3-12-775/40

KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Kohtukoosseis Otsuse tegemise aeg ja koht Haldusasja number Haldusasi Vaidlustatud kohtulahend Menetluse alus ringkonnakohtus Asja läbivaatamine Menetlusosalised Tartu Ringkonnakohus Maili Lokk, Agu Timmi ja Einar Vene 29. juuni 2012, Tartu 3-12-775 OÜ CisMed kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 4. aprilli 2012. a otsuse osaliseks tühistamiseks ja SA Tartu Ülikooli Kliinikum kohustamiseks viima riigihankes „Sisekõrva implantaadisüsteemide ostmine“ pakkumuse esitamise kutse punktid 3.1.1, 3.1.2 ja 3.1.7 vastavusse õigusaktide nõuetega Tartu Halduskohtu 17. mai 2012. a otsus OÜ CisMed apellatsioonkaebus Kirjalik menetlus Kaebaja OÜ CisMed, esindaja Mihkel Mugur Vastustaja SA Tartu Ülikooli Kliinikum, esindaja v. adv Karina Lõhmus-Ein RESOLUTSIOON 1. Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tartu Halduskohtu 17. mai 2012. a otsus muutmata. 2. Mõista OÜ-lt CisMed apellatsiooniastmes kantud menetluskulude katteks SA-le Tartu Ülikooli Kliinikum välja 456 eurot. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse otse Riigikohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest (kuni 9. juulini 2012). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. SA Tartu Ülikooli Kliinikum avaldas 25. jaanuaril 2012 riigihangete registris hanketeate riigihankes „Sisekõrva implantaadisüsteemide ostmine“ (viitenr 130784). Hanketeadet muudeti 12. märtsil 2012. 2. OÜ CisMed esitas 16. märtsil 2012 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, milles palus peatada eelnimetatud riigihankemenetlus hanke I osas ning kohustada hankijat viima hankedokumendid pakkumuse esitamise kutse (PEK) p-de 3.1.1, 3.1.2, 3.1.6 ja 3.1.7 osas vastavusse riigihangete seadusega (RHS). 3. VAKO 4. aprilli 2012. a otsusega vaidlustuses nr 52-12/130784 rahuldati OÜ CisMed vaidlustus osaliselt ning kohustati hankijat viima PEK p 3.1.6 vastavusse õigusaktides ettenähtud nõuetega. Otsuse vaidlustuse rahuldamata jätmist puudutava osa põhjenduste kohaselt ei riku PEK p 3.1.1 OÜ CisMed õigusi ning PEK p-des 3.1.2 ja 3.1.7 sätestatud nõuded on põhjendatud ja ei ole riigihangete seadusega vastuolus. 4. OÜ CisMed esitas Tartu Halduskohtule VAKO 4. aprilli 2012. a otsuse peale kaebuse. Kaebuses palus OÜ CisMed tühistada VAKO otsus osas, millega vaidlustus jäeti rahuldamata ning kohustada SA-d Tartu Ülikooli Kliinikum viima vaidlustatud riigihankes PEK punktid, mis näevad sisekõrvaimplantaadisüsteemile ette tehnilised nõuded, mille kohaselt implantaadi elektroodide arv on vähemalt 22, implantaadil on isekaarduv elektroodide kimp ning implantaadisüsteemi puhul on võimalik närvivastustelemeetria (NRT) alusel nii operatsiooniaegselt ja -järgselt luua patsiendile sobivad programmid (MAP-

1. d)(PEK p-d 3.1.1, 3.1.2 ja 3.1.7) vastavusse õigusaktide nõuetega. Kaebuse kohaselt rikuvad vaidlustatud punktides esitatud tingimused kaebaja õigust osaleda riigihankes pakkumuse esitamisega, kuna piiravad osalejate ringi põhjendamatult ühe tootja (Cochlear Ltd) tootega, välistades kaebaja poolt pakkumuse esitamise. VAKO on ekslikult asunud seisukohale, et vaidlustatud tehnilised tingimused on objektiivselt põhjendatud ja vajalikud. 