RIIGIKOHUS KRIMINAALKOLLEEGIUM KOHTUOTSUS Eesti Vabariigi nimel Kohtuasja number 3-1-1-32-10 Otsuse kuupäev 7. mai 2010 Kohtukoosseis Eesistuja Jüri Ilvest, liikmed Hannes Kiris ja Ott Järvesaar Kohtu

§ 73

lg-te 1 ja 3 alusel määras kohus, et mõistetud karistust ei pöörata tingimuslikult täitmisele, kui K. R. ei pane kolmeaastase katseaja vältel toime uut tahtlikku kuritegu. K. K. tunnistati süüdi KarS § 400 lg 1 järgi ja talle mõisteti rahaline karistus suurusega 50 päevamäära, s.o 11 160 krooni.

§ 73

lg-te 1 ja 3 alusel määrati, et mõistetud karistust ei pöörata tingimuslikult täitmisele, kui K. K. ei pane kolmeaastase katseaja vältel toime uut tahtlikku kuritegu. A. R. tunnistati süüdi KarS § 400 lg 1 järgi ja talle mõisteti rahaline karistus suurusega 150 päevamäära, s.o 188 535 krooni.

§ 73

lg-te 1 ja 3 alusel määrati, et mõistetud karistust ei pöörata tingimuslikult täitmisele, kui A. R. ei pane kolmeaastase katseaja vältel toime uut tahtlikku kuritegu. SA JAEK tunnistati süüdi KarS § 400 lg 2 järgi ja teda karistati rahalise karistusega 200 000 krooni.

§ 73

lg-te 1 ja 3 alusel määrati, et mõistetud karistust ei pöörata tingimuslikult täitmisele, kui SA JAEK ei pane kolmeaastase katseaja vältel toime uut tahtlikku kuritegu. 3.1 Ringkonnakohus märkis, et KarS § 400 on formaalne teodelikt, täpsemalt abstraktne ohudelikt. Seega ei ole oluline, kas täideviija sai varalist kasu või kellelgi tekkis varaline kahju, kuna koosseis on täidetud juba konkurentsi kahjustava kokkuleppe sõlmimisega, mis ei pea jõudma konkreetsete tegude või tagajärjeni.

§-ga 400 kaitstavaks õigushüveks on vaba konkurents laias tähenduses, mida tuleb mõista nii individuaalses kui ka ühiskondlikus mõttes. Karistatav on seega kokkuleppe sõlmimine ja kooskõlastatud tegevus, mis enda olemuselt on kohane vaba konkurentsi kahjustamiseks. Olukorras, kus on välja kuulutatud hange teatud teenuse ostmiseks, peab teenuse ostjale jõudma vaba konkurentsi tingimustes kujunenud parim pakkumine. Seega on karistatav juba vaba konkurentsi näivuse loomine, kui see rajaneb pakkujate kokkuleppel. Oluline ei ole seejuures, kas osapoolte vahel saavutatakse üksnes kokkulepe, millega määratakse kindlaks hinnatingimused kolmandate isikute jaoks, või kaasneb sellega järgmise sammuna juba konkreetne kooskõlastatud tegevus. 3.2

§ 400ei nõua erisubjekti, mis tähendab seda, et täideviijaks võib olla iga füüsiline isik. Subjektiivsest küljest eeldab Kar

