Eriarvamus Nõustun Riigikohtu kriminaalkolleegiumi täiskogu poolt kohtuasjas nr 3-1-1-117-05 tehtud otsuse (edasiselt - Otsuse) resolutiivosa ja ka enamike põhistustega. Konkureeriva arvamuse korras pean siiski vajalikuks märkida järgmist:
- Mul on raske nõustuda Otsuse punktis 14 märgituga, et L. K.-le süüksarvatut saaks põhimõtteliselt käsitada vältava süüteona. Minu arvates ei ole võrdlus ebaseadusliku vabaduse võtmisega päris asjakohane. Ebaseaduslik vabaduse võtmine on minu arvates vältav kuritegu eeskätt põhjusel, et kelleltki ebaseaduslikult vabaduse võtmisega alanud põhiõiguse rikkumine kestab (vältab) kahtlemata kuni tema vabastamiseni ja seda ka siis, kui vabaduse võtja jääb isiku "luku taha panemise" järgselt n.ö passiivseks, kui ta enam kordagi lukustatud uksele ei lähene. Midagi samalaadselt vältavat ei leia aga minu arvates aset pärast mingi väidetavalt sotsiaalset vaenu õhutava teksti paigutamist Internetti. Lisaksin siia, et meie kohtupraktikas valitsevast arvamusest lähtuvalt ei ole lubatav süüteo vältavuse saavutamiseks "liita kokku" aktiivset tegevust (näiteks teksti Internetti paigutamist) ja hilisemat tegevusetust (kõnealuse teksti mahavõtmata jätmist). Nimelt on Riigikohtu kriminaalkolleegium kohtuasjas nr 3-1-1-71-02 (RT III 2002, 21, 247) tehtud otsuses märkinud, et "maakohtu süüdimõistvas otsuses sisalduv formeering "tegevus ja tegevusetus on põhjuslikus seoses tagajärjega", ei ole õige. Põhjuslik seos teo ja tagajärje vahel tähendab seda, et kõigepealt tuleb tuvastada vahetult tagajärje saabumisele eelnev tegu. Ei ole võimalik, et selline vahetult tagajärjele eelnev tegu on ühtlasi nii tegevus kui tegevusetus."
- Internetikeskkonda tavatsetakse üldtunnustatult nimetada virtuaalseks maailmaks, millekski selliseks, mis vastandub tavalisele maailmale, ka tavalisele avalikkusele. Käesolevas kriminaalasja menetlemisel on aga peetud enesestmõistetavaks seda, et mingi teksti Internetti paigutamine tähendab selle tavalist avalikustamist. Selline järeldus võib iseenesest ka õige olla, kuid karistusõiguse määratletuse nõudest lähtuvalt on põhjust küsida, et kas sellist järeldust ei oleks ikka pidanud tegema seadusandja. Eesti seadusandja ei ole seni pidanud vajalikuks või võimalikuks anda süstemaatilist hinnangut internetikeskkonna õiguslikule olemusele ja sealhulgas ka sellele, kas ja kuivõrd on riik suuteline seda keskkonda kontrollima. Tegeliku kontrolli puudumine mingi keskkonna üle võib aga vältimatult viia riigipoolse valikulise repressiivse sekkumiseni. Sellele, et Eesti õiguskaitseasutustele ei ole internetikeskkond olnud vähemalt mitte tavaliseks avalikuks keskkonnaks viitab asjaolu, et selles keskkonnas taluti ligikaudu kaheksa aastat sellise teksti toimimist, mis hiljem kvalifitseeriti sotsiaalse vaenu õhutamiseks. Käesoleva kohtuasja kontekstis oleks minu arvates tulnud arvestada sedagi, et kõnealused - väidetavalt sotsiaalset vaenu õhutavad tekstid - paigutati Interneti ajal, mil selle keskkonna kasutamise reeglistik oli veelgi puudulikum kui täna.
- Olen ka seda meelt, et Otsuse punktis 17 esitatud seisukoht ei ole kooskõlas PS § 23 lg-s 1 ja KarS § 5 lgs 2 sätestatud põhimõttega, mille kohaselt seadusel, mis välistab teo karistatavuse, kergendab karistust või muul viisil leevendab isiku olukorda on tagasiulatuv jõud. Karistusseadustiku § 151 muudatusega, mis jõustus
- juulil
- a, muudeti paragrahvi senine tekst esimeseks lõikeks, kusjuures senine sanktsioon rahaline karistus või kuni kolmeaastane vangistus - asendati rahatrahviga kuni kolmsada trahviühikut või arestiga. Sellise muudatuse tulemina on varem KarS § 151 järgi kuriteona karistatav tegevus muudetud KarS § 151 lg 1 järgi karistatavaks väärteona. Karistusõiguse teoorias valitsevast nn konkreetsest käsitlusviisist lähtuvalt oli
- juulil
- a jõustunud KarS § 151 muudatus L. K. jaoks kergendavaks karistusseaduseks. Järelikult - tulenevalt PS § 23 lg-st 1 ja KarS § 5 lg-st 2, poleks pärast
- juulit
- a olnud enam mingit alust süüdistada L. K. kuriteo toimepanemises. Eerik Kergandberg