KOHTUMÄÄRUS Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Eesistuja Virgo Saarmets, liikmed Maret Altnurme ja Kaire Pikamäe Määruse tegemise aeg ja koht 1. juuli 2016, Tallinn Haldusasja number 3-16-109

) § 33 lg 1 p-ga 1 ja lg-ga 2. Vaidlust ei ole selles, et vaidlustaja soovib pakkuda kütust, mis ei vasta standardis EVS-EN 590 sätestatud nõuetele maksimaalse erikaalu ja lubatava maksimaalse destilleerumise osas. Tuvastamaks tehnilise kirjelduse vastuolu

§ 33

lg-ga 8, peab tehnilise kirjelduse ja konkurentsi piiramise vahel olema põhjuslik seos ning kui riigihange on juba olemasolevatel tingimustel konkurentsile avatud, siis ei ole alust rääkida konkurentsi takistamisest. Mõistlikku vaidlust ei saa olla selles, et Eestis on kümneid kütusemüüjaid, kes müüvad HD tehnilisele kirjeldusele vastavat diislikütust. Konkurentsi olemasolul ei ole HD tehnilise kirjeldusega tehtud takistusi riigihanke avamisel konkurentsile

§ 33lg 8 tähenduses (vt ka Tartu Ringkonnakohtu 20.03.2012 otsus 3-11-1300, p 14).

Sellist järeldust ei saa teha pelgalt asjaolust, et vaidlustaja sooviks hankijale pakkuda midagi muud, kui hankija on osta soovinud. Vaidlustaja ei ole seejuures ka ise väitnud, et ta ei saaks hankijale müüa HD tehnilise kirjelduse p-le 1.3 vastavat kütust. Standardi EVS-EN 590 nõuetele vastava diislikütuse ostmine on ka põhjendatud. Vaidlust ei ole selles, et diislikütust ostetakse rongidele, mille on hankelepingu alusel tarninud Stadler ja mille diiselmootori on tootnud Cummins. Isegi kui Cummins lubab kasutada ka standardile mittevastavat kütust, ei ole Stadler sellise kütuse kasutamisega oma pakkumuses (p 1.8.1) arvestanud. Kuna diiselrongide keskmine kütusekulu ning hooldus- ja remondikulud on olnud 2

§ 3

p-s 1 sätestatud rahaliste vahendite säästlik ja otstarbekas kasutamine ei tähenda, et hankija peaks ostma midagi, mida ta osta ei taha, isegi kui see maksab vähem. Samuti ei kujuta

§ 3

p-st 3 tuleneva mittediskrimineerimise põhimõtte rikkumist ainuüksi asjaolu, et mitte kõik kütusemüügi valdkonnas tegutsevad ettevõtted ei suuda või ei taha täita hankija kehtestatud kriteeriume (vt Euroopa Kohtu 17.09.2002 otsus kohtuasjas C-513/99, p 85). 4. OÜ Slavil Oil esitas 31.05.2016 Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 25.05.2016 otsuse nr 97-16/172322 tühistamiseks ja AS Eesti Liinirongid kohustamiseks viia HD tehnilise kirjelduse p 1.3 kooskõlla õigusaktide nõuetega.