S § 400 vähemalt kaudset tahtlust. Süüdistuses on viidatud konkurentsiseaduse (KonkS) § 4 lg-le 1, mille kohaselt on keelatud konkurentsi kahjustava eesmärgi või tagajärjega ettevõtjatevaheline kokkulepe, kooskõlastatud tegevus ja ettevõtjate ühenduse otsus. Selline sõnastus ei muuda ringkonnakohtu hinnangul Riigikohtu kriminaalkolleegiumi lahendis nr 3-1-1-85-04 märgitu valguses KarS § 400 tagajärjedeliktiks ega oma tähendust KarS § 400 subjektiivsele küljele. 3.3 Käesolevas kriminaalasjas korraldas Jõgeva Maavalitsus lihtmenetlusega riigihanke Jõgevamaa arengustrateegia koostamiseks. Omapoolsed pakkumused esitasid ühiselt ja kooskõlastatult SA JAEK ning OÜ B. Sellega leppisid süüdistatavad omavahel kokku hinnatingimused kolmanda isiku, Jõgeva Maavalitsuse suhtes ja suunasid Jõgeva Maavalitsust SA JAEK pakkumust aktsepteerima. Kriminaalasjas on tuvastatud, et tegelikkuses OÜ B konkurssi võita ei soovinud, kuid just seda süüdistatavatele ette heidetaksegi. Ringkonnakohus asus seisukohale, et K. R., K. K. ja A. R. sõlmisid konkurentsi kahjustava kokkuleppe, st kooskõlastasid esitatavad pakkumused ja käitusid sellele kokkuleppele vastavalt edasiselt kooskõlastatult, esitades pakkumused Jõgeva Maavalitsusele kui konkursi korraldajale, millega määrasid kolmanda isiku jaoks otseselt kindlaks hinnatingimused. Kuigi peamiselt tegelesid kokkuleppe sõlmimise ja kooskõlastatud tegevusega K. R. ning A. R., on ka K. K. käsitatav kuriteo kaastäideviijana, kuna ta võttis esimesena A. R.ga ühendust. 3.4 Ringkonnakohus kontrollis koosseisu- ja keelueksimust, märkides, et süüdistatavad panid süüteo toime tahtlikult. Nad olid teadlikud nendest koosseisulistest faktilistest asjaoludest, mille realiseerimisele oli nende käitumine suunatud, mistõttu ei saa rääkida koosseisueksimusest KarS § 17 lg 1 mõttes. Samuti ei tegutsenud süüdistatavad keelueksimuses KarS § 39 lg 1 tähenduses. Üldtunnustatud seisukohaks on, et isikutelt, kes puutuvad kokku valdkonnaga, mida reguleerivad normid on karistusõiguslikult tagatud, eeldatakse vastava valdkonna regulatsiooni tundmist. 3.5 Ringkonnakohus kaalus ka SA JAEK vastutust, märkides, et kohtupraktika järgi vastutab juriidiline isik vaid juhul, kui tema organi või juhtivtöötaja käitumises esinevad kõik deliktistruktuuri elemendid. Need eeldused on K. R. kui SA JAEK juhtivtöötaja käitumises tuvastatud. Täiendavalt tuleb juriidilise isiku vastutuse jaoks tuvastada, et see tegu pandi toime juriidilise isiku huvides. K. R. ei ole kordagi eitanud, et kõik tema käitumisaktid olid ette võetud selleks, et väljakuulutatud konkursi võidaks just SA JAEK, mistõttu tuleb asuda seisukohale, et K. R. pani kuriteo toime SA JAEK huvides. 3.6 Täiendavalt märkis ringkonnakohus seda, et süüdistatavate käitumine vastab põhimõtteliselt ka KarS § 209 koosseisule.

§ 400kriminaliseerib teatud juhtudel Kar

S § 209 kirjeldatud käitumise eelala - piisab juba konkurentsi kahjustava kokkuleppe sõlmimisest, kui süüteokoosseis on täidetud. Sama tegu võib aga kujutada endast ettevalmistavat käitumist kelmuse koosseisu mõttes, mis ei ole karistatav. Süüdistatavad on ise tunnistanud pettusliku teo toimepanemist fiktiivse pakkumuse esitamise näol, mille eesmärk oli väljakuulutatud konkursi võitmine SA JAEK poolt. Sellest tulenevalt oli süüdistatavate käitumine suunatud sellele, et eksimuses olev isik teeks varakäsutuse. Viitega Riigikohtu lahendile kriminaalasjas nr 3-1-1-87-09 märkis ringkonnakohus, et kelmuse koosseisu tähenduses ei ole relevantne, kas kellelegi kahju tekitati või mitte. Seega oleks kelmusega tegemist isegi siis, kui SA JAEK pakkumine olnuks tegelikkuses ka tõepoolest kõige soodsam. Summa, mis oleks antud SA JAEK käsutusse, olnuks vaadeldav varalise kasuna KarS § 209 mõttes. Seega olnuks põhimõtteliselt õige esitada süüdistatavatele süüdistus isegi KarS § 25 lg 4 ja § 209 lg 2 p-de 2 ja 3 järgi, s.o raskemat karistust ette nägeva süüteokoosseisu järgi. KASSATSIOONIMENETLUSE POOLTE SEISUKOHAD

