2-15-15167/102

KOHTUMÄÄRUS Kohus Tallinna Ringkonnakohus, tsiviilkolleegium Kohtukoosseis Eesistuja Imbi Sidok-Toomsalu, liikmed Ele Liiv ja Indrek Parrest Määruse tegemise aeg ja koht 29.09.2016, Tallinn Tsiviilasja number 2-15-15167 Tsiviilasi UGS taotlus lapse tagastamiseks Haagi 25.10.1980 lapseröövi suhtes tsiviilõiguse kohaldamise rahvusvahelise konventsiooni ning Euroopa Nõukogu määruse nr 2201/2003 (Brüssel II bis) alusel Vaidlustatud kohtulahend Harju Maakohtu 28.06.2016 määrus Kaebuse esitaja ja kaebuse liik UGS ja MS määruskaebused Menetlusosalised ja nende esindajad Avaldaja/määruskaebuse esitaja UGS (isikukood XXXXXXX), lepinguline esindaja v/adv Tanel Pürn Puudutatud isik I MS (isikukood XXXXXXXXXXX), riigi õigusabi korras määratud esindaja v/adv Henn Koduvere Puudutatud isik II/määruskaebuse esitaja MS (isikukood XXXXXXXXXXX), lepingulised esindajad v/-adv Eeva Mägi ja Maria Mägi-Rohtmets Eestkosteasutus Tallinna linn Lasnamäe Linnaosa Valitsuse kaudu, esindaja Tatjana Martens Menetluse liik Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON: 1. Harju Maakohtu 28.06.2016 määrus jätta muutmata. 2. UGS ja MS määruskaebused jätta rahuldamata. 3. Määruskaebuste menetlemisega seotud kulud jätta menetlusosaliste endi kanda, välja arvatud MS-le riigi arvel määratud esindaja kulud, mis jäävad riigi kanda. 4. Määruse peale võib kassatsiooni korras edasi kaevata, esitades kaebuse vahetult Riigikohtule 15 päeva jooksul määruse ärakirja kassaatorile kättetoimetamisest. 2 Selgitused Vastavalt tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 187 lõikele 6 juhul, kui määruskaebuse esitaja taotleb menetlusabi, peab ta seaduses sätestatud tähtaja järgimiseks tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kaebuse. Kaebuse põhjendamiseks või kaebuses esineva sellise puuduse kõrvaldamiseks, mis on seotud menetlusabi taotlemisega, annab kohus mõistliku tähtaja pärast menetlusabi andmise taotluse lahendamist, kui nimetatud taotlus ei olnud esitatud põhjendamatult või tähtaja pikendamise eesmärgil. See ei välista menetlustähtaja ennistamist. Asjaolud ja avaldus 1. Eesti Vabariigi Justiitsministeerium edastas 12.10.2015 Harju Maakohtule UGS taotluse lapse tagastamiseks Haagi 25.10.1980 lapseröövi suhtes tsiviilõiguse kohaldamise rahvusvahelise konventsiooni ning Euroopa Nõukogu määruse nr 2201/2003 alusel (t I kd lk 1-7). 2. Avaldaja esitas kohtule taotluse tagastada tema ja MS alaealine laps MS tema harilikku elukohariiki, so Ungari Vabariiki. Taotluse kohaselt sõitis lapse ema lapse isa nõusolekul 2015.a augustis lapsega Eestisse külla, kuid jättis lapse tema harilikku viibimiskohta tagasi toomata. Laps on registreeritud Ungaris kooli ja tema eest on tasutud ka õppemaks. Lapse Eestisse jäämine ei ole vanemate vahel jutuks olnud ja avaldaja ei ole sellist nõusolekut lapse emale andnud. Puudutatud isiku II (lapse ema) seisukoht 3. Avaldaja ja MS ühine tütar MS sündis 05.02.2005 Ungaris. Kuigi pooled elasid lapsega koos Budapestis, kasvatas lapse ema enamuse ajast last üksi, sest avaldaja viibis töö tõttu tihti kodust eemal. Avaldajal on viis last kahest eelnevast abielust. Avaldaja veedab suurema osa ajast välisriikides, mitte Ungaris. 2014.a alguses kolis avaldaja poolte ühisest kodust välja uue elukaaslase juurde Bulgaariasse, Sofiasse. 2014.a esimesel poolel ei kohtunud avaldaja lapsega kordagi. 2014.a teisel poolel hakkas avaldaja aeg-ajalt lapsega suhtlema. 2015.a veebruaris kolis avaldaja koos uue elukaaslasega tagasi Budapesti ning pärast seda on isa ja laps kohtunud ca kaks korda kuus. Pärast vanemate lahkuminekut on tütar elanud emaga. Samuti on alates lapse sünnist tema eest igapäevaselt hoolitsenud ema. 4. Vanemate vahel on sõlmitud kirjalik kokkulepe, mille kohaselt pärast poolte lahkuminekut jääb tütar ema juurde. Vanemad on kokku leppinud, et tütre eestkostjaks on ema, kellele kuulub ka ainuhooldusõigus. Samuti lepiti kokku isa poolt lapsele maksmisele kuuluvas elatises 1050 eurot kuus. 5. 01.07.2015 lõppes lapse ema tööleping C OÜ-ga ning sellega ka tema lähetus Budapestis. Hetkel töötab ta J OÜ-s. 6. Isa ei ole täitnud elatise maksmise kokkulepet. Samuti on isa jätnud tasumata Budapesti XXX kooli õppemaksu. Lisaks on ta lapse emale kinnitanud, et ema ja lapse elukoht Budapestis XXX on välja üüritud, samuti on avaldatud kinnisvaraportaalis korteri müügipakkumise kuulutus. Vanemate ühine tuttav TG on MS-le avaldanud, et avaldajal on makseraskused. Viidatud korteri omanikuks on äriühing L (Ungari registrikoodiga XXXXXXXX), mille juhatuse liikmeks on lapse ema. Korteriomandile on seatud hüpoteek, mis tagab äriühingu laenu. Äriühingul puudub majandustegevus, mistõttu on tõenäoline, et korteriomandit koormav hüpoteek pööratakse lähitulevikus täitmisele. 3 7. 2015.a septembrist õpib M XXX, kus ta on väga hea õpilane ning kus on ühtlasi märgatud tema XXXannet, mistõttu on laps nende väheste õpilaste seas, kes saavad 2015.a detsembris kaasa teha XXX teatri XXXXXXXX „XXX“. M-l ei ole Ungaris teisi sugulasi peale avaldaja, kes suurema osa ajast viibib välisreisidel. Laps saab 05.02.2016 11-aastaseks. Ta on võimeline oma soovidest aru saama ning selgelt oma soove avaldama, mistõttu tuleb ennekõike lähtuda lapse soovist ja huvidest. Laps on avaldanud nii emale kui ka oma esindajale v/adv Henn Koduverele, et soovib jääda elama emaga Eestisse ning ei kujuta ette, mis saaks, kui ta peaks elama emast lahus. 8. Lapse ema leidis, et ei ole pannud toime lapse röövi ning lapse tagasi viimine Budapesti oleks vastuolus lapse huvidega ning riivaks oluliselt lapse põhiõigusi. Puudutatud isiku I (alaealine laps) riigi poolt määratud esindaja seisukoht 9. M harilik viibimiskoht enne koos emaga 2015.a suvel Eestisse tulekut oli Budapest, kuna M on 10 aastat ehk praktiliselt kogu oma elu elanud Ungaris Budapestis. Laps on noorem kui 16-aastane, seega kohaldub konventsioon tema suhtes. 10. Ungari Justiitsministeeriumi 03.09.2015 tõendist nähtuvalt sätestab Ungari tsiviilkoodeksi § 4:164 lõige 1, et vanemad teostavad hooldusõigust ühiselt ka siis, kui nad koos ei ela. Avaldaja ja lapse ema kokkulepe oli kavatsuste protokoll, milles pooled leppisid mh kokku, et sõlmivad M hooldusõiguse osas notariaalse lepingu tulevikus hiljemalt 15.07.2015. Notariaalset lepingut pooled ei sõlminud. Järelikult ei ole vanemad lapse hooldusõigust kokkuleppe alusel üle andnud. Kokkuleppe üks põhitingimusi oli, et ema ja laps elavad Budapestis. Järelikult kuulus ja kuulub Ungari seaduse kohaselt M hooldusõigus mõlemale vanemale. 