi kohta esitatud nõuded täidetud. Väide projekteerijal ja laevaehitajal jääklassiga laevade projekteerimise ja ehitamise kogemuse olemasolu või puudumise üle ei ole asjakohane. HD Lisa 2 p-des 3 ja 6 või mujal HD-s ei ole Hankija nõudnud laevade projekteerijal või ehitajal jääklassiga reisiparvlaevade projekteerimise/ehitamise kogemuse olemasolu. Seega, isegi juhul, kui eelnimetatud ettevõtjatel niisugune kogemus puuduks (ühispakkujate väitel on see olemas), ei saaks see kuidagi mõjutada hankija otsust ühispakkujate pakkumuse vastavaks tunnistamiseks. Oma pakkumuses esitatud HD Lisana 7 antud vormil „Liiniveoks kasutatavate reisiparvlaevade kohta üldinfo esitamise vorm“ on ühispakkujad kinnitanud, et kõigil neljal pakutaval reisiparvlaeval on jääklass ICE-1A.Seega on ühispakkujad sõnaselgelt ning hankija poolt ettenähtud ning aktsepteeritavas vormis kinnitanud, et pakutavad reisiparvlaevad vastavad jääklassi osas HD Lisa 2 p-s 6 nõutule, millest tulenevalt vastavad need ka HD Lisa 2 p-le 3. Hankijal puudus igasugune mõistlik põhjus asuda 18 vastupidisele seisukohale. Kaebaja ei ole esitanud mingeid tõendeid selle kohta, et ühispakkujate pakutavad reisiparvlaevad ei vasta HD Lisa 2 p-dele 3 ja 6. Tegelikkusele ei vasta kaebaja väide, et Norra ettevõtjal LMG Marin puudub jääklassiga laevade projekteerimise kogemus. Projekteerija on kinnitanud, et ta on varem projekteerinud jääklassiga laevu. Seega puudub põhjus kahelda tema võimekuses ka seekord jääklassiga laevu projekteerida.Türgi laevaehitusettevõtja on ehitanud ka varem laevu, mis omavad jääklassi, seega puudub põhjus kahelda nimetatud laevaehitusettevõtja võimekuses. Norra sadamates on tavaliselt spetsiifilised süvisepiirangud, mida tuleb projekteerides arvestada. Lähtuvalt eeltoodust puudub põhjus kahelda, et neljameetrise süvise nõue oleks projekteerijale suureks väljakutseks.Oma pakkumuses esitatud HD Lisana 7 antud vormil „Liiniveoks kasutatavate reisiparvlaevade kohta üldinfo esitamise vorm“ on ühispakkujad kinnitanud, et kõigi nelja pakutava reisiparvlaeva süvis on 4 m. Seega on kolmanda isiku pakutavate reisiparvlaevade süvis võrdne kaebaja pakkumuses nimetatud laevade „Saaremaa“, „Hiiumaa“ ja „Muhumaa“ süvisega (lähtudes Tuule Grupp interneti koduleheküljel esitatud andmetest http://www.tuulelaevad.ee/index.php?option=com_content&view=article&id=44&Itemid=56 &la ng=