1. Ringkonnakohtu otsuse peale on esitanud kassatsioonid K. K. kaitsja vandeadvokaat Brigitta Mõttus, K. R. ja SA JAEK kaitsja vandeadvokaat Andrus Lillo ning A. R. kaitsja vandeadvokaat Eerik Entsik, taotledes ringkonnakohtu otsuse tühistamist ja maakohtu otsuse jõustamist. Kassaatorite põhiväited on järgmised.
2. K. K. kaitsja nõustub ringkonnakohtuga selles, et KarS § 400 on formaalne delikt. Samuti nõustub kassator ringkonnakohtu järeldusega, mille kohaselt on KarS §-ga 400 kaitstavaks õigushüveks vaba konkurents laiemas tähenduses ning karistusõiguslikult on karistatav kokkuleppe sõlmimine ja kooskõlastatud tegevus, mis enda olemuselt on kohane vaba konkurentsi kahjustamiseks. Samas leiab kassaator, et süüdistatavate käitumine ei olnud vaba konkurentsi kahjustav. Kriminaalasjas ei ole tõendatud, et olemas oleks olnud hinnakokkulepe ostja suhtes ja ka riigihanke võitja ei olnud kokku lepitud. Süüdistatavate eesmärk oli üksnes tagada, et riigihange õnnestuks. Kui süüdistatavad oleks soovinud konkurentsi kahjustades hanget võita, siis oleks nad pidanud saavutama või üritama saavutada kokkulepet kõikide pakkujatega, kooskõlastades pakkumuse hinna ka OÜ-ga F, mida aga pole tehtud. 5.1 Konkurentsiseaduse § 4 lg 1 järgi on keelatud konkurentsi kahjustava eesmärgi või tagajärjega ettevõtjatevaheline kokkulepe, kooskõlastatud tegevus ja ettevõtjate ühenduse otsus. Seda sätet arvesse võttes eeldab kassatori hinnangul ka KarS § 400 subjektiivse külje osana eesmärki konkurentsi kahjustada. Süüdistatavatel selline eesmärk puudus, kusjuures neil ei olnud isegi kaudset tahtlust konkurentsi kahjustada. K. K. soovis aidata kaasa hanke õnnestumisele ja ei tulnud selle pealegi, et tema tegevus võiks olla seadusevastane ja kahjustada vaba konkurentsi. Kassator rõhutab, et kui juba prokuröri, kaitsjate ja kohtu tõlgendus KarS § 400 osas on erinev, ei saa eeldada, et süüdistatavatel oleks olnud võimalus ette näha oma teo keelatust. 5.2 K. K. kaitsja märgib ka seda, et süüdistuses on kirjeldatud erinevaid alternatiivseid käitumisvõimalusi, kuid need on jäetud arusaadavalt sisustamata.
3. Ka K. R. ja SA JAEK kaitsja leiab, et tõendatud ei ole KarS § 400 subjektiivne külg, kuna süüdistatavad soovisid üksnes konkursi õnnestumist. Ringkonnakohus ei ole tuvastanud, milles seisnes süüdistatavate kokkuleppe kahjulikkus konkurentsile. Ühtlasi märgib kassaator, et süüdistatavad ei teadnud, et nende tegevus võib osutuda kriminaalkorras karistatavaks.
4. A. R. kaitsja märgib, et isiku saab KarS § 400 lg 1 järgi vastutusele võtta üksnes siis, kui ta tegevus peab silmas konkurentsi kahjustamise eesmärki või toob selle kaasa. Seega on vaja tuvastada konkreetse ohu loomine kaitstavale õigushüvele ja kontrollida, kas isiku tegevuse eesmärgiks või tagajärjeks oli konkurentsi kahjustamine. Selline põhimõte tuleneb KonkS § 4 lg-st
5. Eelnevast saab järeldada, et KarS § 400 alusel ei saa karistada isikut selle eest, et ta loob väärkujutelma konkurentsi toimimisest olukorras, kus konkurents ei toimi või kus on muul põhjusel selge konkursi võitja. Ka ei nõustu kassaator ringkonnakohtuga selles, et KarS § 400 lg-s 1 sätestatud süüteo saab toime panna iga füüsiline isik, märkides, et A. R. ei vasta KonkS § 2 lg-s 1 sätestatud erisubjekti tunnustele. Lisaks eelnevale märgib kassaator, et tema hinnangul tuleneb KarS § 400 lg 1 sõnastusest, et keelatud kokkuleppe, otsuse või kooskõlastatud tegevuse mõju peab ulatuma enam kui ühele isikule ja üksiktehingud ei ole hõlmatud KarS § 400 lg-ga 1, kuivõrd need ei kahjusta vaba konkurentsi kui tervikut. Kassaator märgib sedagi, et SA JAEK oleks niikuinii konkursi võitnud, kuna tema pakkumus oli kõige soodsam. OÜ-l B ei olnud soovi konkurssi võita ja tema nimel esitatud pakkumine oli fiktiivne. On tõendatud, et juhul kui OÜ B oleks tegeliku pakkumuse esitanud, oleks see olnud oluliselt kallim kui SA JAEK pakkumus. Sarnaselt teistele kassaatoritele juhib A. R. kaitsja Riigikohtu tähelepanu sellele, et kokkulepet kolmanda võimaliku pakkujaga, OÜ-ga F, ei sõlmitud.