§ 3

p-dest 1 ja 4 ning § 33 lgst 8 tulenevalt peab hanke esemele piirangute seadmiseks esinema objektiivne põhjus (vt ka Tallinna Halduskohtu 13.12.2011 otsus nr 3-11-2614; 06.10.2014 otsus nr 3-14-51805; 19.10.2015 otsus nr 3-15-1817; Tallinna Ringkonnakohtu 24.09.2013 otsus nr 3-13-1380), mida praegusel juhul ei esine. Hankija 20.04.2016 selgituse tagajärjel on HD tehnilise kirjelduse p-s 1.3 kasutatud määratlus „või sellega samaväärsetele nõuetele [vastav]“ muutunud sisutühjaks, sest hankija aktsepteerib üksnes standardile EVS-EN 590 vastavat kütust, kuid mitte mootoritootja poolt heaks kiidetud nõuetele vastavat kütust. Standardile mitte vastavaid, ent mootoritootja poolt lubatud kütuseid tuleb käsitada samaväärsetena. Hankijal ei saa olla objektiivset põhjendust keelata rongides kasutada kütust, mida lubab seal kasutada mootoritootja. Standard EVS-EN 590 on lisaks mootorsõidukite diislikütuse standard, mis pole rongide puhul üldse asjakohane. Hankija kohustus kasutada nimelt EVSEN 590 standardile vastavat kütust ei saa tuleneda ka rongide soetamiseks Stadleriga sõlmitud lepingust ega Stadleri pakkumusest. Rongi hooldamise seisukohalt on kaebaja pakutav kütus isegi mootorit säästvam ning kütusekulu ja jõudlus on sama. Hankija viited keskkonnariskidele on asjakohatud. Kaebaja pakutav kütus erineb standardile EVS-EN 590 vastavast diislikütusest üksnes mõningal määral erikaalu ja 95% destilleerumise osas. 5. AS Eesti Liinirongid vaidles kirjalikus vastuses kaebusele vastu ning palus selle jätta rahuldamata. Hankijal on õigus määrata, mida ta osta soovib ning

ei kohusta hankijat ostma talle tundmatut või standardiga võrreldes vähemkvaliteetset kütust. Mootori tootja Cumminsi nõuded ei ole asjakohased, sest hankijal on suhted üksnes rongi tootja Stadleriga ning rongide hankelepingu kohaselt peab mootori emissioon vastama Euro III/IV nõuetele ning selle tulemuse saavutamine või mittesaavutamine ebastandardse kütuse kasutamise korral ei ole ennustatav. Hankija vajab kütust Stadleri toodetud rongide käitamiseks ning Stadler on rongide pakkumisel märkinud, et kasutatakse standardile EN 590 vastavat diislikütust, mis on vajalik nii mootorite toimimiseks kui ka keskkonnakaitsenõuete täitmiseks.

eesmärk ei ole see, et kõigil isikutel oleks võimalik pakkuda kõiksuguseid hankija seatud otstarbel kasutamiseks põhimõtteliselt kõlbavaid kaupu, vaid keelatud on piiritleda hanke eset viisil, mis tooks kaasa konkreetse pakkuja eelistamise. Praegusel juhul on standardile vastava kütuse turul konkurents Eestis piisav. Kuni rongide eest täieliku tasumiseni on need liisinguandja omandis ning vastustaja ei soovi võtta liigseid riske ja juhindub pakkumuses toodud soovitusest kasutada standardset kütust. 3

§-s 1 sätestatud riigihanke eesmärki ning

§-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid silmas pidades ning eeskätt konkurentsi efektiivseks ärakasutamiseks lubama lisaks standardile EVS-EN 590 vastavatele kütustele pakkuda ka muid kütuseid, mis põhimõtteliselt sobivad kasutamiseks tema käitatavate rongide mootorites. Vaidluse lahendamisel saab lähtuda eeldusest, et olemas on ka selliseid kütuseid, mis ei vasta standardi EVS-EN 590 parameetritele, ent mis vastavad rongide mootorites kasutamiseks sobivale kütusele esitatud parameetritele. See tähendab, kas hankija peaks rongide tarbeks kütust hankides võimaldama hanketingimustega pakkuda kõiki kütuseid, mille eesmärgipärane kasutatavus on tõestatav, või saab hanke eset piirata teatud parameetritega (nt standardis fikseeritutega), millele vastava kütuse eesmärgipärase kasutatavuse suhtes on tal kindel usaldus. Hankijal on õigus otsustada, millist kaupa või teenust ta hankida soovib ning ta ei pea tingimata sätestama hanketingimusi selliselt, et pakkuda saaks kõiki hankija eesmärgi täitmiseks objektiivselt sobivaid kaupu. Samuti ei pea hankija koormama ennast kohustusega selgitada välja kõik miinimumparameetrid, millele vastav kaup on tema eesmärgi saavutamiseks objektiivselt sobiv, vaid hankija võib hanke eseme piiritleda parameetritega, mille puhul on tal kindel usaldus, et nendele vastav kaup talle sobib. Hankija vabadust hanke eseme tehnilisel kirjeldamisel piirab eeskätt