1. et)või sellest isegi 18 cm võrra väiksem (lähtudes kaebaja pakkumuses HD Lisana 7 antud vormil esitatud andmetest, mille kohaselt reisiparvlaevade „Saaremaa“, „Hiiumaa“ ja „Muhumaa“ suurim süvis on 4,18 cm). Reisiparvlaevad „Saaremaa“, „Hiiumaa“ ja „Muhumaa“ opereerivad käesoleval ajal Kuivastu-Virtsu ja Rohuküla-Heltermaa liinidel,mistõttu ei saa olla vaidlust, et kolmanda isiku pakutavad sama või isegi veidi väiksema süvisega laevad on sobivad sõiduks Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel, vastates sadamarajatistele ja veeteedele. Kaebaja ei ole esitanud mingeid tõendeid selle kohta, et ühispakkujate pakutavad laevad süvise osas HD lisa 2 p-dele 2 ja 5 ei vasta, piirdudes paljasõnaliste väidetega raskuste kohta, mis tekivad olemasoleva projekti ümbertegemisega. Kolmanda isiku pakkumusest nähtub, et ühispakkujate pakutavad reisiparvlaevad vastavad süvise osas HD Lisa 2 p-des 2 ja 5 nõutule ning hankijal puudus igasugune mõistlik põhjus asuda vastupidisele seisukohale. Seega on täiesti alusetu ja paljasõnaline väide, et ühispakkujate pakkumuses esitatud laevade liiniletulekuga kaasnevad riigile täiendavad kulud Heltermaa-Rohuküla parvlaevaliini süvendustööde näol või et laevu ei ole nende süvise tõttu võimalik teatud sadamates kasutada. 15.HD Lisana 7 antud vormil „Liiniveoks kasutatavate reisiparvlaevade kohta üldinfo esitamise vorm“ on ühispakkujad kinnitanud, et kõigi nelja pakutava reisiparvlaeva pikkus on 109 m. Puudub vaidlus, et nii pakkumuste esitamise, pakkumuste vastamise kontrollimise kui ka pakkumuste vastavaks tunnistamise otsuse tegemise ajal oli Kuivastu sadama eeskirja (juunist 2014 kehtivas reaktsioonis) p 1.5.1 kohaselt suurima sadamas vastuvõetava laeva pikkus 100 m. Novembrist 2014 kehtib Kuivastu sadama eeskirja uus redaktsioon, mille p 1.5.1 kohaselt on suurima sadamas vastuvõetava laeva pikkus 120 m. Kuivastu sadama eeskirja muutmise näol ei ole tegemist hanke alusdokumentide muutmisega pärast pakkumuste esitamist. Kuivastu sadama eeskirja näol ei ole vormilisest ega sisuliselt tegemist osaga HD-st. Kuivastu sadama eeskiri ei ole kehtestatud Hankija vaid sadama pidaja -AS-i Saarte Liinid poolt. Samuti ei ole HD-s viidatud Kuivastu sadama eeskirjale kui osana hanke dokumentatsioonist. HD Lisa 2 p 5 kohaselt peab pakutav reisiparvlaev vastama olemasolevatele sadamarajatistele (sadamarajatiste haldajaks on AS Saarte Liinid) ja veeteedele ning pakkuja kohustub iseseisvalt kohalike oludega tutvuma . Järelikult on HD-s nõutud reisiparvlaevade sisulist vastavust sadamarajatistele, mitte pelgalt sadama eeskirjas olevatele parameetritele. Juhul, kui sadama eeskirjas toodud andmed ei kajasta reaalset olukorda, tuleb pakkumuse vastavuse kontrollimisel juhinduda siiski sadama reaalsest vastuvõtuvõimest. Kuivastu sadama pidaja (AS Saarte Liinid) on kinnitanud (AS-i Saarte Liinid 29.10.2014 kiri nr 1/111/347 MKM-ile), et alates aastatel 2009-2011 läbiviidud rekonstrueerimistöödest on Kuivastu sadam olnud tegelikult võimeline võtma vastu ka pikemaid laevu kui 100 m, kuid sadama eeskirja ei muudetud kuni novembrini 2014. Arvestades, et sadama vastuvõtuvõimekuse suurendamine (100 m asemel 120 m 19 pikkuste laevade sildumise võimalus) ei ole olnud ilmselgelt võimalik pärast vaidlusaluses riigihankes pakkumuste esitamist ja ka pakkumuste esitamise ajal oli Kuivastu sadam võimeline vastu võtma 120 m pikkusi laevu, mistõttu kolmanda isiku pakutavad reisiparvlaevad (pikkusega 109
2. m)vastasid olemasolevatele sadamarajatistele, nagu on nõutud HD lisa 2 p-s 5, juba ka pakkumuste esitamise ajahetkel. Puudub ka väidetud vajadus asuda Kuivastu sadamat ümber ehitama, et võimaldada kolmanda isiku poolt pakutavate reisiparvlaevade sadamasse sisenemine. Enne pakkumuste vastavaks tunnistamise otsuse tegemist sai Hankija AS-ilt Saarte Liinid kinnituse selle kohta, et kolmanda isiku pakutavate reisiparvlaevade projekt omab AS-i Saarte Liinid toetust (AS-i Saarte Liinid juhatuse liikme P. Oopkaupi 09.10.2014 e-kiri). Samas kirjas on Peeter Oopkaup avaldanud arvamust, et tegemist on parema lahendusega, kui praegu kaebaja kasutuses olevad reisiparvlaevad. P.Oopkaup selgituse kohaselt on ehitatavad reisiparvlaevad üldkõrguselt väiksemad, kuigi pikemad, mis ongi hea, kuna arvestades küllaltki tugevaid tuuleolusid, on sildumisel seega vähem ohtusid. Hankijal oli kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse tegemisel teada AS-i Saarte Liinid seisukoht, kes pidas