6. Vastuses kassatsioonidele leiab riigiprokurör T. Bergmann, et ringkonnakohtu otsus on seaduslik ja põhjendatud ning tuleks jätta muutmata. Prokurör märgib, et riigihankemenetluse peamine eesmärk oli ausa konkurentsi toimimise teel välja selgitada parim võimalik pakkumus, kuid käesoleval juhul lakkas kokkuleppe tulemusena SA JAEK ja OÜ B vaheline konkurents täielikult. Süüdistatavate eesmärk oli saavutada riigihanke võitmine SA JAEK poolt. Asjaolul, et nad ei võtnud selleks ühendust kolmanda võimaliku pakkumuse esitaja OÜ-ga F, ei ole nende teole antava karistusõigusliku hinnangu seisukohalt tähtsust. Isegi kui süüdistatavate eesmärk oli ühtlasi tagada riigihanke õnnestumine, ei välista üks eesmärk teist, kuna riigihanke õnnestumise eesmärk oli vahetult seotud eesmärgiga saavutada SA JAEK võitjaks tunnistamine. Seejuures on asjakohatu väide, et süüdistatavate poolt toime pandud konkurentsialane rikkumine ei puudutanud mitmeid kolmandaid isikuid, kuivõrd on ilmne, et hangete rahastamise eripärast tulenevalt puudutab igasugune riigihange kaudselt määratlematut hulka isikuid. Vastuseks A. R. kaitsja väitele, et A. R. ei olnud OÜ B huvides tegutsev isik, märgib prokurör järgmist. A. R. tuleb lugeda KonkS § 2 lg 1 tähenduses ettevõtja huvides tegutsevaks isikuks, kuna tema tegevus vastas objektiivselt sellisele kirjeldusele. Ta esitas pakkumuse juriidilise isiku nimel, jättes kõigile osapooltele mulje, et tegemist on OÜ B tegeliku pakkumusega. Kuna A. R. ei olnud KarS § 14 lg-s 1 sätestatud isikuks, on välistatud OÜ B vastutus tema tegevuse eest, kuid mitte A. R. vastutus KarS § 400 lg 1 järgi. KOLLEEGIUMI SEISUKOHT
7. Süüdistatavate kaitsjad on kassatsioonides leidnud, et süüdistatavate vastutus KarS § 400 lg 1 järgi on välistatud, kuna nende teos puudub nii objektiivne kui ka subjektiivne koosseis. Samuti viitavad kaitsjad võimalikule keelueksimusele. Seega tuleb Riigikohtu kriminaalkolleegiumil analüüsida, millised on KarS § 400 lg 1 objektiivse ja subjektiivse koosseisu tunnused ning kas K. R., K. K. ja A. R. täitsid oma tegevusega KarS § 400 lg-s 1 sätestatud süüteo koosseisu. Alles juhul, kui on tuvastatud K. R. kui SA JAEK juhatuse liikme vastutus KarS § 400 lg 1 järgi, saab Riigikohus võtta seisukoha SA JAEK vastutuse osas KarS § 400 lg 2 alusel.
8. Kuni
9. veebruarini 2010 kehtinud KarS § 400 lg 1 redaktsiooni järgi karistati selle sätte alusel kokkuleppe, otsuse või kooskõlastatud tegevuse eest, millega otseselt või kaudselt määratakse kindlaks kolmandate isikute suhtes hinna- ja muid kauplemistingimusi, piiratakse tootmist, teenindamist, kaubaturgu, tehnilist arengut või investeerimist, jagatakse kaubaturgu või varustusallikat, samuti muu konkurentsi kahjustava kokkuleppe, otsuse või kooskõlastatud tegevuse eest rahalise karistuse või kuni kolmeaastase vangistusega. Kõne all olev säte kehtis sellises sõnastuses alates
10. märtsist 2007, st ka ajal, mil süüdistatavad panid toime süüdistuses kirjeldatud teod. Süüdistusest nähtub, et K. R.-le, K. K.-le ja A. R.-le heidetakse ette kokkulepet ja kooskõlastatud tegevust, millega otseselt ja kaudselt määrati kindlaks kolmandate isikute suhtes hinna- ja muid kauplemistingimusi ning jagati kaubaturg. Seega heidetakse süüdistatavatele ette konkurentsi kahjustavat kokkulepet ja kooskõlastatud tegevust. 10.1