11. Avaldaja oli nõus, et M tuleb suvisel koolivaheajal koos emaga Eestisse, kuid tingimusel, et laps naaseb Budapesti enne kooliaasta algust ja jätkab õppimist Budapestis oma endises koolis. Järelikult on M kinnihoidmine Eestis vastuolus avaldajale vahetult enne M äraviimist ja kinnihoidmist Ungari seaduse alusel antud hooldusõigusega. Hoolimata asjaolust, et vanemad on alates 2014.a algusest elanud lahus, on isa enda väitel teostanud ka sel perioodil hooldusõigust M üle. 12. Lapse kinnihoidmise algusest, so kui lapse ema teatas, et M Budapesti ei naase, kuni menetluse algatamise avalduse esitamiseni oleva ajaperioodi pikkus oli 10 päeva. Järelikult on täidetud konventsiooni artiklis 12 sätestatud tingimus lapse viivitamatuks tagastamiseks. 13. Isa juures elades on M-l head võimalused läbikäimiseks oma nelja poolõega ning nende peredega. Kui võrrelda, kumb keskkond on M jaoks harjumuspärasem, kas Ungari või Eesti, siis Budapest. Ei ole alust arvata, et M tagasiviimine Ungarisse võiks talle põhjustada füüsilisi või psüühilisi kannatusi või muul viisil lapse asetada ebakindlasse olukorda ning ei ole alust kaaluda M tagastamisest keeldumist antud aspektist lähtuvalt. 14. Riigikohus on selgitanud, et lapse vastuseis tagastamisele peab olema põhjendatud ja tuginema objektiivsetele asjaoludele. Samuti peab lapse seisukoht olema suhteliselt sõltumatu, st kujunenud vanemate mõjutusteta (Riigikohtu lahend nr 3-2-1-142-06, punkt 14). Esindaja arvates on üsna tõenäoline, et M soovib olla meele järgi mõlemale 4 vanemale ja vastata neile meelepärasel viisil. Esindajaga vesteldes küll ema ei viibinud samas ruumis, kuid oli kõrvalruumis ja laps võis olla teatud määral ema mõju all. 15. Kooskõlas Haagi konventsiooni mõtte ja eesmärgiga võib selle artikli 13 lõike 2 alusel jätta laps tagastamata üksnes siis, kui tema vastuseis tagastamisele on äärmiselt tõsine. Kuigi tagastamisel tuleb arvestada lapse arvamuse ja soovidega, ei piisa tagastamata jätmiseks sellest, et laps eelistab elada vanema juures, kes teda õigusvastaselt kinni peab. Nimetatu võib olla asjakohane vaidlustes vanema õiguste määramise, sh lapse elukoha määramise üle, kuid konventsiooni artikli 13 lõike 2 alusel lapse tagastamata jätmiseks on vajalik lapse tõsine vastuseis tagastamisele. Samuti peab laps mõistma, millised on tema vastuseisu tagajärjed pikemas perspektiivis. Asjaolu, et laps hetkesituatsioonis on oma hariliku viibimiskoha riiki naasmise vastu, ei ole piisavaks aluseks lapse tagastamata jätmisele. Esindaja leidis, et M on pigem veel liiga noor ega ole jõudnud küpsusesse, kus temalt võiks oodata otsustamist tema Ungarisse tagastamise osas ja vastavat vastutust. Esindaja arvamus kokkuvõtvalt on, et pigem ei ole täidetud eeldused, mil võiks kaaluda M Ungarisse tagastamisest keeldumist, on. Eestkosteasutuse seisukoht 16. Konventsioonis sätestatud eeldused lapse tagastamiseks tema hariliku viibimiskoha riiki Ungarisse on täidetud. Lapsega suhtlemisel vanematel erimeelsusi ei ole ning sotsiaalhoolekande osakonna hinnangul on vanemad võimelised omavahel kokku leppima lapse parimat huvi silmas pidades tema edasise elukorralduse. 17. Kohalik omavalitsus edastas 13.11.2015 istungil lapse avaldatu, et lapsele meeldib Eestis rohkem kui Ungaris. Lapsel on siin lähisugulased, laps on mitmeid kordi suvel Eestis olnud. Laps on kogu aeg elanud koos emaga, ema kasvatas tütart ka Ungaris üksinda, kuna isa reisis väga palju töökohustuste tõttu. Seega laps on harjunud emaga koos elama (t II kd lk 32-35). Puudutatud isiku II (alaealine laps) ärakuulamisel avaldatu 18. 23.11.2015 Harju Maakohtus avaldas M kohaselt elas laps Ungaris koos emaga, ema viis teda kooli. Nüüd M kinnitas, et käib Eestis koolis ja et elada soovib ta koos emmega. Kui ta peaks tagasi minema Ungarisse, siis tahab ta ka seal elada koos emmega, kuigi ta tagasi minna ei soovi. Isa Ungaris nende juures ei elanud. Menetluse edasine käik 19. 07.12.2015 määrusega jättis maakohus avaldaja taotluse rahuldamata ja menetluskulud konventsiooni art 26 alusel Eesti Vabariigi kui konventsiooniosalise kanda. Tallinna Ringkonnakohus tühistas 02.03.2016 määrusega avaldaja määruskaebuse alusel maakohtu määruse ja saatis asja uueks lahendamiseks samale maakohtule. Riigikohus jättis 25.04.2016 avaldaja määruskaebuse menetlusse võtmata. 20. Harju Maakohus asja uuel läbivaatamisel küsis arvamust Ungari pädevalt ametiasutuselt, kas lapse tagastamine Ungarisse kahjustaks äärmiselt tõsiselt lapse heaolu, kas pädeval asutusel on teada mingi asjaolu, mis saab olla aluseks lapse tagastamata jätmisele konventsiooni tähenduses ning kas lapse tagastamise korral on tagatud tema tavapärane heaolu Ungari Vabariigis kehtiva tavapärase elustandardi järgi (t III kd lk 5). 5 21. 29.03.2016 selgitas määratud esindaja, et vestles M-ga 18.03.2016 XXX. Vestluse juures viibis psühholoog RL. M väljendas, et saab olukorrast aru ja soovib jääda Eestisse. 21.03.2016 kohtus esindaja M-ga advokaadibüroos. M selgitas, et on ära unustanud ungari keele ja vanasse kooli tagasi minna on imelik. Lapse esindaja leidis, et M-ga peetud vestlustes on ta väljendanud oma soovi jääda Eestisse, ta tunneb end Ungarisse tagasimineku osas ebamugavalt, kuid ta ei oleks naasmisel Ungarisse kuidagi ohus või ebakindlas olukorras. Tema isa kannaks tema eest hoolt. Ungari keel meenuks arvatavasti üsna kiiresti ja ebamugavustunne vanasse kooli tagasipöördumisel ei tohiks tõenäoliselt samuti suur probleem olla. 22. Ungari pädeva asutuse arvamuse kohaselt ei kujutaks lapse naasmine Ungarisse ohtu tema tervisele ega heaolule ega põhjustaks talle füüsilist ega psüühilist koormust. Lapse isa ja tema partner tegid ametivõimudega koostööd, nad elavad korrastatud ruumides, nende suhted naabritega on head, neil on regulaarsed kontaktid sugulastega, isa suhtes ei ole algatatud kriminaalmenetlust. Võimalikud riskid on maandatud sellega, et isa ja tema partner töötavad kodus ning seetõttu on neil võimalik lapse eest hoolitseda. Laps kasvas ümbruses, kust ema ta aasta eest ära viis teise riiki, kus laps kedagi ei teadnud ja tal ei olnud seal ühtegi sõpra. Lapse sõnul töötab ema palju kodust eemal ning on seetõttu palju üksinda. Lapse endine kool on kinnitanud, et juhul, kui laps naaseb Ungarisse, on tal võimalik jätkata õpinguid endises klassis. Mis puudutab väidet selle kohta, et lapse lahutamine emast selle perekondlikust ümbrusest on psüühiliselt koormav, siis temapoolne väljarebimine põhjustas oluliselt suurema psüühilise koormuse. Laps oli lahti rebitud isast, sõpradest ja perekondlikust ümbrusest. Lapse praegune olukord on toonud kaasa tunduvalt suurema ebakindluse, mille saaks lõpetada tagasipöördumine Ungarisse. Ei ole teada asjaolusid, mis võiksid takistada lapse tagasitoomisest keeldumist. Isa elatustase on üle Ungari keskmise, mistõttu on nii lapse elutingimused kui ka majanduslik heaolu nõuetekohaselt tagatud. 