Kolmanda isiku poolt pakutavaid reisiparvlaevu sadamarajatistele sobivaks. Hankijale edastatud e-kirjast nähtub muuhulgas ka see, et AS Saarte Liinid on Ühispakkujate pakutavate laevade pikkusest teadlik, kuna võrdluses praegu Rohuküla-Heltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliinidel opereerivate reisiparvlaevadega on kolmanda isiku poolt pakutavate laevade kohta märgitud „Laev on üldkõrguselt väiksem, kuigi ca 12 m pikem.” Eeltoodud põhjustel vastavad ühispakkujate pakutavad reisiparvlaevad pikkuse osas HD Lisa 2 p-des 2 ja 5 nõutule ja Kuivastu sadamas olemasolevatele sadamarajatistele . Arusaamatuks jääb kaebaja väide selle kohta, kuidas peaks mõjutama laeva pikkust ja seega laeva sobivust sadamatesse, asjaolu, et sadama pidajale esitleti laevade disaini joonis. Laevade disaini joonis kajastab kõiki olulisemaid laeva gabariitide näitajaid ja on projektdokumentatsiooni osa. 16.I.M.C.S Eesti OÜ uuring „Kasutuses olevate parvlaevade (Saaremaa laevakompanii) ja mandri ning Eesti saarte vahel 2016. aasta lõpul kasutusele võetavate uute parvlaevade (Tallinna sadam) võrdlev uuring“ (koostanud kaptenid S. Ivantsov ja S. Gorjatsev) ei tõenda, et ühispakkujate pakutavad reisiparvlaevad ei vasta HD Lisa 2 p-le 8. Küsitav on ekspertide S.Ivanovi ja S.Gorjatsevi pädevus, kuna tegemist ei ole rahvusvaheliste ekspertidega. Eelkõige on tegemist merenduse kindlustusjuhtumite ja kahjukäsitluse valdkonnas tegutsevate isikutega. IMCS teeb esimesel lehel viite sellele, et informatsioon seisukohtade väljatöötamiseks saadi "from different sources". See on ebamäärane viide, mistõttu kindlasti vajaks täpsustamist informatsiooni allikas, kuna vastasel juhul võib tegu olla saadud informatsiooni IMCSi poolse interpretatsiooniga.Seda järgmistel põhjustel: Ebaselgeks ja küsitavaks jääb ekspertide kompetents laevaehituses ja kitsamalt parvlaeva laadimisjuhendi spetsiifikas. Näiteks „esmase uuringu“ (preliminary investigation) leheküljel kolm on toodud erinevus tellitavate ja olemasolevate parvlaevade mahutavuses. Tekstis on toodud ära väljend "linermeter", mis tõlkes peaks tähendama liinilaeva meetrit, mis on tundmatu väljend. Samas on olemas parvlaevadele paigutavate autode mahutavuse määramiseks väljend "lanemeter" ehk liinimeeter. 2) Uuringus kasutatakse lähteandmetena Ühispakkujate pakutavate reisiparvlaevade kohta parameetreid, mis ei vasta täielikult Ühispakkujate poolt HD Lisana 7 antud vormil „Liiniveoks kasutatavate reisiparvlaevade kohta üldinfo esitamise vorm“ esitatud reisiparvlaeva parameetritele. Ilma igasuguse põhjenduseta on uuringus võetud eelduseks, et kaebaja pakutavad reisiparvlaevad (Uuringus 902 lm, HD Lisana 7 antud vormil on vaidlustaja märkinud 900
3. lm)mahutavad täpselt HD Lisa 2 p-s 8 nõutud 150 sõidukit. Uuringu autorid teevad seejuures tehte 902/150=ca 6 ning leiavad, et sõiduautole pikkusega 4,65 m tuleb arvestada laadimisel 6 m. Sellest arvestusest lähtudes ei saa reisiparvlaev, millel on liinimeetreid vähem kui 900, a priori mahutada 150 sõidukit. Kolmanda isiku pakutavate reisiparvlaevade osas teevad uuringu autorid tehte 788/6=131 ning leiavad, et ühispakkujate pakutavad laevad ei saa mahutada 150 vaid üksnes (maksimaalsel) 131 sõidukit. Niisugune lähenemine ei ole objektiivne. Eelkõige oleks tulnud tõendada, miks tuleb (keskmiselt) 4,65 m pikkusega sõidukile arvestada laadimisel nimelt 6 m (uuringus viidatakse üldsõnaliselt kinnitus- ja ohutusnõudeile), mitte aga lähtuda eeldusest, et kuna selline ruum sõiduki kohta tuleb matemaatilisest arvestusest laevadel, millega praegu teenust osutatakse, on see mõistlik, optimaalne ja ainuvõimalik. 20 Kuna HD kehtestab 150 sõiduauto mahutavuse nõude miinimumnõudena ja pakkujatel ei olnud takistatud suurema mahutavusega laevade pakkumine, siis kaebaja pakutavate laevade 902 lm-i võib mahutada ka rohkem kui 150 sõiduautot. HD-s ei ole seatud tingimust kohustusliku vahemaa kohta sõidukite vahel. Uuringus on märgatav üldine kallutatus kaebaja poolt pakutavate reisiparvlaevade eelistamisele. Seejuures ei lähtuta uuringus ka kaebaja laevade puhul pakutavate reisiparvlaevade (praegu RohukülaHeltermaa ja Kuivastu-Virtsu parvlaevaliine teenindavate parvlaevade „Saaremaa“, „Hiiumaa“ ja „Muhumaa“) kohta kaebaja pakkumuses HD Lisana 7 antud vormil avaldatud andmetest, vaid mingitest muudest andmetest, mille allikat ei ole näidatud. Nii näiteks on kaebaja pakkumuses HD Lisana 7 antud vormidel märgitud parvlaevade „Saaremaa“, „Hiiumaa“ ja „Muhumaa“ maksimaalseks sõitjate arvuks 600, kuid uuringus on nende laevade puhul võetud maksimaalseks sõitjate arvuks 690, millest lähtudes on arvutatud kaebaja laevade väidetav suurem äriline mõjusus reisijate veol. Eeltoodu näitab ilmekalt, miks ei saa pidada uuringut kvaliteetseks ja erapooletuks ekspertarvamuseks. Asjaolu, kas reisiparvlaevas on kohti 600 või 690, ei mõjuta reaalselt üleveo mahtusid – 2013. aastal on reisijate arv küündinud üle 500 reisija Virtsu-Kuivastu liinil (kus aastas kokku teostati 15 814 reisi) üksnes 15 reisi puhul ja Heltermaa-Rohuküla liini (kus aastas kokku teostati 5 006 reisi) puhul üksnes 24 reisi puhul, ainult kahel korral oli reisijate arv 600 või enam. Seega argument, et väiksem reisijate kogus võiks kuidagi reiside arvu mõjutada, ei ole asjakohane.Analoogne lugu on autorongidega. Kui oleme hankes (HD Lisa 2 p 8) nõudnud kümne autorongi ülevedu, siis asjaolu, et Väinamere Liinid OÜ omadel on võimalik pardale võtta 16 ei oma tähtsust, sest hankija peab lähtuma üksnes hanketingimustest. Päevane maksimaalne võimalik üleveetavate reisijate ja sõidukite arv on tervikuna ebaoluline faktor. Hankija ei eelda kunagi, et kõik laevad on pidevalt täis ja seda juhtub ka väga harva. Hankija eeldab, et tagatud on mõistlik täituvus. Suure osa ajast sõidavad ka olemasolevad laevad kasutades vaid ühte tekki, mis paneb tervikuna kogu selle sõidukite arvu oluliselt väiksema tähtsuse alla, kui seda püütakse näidata. Kaebajate poolt leitud ekspert on andnud hinnangu, et vabalt mahub laevale 131 sõidukit. Vaidlustuses on välja toodud „täiendav teooria“, mille kohaselt peaks kiire laadimise puhul autode ridu veelgi harvendama ja siis saaks korraga laevale laadida vaid 123 sõidukit. Jääb selgusetuks, millistel andmetel selline mõttearendus põhineb või millise ettevõtja praktikaga on tegemist. HD lisa 2 p 8 kohaselt reisi teostamiseks koos sõitjate pardalevõtuks ja pardalt lahkumiseks ning sõidukite lastimiseks ja lossimiseks kuluv aeg ei või ületada tavapärastes ilmastikuoludes RohukülaHeltermaa liinil 90 minutit, kusjuures ülesõidu aeg ei tohi olla pikem kui 75 minutit, ning KuivastuVirtsu liinil 35 minutit, kusjuures ülesõidu aeg ei tohi olla keskmiselt pikem kui 28 minutit (seejuures peab laev olema võimeline teenindama liini vajadusel ülesõiduajaga 25 minutit). Kui Virtsu-Kuivastu sadamate vahemaa on ca 3,5 meremiili, siis täiskiirusel (olgu selleks ühispakkujate poolt pakutud 12 sõlme) oleks vahemaa läbitav 17,5 minutiga.Arvestama peab, et teatud osa ajast nii sadamast väljudes kui ka sisse sõites on reisiparvlaeva sõidukiirus aeglasem, kuid see ei tähenda veel seda, et ülesõit peaks kokku kestma üle 20 min. Seega on vabalt võimalik laadimis-lossimisprotseduuride teostamiseks jätta ca 15 minutit. Mandri ja Hiiumaa puhul oleks vahemaaks 12 meremiili, ühispakkujate pakutud reisiparvlaevadel kulub täiskiirusel vahemaa läbimiseks üks tund, aeglasema käigu puhul kuni 70 minutit – ka sellisel juhul jääb aega laadimiseks-lossimiseks ca 20 minutit. Tavapäraselt ei ole mõlema suuna reisid sama täituvuse ja nõudlusega. Näiteks reedeti on suur nõudlus saarele pääsemiseks ja laevade laadimine võib võtta rohkem aega, vastassuuna reis on üldjuhul oluliselt madalama täituvusega, mis võimaldab ka laadimis-lossimisprotseduurilt oluliselt aega kokku hoida. Õige pildi graafikus püsimisest annabki ühe reisiparvlaeva edasi-tagasi (Kuivastu-Virtsu-Kuivastu) reisi vaatamine – laev tuleb sadamasse ja lossib vähe sõidukeid (lossimisaeg lühem) ja laadib täismahu sõidukeid (laadimisaeg pikem) ja vastassuunas on olukord siis vastupidine. Keskmised laadimislossimisajad on seega oluliselt lühemad. Hankija märgib seoses laevade kiirusega, et hankes toodud ülesõidu kuni 28 minutiline aeg VirtsuKuivastu liinil tuleneb Väinamere Liinid OÜ enda palvest, kuna nende ärimudel näeb ette madalama kiirusega sõitmist kütusekulu kokkuhoiu eesmärgil. Ühispakkujate poolt pakutud laevade optimaalne kiirus on 12 sõlme ja maksimaalne kiirus 15 sõlme, mis võimaldab vajadusel liinivedu teostada veelgi kiiremini. 21 Virtsu -Kuivastu liinil oli 2013. aastal kokku ca 370 reisi, kus laevad olid logide põhjal täiesti täis sõidukite mahutavuse osas. Järelikult 15 814 reisi puhul üksnes 2,3% ulatuses võime rääkida mingisugusest „tiheda laadimise“ vajadusest. Võttes arvesse asjaolu, et tagasireisid tavaliselt täis ei ole, on kaebaja mure põhjendamatu. Lähtudes kolmanda isiku pakkumuses näidatud liinimeetritest