§ 400lg 1 oli kuni 27.

veebruarini 2010 kehtinud sõnastuses formaalne tegevusdelikt. Seega ei olnud vaja eraldi tuvastada, kas kokkuleppe, otsuse või kooskõlastatud tegevuse tagajärjel sai keegi kasu või kahju. Kaitstavaks õigushüveks oli vaba konkurents ja vaba ettevõtlus, mida kahjustati juba ainuüksi kokkuleppe sõlmimise või otsuse vastuvõtmisega, mistõttu ei olnud oluline, kas vastav kokkulepe või otsus hilisemas tegevuses üldse realiseerus. Selline seisukoht on kooskõlas KonkS § 4 lg-ga 1, mille kohaselt ei ole keelatud üksnes konkurentsi kahjustava tagajärjega ettevõtjatevahelised kokkulepped, vaid ka sellised kokkulepped, millel on konkurentsi kahjustav eesmärk, st mis on suunatud konkurentsi kahjustamisele ilma, et konkurentsi kahjustav tagajärg saabuks.

§ 400

lg-s 1 kirjeldatud süüteo objektiivse koosseisu tunnuseks oli kokkulepe, otsus või kooskõlastatud tegevus, mis vastas KarS § 400 lg-s 1 sätestatud konkreetsetele tunnustele - sellega määrati otseselt või kaudselt kindlaks kolmandate isikute suhtes hinna- ja muid kauplemistingimusi, piirati tootmist, teenindamist, kaubaturgu, tehnilist arengut või investeerimist, jagati kaubaturgu või varustusallikat -, või mõni muu konkurentsi kahjustav kokkulepe, otsus või kooskõlastatud tegevus. Seega nähtus KarS § 400 lg-st 1, et teatud kokkuleppeid, otsuseid ja kooskõlastatud tegevusi peeti juba olemuslikult konkurentsi kahjustavaks ja süüdistuses ei olnud vaja eraldi välja tuua asjaolusid, mis kinnitaksid, et need tegevused on konkurentsi kahjustavad. Ülejäänud juhtudel tuli süüdistuses näidata kokkuleppe, otsuse või kooskõlastatud tegevuse konkurentsi kahjustav iseloom. Eelnevast lähtudes nõustub Riigikohtu kriminaalkolleegium ringkonnakohtuga selles, et KarS § 400 lg 1 oli abstraktne ohudelikt ja ei nõudnud kahju tekitamist ega konkreetse ohu loomist selle koosseisuga kaitstud õigushüvele. 10.2 Märkimist väärib, et kuigi KarS § 400 ülesehitus ja sõnastus

1. veebruarist 2010 muutus, ei ole see süüteokoosseisu objektiivsete ja subjektiivsete tunnuste seisukohalt olulisi muudatusi kaasa toonud. Nimelt karistatakse KarS § 400 lg 1 kehtiva redaktsiooni kohaselt konkurentsi kahjustava eesmärgi või tagajärjega ettevõtjatevahelise kokkuleppe sõlmimise, otsuse tegemise või kooskõlastatud tegevuse eest rahalise karistuse või kuni üheaastase vangistusega. Seega tuleb KarS § 400 lg-s 1 sätestatud süüteo objektiivse koosseisu tasandil tuvastada kokkuleppe, otsuse või kooskõlastatud tegevuse konkurentsi kahjustav tagajärg. See ei muuda aga KarS § 400 lg 1 iseenesest materiaalseks deliktiks, kuna selle sätte sõnastuse kohaselt piisab sellest, kui süüdlastel oli kokkuleppe sõlmimisel, otsuse tegemisel või kooskõlastatult tegutsedes eesmärk konkurentsi kahjustada. Sellisel juhul tuleb objektiivsel tasandil tuvastada kokkulepe, otsus või kooskõlastatud tegevus, subjektiivsel tasandil aga süüdistatavate kavatsus konkurentsi kahjustamise suhtes. Seega nõuab KarS § 400 lg 1 käesoleval ajal kehtivas sõnastuses konkurentsi kahjustava tagajärje või eesmärgi tuvastamist. Seevastu kehtivas KarS § 400 lg 2 redaktsioonis on toodud kokkulepped, otsused või kooskõlastatud tegevused, mida peetakse a priori konkurentsi kahjustavaks ja mille puhul ei ole eraldi nõutud konkurentsi kahjustava tagajärje või eesmärgi tuvastamist. Selle sätte kohaselt karistatakse rahalise karistuse või ühe- kuni kolmeaastase vangistusega konkurentidevahelise kokkuleppe sõlmimise, otsuse tegemise või kooskõlastatud tegevuse eest, sealhulgas riigihankes osalemisel, kui sellega määratakse otseselt või kaudselt kolmandate isikute suhtes kindlaks hind või muud kauplemistingimused; piiratakse tootmist, teenindamist, kaubaturgu, tehnilist arengut või investeerimist või jagatakse kaubaturgu või varustusallikat, piiratakse kolmanda isiku pääsu kaubaturule või püütakse teda sealt välja tõrjuda. Seega on hinna- ja muude kauplemistingimuste kindlaksmääramine ning kaubaturu jagamine, mida käsitletavas kriminaalasjas süüdistatavatele ette heidetakse, ka käesoleval ajal kriminaliseeritud ning puudub vajadus tuvastada, kas süüdistatavad tegutsesid konkurentsi kahjustava eesmärgiga või nende tegevus tõi kaasa konkurentsi kahjustava tagajärje. Seejuures tuleb märkida, et kuigi KonkS § 4 lg 1 järgi on keelatud konkurentsi kahjustava eesmärgi või tagajärjega ettevõtjatevaheline kokkulepe, kooskõlastatud tegevus ja ettevõtjate ühenduse otsus, sisaldavad sama lõike p-d 1-6 keelatud tegevuste loetelu, mida loetakse oma olemuselt konkurentsi kahjustavaks. Nii on KonkS § 4 lg 1 p 1 järgi keelatud otsene või kaudne kolmandate isikute suhtes hinna- ja muude kauplemistingimuste kindlaksmääramine ja sama lõike kolmanda punkti järgi kaubaturu või varustusallika jagamine, millest järeldub, et nende tegevuste puhul puudub vajadus iga kord eraldi välja selgitada konkurentsi kahjustavat eesmärki või tagajärge. 10.3 Lisaks eelnevale tuleb vastata A. R. kaitsja poolt kassatsioonis tõstatatud küsimusele, kas kuni
2. veebruarini 2010 kehtinud KarS § 400 lg 1 oli erisubjekti nõudev koosseis.