23. Maakohus kuulas M ära 11.05.2016. M rääkis, et ta on 11-aastane. Tema sünnipäev on veebruaris. Sünnipäeva pidas bowlingus sõpradega, kes on kõik XXX kaaslased. Ta sai sünnipäevaks väga palju kingitusi, sest tal on palju sõpru. M elavnes, kui sai rääkida oma kassist Sassist, kes on must-valge kass ja sööb kassitoitu ja õues ei käi, sest seal võib ohtlik olla kassile. M rääkis oma koolist. Ta läheb sinna igal hommikul jalgsi. On tavalised tunnid ning siis üks tund ja pool on trenn. Iga päev on trenn. Iga päev trennis käia on natuke raske, kuid talle meeldib väga XXX. Õpetajad on koolis toredad. Klassis on 13 õpilast, kellest 2 on poisid. Kõik klassikaaslased on väga toredad. Praegu nad valmistavad ette esinemiseks, mis on 22. mail XXX. Ta saab tantsida juba ka varvaskingades ja trenni teevad nad nii tavalistes sussides kui ka varvaskingades. Kohtuniku küsimusele, mis M-le elus rõõmu teeb, vastas M, et sõbrad, kass ja pere. M selgitas, et tema pere on ema, vanaema, ema vend ja õde ning nende lapsed. M rääkis, et tal on koolis palju sõpru. Kohtuniku küsimusele, et kas on midagi, mis paneb teda kurvastama või muretsema, vastas M, et see, et issi lubas, et ta võib Eestisse jääda, kui ta tahab ja pärast enam ei lubanud. M kinnitas, et ta tahab jääda Eestisse, sest talle meeldib Eestis, sest siin on tema sõbrad, kool ja pere. Ta ei soovi Ungarisse tagasi minna, sest ta on unustanud keele, tal ei ole seal enam sõpru ja tema kool on Eestis. Kohtunik küsis veelkord pärast mitmeid küsimusi, kas M tahab elada Eestis. M vastas, et jah, ta tahab elada Eestis ning et ta on seda issile öelnud. Kohtunik küsis, et kas M ka seda mõistab, et tema soov Eestisse jääda tähendab seda, et ta jääbki Eestisse elama, kuid ta saab siiski Ungarisse issile külla minna. M ütles, jah, ta tahab elada Eestis, sest 6 siin on tema sõbrad ja kool. Kohtunik küsis, kas emme palus seda kohtule öelda. M vastas, et ei, ta ise tahab. 24. 11.05.2016 esitas lapse ema taotluse määrata lapsele psühholoogiline ekspertiis selgitamaks välja, kas lapse tagastamine Ungarisse võib põhjustada lapsele psüühilisi kannatusi või muul viisil asetada lapse ebakindlasse olukorda. 25. 08.06.2016 esitas psühholoog AL-H kohtule seisukoha oma vestlusest M-ga. Psühholoog on seisukohal, et M vastab igati oma küpsustasemele, tema kognitiivne võimekus on hea. Vestluse käigus edastas laps oma selge soovi jääda emaga Eestisse elama. M on oma väljendustes küll napisõnaline, kuid vastas kõigile esitatud küsimustele ja osales vestluses terve tunni. M-l on positiivne suhtumine nii emasse kui isasse. M ise soovis kohtuda isaga nõnda, et isa käiks teda Eestis külastamas näiteks paar korda kuus, kuid isa juurde laps hetkel minna ei soovi (põhjus ei selgunud, võimalik, et pinge tõttu vanemate vahel). M kirjeldas positiivselt tegevusi nii ema kui isaga Ungaris elades, kuid emaga on side parem, sest isa oli tööga hõivatud. M väljendas selgelt, kuidas ta eelistab elu Eestis elule Ungaris. M õpib XXX ning unistab XXX kutsest, tal on siin head sõbrad. Lapse sõnul ei seo teda Ungariga muu, kui vaid isa. Tunnise vestluse tulemusena ei saa psühholoog väita, kui suuri psüühilisi kannatusi võib põhjustada lapse tagastamine Ungarisse. Kuid kogu vestluse eelistas laps oma eelistatud vanemana ema ja eelistatud elukohana Eestit. 26. 17.06.2016 lapse esindaja täiendava arvamuse kohaselt ei selgu psühholoogi arvamusest, kas M on jõudnud vanusesse või küpsusesse, kus on õige tema arvamusega arvestada. PKS-s on nt hooldusõiguse küsimuses üldiseks piisava küpsuse eaks sätestatud 14 aastat. Samas kinnitab psühholoogi arvamuses küll, et järjepidev ja püsiv on olnud M seisukoht Eestisse jäämise osas. M on Eestisse jäämise soovi väljendanud kõikidel vestlustel menetluse kestel. Selline järjepidevus võib olla üks aspekt, mis viitab M piisavale küpsusele antud küsimuses. Esimese astme kohtu määrus 27. 11.02.2015 määrusega jättis Harju Maakohus lapse tagastamise taotluse rahuldamata. Kohus jättis enne apellatsioonimenetlust maakohtu menetluses ja apellatsioonimenetluses kantud menetluskulud avaldaja ja puudutatud isiku II (lapse ema) enda kanda. Kassatsiooniastmes ja maakohtus asja uuel läbivaatamisel tekkinud menetluskulud jättis kohus avaldaja kanda. Puudutatud isiku I (lapse) riigi õigusabi korras määratud esindaja kulud, tõlkekulud ja psühholoogile tasutud kulud jäid riigi kanda. 28. Avaldaja on esitanud taotluse lapse tagastamiseks Ungari Vabariiki Haagi lapseröövi konventsiooni alusel. Haagi lapseröövi konventsiooni põhieesmärgiks on laste huvide esikohale seadmine lapse hooldust puudutavates küsimustes kaitstes lapsi rahvusvaheliselt nende õigusvastaselt äraviimisest või kinnihoidmisest tulenevate kahjulike mõjude eest, samuti ühiste reeglite loomine kindlustamaks nende viivitamatut tagasipöördumist nende hariliku viibimiskoha riiki ning laste külastusõiguse kindlustamine. Konventsiooni artikli 1 a kohaselt on konventsiooni eesmärgiks tagada konventsiooni osalisriiki õigusvastaselt viidud või seal kinnihoitavate laste tagasitoomine. Konventsiooni artikli 12 lõige 1 täpsustab, et kui lapse äraviimine või kinnihoidmine on õigusvastane artikli 3 tähenduses ja kohtu- või haldusmenetluse alguseks lapse asukohariigis on lapse õigusvastasest äraviimisest või kinnihoidmisest 7 möödunud alla aasta, nõuab asjaomane asutus lapse viivitamatut tagastamist. Konventsiooni alusel saab lapse tema harilikku viibimiskoha riiki tagastada vaid juhul, kui laps on teise riiki ära viidud või teda hoitakse teises riigis kinni õigusvastaselt. Konventsiooni artikkel 3 sätestab, millistel juhtudel on lapse äraviimine või kinnihoidmine õigusvastane. Artikli 3 kohaselt on lapse äraviimine või kinnihoidmine õigusvastane, kui sellega rikutakse ühis- või ainuhooldusõigust, mis oli antud isikule, asutusele või muule organile selle riigi õiguse alusel, kus oli lapse harilik viibimiskoht enne äraviimist või kinnihoidmist, ning äraviimise või kinnihoidmise ajal teostati ühisvõi ainuhooldusõigust või seda oleks tehtud, kui last ei oleks ära viidud ega kinni hoitud. Ühiselt kasutatavaks loetakse hooldusõigust juhul, kui vastavalt kohtuotsusele või seaduse alusel ei saa üks vanemliku hoolitsuse kandja ilma teise vanemliku vastutuse kandja nõusolekuta otsustada lapse elukohta. Täidetud peavad olema mõlemad konventsiooni artiklis 3 sätestatud eeldused. Konventsiooni artikli 4 kohaselt kohaldatakse konventsiooni lapse suhtes, kelle harilik viibimiskoht on konventsiooniosalises riigis vahetult enne hooldamisõiguse või külastamisõiguse rikkumist. Konventsiooni ei kohaldata, kui laps on saanud 16-aastaseks. 