5. Tartu Halduskohtu 17. mai 2012. a otsusega jäeti kaebus rahuldamata ning mõisteti SA Tartu Ülikooli Kliinikum kasuks OÜ-lt CisMed välja menetluskulud summas 741 eurot. Otsuse põhjenduste kohaselt on vaidlustatud riigihanke PEK p-des 3.1.1, 3.1.2 ja 3.1.7 sätestatud implantaadisüsteemide tehnilised tingimused objektiivsed ja põhjendatud ning vastustaja ei ole hanketingimuste kehtestamisel piiranud ebaseaduslikult konkurentsi, vaid on lähtunud patsientide huvidest ning kohustusest osutada patsientidele parimat võimalikku tervishoiuteenust. Seega on VAKO otsus õiguspärane. Kaebaja viide RHS § 33 lg 7 rikkumisele ei ole põhjendatud. Vaidlustatud hanketingimused ei sisalda antud sättes nimetatud keelatud tingimusi. Asjaolu, et kaebajal ei ole hanketingimustele vastavaid seadmeid, ei tähenda, et hanketingimused oleks ebaobjektiivsed ja kaebaja õigusi rikkuvad. ASJAOSALISTE PÕHJENDUSED APELLATSIOONIMENETLUSES 6. OÜ CisMed esitas halduskohtu otsuse peale apellatsioonkaebuse, milles palus halduskohtu otsuse tühistada ja teha asjas uus otsus, millega kaebus rahuldada. Sõltumata muude taotluste rahuldamisest, palus OÜ CisMed tühistada halduskohtu otsuse OÜ-lt CisMed menetluskulude väljamõistmise osas. Apellatsioonkaebuse põhjendused:
2. a)Halduskohus on rikkunud oluliselt kohtumenetluse norme, kui on jätnud asjas olulised faktilised asjaolud tuvastamata ning rajanud otsuse vaid vastustaja paljasõnalistele väidetele. Seejuures jääb ebaselgeks, kas kohus loeb mingid asjaolud üldtuntuks ja kui, siis millisel alusel. Kirjeldades riigihanke tehniliste tingimustega ühe pakkuja toodet ja välistades sellega täielikult teiste pakkujate toodete pakkumise (sh võimaldamata pakkuda samaväärset toodet), kannab vastustaja tõendamiskoormust piirangute vajalikkuse osas. Vastustaja ei ole vaidlustus- ega halduskohtumenetluse jooksul esitanud enda väidete tõendamiseks ühtegi tõendit. OÜ CisMed esitatud tõendid on kohus jätnud põhjendamatult ja seda selgitamata tähelepanuta. Samuti ei järginud halduskohus osade kaebaja esitatud võõrkeelsete tõendite osas HKMS § 81 lg-s 1 sätestatut, rikkudes sellega selgitamis- ja kaasaaitamiskohustust.
3. b)Halduskohus kohaldas ebaõigesti RHS § 33 lõikeid 7 ja 8. Vastustaja on ühe tootja toodet kirjeldades nimetanud tema kaubamärki ja implantaadi elektroodikimbu tüüpi, rikkudes RHS § 33 lg 7 esimeses lauses nimetatud keeldu. Vaidlustatud tehnilised tingimused kirjeldavad üks-üheselt Cochlear Ltd toodet. Tegemist ei ole tingimustega, mis eristaks kvaliteetsemat 2 seadet vähem kvaliteetsest, vaid tingimustega, mis tuginevad selgelt ühe tootja tehnilistel iseärasustel. Vastustaja ei ole ka selgitanud ega tõendanud, miks kaubamärgi ja implantaadi elektroodikimbu tüübi nimetamine oli vältimatult vajalik. Sisekõrva implantaadi ostmisel oleks vastutaja pidanud juhinduma RHS § 33 lg 1 p-st 4. Halduskohus ei ole oma seisukohta, et vaidlustatud hanketingimused ei sisalda RHS § 33 lg-s 7 nimetatud keelatud tingimusi, sisuliselt põhjendanud.
4. c)Halduskohus on ebaõigesti leidnud, et PEK p 3.1.1 ei riku kaebaja õigusi, kuna kaebaja saaks pakkuda toodet, mis vastab sellele punktile. Halduskohus jättis arvestamata, et PEK p-s 3.1.1 toodud 22 elektroodiga elektroodikimbu nõue rikub kaebaja õigusi koosmõjus PEK p-s 3.1.2. toodud isekaarduva elektroodide kimbu nõudega. Kaebaja ei saa sellist implantaati pakkuda, mistõttu rikub nimetatud hanketingimus tema õigusi. 22 elektroodi nõue ei ole ka objektiivselt põhjendatud. Elektroodide või nende kontaktide arv ei ole implantaadi kvaliteedinäitaja. Vastustaja ei ole esitanud ühtegi tõendit, miks 22 elektroodiga elektroodikimp on parem, kui väiksema elektroodide arvuga elektroodikimp. Kaebaja poolt pakutav 19 elektroodiga implantaat tagab kasutamisel parema või vähemalt samaväärse tulemuse, järelikult puudub 22 elektroodi nõudmiseks objektiivne põhjendus. Isegi kui 22 elektroodi nõue oleks põhjendatud, peab vastavat tingimust RHS § 33 lg 7 kohaselt täiendama väljendiga „või sellega samaväärne“.