§ 47

lg-ga, samuti puuduvad alused Ühispakkujate pakkumuse tagasilükkamiseks

§ 48lg 3 alusel.

18. Ühispakkujate pakkumus tunnistati edukaks, kuna pakkumuse maksumus on madalaima hinnaga. Vastavalt HD p-le 10.1 sõlmib hankija hankelepingu madalaima hinnaga pakkumuse alusel Kaebaja nõue mitte tunnistada edukaks ilmselgelt odavama maksumusega pakkumust on arusaamatu, Hindamise aluseid, mis on esitatud HD punktis 10 ja HD Lisas 9, ei ole kaebaja vaidlustanud, seega ei ole esitatud väide kohane. Kaebajal oli piisavalt aega nii küsida vajadusel selgitusi hindamiskriteeriumide kohta, neid vaidlustada kui ka pidada läbirääkimisi laevade omanikega prahtimishinna üle:Hankija avaldas 30.06.2014 hanketeate riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke ( riigihange I) kohta. Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 15.09.2014, seega oli pakkumuste esitamiseks aega 77 päeva. Kuna ainus pakkumuse esitanud pakkuja ei kvalifitseerunud ning pakkumus erines olemuslikult hanke tehnilisest kirjeldusest, alustas Hankija riigihangete seaduse § 28 lg 2 punkt 1 alusel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust (Riigihange II).Nimetatud menetluse kasutamise üheks eelduseks on asjaolu, et riigihanke esialgseid tingimusi olemuslikult ei muudeta. Kvalifitseerimise tingimusi hankija ei muutnud, üksnes hankedokumenti ja seda üksnes kooskõlas

§ 28lg 2 punktiga 1, seega mitte oluliselt.

Hankija tegi otsuse eduka pakkumuse valimisel üksnes lähtudes kogumaksumusest, mis leiti HD Lisa 9 kohase maksumuse hindamise tabeli abil. Vastav maksumuse hindamise valem, tabel ja hindamise kirjeldus (HD p 10) oli edastatud kõikidele pakkujatele, mistõttu oli pakkujatel võimalus eelnevalt hindamise metoodikaga tutvuda ja seda arvestada. Pakkumuse maksumuse nüüdisväärtuse leidmisel kasutatavaid sisendeid hankija eraldi ei hinnanud, hankija hindas üksnes pakkumuse kogumaksumuse nüüdisväärtust. Hindamise aluseks on vaid pakkumuse maksumuse kogusumma, osamaksumustele ei ole määratud osakaale, neid eraldi ei hinnata ja väärtuspunkte ei jagata. Kuna väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses

avamist ette ei näe, ei ole pakkumuste osamaksumuste avalikustamise kohustust võimalik analoogia alusel tuletada avatud menetluses pakkumuste avamist reguleerivast sättest. Kaebaja väide, et riik kompenseerib ühispakkujatele madalama dotatsiooni küsimise hiljem kõrgema laevade väljaostuhinnaga, on eksitav. Hankija ei hinda eraldi dotatsioonisummat ja laevade maksumust vaid hindab kogumaksumust (HD p. 10). Pakkumuse maksumuse nüüdisväärtus sisaldab endas nii veoteenuse tasu kui ka laevade väljaostuhindasid lepinguperioodi lõpul.Seega ei ole eduka pakkumuse väljaselgitamisel rolli omanud asjaolu, milline on esitatud pakkumuste kümne aasta veoteenuse ja laevade väljaostu hinna suhe. 23 Pakkumuse ettevalmistamise kompetentsi hankija ei ole hinnanud, seega seda ei ole põhjust ka käsitleda. Hankija töötajad ei ole osalenud ühispakkujate pakkumuse ettevalmistamise protsessis, selline kahtlus on täiesti põhjendamatu ja alusetu. Väide, nagu ei oleks ühispakkujad pakkumuse maksumuses arvestanud pileti müügi korraldamisega seotud administreerimiskulusid, ennekõike infosüsteemi kuludega, on tõendamata, väär ja pahatahtlik spekulatsioon. Arusaamatu, kuidas saaks kaebaja teada selliseid üksikasju ühispakkujate pakkumuse maksumusest.Läbirääkimiste käigus kinnitasid ühispakkujad hankijale, et nimetatud kuludega on arvestatud. Väide, nagu ei oleks ühispakkujad arvestanud pakkumuse maksumuses asenduslaeva kuludega, on samuti väär ja pahatahtlik. Läbirääkimiste käigus kinnitasid ühispakkujad hankijale just vastupidist . Paika ei pea kaebaja väide, nagu oleks läbirääkimistel käsitletud üksnes maksumust. Hankija soovitas pakkujatel oma võimalused läbi mõelda ja juhul kui pakkuja leiab võimaluse hinda alandada, esitada 13.10.2014 kell 17.00 korrigeeritud hinnapakkumus. Läbirääkimistel käsitleti ka pakkumuses sisaldunud parvlaevade ehitamise ja võõrandamisega seonduvat. Hankija kinnitab, et läbirääkimiste käigus ei avaldatud pakkujatele konfidentsiaalset ega konkurentsi kahjustavat infot. Kaebaja ei ole ei ole hindamise kriteeriumi kohta selgitusi küsinud ei Riigihankel I ega ka Riigihankel II ega ole ka vastavaid hanketingimusi vaidlustanud.Kaebaja ei ole põhjendanud, miks on otsus tunnistada edukaks ühispakkujate odavama maksumusega pakkumus väär, seega on tegemist paljasõnalise väitega. Samas on kaebaja juhtinud tähelepanu asjaolule, et kaebajal ei ole võimalik tõendada negatiivset asjaolu .Kaebaja püüab tõendamiskoormist hankijale üle kanda. Vaidlustuskomisjon on asjas nr 143-14/148880 (vt p 14) õigesti märkinud, et: „Euroopa Üldkohtu 11.05.2010 otsusest kohtuasjas T 121/08 (p-dest 65-70 ja 74) tuleneb, et pakkuja, kes vaidlustab hankija tegevusetuse edukaks tunnistatud pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimisel, peab oma väiteid selles osas, et edukaks tunnistatud pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, tõendama. Argumendid, mis on põhjendamata, tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata (p 78).“ Kaebaja väited selle kohta, et tema arvates on kolmanda isiku pakkumus ebamõistlikult madal, ei lükka kuidagi ümber hankija veendumust ja fakti, et kolmas isik suudab pakutud hinna juures hankelepingu kohaselt täita 19.Pakkujate teavitamine hankija otsustest

§ 54alusel.

Lähtudes hankedokumendi punktis 10.1 esitatud kriteeriumist, mille kohaselt on eduka pakkumuse valiku ainsaks kriteeriumiks maksumuse nüüdisväärtus, on MKM Väinamere Liinid OÜ 14.10.2014 päringule vastates nimetatud hinna ka nõuetekohaselt esitanud. Hankija 17.10.

1. a vastuse kohaselt edukat pakkumust iseloomustavate andmete kohta oli kolmanda isiku pakkumuse eelis võrreldes kaebajaga see, et kolmas isik esitas odavama pakkumuse. Kaebaja pakkumuse hind oli 270 914 246 eurot ning kolmanda isiku pakkumuse hind oli 241 104 116 eurot, erinevus ca 10%. Kaebaja saatis 20.10.14 hankijale korduspäringu, milles nõudis, et hankija esitaks viivitamatult kõik TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping pakkumust iseloomustavad andmed ja selle eelised OÜ Väinamere Liinid pakkumusega võrreldes ning näitaks ära kui suur on eraldi veoteenuse osutamise kulu (opereerimise teenus) lepinguperioodi jooksul ning kui suur on reisiparvlaevade müügihind lepinguperioodi lõppemisel. Kaebaja soovis, et hankija esitaks ka konkurendi, so ühispakkujate reisiparvlaevade tehnilise kirjelduse vastavalt HD lisale
2. Hankija hinnangul võivad esitatud pakkumuses sisalduvad hinnakomponendid sisaldada pakkujate ärisaladust, lähtuvalt võrdse kohtlemise printsiibist pöördus hankija nii kaebaja kui ka Ühispakkujate poole hinnakomponentide avaldamise loa saamiseks. Tulenevalt pakkujate nõusolekust hinnakomponentide avaldamise osas, on hankija tulenevalt võrdse kohtlemise printsiibist edastanud 29.10.2014 üheaegselt mõlemale pakkujale vastavad hinnakomponendid pakkumuse osas, vahetult pärast seda, kui kaebaja andis loa oma hinnakomponentide avaldamiseks ühispakkujatele . RM otsustas mitte alustada kaebaja 21.10.2014 taotluse ajendil Riigihanke II suhtes järelevalvemenetlust, kuna hankija on 29.10.2014 kirjaga nr 1.12-8/14-00545/050 täitnud

§ 54lg 2 p 3 tuleneva kohustuse.