§ 400

pealkirjaks oli "Konkurentsi kahjustav kokkulepe, otsus ja kooskõlastatud tegevus", mis ei viidanud sellele, et kokkuleppe sõlminud isikud pidid vastama mingitele erisubjekti tunnustele. Ka KarS § 400 lg 1 sõnastusest ei tulenenud, et karistatav on üksnes teatud kindlatele tunnustele vastavate isikute kokkulepe, otsus või kooskõlastatud tegevus. Kuni

1. märtsini 2007 kehtinud KarS § 400 lg 1 nägi ette karistuse juriidilise isiku juhatuse, seda asendava organi või nõukogu liikme poolt konkurentsi kahjustava kokkuleppe, otsuse või kooskõlastatud tegevuse keelu rikkumise eest. Seaduseelnõu 931 SE (X koosseis) seletuskirjas põhjendati erisubjektsuse kaotamist KarS §-s 400 sellega, et ka füüsilisest isikust ettevõtja ning juriidilise isiku juhtivtöötaja, kes ei ole juhtorgani liige, võiks põhimõtteliselt vastutada konkurentsi kahjustava kokkuleppe eest. Seletuskirjas on täiendavalt märgitud, et muudatuste tulemusel on võimalik karistada juriidilist isikut konkurentsireeglite rikkumise eest ka siis, kui teo on toime pannud juriidilise isiku muu organ (üldkoosolek) või juhtivtöötaja. Samuti on võimalik vastutusele võtta füüsilisest isikust ettevõtjaid, kes sõlmivad konkurentsi piiravaid kokkuleppeid või kuritarvitavad oma valitsevat seisundit turul. 10.4 Kuigi
2. märtsist 2007 kaotati KarS § 400 lg-st 1 erisubjektsus, tuleb vaatamata sellele välja selgitada, milliseid kokkuleppeid, otsuseid ja kooskõlastatud tegevusi KarS § 400 lg-s 1 silmas peeti. Konkurentsiseaduse § 1 lg 1 kohaselt on konkurentsiseaduse reguleerimisala vaba ettevõtluse huvidest lähtuva konkurentsi kaitsmine loodusvarade kaevandamisel, toodete valmistamisel ja teenuste osutamisel ning toodete ja teenuste ostmisel ja müümisel ning muus äritegevuses konkurentsi takistamise, piiramise või kahjustamise ärahoidmine ja kõrvaldamine. Seega kaitseb Eesti Vabariigis vaba konkurentsi, s.o KarS § 400 kaitsealasse kuulunud (ja ka praegu kuuluvat) õigushüve, konkurentsiseadus. Konkurentsiseaduse § 4 lg 1 kohaselt on keelatud konkurentsi kahjustava eesmärgi või tagajärjega ettevõtjatevaheline kokkulepe, kooskõlastatud tegevus ja ettevõtjate ühenduse otsus. Ettevõtja on konkurentsiseaduse tähenduses KonkS § 2 lg-st 1 lähtudes äriühing, füüsilisest isikust ettevõtja või muu majandus- või kutsetegevuses osalev isik või juriidiliseks isikuks mitteolev ühendus või ettevõtja huvides tegutsev isik. Lähtudes karistusõiguse aktsessoorsuse põhimõttest tuleb asuda seisukohale, et KarS § 400 lg 1 nägi vastutuse ette üksnes sellisel juhul, kui kokkulepe, otsus või kooskõlastatud tegevus oli ettevõtjatevaheline. Sellist tõlgendust toetab ka praegu kehtiv KarS § 400 redaktsioon. Nimelt näeb KarS § 400 lg 1 ette vastutuse konkurentsi kahjustava eesmärgi või tagajärjega ettevõtjatevahelise kokkuleppe sõlmimise, otsuse tegemise või kooskõlastatud tegevuse eest, KarS § 400 lg 2 aga konkurentidevahelise kokkuleppe sõlmimise, otsuse tegemise või kooskõlastatud tegevuse eest, mis vastab KarS § 400 lg 2 p-des 1-3 sätestatud tunnustele. Eelnevast lähtudes asub Riigikohtu kriminaalkolleegium seisukohale, et alates