5. d)Põhjendamata ja kaebaja õigusi rikkuv on ka PEK p-s 3.1.2 toodud isekaarduva elektroodide kimbu nõue. Ebaõige ja põhjendamata on halduskohtu otsuses märgitu, mille kohaselt on isekaarduvus elektroodide omadus järgida teokuju põhjustamata sisekõrvale traumat ning on ka paigaldamisel vähem traumeeriv. Isekaarduvus iseloomustab elektroodide kimbu kuju, mitte traumaatilisust. Vastustaja ega kohus ei ole viidanud, millise tõendiga on tõendatud asjaolu, et isekaarduvat tüüpi elektroodide kimpu on kergem paigaldada võrreldes kaebaja poolt esindatava tootja implantaadi elektroodide kimbuga. Elektroodide kimbu isekaarduvus on ainult üks võimalikest vahenditest, et tagada eesmärk – elektroodide kimbu võimalikult kergem ja sisekõrva vähem kahjustav sisestamine, mis võimaldab säilitada rohkem kuulmisjääke. Kaebaja poolt pakutaval implantaadisüsteemil on sama eesmärk saavutatav teistsuguse lahenduse abil. Tõendamata ja vale on ka vastustaja väide, et isekaarduv elektroodikimp ei liigu vastu kõrva teoseinu. Kaardus kujuga elektroodikimp ei liigu küll vastu teo välisseinu, kuid liigub tulenevalt enda kujust vastu teo siseseinu. Teo sisesein on võrreldes välisseinaga õrnem, seega on siseseina mittekahjustamine elektroodikimbu sisestamisel olulisem. Seetõttu puudub kaebaja poolt esindatava tootja elektroodikimbul kaardus (isekaarduv) kuju. Vastustaja poolt nõutud isekaarduv elektroodide kimp põhjustab patsientidele hoopis traumasid ja kuulmisjääkide kahjustusi olukorras, kus patsiendilt tuleb implantaat operatsiooni käigus välja võtta ja uus implantaat paigaldada (reimplantatsioon). Ekslik on seisukoht, et implantaat paigaldatakse patsiendile eeldatavalt kogu eluks. Sisekõrva implantaatide tootjad annavad enda toodetud implantaatidele ainult 10aastase garantii ning vastustaja ei ole nõudnud patsiendi eeldatavale eluajale vastava garantii andmist. Üldteadaolevaks asjaoluks tuleb lugeda elektroonikaseadmete füüsiline ja moraalne vananemine. Isegi kui oletada, et isekaarduva elektroodide kimbu tüübi nõude kehtestamine oleks kuidagimoodi objektiivselt põhjendatud, tuleb vastavat hankedokumentide sätet RHS § 33 lg 7 kohaselt täiendada väljendiga „või sellega samaväärne“.
6. e)Halduskohus on täielikult eiranud kaebuses esitatud väidet, et PEK p-s 3.1.7 nimetatud „NRT“ on Cochlear Ltd-le kuuluv Euroopa Ühenduse kaubamärk, mis kehtib ka Eestis ja välistab antud programmi kasutamise teiste pakkujate poolt. Patsiendile sobivate programmide (MAP-
7. d)loomiseks on kaebaja poolt pakutaval tootel samaväärsed mõõtmisviisid ja programmid. Seega tuleb vaidlusalusest tingimusest kustutada kaubamärgiga kaitstud lühend „NRT“ või vähemalt lisada märge „või sellega samaväärne“. Vastasel juhul puudub kaebajal võimalus pakkuda nõuetekohast toodet. 3
8. f)Vastustaja püüab bilateraalsete patsientide olemasolu abil õigustada piiravate ja konkurentsi takistavate tehniliste tingimuste kasutamist. Isegi kui bilateraalsetel patsientidel oleks mõnel põhjusel otstarbekas kasutada ka teises kõrvas sama tootja implantaati, ei õigusta see ülejäänud implantaatide osas piiravate ja konkurentsi takistavate tehniliste tingimuste kasutamist. Samas ei ole võrreldes põhieesmärgiga – hea kuulmistulemuse saavutamisega – teisejärgulised kaalutlused (ühe puldiga reguleeritavus, ühesuguste varuosade vajadus vms) piisavalt objektiivsed, et piirata ka bilateraalset implantaati vajavate patsientide õigust saada parimat kuulmistulemust tagav implantaat. Kaebaja poolt tõendina esitatud erialases teadusajakirjas Acta Oto-Laryngologica avaldatud artikli kohaselt eelistas enamik erineva tootja implantaate omavaid bilateraalseid patsiente kaebaja poolt pakutavat MED-EL implantaati.