§ 33

lg-st 8 tulenev kohustus kohelda kõiki pakkujaid võrdselt ning keeld tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. Pakkujate võrdse kohtlemise nõue ei tähenda, et kõik peaksid saama pakkuda kaupa, mis nende hinnangul sobib hankija eesmärgi täitmiseks. Samuti ei tähenda konkurentsi piiramise keeld, et hanke ese tuleks piiritleda üksnes lähtudes teatud objektiivsest funktsionaalsusest.

§ 33

lg 8 kohaldamisel tuleb esmalt kontrollida, kas või millise konkurentsipiirangu vaidlusalune tehnilise kirjelduse säte põhjustab, ning alles seejärel hinnata, kas tegemist on objektiivselt põhjendatud piiranguga. Hankija õigus hanke esemele tehniliste piirangute seadmisel on seda suurem, mida suurem oleks eeldatav konkurents ka hanke eseme piiramise korral. 4

§ 33

lg-st 2 ei tulene hankijale kohustust võimaldada tehnilises kirjelduses konkreetsele standardile viitamise korral pakkuda ka standardis sätestatud mõõdetavatele parameetritele mitte vastavat kaupa, mis võimaldavad saavutada sama eesmärki. Teistsuguse tõlgenduse korral muutuks standardile viitamine mõttetuks, sest standardi sisuks ongi toote kindlate parameetrite (või nende lubatud vahemike) sätestamine ning standardile viitamine säästab hankijat vajadusest näha hanketingimustes üksikasjalikult ette kõik parameetrid, millele hangitav kaup peab vastama. Standardile vastava kaubaga samaväärne ei saa olla kaup, mis ei vasta standardis sätestatud konkreetsetele mõõdetavatele tunnustele. 8. OÜ Slavil Oil palub 29.06.2016 apellatsioonkaebuses halduskohtu otsus tühistada ja teha asjas uus otsus, millega tema kaebus rahuldada. Halduskohus on kohaldanud

§ 3

ning § 33 lg-d 2 ja 8 printsipiaalselt ebaõigesti ja vastuolus direktiiviga 2004/17/EÜ. Apellant jääb kõigi varem esitatud seisukohtade juurde, kuid nõustub halduskohtuga, et tema poolt silmas peetud kütuse tegelik sobivus rongides kasutamiseks ei ole praeguses vaidluses asjassepuutuv, kuid võib eeldada selliste kütuste olemasolu, mis ei vasta standardi EVS-EN 590 parameetritele, ent sobivad siiski rongide mootorites kasutamiseks. Samuti on halduskohus õigesti leidnud, et Stadleri pakkumusest ega hankelepingust ei tulene hankijale kohustust kasutada rongide käitamiseks üksnes standardile EVS-EN 590 vastavat kütust. Hankija on rikkunud

§ 33

lg-t 2, piirates standardile vastava diislikütusega samaväärse rongikütuse pakkumist. Hankija ja halduskohtu tõlgendus, et ka standardile vastava tootega „samaväärne“ toode peab ikkagi üks-üheselt vastama standardis sätestatud (enamasti mõõdetavatele) parameetritele, muudab

§ 33

lg 2 sisutühjaks (vt ka direktiivi 2004/17/EÜ põhjendus 42 ja art 34 lg 4, samuti Euroopa Kohtu 24.01.1995 otsus kohtuasjas C-359/93: UNIX).

§ 33

lg-st 2 lähtudes peab hankija lubama pakkuda standardile EVSEN 590 mittevastavat, aga funktsionaalselt samaväärset kütust, mille eesmärgipärasus on (pakkuja poolt) tõendatav ehk mis käitab FLIRT DMU rongide mootoreid hankija poolt eesmärgiks seatud keskkonnapiiranguid (Euro III/IV) rikkumata. Kõik sellist eesmärki täitvad kütused ei pea vastama kõigile standardi EVS-EN 590 arvväärtusvahemikele. 5

§ 33lg 8 nõudeid.