3. märtsist 2007 kuni
4. veebruarini 2010 kehtinud KarS § 400 lg 1 redaktsiooni tuleb tõlgendada selliselt, et objektiivse koosseisu elemendiks olev konkurentsi kahjustav kokkulepe, otsus või kooskõlastatud tegevus peab olema ettevõtjatevaheline. Ettevõtja mõiste sisustamisel tuleb seejuures lähtuda KonkS § 2 lg-s 1 sätestatust.
5. Riigikohtu kriminaalkolleegium nõustub ringkonnakohtuga, et puudub vaidlus selle üle, kas süüdistatavad panid toime teod, mida neile süüdistuses on ette heidetud. A. R. kirjavahetusest esialgu K. K. ja hiljem K. R.ga nähtub, et kõik süüdistatavad tegutsesid selle nimel, et A. R. poolt Jõgevamaa Maavalitsusele OÜ B nimel saadetav pakkumus oleks kallim kui SA JAEK pakkumus. Süüdistatavate tegevus oli suunatud sellele, et hanke võidaks SA JAEK kui kõige odavama pakkumuse esitaja. Sellega loodi Jõgevamaa Maavalitsusele väärarusaam sellest, et esitatud on kaks iseseisvalt kujunenud hinnaga pakkumust. Isegi kui SA JAEK oleks vaba konkurentsi tingimustes konkursi võitnud, mida tagantjärele on võimatu kindlaks teha, tekitasid süüdistatavad kokkuleppe ja kooskõlastatud tegevusega olukorra, kus soodsaima pakkumuse esitajaks ja seega ette määratud võitjaks oli SA JAEK. Süüdistuse kohaselt tegutsesid K. R. ja K. K. konkurentsi kahjustavat kokkulepet sõlmides SA JAEK ning A. R. SA JAEK ja OÜ B huvides. Riigikohtu kriminaalkolleegium nõustub sellega osaliselt ja leiab järgmist. 11.1 Käsitletavas kriminaalasjas on tuvastatud, et kokkuleppes ja kooskõlastatud tegevuses osalesid ühelt poolt K. R., kes oli SA JAEK juhatuse liige, ja K. K., kes tegutses K. R. ülesandel. Kuna K. R. oli SA JAEK juhatuse liige ja K. K. oli K. R., s.o SA JAEK juhatuse liikme juhtnööre järgides tegutsev isik, tuleb neid lähtudes KonkS § 2 lg-s 1, TsÜS § 34 lg-s 1 ja TsÜS § 115 lg-s 1 sätestatust käsitada SA JAEK huvides tegutsevate isikutena. Ka A. R. on käsitatav SA JAEK huvides tegutseva isikuna KonkS § 2 lg 1 tähenduses, kuna ta järgis SA JAEK juhatuse liikme K. R. juhtnööre. Küll aga nähtub kriminaalasja materjalidest, et A. R. ei tegutsenud OÜ B huvides. Nimelt andis OÜ B juhatuse liige L. R. maakohtu istungil ütlusi selle kohta, et ta otsustas, et OÜ B ei osale riigihankes ning ütles seda ka A. R.-le ja K. K.-le (II kd, tl 117-119). Tunnistaja selgitas samas, et A. R. esitas pakkumuse ilma tema nõusolekuta. Ka A. R. kohtuistungil antud ütlustest nähtub, et tal puudus OÜ B juhatuse volitus pakkumus esitada, mistõttu A. R. esitas OÜ B nimel vormistatud pakkumuse digitaalallkirjastamata (II kd, tl 141-143). Kriminaalkolleegium märgib, et kuna A. R. sõlmis pakkumuste kooskõlastamise kokkuleppe OÜ B juhatuse heakskiiduta ja esitas kooskõlastatud pakkumuse OÜ B nimel oma pädevust ületades, ei saa teda käsitada OÜ B huvides tegutseva isikuna KonkS § 2 lg 1 mõttes. 