9. g)SA Tartu Ülikooli Kliinikum menetluskulude väljamõistmine kaebajalt ei ole põhjendatud. Vastustaja on viimastel aastatel läbi viinud suurel arvul riigihankeid, mistõttu tuleb riigihangete korraldamist ja vaidlustuste lahendamisel osalemist pidada tema põhitegevuseks. Vastustaja peab olema suuteline tõendama konkurentsi piiravate hanketingimuste objektiivsust ilma välist õigusabi kasutamata. Vaidlustusmenetluses ja kohtumenetluses osalemine seoses riigihankega ei välju vastustaja põhitegevuse raamidest. Vastustaja ei selgitanud vaidlusaluste piirangute vajalikkust ei hankemenetluses kaebaja poolt esitatud küsimusele vastates ega ka mitte vastuseks vaidlustusele esitatud kirjalikes selgitustes. Esimesed selgitused esitas vastustaja alles VAKO istungil suuliselt ja täiendas neid kohtule 25. aprillil 2012 esitatud vastuses. Arvestades asjaolu, et vastustaja on hanketingimuste põhjendusi kujundanud ja selgitanud alles vaidluse käigus, ei saa hanketingimuste vaidlustamist pidada vastustajale põhjendamatute kulutuste põhjustamiseks. Ka Riigikohtu praktika toetab seisukohta, et menetluskulude väljamõistmine kaebajalt on antud juhul põhjendamatu. Lisaks on vastustaja pärast VAKO otsust välja kuulutanud kaks lihthanget sisekõrva implantaatide ostmiseks. Mõlemad lihthanked on läbi viidud käesolevas asjas vaidlustatud tehniliste tingimustega, st välistades kaebaja osavõtu. Vastustaja on paralleelsete hangete läbiviimisega kahjustanud kaebaja õigusi ja muutnud käesoleva halduskohtuvaidluse eesmärgi saavutamise olulisel määral võimatuks. 7. SA Tartu Ülikooli Kliinikum vastuses palutakse apellatsioonkaebus rahuldamata jätta järgmiste põhjendustega:
10. a)Ebaõige on apellatsioonkaebuses väidetu, et, halduskohus on kohaldanud ebaõigesti RHS § 33 lõikeid 7 ja 8. Vaidlustatud hanketingimustega ei ole konkurentsi ebaseaduslikult piiratud ega eelistatud meelevaldselt ühe pakkuja tooteid teiste pakkujate toodetele. Kehtestatud hanketingimused võimaldavad osutada kuulmispuudega lastele parimat arstiabi ning arendada nende kuulmist ja kõnetaju. Riigihangete seadus ei nõua, et hankija peab igat kehtestatud hanketingimust tõendama konkreetse uuringu ja selle tulemustega. See oleks ka ebamõistlikult koormav. Hankijal peab olema õigus ja võimalus määrata, millistele tingimustele peavad ostetavad teenused ja asjad vastama. Kõik sisekõrvaimplantaatide tootjad tegelevad pidevalt implantaatide arendamisega ning sellest tulenevalt muutuvad ka pakutavad implantaadid. Seetõttu on põhjendamatu väita, et hanketingimustele vastavat implantaati on võimalik pakkuda ainult ühel tootjal.
11. b)OÜ CisMed esitatud artiklite alusel ei ole võimalik tema väiteid tõendatuks lugeda. Mitmed OÜ CisMed poolt esitatud dokumentaalsed materjalid on koostatud tema poolt pakutavate implantaatide tootja poolt. Käesoleval juhul eeldab OÜ CisMed poolt esitatud materjalidele hinnangu andmine meditsiinialaseid eriteadmisi ning ei ole mõeldav, et kohus annab hinnangu asjas esitatud artiklite sisule. Juhul, kui kohus saaks ja peaks tuginema menetluses osundatud meditsiiniartiklitele, tuleb arvestada, et käesolevas vaidluses on pooled viidanud mitmetele meditsiiniartiklitele. Kaebaja viiteid ei saa pidada õigemateks või kaalukamateks kui vastustaja viiteid. 4
12. c)Bilateraalsetele patsientide huvides on kahe ühesuguse implantaadisüsteemi kõneprotsessori paigaldamine. Paljasõnalised on apellatsioonkaebuses toodud väited, et kaebaja poolt pakutavad implantaadid on parimad ja tagavad patsientidele parima kuulmise. Ajakirjas Acta Oto-Laryngologica ilmunud artikkel ei tõenda kaebaja poolt pakutavate implantaatide paremust võrreldes teiste tootjate implantaatidega. Artiklis kajastatud uurimuse uuritavate isikute valim oli äärmiselt väike ning selle põhjal ei ole võimalik teha järeldusi implantaatide paremuse osas. Lisaks ei kasutatud uuringus kõigi tootjate uusimaid implantaadi mudeleid.