29. Esmalt tuvastas kohus, millises riigis on lapse harilik viibimiskoht. Lapse harilikku viibimiskohta kui rahvusvahelise kohtualluvuse määramiseks olulist asjaolu tuleb käsitada Euroopa õiguse autonoomse mõistena. Sellest tulenevalt ei sõltu lapse hariliku viibimiskoha määratlus riigisisesest õigusest ning lapse harilikku viibimiskohta ei saa samastada alaealise elukohaga tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 15 mõttes ega ole õige siduda lapse harilikku viibimiskohta tema vanema elukohaga (vt selle kohta Riigikohtu lahend nr 3-2-1-66-10, punkt 18 ja lahend nr 3-2-1-109-12, punkt 17). Kohus leidis, et lapse harilikuks viibimiskohaks tuleb lugeda Ungari Vabariik, kuna laps elas seal alates oma sünnist kokku 10,5a. Lapsevanemad ei vaidle selle üle, et laps sündis 05.02.2005 Ungari Vabariigis ning elas seal oma elust 10,5a kuni lahkus emaga Eestisse 2015.a augustis. M käis Ungaris koolis – XXX. Ka ei ole lapse ema ümber lükanud menetluse kestel, et Ungari Vabariik ei ole lapse harilik viibimiskoht konventsiooni mõttes. 30. Järgnevalt kontrollis kohus, kas laps viidi õigusvastaselt ära tema harilikust viibimiskohast. Konventsiooni artikli 3 punkti “a” järgsete eelduste kontrollimiseks tuleb tuvastada, et isal oli lapse hooldusõigus Ungari seaduste alusel. Kohtu hinnangul puudub põhjus kahelda, et mõlemale vanemale kuulub hooldusõigus nii Ungari kui ka Eesti õiguse kohaselt. Toimikus (t I kd lk, eestikeelne tõlge lk 16) on seadustõend, mille on välja andnud Ungari Vabariigi Justiitsministeeriumi Rahvusvahelise Eraõiguse Peaosakond. Sellest tõendist nähtub, et Ungari tsiviilkoodeksi Ptk 4:146 §/A järgi on alaealine laps lapsevanemate järelevalve või hoolduse all. 4:152 § /A järgi võib laps pikemat aega – õpingute jätkamise, töövõtmise või muu sarnase eesmärgiga – iseseisvalt või ühega vanematest mõlema vanema nõusolekul viibida välismaal. Lapse elama asumise sihiga välismaale minekuks on lapsevanema luba vajalik. 4:164 § /A järgi lapsevanema järelevalvet teostavad lapsevanemad ühiselt ka siis, kui nad ei ela enam koos. Seega on nii avaldajal kui lapse emal ühine hooldusõigus lapse suhtes. Asjas ei ole tuvastamist leidnud, et lapsevanematel oleks kokkulepe hooldusõiguse küsimuses. Ka kinnitab lapsevanematel kokkuleppe puudumist hooldusõiguse küsimuses see, et Harju Maakohtu menetluses on tsiviilasi nr 2-15-12838, milles menetletakse lapse ema avaldust ainuotsustusõiguse üleandmiseks lapse viibimiskoha otsustamise osas emale ja lapsega suhtlemise korra kindlaksmääramiseks. Nimetatud tsiviilasja menetlus on peatatud kuni praeguse asja lahendamiseni. Seega leidis kohus, 8 et täidetud on konventsiooni artikli 3 kohased eeldused ja laps on Ungari Vabariigist ära viidud õigusvastaselt. Kohus rõhutas, et hooldusõiguse teostamise/mitteteostamise määratlemisel Haagi konventsiooni artikli 13 lg 1 (

1. a)mõttes ei saa lähtuda kitsalt ainult lapsega koos elamise faktist, hooldusõigust tuleb teostada ka sisuliselt – st kohaselt. Hooldusõigust saab ja tuleb teostada lapse parimates huvides, nagu seda tuleb teha kõigi Haagi konventsiooni alusel esitatud taotluste lahendamisel. 31. Kohus asus seisukohale, et tegemist on lapse õigusvastase äraviimisega Haagi lapseröövi konventsiooni artikli 3 mõttes, kuna lapse isa ei andnud lapse emale nõusolekut jääda Eestisse ka 2015.a sügisel alanud kooliaasta alguseks. Avaldaja esitas taotluse lapse tagastamiseks 27.08.2015. Järelikult on täidetud lapse hariliku viibimiskoha riiki viivitamatu tagastamise eeldused konventsiooni artikli 12 lõike 1 alusel. 32. Samas leidis kohus, et tagastamisavalduse lahendamisel tuleb täiendavalt kontrollida lapseröövi konventsioonis sätestatud lapse tagastamist välistavate asjaolude esinemist. Euroopa Nõukogu määruse Euroopa Nõukogu määruse nr 2201/2003 (nn Brüssel II
2. a)artikkel 55 sätestab, et rakendada tuleb kõiki meetmeid, et koguda ja vahetada teavet lapse olukorra kohta, seega on kohtul kohustus selgitada välja lapse huvid ning kõik asjaolud, millised on olulised lapse tagastamise otsustamisel. 33. Lapse tagastamisest keeldumise alused on ammendavalt sätestatud konventsiooni artiklites 13 ja 20. Konventsiooni artikli 13 lõike 2 järgi võib kohus keelduda lapse tagastamist nõudmast, kui laps on jõudnud vanusesse ja küpsusesse, kus on õige tema arvamusega arvestada, ning ta ei soovi tagasi tulla. Sellele sättele on kaudselt viidanud ka lapse ema. Samuti on neid asjaolusid kohtul kohustus kontrollida oma pädevuse ja konventsiooni ning seaduse lubatavuse piirides (nt lapse vanus), eelkõige arvestades hagita menetluse omapära – kohus ei ole TsMS § 477 lõike 5 kohaselt seotud menetlusosaliste hinnangutega asjaoludele ning peab sama paragrahvi lõike 7 järgi kontrollima avalduse tõendatust ka vastuväite puudumisel, selleks vajadusel ise tõendeid kogudes. Praegusel juhul on kohus lapsega kohtunud ning palunud ka psühholoogi arvamust lapse seisukoha kohta võimaliku tagastamise osas. 34. Kogu Haagi konventsiooni artikkel 13 sätteid kaaludes peab kohus sama artikli viimase lõike järgi arvestama lapse sotsiaalset tausta käsitletavat infot, mille on andnud lapse hariliku viibimiskoha keskasutus või muu pädev asutus. Kohus on küsinud Ungari pädevalt asutuselt seisukohta. Seisukohast nähtub, et lapse naasmine Ungarisse ei kujuta mingit ohtu lapse tervisele ega heaolule ning lapse naasmine ei põhjusta talle füüsilist ega psüühilist koormust. Kohtu hinnangul võib seisukoha selline väide olla tõene, arvestades, et avaldaja on siiski jätkuvalt pärast mitmeid kompromissiläbirääkimisi lapse elukoha küsimuses seisukohal, et ta soovib lapse tagastamist Ungarisse. Kohtul ei ole praeguses menetluses alust kahelda, et avaldaja soov on siiras. Kuid kohus leidis, et seisukohas väljatoodu, et lapse ema viis lapse ära riiki, kus laps kedagi ei teadnud ja tal ei olnud seal ühtegi sõpra, ning et lapse ema töötab palju kodust eemal ja laps on seetõttu palju üksinda ning samuti, et lapse praegune olukord on toonud kaasa tunduvalt suurema ebakindluse, mille saaks lõpetada tema tagasipöördumine Ungarisse, ei saa olla usutav sellisel määral, et kohtul tuleb sellega arvestada ilma teisi kohtu ette toodud ja kohtu enda väljaselgitatud asjaolusid arvesse võtmata. Ungari pädev asutus on oma seisukoha andnud ilma lapsega kohtumata ja vestlemata ning arvestades, et ka lapseröövi 9 konventsiooni alusel asja lahendades tuleb kohtul lähtuda lapse parimatest huvidest, leidis kohus, et Ungari pädeva asutuse seisukoht ei saa olla ainumäärav. 