20.Ühispakkujate hankemenetluselt kõrvaldamiseks puudub alus ning kaebaja väide, et ühispakkujad oleks tulnud menetluselt hoopis kõrvaldada, on põhjendamatu.Kvalifitseerimise tingimustes sätestatud kõrvaldamise aluseid on hankija kontrollinud, kõrvaldamise aluseid ei esinenud, mistõttu pakkuja menetlusest kõrvaldamine ei oleks õiguspärane. 24 27.10.2014 esitas kaebaja Rahandusministeeriumile taotluse algatada järelevalvemenetlus Hankija riigihanke üle, kuna MKM on rikkunud

§ 38

lg 2 p 4 ja § 3 p 5 tulenevat kohustust vältida konkurentsi kahjustavat huvide konflikti. Rahandusministeerium ei tuvastanud järelevalvemenetluse alustamisvajaduse hindamise eesmärgil kogutud andmete põhjal, et hankija oleks rikkunud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid ja

§ 38lg 2 p 4 ja järelevalvemenetlust ei alustanud .

Ühispakkujad on hankija vahetu mõju all olevad riigi äriühingud, kuid samas üksnes fakt, et pakkuja on seotud hankijaga, ei võimalda

§ 38

lg 2 p 4 alusel pakkujat hankemenetlusest kõrvaldada.

§ 38

lg 2 p 4 kohaldamise eelduseks on siiski see, et pakkumuse koostamisel osalenud (füüsiline) isik oleks osalenud sama riigihanke hankedokumentide koostamisel või oleks hankijaga muul viisil seotud ning seeläbi saanud teada info, mis annab talle eelise teiste pakkujate ees.Aainuüksi asjaolu, et ühispakkujad on läbi oma emaettevõtte hankijaga seotud, ei ole piisav, et järeldada iga ühispakkujate töötaja seotust hankijaga. Üksnes asjaolu, et ühispakkujad on hankija mõju all olevad äriühingud, ei anna alust pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks

§ 38lg 2 p 4 alusel.

Kaebaja peab tõendama oma väidet, nagu oleks seotus hankijaga andnud ühispakkujatele teabe, mis omakorda justkui andis eelise teiste pakkujate (käesoleval juhul kaebaja) ees. Kaebaja ei ole oma väidet kuidagi tõendanud. Kaebaja üldiste „kahtluste“ õiguslikku ja faktilist alusetust seoses kolmanda isiku ja hankija väidetava seotusega kinnitab mh asjaolu, et isegi hankija tütarettevõte võib osaleda hankemenetluses ja esitada pakkumuse. Veebilehel riigihanked.riik.ee on Rahandus-ministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna poolt avaldatud antud küsimuses sellist seisukohta: „

ei piira hankijate osalemist riigihankel pakkujana.

§ 12

lg 3 kohaselt võib pakkujaks olla iga isik, kes pakub asju, teenuseid või ehitustööde tegemist turul. Piirang pakkujana osalemiseks võib tulla mõnest teisest õigusaktist (näiteks vastavate tegevuslubade vms olemasolu vajadus eriseadusest lähtuvalt). Seoses riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega hankija osalemisel riigihankel on Euroopa Kohus analoogse juhtumi osas leidnud, et juhul, kui hankija lubab riigihankel osaleda sellistel pakkujatel, kes saavad ükskõik missugust subsiidiumi, kas sellelt või mõnelt teiselt hankijalt, mis võimaldab neil esitada pakkumust oluliselt madalamate hindadega, ei ole tegemist võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisega, samuti ei ole tegemist varjatud diskrimineerimisega.“ Eelnevast nähtub, et kui isegi subsiidiumit saava tütarettevõtte osalemine oma emaettevõtja korraldatud hankel on lubatav, siis on seda ammugi kolmandate isikute osalemine MKM-i hankel. Selles osas ei saagi olla mingit mõistlikku vaidlust ja kõik kaebaja sellekohased kahtlustused on lihtsalt otsitud ja alusetud. Kuivõrd pakkumuste hindamisel võrreldi hankedokumentide kohaselt pakkumuste maksumuste erinevate komponentide alusel arvutatud pakkumuste nüüdisväärtuseid, seisnes ühispakkujate pakkumuse eelis kaebaja pakkumuse ees vaid hinnas. Meelevaldne on järeldada, et kui hankija töötajad oleksid osalenud TS Laevad OÜ poolt laevade soetamiseks korraldatud riigihanke läbiviimisel, oleks see andnud ühispakkujatele riigihankes pakkumuse maksumuse kujundamisel mingi eelise kaebaja ees. Ei hankija ega ka ühispakkujad ei saanud enne pakkumuste esitamist ja avamist teada kaebaja pakkumuse maksumust ning seetõttu ei saanud ühispakkujatel oma pakkumuse maksumuse kujundamisel olla eelist kaebaja ees. Euroopa Kohus on leidnud, et riigihankelepingute sõlmimist reguleerivate direktiividega on vastuolus siseriiklik norm, mille kohaselt on keelatud esitada pakkumust isikutel, kes on konkreetse hankeesemega seotud, ilma et talle oleks jäetud võimalust tõendada, et antud juhtumi asjaolusid arvestades ei kahjustaks saadud kogemus konkurentsi. Seega ei saa automaatset väljajätmist olla põhjusel, et pakkuja on olnud eelnevalt seotud hankijaga. Igakordselt tuleb tuvastada, kas isik on seeläbi saanud ka eelise teiste pakkujate ees.