13. d)Halduskohus on õigesti leidnud, et vähima implantaadi elektroodide arvu nõue ei riku kaebaja subjektiivseid õigusi, sest tema poolt müüdavate implantaatide hulgas on mudel, mille elektroodide arv on 24. Vähemalt 22 elektroodi nõue on põhjendatud ja objektiivne ning elektroodide arvul on kvalitatiivne tähendus. Kõik implantaatide tootjad on nende poolt toodetavatel implantaatidel elektroodide arvu aja jooksul suurendanud. Juhul, kui elektroodide arv ei omaks mingit tähtsust, ei oleks tootjatel olnud vajadust elektroodide arvu suurendada. Kehtestatud hanketingimused põhinevad nii SA Tartu Ülikooli Kliinikum kui teiste kogemusel. Hanketingimuste kehtestamisel peab saama tugineda SA Tartu Ülikooli Kliinikum töötajate eriteadmistele ja kogemustele.
14. e)Ebaõige on apellatsioonkaebuse väide, mille kohaselt on vale halduskohtu seisukoht, et isekaarduvad elektroodid järgivad kõrva teokuju, põhjustamata sisekõrvale traumat ning on ka paigaldamisel vähem traumeerivad. Õige on, et isekaarduvus iseloomustab elektroodide kimbu kuju. Samas aga on isekaarduv elektrood paigaldamisel vähem traumeeriv. Väide, et reimplanteerimisel põhjustab isekaarduv elektrood patsientidele kuulmisjääkide kahjustusi, põhineb statistiliselt mittearvestatavatel näidetel. Implantaat paigaldatakse patsiendile eeldatavalt kogu eluks, mistõttu ei ole enamikele patsientidele reimplantatsiooni vajalik teostada. See, et implantaadi tootjad annavad sisekõrva implantaatidele valdavalt 10-aastase garantii, ei tõenda, et implantaat ei pea inimese eluiga vastu. Arvestades sirge ja isekaarduva elektroodi kimpude erinevusi, ei saa väljendi „või sellega samaväärne“ lisamine PEK p-le 3.1.2. kaasa tuua kaebaja poolt soovitava eesmärgi saavutamist, sest sirge elektroodide kimp ei saa olla samaväärne isekaarduva elektroodide kimbuga.
15. f)Ebaõige on väide, et PEK p-s 3.1.7 on nimetatud Cochlear Ltd-le kuuluvat kaubamärki NRT™. Juba antud punkti sõnastusest nähtub, et osundatud ei ole NRT-le kui kaubamärgile, vaid on kasutatud seda mõiste „närvivastustelemeetria“ lühendina. SA Tartu Ülikooli Kliinikum ei ole väitnud, et teised tootjad ei saa kasutada PEK p-s 3.1.7. viidatud NRT-d. Seega ei ole antud juhul tehnilistes kirjeldustes nimetatud kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu ega tootmisviisi, mis võiks anda mõnedele pakkujatele või toodetele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada. Ebaõige on kaebaja väide, et patsiendile sobivate programmide (MAP-
16. d)loomiseks on tema poolt pakutaval tootel samaväärsed mõõtmisviisid ja programmid. Kaebaja poolt pakutavate lahenduste abil ei ole võimalik luua konkreetsele patsiendile tema implantaadi töö- ja kuulamisprogrammi.
17. g)Esitatud kaebusega ei ole kaebajal võimalik saavutada soovitud eesmärki, kuna tema poolt müüdavad implantaadid ei vasta PEK p-le 3.1.11. Seega ei vastaks OÜ CisMed pakkumus hanketingimustele ka siis, kui vaidlustatud hanketingimused tühistatakse.