35. Konventsiooni artikli 13 lõikest 2 tuleneb kohtule diskretsiooniõigus jätta laps hariliku viibimiskoha riiki tagastamata, kui on tuvastatud, et laps on tagastamisele vastu ning tema seisukohaga tuleks tema vanuse ja küpsuse tõttu arvestada. Kohus võib nimetatud asjaolude tuvastamisel jätta lapse tagastamata, kuid ei pea seda tingimata tegema. Vastavalt konkreetse asja asjaoludele saab kohus otsustada, kas lapse tagastamisest keeldumine on lapse huvides neil asjaoludel hädavajalik ja kas lapse huvid kaaluvad üles konventsiooni eelduse, et lapse huvides on tema tagastamine. (vt selle kohta Riigikohtu lahend nr 3-2-1-142-06, punkt 11). Lapse võib jätta tagastamata üksnes väga erandlikel asjaoludel ning konventsiooni artikleid 13 ja 20 tuleb tõlgendada kitsalt (Riigikohtu lahend nr 3-2-1-109-12, punkt 19). Riigikohtu praktikast nähtub, et lapse vastuseis peab olema põhjendatud ja tuginema objektiivsetele asjaoludele. Samuti peab lapse seisukoht olema suhteliselt sõltumatu, st kujunenud vanemate mõjutusteta. Sõltumatu seisukoha kujunemiseks peab laps olema saavutanud piisava vanuse ja küpsusastme. Kuna Haagi 1980.a konventsioon ei sätesta vanust, millest alates võib kohus lapse tagastamise küsimust otsustades arvestada lapse vastuseisuga, tuleb igal konkreetsel juhul hinnata lapse vanust ja küpsusastet ning selgitada välja, kas need on piisavad selleks, et lapsel oleks kujunenud välja iseseisev tahe. Kuigi PKS § 58 järgi tuleb lapsesse puutuva vaidluse läbivaatamisel arvestada vähemalt 10-aastase lapse soovi, ei ole kohus nimetatud vanusepiiriga seotud Haagi 1980.a konventsiooni alusel lapse tagastamise üle otsustades. Küll tuleb lähtuda eeldusest, et mida vanem laps, seda tõsisemalt võetav on tema vastuseis tagastamisele (vt Riigikohtu lahend nr 3-2-1-14206, punkt 14). 36. Kohus selgitas, et praegu kehtiva TsMS § 5521 lõike 1 alusel kuulab kohus last puudutavas vaidluses ära vähemalt 10-aastase lapse isiklikult, kui seaduses ei ole sätestatud teisiti. Kohus leidis, et MS, kes on 11-aastane, on piisava küpsusastmega väljendamaks enda soovi mitte naasta Ungari Vabariiki. Ka ei ole 11-aastase lapse seisukoha arvestamine kohtupraktikas ebatavaline. Nagu selgub õigusteooriast, on ülemaailmsest lapseröövi statistikast nähtuv, et 42%-l juhtudest, kui arvestati lapse seisukohta, oli laps 11-12 aastane (vt Juridica IX/2012 artikkel „Haagi lapseröövi konventsioon ja selle kohaldamise praktika Eesti kohtutes“). Kohus leidis, et M on oma arengutasemelt piisavalt küps, et väljendada oma selget oma tahet ning on kahtlemata võimeline tema elu puudutavates küsimustes kaasa rääkima. Kohus selgitas, et rahuldas küll lapse ema taotluse määrata lapsele kohtupsühholoogiline ekspertiis, kuid kahjuks ei õnnestunud kohtul seda läbi viia kohtuekspertide vastuseisu tõttu. Kohus leidis, et praeguses asjas piisab ka lastepsühholoogi kui asjatundja arvamusest ning ei pidanud vajalikuks kohustada kohtueksperte tegema ekspertiisi selgitamaks välja lapse küpsusaste seisukoha väljendamise kohta praeguses asjas. 37. Kohus ei kahelnud selles, et M ei soovi naasta Ungari Vabariiki. Laps on korduvalt väljendanud kohtule, oma esindajale, lastepsühholoogile, et ta ei soovi naasta Ungari Vabariiki. Ühtlasi on laps oma sellekohast arvamust põhjendanud ning sellest ei nähtu, et lapse arvamus ei oleks kujunenud iseseisvalt. Riigikohus on leidnud, et lapse saab jätta tagastamata vaid siis, kui ilmneb lapse tõsine vastuseis tagastamisele, see on tekkinud objektiivsete asjaolude alusel ning lapse tahte sõltumatuses ei ole kahtlust (vt lahend nr 3-2-1-142-06, punkt 14). Kohus leidis, et lapse huvides ei ole naasta Ungari Vabariiki. Euroopa Inimõiguste Kohus (EIK) on rõhutanud, et lapsi puudutavate otsuste 10 vastuvõtmisel on mh rahvusvahelise õiguse tasandil laialdane üksmeel, et kõige olulisem on tagada lapse parimad huvid ning et lapse parimate huvide põhimõtet tuleb hinnata Haagi konventsioonis sätestatud erandite (mis lubavad taotluse saanud riigil lapse tagastamisest keelduda) valguses ning et hindamise kohustus on lapse tagastamise taotluse saanud riigi kohtutel (vt selle kohta EIK 26.11.2013 otsus kohtuasjas X. vs Läti (kaebus nr 27582/09)). 38. Arvestades, et konventsiooni alusel tuleb laps tagastada hariliku viibimiskoha riiki ja praegune vaidlus ei lahenda vanemate hooldusõiguse küsimust, ei tohi kohus last ära kuulata selliselt, et ta peab valima kahe vanema vahel. Kohus oli veendumusel, et M väljendatu ei tähenda seda, et ta on valinud elama jäämise ema juurde. M väljendas end selgelt, et Eestis on tema sõbrad, kool ja pere. M seadis ärakuulamisel esikohale, et tal on siin sõbrad ja kool, mitte selle, et ta tahab elada koos emaga. Vastupidi, M on avaldanud ka seda, et tema sooviks on kohtuda isaga tihedamalt. Seega on M andnud kindla ja veenva seisukoha konventsiooni artikli 13 lõike 2 mõistes ja on avaldanud vastumeelsust Ungarisse naasmise vastu. Haagi konventsiooni mõttes tuleb laps tagastada just lapse asukohariiki, mitte konkreetsele vanemale. M on menetluse kestel korduvalt kinnitanud oma soovi jääda elama Eestisse. Sellisele järeldusele on jõudnud ka M esindaja 17.06.2016 seisukohas, milles märkis, et M järjepidev kinnitus naasmise vastu Ungarisse võib olla üheks aspektiks, mis viitab M küpsusastmele. 39. Kohus ei ole tuvastanud, et praeguses asjas esineksid alused Haagi lapseröövi konventsiooni artikli 20 kohaldamiseks. 