Hankijal on kahtlemata vabadus määratleda hanke ese ning kellelgi pole põhimõtteliselt õigust seda talle ette kirjutada, kuid VAKO ja kohus saavad siiski kontrollida, kas piirang on objektiivselt põhjendatud ning kas see takistab konkurentsi. Erinevalt halduskohtust leiab apellant aga, et olenemata sellest, kui suur on võimalike pakkujate hulk, ei saa hankija ühelgi juhul seada hanke esemele objektiivselt põhjendamatuid ja ebavajalikke nõudmisi.

§ 33

lg-t 8 ei saa käsitada lahus riigihangete üldpõhimõtetest (

§ 3

p 4 – konkurentsi efektiivne ärakasutamine;

§ 3p 1 – avalike vahendite säästlik kasutamine).

Konkurentsi efektiivne ärakasutamine ei piirdu vaid n-ö ühele pakkujale suunatud hangete vältimisega, vaid sellega on vastuolus ka olukord, kus hankes ei saa ilma objektiivse põhjuseta pakkuda oluliselt odavamat toodet. Apellant on ka korduvalt selgitanud, et standard EVS-EN 590 ei ole rongikütuste valdkonnas asjakohane, sest tegemist on mootorsõidukitele mõeldud diislikütuse standardiga, kuid rong ei ole mootorsõiduk. Konkreetsete rongide käitamisel tuleks hoopis juhinduda just Cumminsi nõuetest, mille esitas oma pakkumuse koosseisus ka Stadler. Puudub objektiivne põhjus keelduda kasutamast kütust, mida mootoritootja aktsepteerib, mistõttu on hanke eseme piiramine ainuüksi standardile EVS-EN 590 vastava kütuse pakkumisega konkurentsi põhjendamatult kitsendav. Apellatsioonkaebus sisaldab ka esialgse õiguskaitse taotlust peatada hankemenetlus kuni haldusasja menetlust lõpetava kohtulahendi jõustumiseni. Hankemenetluse jätkumisel ei oleks kaebajal võimalik saavutada oma eesmärki, sest kaebajal puuduks võimalus esitada pakkumus hanketeates märgitud tähtpäevaks (04.07.2016). Samas puudub hankemenetluse viivitamata jätkamiseks ülekaalukas avalik huvi, sest hankijal on uue hankelepingu sõlmimise viibimise puhuks eeldatavasti olemas piisav kütusevaru või võimalus pikendada senist hankelepingut. Ka meedias avaldatu järgi on hankija pikendanud senist kütuse tarnelepingut kuni kohtumenetluse lõpuni. Kui kaebaja saaks pakkuda soovitavat kütust, säästaks see hankija vahendeid kuni 20% võrra (lepinguperioodi peale kokku kuni 1 000 000 eurot). 9. AS Eesti Liinirongid palub 30.06.2016 kirjalikus seisukohas jätta esialgse õiguskaitse taotlus rahuldamata. HD tehnilise kirjelduse p 1.3 on õiguspärane. Hankijal on õigus määrata hanke ese.