18. h)Apellatsioonkaebuses osundatud lihthanked on SA Tartu Ülikooli Kliinikum viinud läbi üksnes selleks, et mitte lükata edasi implantaatide paigaldamist alaealistele patsientidele, kelle operatsioonid olid enne käesoleva vaidluse algust kindlaks määratud. Implantaatide hanget ei ole käesolevas asjas peatatud ja alates vaidlustuskomisjoni otsuse tegemisest oli vastustajal õigus hankemenetlust jätkata ja hankeleping sõlmida.
19. i)Alusetud on apellatsioonkaebuse väited menetluskulude ebaõige väljamõistmise osas. SA Tartu Ülikooli Kliinikum põhitegevuseks ei ole riigihangete korraldamine, vaid tervishoiuteenuse osutamine. Kliinikum ei tegele ega pea igapäevaselt või regulaarselt tegelema riigihangete vaidlustega. Sellest tulenevalt ei ole kliinikumi töötajate koosseisus ka 5 juristi, kelle tööülesandeks oleks riigihangete vaidluste lahendamine. Õigusabi kasutamine käesolevas menetluses on olnud põhjendatud ning õigusabikulude väljamõistmine kliinikumi kasuks on õiguspärane. RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED 8. Apellatsioonkaebuse rahuldamiseks ei ole alust. 9. Vaidlus käib asjas järgmiste hankedokumentide nõuete üle. Hankedokumentide p-i 3.1.1 järgi pidi implantaadi elektroodide arv olema vähemalt 22. P 3.1.2 järgi pidi implantaadil olema isekaarduv pehme tipuga elektroodide kimp. P 3.1.7 järgi pidi implantaadisüsteemi puhul olema võimalik närvivastustelemeetria (NRT) alusel nii operatsiooniaegselt kui – järgselt luua patsiendile sobivad programmid (MAP-d). Ringkonnakohus käsitleb neid nõudeid järjekorras. 10. Halduskohus leidis, et vähemalt 22 elektroodi olemasolu nõue ei riku kaebaja õigusi, kuna tal on võimalik pakkuda ka 24 elektroodiga implantaate. Kaebaja väidetest järeldub, et ehkki tal on võimalik pakkuda 24-st elektroodist koosneva kimbuga implantaate, ei ole sellel pehmet tippu. Pehme tipp on üksnes kaebaja poolt pakutaval implantaadisüsteemil, millel on kaebaja väitel 19 elektroodi. Kaebaja ei vaidlusta elektroodikimbu pehme tipu nõuet, kuna selle paigaldamine on lihtsam ja sisekõrva seinu ning kuulmisjääke vähem kahjustav, kuid vaidlustab just elektroodide arvu nõuet. Seega tuleb nõustuda kaebaja seisukohaga, et iseenesest on vähemalt 22 elektroodi nõue kaebaja õigusi riivav, kuna sellise elektroodide arvuga implantaati, millel oleks samaaegselt ka pehme tipp, kaebajal ei ole. 11. Teisalt ei saa pidada seda nõuet õigusvastaseks, kuna vastustaja on ringkonnakohtu hinnangul veenvalt ära näidanud, miks on selline nõue objektiivselt põhjendatud (RHS § 33 lg 8). Esiteks tuleb nõustuda juba vastustaja poolt apellatsioonimenetluses äranäidatuga, et rohkemate elektroodide eelisele viitab see, et implantaatide tootjad on arendustegevuses pidevalt implantaatidesse elektroode juurde lisanud ning sellel puuduks mõte, kui suurem elektroodide arv implantaatide kvaliteeti ei tõstaks. Veenev on ka vastustaja poolt kaebuse vastuses 22 elektroodi eeliste kohta väljatoodu – et 22 elektroodiga implantaat on vastupidavam kui väiksema elektroodiarvuga implantaadid ja et Eesti kogemuse põhjal on 22 elektroodiga implantaatidel vähemalt üks elektrood üles öelnud 9,5 %-l implantaatidest, seevastu kui väiksema elektroodide arvuga implantaatidel on see arv 16,6%. Viidatud on ka sellele, et kui kõnet on vaja kuulda müras, siis peaks implantaadil signaali edastamiseks olema rohkem kui mõni kanal, üldjuhul – mida rohkem, seda parem. Samuti viidatakse 22 elektroodi ja pehme tipu ning isekeerduvuse kombinatsiooni reaalsetele arvulistele eelistele koos selle info allikatega (tl 96p-97). Kaebaja seab apellatsioonkaebuses need põhjendused kahtluse alla kui tõendamata