40. Lapseröövi suhtes tsiviilõiguse kohaldamise rahvusvahelise konventsiooniga ühinemise seaduse § 2 lõike 3 järgi ei võta Eesti Vabariik konventsiooni artikli 42 ja artikli 26 kolmanda lõike alusel endale kohustusi seoses artikli 26 teises lõikes nimetatud kuludega, mis tulenevad advokaadi või õigusnõustaja osalemisest või kohtumenetlusest, v.a juhul, kui kulutusi võib katta riigi õigusabi ja õigusnõustamise süsteemi kaudu. Kohus leidis, et asjas on õiglane jätta enne apellatsioonimenetlust maakohtu menetluses ja apellatsioonimenetluses kantud menetluskulud avaldaja ja puudutatud isiku I (lapse ema) enda kanda. Avaldaja esitas põhjendatud taotluse lapse tagastamiseks selleks ettenähtud aja jooksul ning seetõttu ei ole õiglane jätta nimetatud kohtumenetlustes tekkinud kulusid üksnes avaldaja kanda. Küll aga leidis kohus, et kassatsiooniastmes ja maakohtus asja uuel läbivaatamisel tekkinud menetluskulud tuleb jätta avaldaja kanda. Riigikohtusse määruskaebuse esitamine olukorras, kus ringkonnakohus saatis asja maakohtule uueks läbivaatamiseks, oli avaldaja otsustus, mis ei aidanud sisuliselt kaasa asja lahendamisele. 41. Maakohtus asja uuel läbivaatamisel tekkinud menetluskulud jättis kohus täielikult avaldaja kanda, kuna see on asjaolusid arvestades õiglane. Nimelt nähtub asja materjalidest, et pooled on korduvalt pidanud kompromissiläbirääkimisi, sh on 10.02.2016 (enne apellatsioonikohtu määruse tegemist) koostatud kompromiss eesmärgiga lõpetada asjas menetlus, kuid lapsevanemad kohtule allkirjastatud kompromissi kinnitamiseks ei esitanud. Avaldaja esindaja on selgitanud e-kirjas ringkonnakohtule, et kokkuleppe eelduseks olnud olulise tingimuse täitmata jätmise tõttu kompromissi ei saavutatud, kuivõrd avaldaja lootus võimaldada lapsele kauaoodatud suusareis ei täitunud (t II kd lk 136). Samuti olid lapsevanemad väga lähedal võimalikule kompromissile 12.05.2016 ärakuulamisel kohtus, millest tulenevalt andis kohus lapsevanematele võimaluse kokku leppida kompromissi tingimustes. 13.05.2016 saabus kohtule lapse ema esindajalt teave selle kohta, et kohtumisel 11 avaldajaga asus avaldaja lapse ema verbaalselt ründama, mistõttu osutus läbirääkimiste pidamine võimatuks (t III kd lk 114). Seetõttu leidis kohus, et kuivõrd avaldaja enda käitumise tõttu ei saavutanud lapsevanemad asjas kompromissi, tuleb jätta menetluskulud maakohtus asja uuel läbivaatamisel avaldaja kanda. Puudutatud isiku I (lapse) riigi õigusabi korras määratud esindaja kulud, tõlkekulud ja psühholoogile tasutu jättis kohus riigi kanda. 42. Kohus ei määranud TsMS § 174 lõigete 2 ja 4 alusel kindlaks menetluskulude rahalist suurust. Olukorras, kus määrus tuleb edastada Justiitsiministeeriumile ja tõlgituna Ungari Vabariigi keskasutusele, ei ole otstarbekas lisada määruse põhjendustele ka menetluskulude rahalise kindaksmääramise osa. Avaldaja määruskaebus 43. 13.07.2016 esitatud määruskaebuses palub avaldaja maakohtu määruse tühistada ja teha uus määrus, millega taotlus rahuldada. Määruse põhjendustest nähtuvalt ei ole maakohus lapse tagastamisest keeldumise aluse kohaldamise üle otsustamisel arvestanud konventsiooni eesmärkidega. Tagastamist välistavate asjaolude esinemise kontrollimist põhjendades on kohus viidanud Euroopa Nõukogu määruse nr 2201/2003 artiklile 55, kuid see säte reguleerib keskasutuste vahelist koostööd ega ole kohaldatav. Konventsiooni esmaseks eesmärgiks on artikli 1 kohaselt tagada lepinguosalisse riiki õigusvastaselt viidud või lepinguosalises riigis õigusvastaselt kinni hoitava lapse viivitamatu tagastamine. Riigikohus on seda põhimõtet rõhutanud lahendi nr 3-2-1-12306 punktis 18. Sellest eesmärgist lähtuvalt on Riigikohus rõhutanud, et tagastamata jätmine on tagastamise aluste esinemise korral erandlik, sest vastasel juhul jääks täitmata konventsiooni eesmärk. Avaldaja viitas ka lahendi nr 3-2-1-142-06 punktile 14. Kõnealuses lahendis on Riigikohus käsitlenud ka olukorda, kus alama astme kohtud jätsid konventsiooni artikli 13 lõikest 2 kohtule tulenevast diskretsiooniõigusest lähtudes lapse tagastamata. Riigikohus leidis, et kuigi laps oli avaldanud pidevat vastuseisu tagastamisele, ei olnud see asjaolusid arvestades piisav ning laps tulnuks tagastada. Maakohus on viidatud Riigikohtu määrust põhjalikult tsiteerinud, kuid kaevatavast määrusest ei nähtu, et lapsel oleks tõsine vastuseis Ungarisse naasmise vastu ega kaugeltki mitte objektiivsed asjaolud, mille pinnalt peaks selline vastuseis tekkinud olema. 44. Määruses lapse selgitustena välja toodud põhjendused (keele unustamine, seal ei ole enam sõpru ja kool on Eestis) ei ole ilmselgelt objektiivsed. Laps on sündinud ja kogu elu kuni õigusvastaselt Eestisse toomiseni elanud Ungaris, seetõttu ei ole usutav keele unustamine. Sõprade arvatav kadumine on oletuslik ning tingitud suhtluse katkemisest. Arvestades, et laps on Eestis leidnud lühikese ajaga klassikaaslastest sõbrad, ei ole põhjust arvata, et Ungari sõbrad oleksid kadunud. Alles on ka kool Ungaris, kuhu tal on võimalus naasta. Seega on ka praeguses asjas tegemist olukorraga, kus laps on väljendanud eelkõige oma soovi jääda Eestisse, mitte tõsist vastuseisu Ungarisse naasmisele. See tuleb selgelt esile ka lastepsühholoogi kohtule esitatud arvamuses. 45. Kohus ei ole põhjendanud väiteid, et laps on oma arengutasemelt piisavalt küps, et väljendada oma selget tahet ja et lapse huvides ei ole naasta Ungari Vabariiki. Kohus on jätnud tähelepanuta, et laps ei pea olema piisavalt küps oma seisukoha avaldamiseks, vaid piisavalt küps tema seisukohaga arvestamiseks. Selline küpsus eeldab, et laps suudab mh kaasa arutleda näiteks teemal, kas tema edasist haridusteed silmas pidades oleks parem kool XXX Budapestis või XXX Tallinnas. Avaldaja hinnangul ei ole M-l 12 piisavat küpsust, et ise otsustada oma elu üle. Kaudselt nähtub see ka asjaolust, et lapse ema ei pidanud vajalikuks arvestada lapse sooviga minna isaga reisile ning eiras oma tahte pealesurumiseks ka kohtumäärust. 46. Kohus viitas, et Ungari pädeva asutuse seisukohta ei pea arvestama ilma teisi asjaolusid arvesse võtmata, kuid kohus ei ole esile toonud ühtki asjaolu, mis Ungari pädeva asutuse seisukoha ümber lükkaks. Seejuures ei ole kahtluse all asjaolud, et lapse ema viis lapse ära riiki, kus laps kedagi (peale oma mõne lähema sugulase) ei teadnud ja tal ei olnud seal ühtegi sõpra (need leidis M alles koolist pärast Eestisse toomist). Samuti on teada, et lapse ema töötab ning see toimub väljaspool kodu ning ta ei ole töö ajal lapsega koos. Ümber ei ole lükatud ka seisukohta, et lapse praegune olukord on toonud kaasa tunduvalt suurema ebakindluse, mille saaks lõpetada tema tagasipöördumine Ungarisse. 