üks eesmärke on kaitsta konkurentsi, hoides ära riigihangete suunamise eelistatud pakkujale, kuid seaduse eesmärgiks ei ole konkurentsi kunstlikult edendada, luues võimalusi tundmatu, ebakvaliteetse või mittestandardse kauba pakkujatele, kui samas olukorras olev mõistlik isik ostaks üksnes standardset kaupa, mille kasutamise tulemused on talle teada (nt emissioon Euro III/IV tasemel). Vaidlust ei ole selles, et praeguse hanke raames saavad pakkumused esitada ligi 100 Eesti ettevõtjat ja tuhanded välismaised kütusemüüjad. Seega on hanke konkurentsile avatus ilmne ja kaebus seetõttu alusetu. Väited, et rong ei ole mootorsõiduk, ei ole asjakohased, sest hariliku diislikütuse kasutamine rongide käitamiseks on seaduslik ja kooskõlas rongide tootja selgesõnalise soovitusega. Hankija ei soovi kasutada isevalmistatud ja tundmatu päritoluga kütust, mis on kahtlemata tavapärasest odavam, kuid mille koostis ei ole teada ja kvaliteet on halb ning sageli ei ole selliselt kütuselt tasutud makse. Hankija valik on osta standardile vastavat diislikütust, sest on kindel, et see ei kahjusta mootorit, tekitab võimalikult vähe kahju keskkonnale ning sellelt on makstud kõik riigimaksud. Hankijal ei ole mingit vajadust ega kohustust asuda töötama välja kehtivast standardist erinevaid nõudeid. Kuna tõendamist ei ole leidnud, et vaidlusalune hanketingimus oleks õigusvastane ja apellatsioonkaebuse eduperspektiiv on madal, siis riivaks hankemenetluse jätkuv peatamine ebaproportsionaalselt hankija ja teiste pakkujate õigusi. Hankijal puudub igasugune apellandi poolt eeldatav kütusevaru ning ta ostab praegusel ajal kütust varasema hanke võitnud pakkujalt, kuigi hankelepingu tähtaeg on möödunud. 6

§ 33

lg 1 p 1 sätestab, et kui vastavas valdkonnas puudub tehniline norm, võetakse hankelepingu eseme tehnilise kirjelduse koostamisel aluseks esmajärjekorras Eesti standardiks üle võetud Euroopa standard.

§ 33

lg 2 kohaselt tuleb samas iga viidet, mille hankija teeb tehnilises kirjelduses mõnele

§ 33

lg-s 1 nimetatud alusele kui pakkumuse tehnilisele kirjeldusele vastavuse kriteeriumile, täiendada märkega „või sellega samaväärne“.

§ 33

lg 8 näeb omakorda ette, et tehniline kirjeldus peab tagama kõigile pakkujatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. 13. OÜ Slavil Oil hinnangul rikub HD tehnilise kirjelduse p-s 1.3 sätestatu koostoimes hankija 20.04.2016 selgitusega riigihankes pakkumuse esitamisest huvitatud isikule

§ 33

lg-te 2 ja 8 nõudeid, sest need ei võimalda pakkuda standardile EVS-EN 590 mittevastavat, kuid hankija käitatavates rongides kasutamiseks funktsionaalselt sobilikku ja mootoritootja nõuetele vastavat kütust. Ringkonnakohus nõustub, et hankija on praegusel juhul selgelt väljendanud, et soovib hankida diislikütust, mis vastab kõigi oluliste omaduste poolest minimaalselt standardi EVS-EN 590 nõuetele. Sellise kriteeriumi hanketingimustes sätestamine ei ole aga õigusvastane, sest „samaväärne“ tähendab juba semantiliselt, et võrdlustoode ei tohi olla n-ö etalontootest millegi poolest kehvem. Samaväärsust ei ole õige sisustada viisil, mis võimaldaks sisuliselt sundida hankijat leppima viletsamate näitajatega toote ostmisega ning vastupidist ei tulene ka direktiivi 2004/17/EÜ põhjendusest 42 ega art 34 lg-st 4. Seda, kas ja mille poolest oleks apellandi poolt pakutav ning vähemalt kahe omaduse poolest n-ö mittestandardne kütus tegelikkuses kehvem kui standardile EVS-EN 590 vastav diislikütus, ei ole praeguses vaidluses võimalik ega ka vajalik hinnata. 14. Apellandiga ei saa nõustuda ka selles, et HD tehnilise kirjelduse p 1.3 koostoimes hankija 20.04.2016 selgitusega rikuks

§ 33lg 8 nõudeid. Kahtlust ei ole selles, et 7

§ 3

p-des 1 ja 4 sätestatud põhimõtteid on järgitud, kui hankija seatud tingimuste puhul on tagatud reaalne konkurentsiolukord ja pakkumuste võistluse tulemusel hankelepingu sõlmimine parima võimaliku hinnaga. 8