väited. Teisalt ei nähtu ka apellatsioonkaebusest kaebaja poolt esitatud veenvaid tõendeid vastupidise kohta. HKMS § 59 lg 1 järgi peab menetlusosaline tõendama neid asjaolusid, millele tuginevad tema väited. Seega saab kohus lugeda kaebaja vastupidised väited samamoodi tõendamata väideteks ega näe mingit põhjendust eelistada kaebaja väiteid vastustaja väidetele. Lisaks on vastustaja viidanud oma vastuses ka konkreetsetele allikatele, kust andmed pärinevad. Ehkki Eesti kogemuste kirjeldamise osas ei ole viidatud konkreetsele uuringutele, ei näe ringkonnakohus siiski alust neis kahelda. 6 12. Seega ei ole ringkonnakohtu hinnangul kaebaja ei esimese astme kohtumenetluses ega apellatsioonimenetluses vastustaja põhjendusi vähemalt 22 elektroodi vajalikkuse osas ümber lükanud. Apellatsioonkaebuse viited enda poolt pakutava MED-EL implantaatide tootetutvustusele, kus on väidetud, et kanalite segav koostoime mõjutab elektroodi toimimist negatiivselt, ei sea vastustaja põhjendusi ja tõendeid kahtluse alla. Sellest tootetutvustusest ei saa kuidagi järeldada, et 22 elektroodi puhul tekiks juba segav koostoime, või et 22 elektroodi puhul tekiks segav koostoime määral, mis muudaks väärtusetuks 22 elektroodiga kaasnevad positiivsed omadused. 13. Samuti nõuti hankedokumentides, et implantaadi elektroodide kimp oleks pehme tipuga ja isekaarduv (dokumentide p 3.1.2). Kaebaja vaidlustab eeskätt kimbu isekaarduvuse nõude. Vastustaja on põhjendanud, miks on vajalik kimbu isekaarduvus - see ei avalda survet teo sisestele struktuuridele, elektriline stimulatsioon on täpsem ja vähem voolutarbiv, paraneb ruumiline selektiivsus ja kõnest arusaamine, paigaldamisel on see vähem traumeeriv (tl 97). Kaebaja seab apellatsioonkaebuses need põhjendused kahtluse alla kui tõendamata väited. Samas ei ole sarnaselt eelneva nõudega (vähemalt 22 elektroodi vajalikkus) kaebaja esitanud vastupidiseid tõendeid, mis lükkaksid vastustaja seisukohad ümber. Terminoloogilised eksimused kohtuotsuses ei mõjuta selles küsimuses lõplikku hinnangut. Kaebaja kirjeldab küll apellatsioonkaebuses enda poolt pakutava implantaadi omadusi, kuid sellises olukorras peab ringkonnakohus usaldusväärsemaks vastustaja esitatud seisukohti, mis põhinevad nii eelduslikult kui ka vastustaja enda kinnitusel kogemustel erinevate lahendustega implantaatide paigaldamisel. Ringkonnakohtul ei ole alust kahelda vastustaja kogemustes ja sellel tugineva eelistuse põhjendatuses. 14. Väide, et isekaarduva implantaadi asendamine on patsiendi jaoks traumaatilisem, põhineb eeldusel, et implantaate tulebki teatud ajavahemiku tagant asendada. Samas on vastustaja põhjendatult juhtinud tähelepanu sellele, et asjaolu, et implantaatidel on 10-aastane garantii, ei tähenda, et implantaate tulebki juba iga 10 aasta tagant välja vahetada. Implantaat võib olla töökorras garantiiajast märksa kauem. Samuti on vastustaja osundanud, et implantaadi vahetuse traumaatilisus ei ole uuringutega piisavalt tõendatud. Isegi kui traumaatilisust eeldada, ei ole välistatud, et kui tulevikus tekib tõepoolest vajadus implantaate vahetada, on selleks ajaks meditsiin juba arenenum ja suudab implantaadi vahetamisest tekkivat traumaohtu märksa enam vähendada. 