47. Konventsiooni eesmärgi täitmiseks tuleb saata laps tagasi oma elukohariiki endise olukorra taastamiseks. Olles tagasi oma varasemas harjumuspärases keskkonnas saab laps avaldada vanematele oma tahet pingevabamalt, ilma kahtlusteta, et ta annab selgitusi mõjutatult, kartes emast ilma jääda vms. Kuivõrd vaidluse lahendamine on viibinud kauem kui ettenähtud 6 nädalat, siis tuleks asi lahendada kiiresti ning mitte omistada suurt kaalu asjaoludele, mis on tekkinud asja lahendamisega viibimise tõttu. 48. Menetluskulude jaotus on vastuolus konventsiooni artikliga 26, mille järgi kannab keskasutus konventsiooni kohaldamise kulud. Konventsiooni artikkel 42 täiendavaid reservatsioone teha ei luba. Eesti Vabariik on teinud artiklis 26 lubatud reservatsiooni ning sellest tuleneb, et riik ei võta kohustusi esindaja kulude katmiseks, kui esindaja kulusid ei saa katta riigi õigusabi süsteemi kaudu. Eeltoodust tulenevalt ei tohi avaldajalt nõuda mingeid menetluskulusid, sh riigilõivu ega teiste osaliste menetluskulusid. Reservatsioonist tulenevalt ei saa avaldaja nõuda riigilt enda õigusabikulude hüvitamist, kuid nende kulude väljamõistmine on artikli 26 viimase lõike kohaselt võimalik lapse emalt. 49. Menetluskulude isegi osaline väljamõistmine ei ole õigustatud ka siseriikliku õiguse kohaselt. Avaldaja poolt esimese määruskaebuse esitamine oli tingitud maakohtu poolt asjaolude väärast hindamisest ning Riigikohtule määruskaebuse esitamine asja lahendamise venimisest üle 6 nädala. Kuigi kohus on selles osas ka teisi asjaolusid vääralt hinnanud, ei ole nende esile toomine konventsioonis sätestatu tõttu vajalik. Vastustajate seisukoht 50. Eestkosteasutus, puudutatud isiku I (lapse) esindaja ja puudutatud isik II (lapse ema) vaidlesid avaldaja määruskaebusele vastu ja palusid jätta selle rahuldamata. Puudutatud isiku II (lapse ema) määruskaebus 51. 13.07.2016 esitatud määruskaebuses palub puudutatud isik II tühistada maakohtu määruse osas, milles kohus jättis enne apellatsioonimenetlust maakohtu menetluses ja apellatsioonimenetluses kantud menetluskulud avaldaja ja puudutatud isiku II enda kanda, ja teha selles osas uus määrus, millega jätta kõik puudutatud isiku II menetluskulud avaldaja kanda. 13 52. Kohus on rikkunud menetluskulude jaotamisel menetlusnorme ja teinud lahendi, mis ei ole lähtuvalt TsMS § 172 lõikest 1 õiglane. Lapse ema on läbivalt üritanud menetluses saavutada avaldajaga kompromissi (vt MS 13.11.2015 taotlus Harju Maakohtule, 21.01.2016 menetlusdokument Tallinna Ringkonnakohtule ja selle lisad 1-3 ning 10.02.2016 menetlusdokument Tallinna Ringkonnakohtule) ja avaldaja on korduvalt ise kinnitanud, et nõustub sellega, et laps elab Eestis, mh on avaldaja avaldanud, et loobub oma taotlusest lapse tagastamiseks. Kõik kompromissläbirääkimised on katkenud avaldaja käitumise tõttu. 02.03.2016 määruse, millega ringkonnakohus saatis asja maakohtusse uueks läbivaatamiseks, punktis 29 märkis ringkonnakohus, et maakohtul tuleb otsustada menetluskulude jaotus sõltuvalt asja lahendamise tulemusest. Siinjuures on oluline, et asja lahendamise tulemus on sarnane sellele, mida on kompromissi korras avaldajale korduvalt pakkunud lapse ema nii esimeses maakohtu menetluses, apellatsioonimenetluses kui viimases maakohtu menetluses. Kusjuures ka avaldaja ise on mitmel korral nõustunud, et laps elab Eestis ja teda ei tule tagastada Ungarisse. Seega on lähtuvalt asja lahendamise tulemusest ja asjaolusid arvestades ääretult ebaõiglane jätta menetluskulud osaliselt lapse ema kanda. Vastustajate seisukoht 53. Puudutatud isiku I esindaja leidis, et kuivõrd puudutatud isiku II määruskaebus puudutab otseselt lapse vanemate rahalisi kohustusi ega riiva antud vaidluse põhiobjektiks olevaid lapse huve, ei ole lapse esindaja poolt vajalik ega asjakohane avaldada seisukohta menetluskulude jaotuse osas. Eestkosteasutus ega avaldaja ei ole puudutatud isiku II määruskaebuse osas seisukohta esitanud. Menetluse edasine käik 54. Harju Maakohus võttis määruskaebuse menetlusse, jättis rahuldamata ja saatis TsMS § 663 lõike 5 alusel läbivaatamiseks Tallinna Ringkonnakohtule. Ringkonnakohtu seisukoht 55. Ringkonnakohus, tutvunud tsiviilasja materjaliga, leiab, et Harju Maakohtu 28.06.2016 määrus on õige ja avaldaja ega puudutatud isiku II määruskaebuste väited ei anna alust lahendi muutmiseks või tühistamiseks. Vastavalt TsMS §-le 659 ja § 657 lõike 1 punktile 1 tuleb maakohtu määrus jätta muutmata ja määruskaebused rahuldamata. Ringkonnakohus nõustub maakohtu määruse põhjendustega ning TsMS §-st 659 ja § 654 lõikest 6 tulenevalt neid ei korda. Vastuseks määruskaebuste väidetele märgib kolleegium järgmist. 56. Kohus käsitleb esmalt avaldaja määruskaebust osas, milles vaidlustatakse määrust sisuliselt, st avalduse rahuldamata jätmise osas. Maakohus jättis avalduse rahuldamata, kuna leidis, et alaealine laps on Haagi 1980.a lapseröövi konventsiooni artikli 13 lõike 2 mõistes jõudnud vanusesse ja küpsusesse, kus on õige tema arvamusega arvestada, ning laps on avaldanud korduvalt soovi Ungarisse mitte tagasi minna. Avaldaja hinnangul ei ole määruses M selgitustena välja toodud arvamuse põhjendused ilmselgelt objektiivsed ning nendest nähtuvalt on praegusel juhul tegemist olukorraga, kus laps on väljendanud eelkõige oma soovi jääda Eestisse, mitte tõsist vastuseisu Ungarisse naasmisele. Samuti leiab avaldaja, et kohus ei ole põhjendanud seisukohta, et M on oma arengutasemelt piisavalt küps, et väljendada selget tahet ning et lapse huvides ei ole naasta Ungarisse. 14 57. Kolleegium märgib, et konventsiooni artikli 13 lõike 2 alusel lapse tagastamisest keeldumine on kohtu kaalutlusotsus, millesse kõrgema astme kohus sekkub juhul, kui alama astme kohus on ületanud diskretsiooni piire või rikkunud oluliselt menetlusõiguse normi. Maakohtu määruses neid puudusi kolleegiumi hinnangul ei esine. Maakohus põhjendas veenvalt, miks tuleb lapse arvamusega antud juhul arvestada ja tsiviilasja materjalid kinnitavad maakohtu veendumust. M on menetluse käigus korduvalt väljendanud oma seisukohta, et ta ei soovi naasta Ungarisse ja soovib jääda elama Eestisse – nii kohtule (ärakuulamise protokoll t III kd lk 106), oma esindajale (seisukoht t III kd lk 64-66), lastepsühholoogile (psühholoogi vastus t III kd lk 134) kui lastekaitsespetsialistile (t III kd lk 176-177). Samuti on laps oma vastavat soovi põhjendanud ning puuduvad asjaolud, mis annaks aluse arvata, et lapse arvamus ei ole kujunenud iseseisvalt. Ka lapsele määratud esindaja on vastuses määruskaebusele märkinud, et asjaolu, et M seisukoht Eestisse jäämise osas on olnud järjepidev ja püsiv kõikidel vestlustel menetluse