§ 38

lg 2 puhul on tegemist pakkuja või taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise alustega, mille korral on hankijal kaalutlusõigus. Seega isegi, kui oleks tuvastatud

§ 38

lg 2 p 4 kohaldamise eeldused, ei oleks hankijal kohustust pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise otsuse tegemiseks. Viidatud otsuse tegemine oleks hankija kaalutlusotsus, mille tegemisel peaks hankija lähtuma haldusmenetluse seaduse § 4 lõikest 2, hinnates muuhulgas kogumis kõiki asjaolusid ja kaaludes põhjendatud huve. Tulenevalt ainuüksi faktist, et ühispakkujad on oma emaettevõtte kaudu hankijaga seotud, ei saa teha ühest järeldust, et seega pidi ühispakkujatel olema infot, mis andis neile riigihankes eelise teiste 25 pakkujate ees.

§ 38

lg 2 p 4 kohaldamiseks ja seeläbi pakkuja jaoks hankemenetluse kõrvaldamise näol äärmiselt karmide tagajärgede kaasatoomiseks ei piisa üksnes kahtlustest, vaid saab toimuda üksnes kindlatel faktilistel ja õiguslikel alustel Kaebaja väide, et hankija on eelistanud teenust osta ühispakkujatelt, on alusetu ja pahatahtlik. Hankija eesmärk on osta teenust odavama pakkumuse esitajalt.Hankija on korraldanud kõnesoleva teenuse ostmiseks 2 hanget, nendest esimene toimus avatud hankemenetluse teel, mis lõppes ainsa pakkuja kvalifitseerimata jätmise tõttu. Seejärel alustati väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust, mille menetlusliigi valiku õigsust on kinnitanud ka Rahandusministeeriumi riiklik järelevalve.Läbirääkimistega hankemenetluses esitati pakkumuse esitamise ettepanek nii Tallinna Sadama AS-le, tema tütarettevõtjale TS Laevad OÜ kui ka Väinamere Liinid OÜ-le. Samuti avaldas hankija hankedokumendid ka oma kodulehel. Seega olid oodatud hankele kõik huvitatud isikud, kes vastavad hanketingimustele. Järelikult on hankija teinud kõik endast oleneva, et tagada läbipaistev ja kontrollitav hankemenetelus ja andnud võimaluse osaleda hankemenetluses kõigile huvitatud isikutele.Hankija on huvitatud konkurentsist hankemenetluse läbiviimisel, s.o et pakkujaid oleks rohkem kui üks. Eesmärk on teenuse hinna kujunemine turu tingimustel. Ühispakkujate võimaliku rahastamise osas juhib hankija tähelepanu

§ 12

lg 1, mille kohaselt võib pakkujaks olla iga isik, kes pakub asju, teenuseid või ehitustööde tegemist turul. Seega ei välista

, et pakkujaks võiksid olla ka isikud, kes on sama ajal ka hankijad või hankija mõju all olevad äriühingud. Ka Euroopa Kohus on kohtuasjas nr C-305/08 leidnud, et pakkumuse või taotluse võib esitada mis tahes isik või üksus, kes hanketeates loetletud tingimusi arvestades leiab, et on võimeline hankelepingut täitma kas isiklikult või allhanget kasutades, ning seda olenemata asjaomase isiku põhikirjast, sellest, kas ta on era- või avalik-õiguslik isik, ja olenemata sellest, kas ta tegutseb turul järjepidevalt või üksnes aeg-ajalt, või sellest, kas teda toetatakse riiklikest vahenditest või mitte. 21.

§ 3

punkti 4 kohaselt peab hankija tagama olemasoleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik-õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu. Seda põhimõtet ei ole hankija rikkunud. Hankija on oma 01.11.2013 käskkirjaga nr 13-0354 moodustanud komisjoni, mille tegevuse eesmärgiks on toetada TS Shipping OÜ-d kui üht ühispakkujat riigihankel osalemiseks vajalike praamlaevade hanke dokumentatsiooni koostamisel ja hanke läbiviimisel. Kuivõrd ainuaktsionäri 20.12.2013 otsusega nr 130056 on ainuaktsionäri 08.11.2013 otsus nr 13-0050 kehtetuks tunnistatud , ei ole asjakohane ka viide majandus- ja kommunikatsiooniministri 01.11.2013 käskkirjale nr 13-0354. Samuti ei ole asjakohane viide kaebuse lisana esitatud kokkuleppe projektile laevade hankimise kohta, kuna viidatud projekt jäigi projekti tasandile. AS-i Tallinna Sadam ainuaktsionäri 08.11.2013 otsus nr 13-0050 ja majandus-ja kommunikatsiooniministri 01.11.2013 käskkiri nr 13-0354 ei tõenda, et ühispakkujatel oleks olnud vaidlusaluses riigihankes eeli