15. Samuti vaidlustab kaebaja nõuet, et implantaadisüsteemi puhul oleks võimalik närvivastustelemeetria (NRT) alusel nii operatsiooniaegselt kui –järgselt luua patsiendile sobivad programmid (p 3.1.7). Kaebaja vaidlustab nõude osas, mille järgi on vajalik programmide loomine närvivastustelemeetria alusel, ning kaebaja põhiväiteks on, et lühend NRTTM on Cochlear Ltd-le kuuluv kaubamärk ja et kaebaja poolt pakutav tarkvara ART oleks patsiendile sobivate programmide loomiseks samuti sobilik. Ringkonnakohus nõustub vastustajaga, et hankedokumentides ei ole esitatud nõuet kaubamärgile NRTTM, vaid üksnes närvivastustelemeetriale kui meetodile ning lisatud sulgudesse selle lühend (NRT). Vastustaja on selgitanud, milles närvivastustelemeetria meetod seisneb ja selgitanud, miks ei sobi kasutamiseks kaebaja poolt pakutav tarkvara ART. Vastustaja selgituste kohaselt on ART näol tegemist kuulmisnärvivastustelemeetriaga, mille puhul ei ole võimalik luua konkreetsele patsiendile tema implantaadi töö- ja kuulamisprogrammi. Kaebaja nimetatud mõõtmised ei anna tulemuseks programmi (tl 9898p). Apellatsioonimenetluses ei ole kaebaja neid vastustaja seisukohti ümber lükanud ja ringkonnakohus ei näe alust neis kahelda. 7 16. Samuti on kaebaja kõigi vaidlustatud hankedokumentide nõuete puhul väitnud, et RHS § 33 lg-st 7 tulenevalt oleks nende nõuete kehtestamisel pidanud lisama juurde märke „või sellega samaväärne“. Selle väitega ei saa nõustuda. RHS § 33 lg 7 järgi kehtib niisuguse märke lisamise kohustus üksnes juhul, kui tehnilist kirjeldust antakse edasi läbi kindla ostuallika, protsessi, kaubamärgi, patendi, tüübi, päritolu või tootmisviisi nimetamise. Käesoleval juhul nimetati ära üksnes konkreetsed tehnilised omadused, mitte ükski eelnimetatud tingimustest. 17. Bilateraalsete patsientide osas nõustub ringkonnakohus halduskohtu otsuses ja vastustaja poolt kohtumenetluses esitatud seisukohtadega ega korda neid. Apellatsioonkaebuse väide, et bilateraalset implantaati ootavate patsientidele samasuguse implantaadi ostmiseks tuleks hange jagada kaheks osaks, võib ringkonnakohtu hinnangul tuua kaasa üldkokkuvõttes hanke kallinemise, kuna sellisel juhul tuleks hankida kaht erinevat tüüpi implantaate väiksemas koguses. 18. Kaebaja on vaidlustanud halduskohtu otsuse ka menetluskulude väljamõistmise osas, leides et vastustaja kasuks menetluskulude väljamõistmine polnud põhjendatud. Ringkonnakohus selle seisukohaga ei nõustu. SA Tartu Ülikooli Kliinikum põhitegevuseks ei ole riigihangete läbiviimine. Võrdlus Riigikohtu praktikaga, kus on leitud, et riigi- ja kohaliku omavalitsuse haldusorganid peavad olema üldjuhul suutelised oma igapäevase põhitegevuse raames ettetulevates vaidlustes kohtumenetluses hakkama saama ilma välist õigusabi kasutamata, ei ole seetõttu kohane. Seetõttu oli vastustaja poolt välise õigusabi kasutamine põhjendatud. Ringkonnakohus märgib ka, et õigusabikulu suurus – 741 eurot – ei olnud ebamõistliku suurusega. 19. Apellatsioonkaebuse väited paralleelsete hankemenetluste läbiviimise kohta ei puuduta käesoleva vaidluse eset ja ringkonnakohus nende osas seisukohta ei võta. Samuti ei võta ringkonnakohus seisukohta kaebaja esindaja poolt tõstatud küsimuses seoses vastustaja esindaja poolt väidetavalt HKMS § 271 lg 2 rikkumisega. Ringkonnakohus ei leia, et see väidetav rikkumine oleks vaidluse lõpptulemust mõjutanud ja ei näe seetõttu selles osas seisukoha võtmiseks vajadust. Sellise seisukoha võtmise kohustust ei tulene ka halduskohtumenetluse seadustikust. 20. Eelnevast tulenevalt ei anna ükski apellatsioonkaebuse väide apellatsioonkaebuse rahuldamiseks ja halduskohtu otsuse tühistamiseks alust. 21. Kuna apellatsioonkaebus jääb rahuldamata, siis jäävad kaebaja menetluskulud apellatsiooniastmes (1278,23 eurot) HKMS § 108 lg 1 alusel tema enda kanda. Vastustaja taotleb apellatsiooniastmes kaebajalt menetluskulude väljamõistmist summas 456 eurot. See summa on mõistlik ja põhjendatud ning kuulub OÜ-lt CisMed HKMS § 108 lg 1 alusel SA Tartu Ülikooli Kliinikum kasuks väljamõistmisele. Maili Lokk Agu Timmi 8 Einar Vene