kestel, võib viidata M piisavale küpsusele antud küsimuses. Väär on avaldaja poolt konventsiooni mõttes lapse piisava küpsusastme sidumine lapse iseseisva kaebeõigusega TsMS-i järgi. Konventsioon ei sätesta vanuse alampiiri artikli 13 lõike 2 kohaldamisel. Kõnealuse sätte mõte ongi anda kohtule kaalutlusõigus konkreetsel juhul konkreetset last silmas pidades hinnata tema vanust ja küpsusastet ning selgitada välja, kas need on piisavad selleks, et lapsel oleks kujunenud välja iseseisev tahe (vt ka Riigikohtu lahend nr 3-2-1-142-06, punkt 14). Asjaolu, et ka isa ise peab juba vähemalt 2015.a sügisest, mil M oli veel 10-aastane, teda lapseks, kelle arvamust tuleb küsida ja kelle arvamusega tuleb arvestada, nähtub tsiviilasja toimikusse esitatud isa erinevatest teadetest/kirjadest kas siis lapse emale või lapsele käeolevas kohtuasjas määratud esindajale. T I kd lk 159 (tõlge lk 158) kirjas pöördus isa ema poole palvega, et viimane veenaks M vastama isa telefonikõnele (kirjal kuupäev puudub, kuid sisust nähtub, et see kirjutati olukorras, kus lapse tagastamise vaidlus oli juba tekkinud). T II kd lk 17 on isa kiri tütrele Whatsapp´is, milles isa ütleb, et kuigi ta võitleb tütre eest kõvasti, ei tea ta ega saa aru, mida tütar tegelikult tahab. T II kd lk 75-76 (tõlge lk 74) selgitab isa lapse esindajale, kuidas ta 17.10.2015 arutas lapsega praegust olukorda ja nii emaga kui emata Budapesti naasmise võimalusi. 15.11.2015 kirjas (t II kd lk 75-76, tõlge lk 77-78) lapse esindajale kirjeldas isa lapsega kohtumist 13.-14.11.2015 ning seda, kuidas mõlemad vanemad küsisid ja lõpuks ka aktsepteerisid lapse tahet jääda isa juurde hotelli ööseks. Seejuures nähtub kirjast, et lapsel oli julgust öelda välja oma seisukoht vaatamata sellele, et esmalt oli ema korduvalt keelanud ööseks isa juurde jäämise. 12.01.2016 e-kirjas oma esindajale (t II kd lk 196-197) tõi isa ühe kompromissi tingimusena esile, et M otsustaks ise, kas elab Tallinnas emaga või Budapestis isaga ning et jaanuaris M-ga kohtudes nõustusid nad koos, et üheks võimaluseks on, et isa laseb tal jääda praegu Eestisse, aga hiljem saab ta ise otsustada, kus elab. Eeltoodu alusel saab kolleegium kinnitust maakohtu veendumusele, et M on sellise arenguküpsusega laps, kelle arvamust käesolevas vaidluses tuleb arvestada ja austada ning kelle korduvat väljendatud arvamus annab aluse jätta ta käesolevas asjas erandlikult Ungarisse tagastamata. 58. Samuti on maakohus veenvalt põhjendanud, miks ei saa antud asja lahendamisel ainumäärav tähendus olla Ungari pädeva asutuse arvamusel. Tegemist on ühe tõendiga maakohtu poolt kogutud tõendite kogumist. Kohus on asja lahendamisel võtnud arvesse kõiki kohtu ette toodud ja kohtu enda poolt väljaselgitatud asjaolusid, seades esikohale lapse parimad huvid. Kaebuse väite osas, et kohus ei ole asja lahendamisel arvestanud konventsiooni eesmärgiga, nõustub kolleegium puudutatud isiku II vastuses tooduga, et 15 konventsiooni artiklis 1 sätestatud eesmärki tuleb tõlgendada koostoimes lapse parimate huvide ülimuslikkuse põhimõttega, millest maakohus asja lahendamisel ka lähtus. 59. Nii avaldaja kui puudutatud isik II on vaidlustanud menetluskulude jaotuse – puudutatud isik II osas, milles enne apellatsioonimenetlust maakohtu menetluses ja apellatsiooniastmes kantud menetluskulud jäid avaldaja ja puudutatud isiku II enda kanda ning avaldaja lisaks eeltoodule ka osas, milles kassatsiooniastmes ja maakohtus asja uuel läbivaatamisel tekkinud kulud jäid avaldaja kanda. Avaldaja hinnangul on menetluskulude jaotus vastuolus konventsiooni artikliga 26, mille kohaselt ei tohi avaldajalt nõuda mingeid menetluskulusid, sh teiste osaliste menetluskulusid. Samuti leiab avaldaja, et menetluskulude isegi osaline väljamõistmine ei ole õigustatud ka siseriikliku õiguse kohaselt, kuna avaldaja poolt esimese määruskaebuse esitamine oli tingitud maakohtu poolt asjaolude väärast hindamisest ning Riigikohtule määruskaebuse esitamine asja lahendamise venimisest üle 6 nädala. 60. Kolleegium ei nõustu avaldaja seisukohaga, et temalt ei saa nõuda teiste osaliste menetluskulusid. Konventsioonist ega ka kehtivast kohtupraktikast selline seisukoht ei tulene. Eesti Vabariik on Haagi lapseröövi konventsiooniga ühinedes teinud konventsiooni artiklis 26 lõikes 3 nimetatud reservatsiooni, mille kohaselt ei võta riik endale kohustusi seoses artikli 26 teises lõikes nimetatud kuludega, mis tulenevad advokaadi või õigusnõustaja osalemisest või kohtumenetlusest, v.a juhul, kui kulutusi võib katta riigi õigusabi ja õigusnõustamise süsteemi kaudu. Ka nt 01.04.2015 määruses (jõustunud koos Riigikohtu määrusega 29.06.2015) tsiviilasjas nr 2-13-39654 on Tallinna Ringkonnakohus jätnud lapseröövi asjas menetlusosaliste lepinguliste esindajate kulud menetlusosaliste kanda. 61. Nõustuda ei saa ka avaldaja seisukohaga, et menetluskulude isegi osaline väljamõistmine ei ole õigustatud ka siseriikliku õiguse kohaselt. TsMS § 172 lõike 1 järgi kannab hagita menetluses menetluskulud isik, kelle huvides lahend tehakse. 62. Puudutatud isiku II hinnangul on maakohus teinud menetluskulude jaotuse osas lahendi, mis ei ole lähtuvalt TsMS § 172 lõikest 1 õiglane, kuna kuivõrd asja lahendamise tulemus on sarnane sellele, mida on puudutatud isik II korduvalt avaldajale kompromissi korras pakkunud, tuleb jätta menetluskulud täies ulatuses avaldaja kanda. Kolleegium märgib, et menetluskulude jaotamine TsMS § 172 lõike 1 järgi on kohtu diskretsiooniotsus. Maakohus on oma vastavat otsustust kohaselt põhjendanud ning ringkonnakohus maakohtule diskretsioonipiiride ületamist ega menetlusnormide rikkumist ette heita ei saa. Kaevatavast määrusest nähtuvalt on maakohus oma seisukoha kujundamisel võtnud mh arvesse poolte käitumist seoses kompromissiläbirääkimistega ning asjaolu, et kompromissini siiski ei jõutud. 63. Kuna ringkonnakohus jätab määruskaebused rahuldamata ja esimese astme kohtu määruse muutmata, jäävad TsMS § 171 lõikest 1 tulenevalt avaldaja määruskaebuse menetlemisega seotud kulud avaldaja kanda ja puudutatud isiku II määruskaebuse menetlemisega seotud kulud puudutatud isiku II kanda. Menetluskulude suuruse määrab kindlaks maakohus peale käesoleva lahendi jõustumist TsMS § 177 lõikes 2 sätestatud korras. Puudutatud isiku I (lapse) riigi õigusabi korras määratud esindaja kulud jäävad riigi kanda. 16 Ele Liiv /allkirjastatud digitaalselt/ Indrek Parrest /allkirjastatud digitaalselt/ Imbi Sidok-Toomsalu /allkirjastatud digitaalselt/