11.2 Eelnevast lähtudes tuleb asuda seisukohale, et nii K. R., K. K. kui ka A. R. tegutsesid ühe ettevõtja, SA JAEK huvides. Seega oli konkurentsi kahjustava kokkuleppe ja kooskõlastatud tegevuse üheks pooleks SA JAEK huvides tegutsevad K. R. ning K. K., teiseks pooleks aga A. R., kes esitas OÜ B nimel varasemalt K. R.ga kooskõlastatud pakkumuse. Kuna A. R.-l ei olnud pakkumuse K. R.-ga kooskõlastamiseks ja selle esitamiseks OÜ B juhatuse volitust, osales A. R. K. R.-le ja K. K.-le sarnaselt kokkuleppes ja kooskõlastatud tegevuses SA JAEK huvides. Seega toimus kokkuleppe sõlmimine ja kooskõlastatud tegevus ühe ettevõtja, SA JAEK huvides tegutsevate isikute vahel, mistõttu ei saa rääkida ettevõtjatevahelisest kokkuleppest ja kooskõlastatud tegevusest KonkS § 4 lg 1 tähenduses. Kuigi kõrvaltvaatajatele paistis A. R. OÜ B huvides tegutseva isikuna, ei muuda see asjaolu, et A. R.-l puudus pakkumuse kooskõlastamiseks ja selle hilisemaks esitamiseks OÜ B juhatuse nõusolek. Seda teadsid ka K. R. ja K. K., kuna OÜ B juhatuse liige L. R. oli neid varem teavitanud, et OÜ B pakkumust ei esita. Eelnevast lähtudes asub Riigikohtu kriminaalkolleegium seisukohale, et käsitletavas kriminaalasjas puudub KarS § 400 lg 1 objektiivse koosseisu elemendina ettevõtjatevaheline kokkulepe ja kooskõlastatud tegevus, mistõttu süüdistatavate K. R., K. K. ja A. R. vastutus selle sätte järgi on välistatud. Kuna SA JAEK juhatuse liige K. R. on toime pannud koosseisupäratu teo, on välistatud ka SA JAEK vastutus KarS § 400 lg 2 alusel.
6. SA JAEK kaitsja vandeadvokaat A. Lillo on Riigikohtule esitanud taotluse hüvitada SA-le JAEK õigeksmõistmise korral kriminaalmenetluse kuluna 44 699 krooni ja 40 senti, mis hõlmab valitud kaitsjale makstud tasu kassatsiooni koostamise eest ja nõupidamise eest kliendiga. Kriminaalmenetluse seadustiku § 181 lg 1 kohaselt hüvitab õigeksmõistva otsuse korral menetluskulud riik, arvestades KrMS §-s 182 sätestatud erandeid. Vastavalt KrMS § 173 lg 1 p-le 1 ja § 175 lg 1 p-le 1 kuulub kriminaalmenetluse kulude hulka ka valitud kaitsjale makstud mõistliku suurusega tasu. Kriminaalkolleegiumi hinnangul on kriminaalasja keerukust ja koostatud kassatsiooni mahtu arvestades põhjendatud SA-le JAEK hüvitada valitud kaitsjale makstud tasu osaliselt, s.o summas 25 000 krooni.
7. Eeltoodud põhjustel ja juhindudes KrMS § 361 p-st 7 ja § 362 p-st 1 tühistab Riigikohtu kriminaalkolleegium täies ulatuses Tallinna Ringkonnakohtu
8. detsembri
9. a otsuse ja Harju Maakohtu
10. septembri
11. a otsuse ning teeb asjas uue otsuse, millega mõistab K. K., K. R. ja A. R. õigeks KarS § 400 lg 1 järgi ja SA J. A- ja E. õigeks KarS § 400 lg 2 järgi. Võttes aluseks KrMS § 181 lg 1, § 173 lg 1 p 1 ja § 175 lg 1 p 1 mõistab kriminaalkolleegium kriminaalmenetluse kuluna Eesti Vabariigilt SA J. A- ja E. kasuks välja 25 000 krooni selle tasu katteks, mille SA J. A- ja E. maksis valitud kaitsjale viimase poolt kassatsioonimenetluses osutatud õigusabi eest. Jüri Ilvest, Hannes Kiris, Ott Järvesaar