3-2-1-7-12

Kohtunik Henn Jõksi eriarvamus, millega on ühinenud kohtunik Lea Laarmaa.

1. Leian, et ringkonnakohtu ja maakohtu määrused, millega hagi tagamiseks keelati garandil garantiikirja alusel väljamaksete tegemine kostjale kuni kohtuotsuse jõustumiseni, tulnuks tühistada ja hagi tagamise taotlus tulnuks jätta rahuldamata.
2. Ma ei jaga kolleegide arusaama, et TsMS § 384 lg-t 2 saab kohaldada olukorras, kus hagi tagamise avalduses on esitatud hagi tagamise aluseks olevad asjaolud, kuid nendest ei piisa hagi tagamiseks. Asjaolud, millega hageja põhistas hagi tagamist, on esitatud määruse p 1 viimases lõigus ja oletuslikult ka määruse p 12 viimases lauses. Arvan, et need asjaolud ei võimalda hagi tagada ja tegemist pole olukorraga, kus tagamise avaldus ei vasta seaduse nõuetele. Hagi tagamise avaldus vastab seaduse nõuetele, kuid tagamise aluseks esitatud asjaolud ei võimalda hagi tagada. Seda, et hagi tagamiseks esitatud asjaolud ei võimalda hagi tagada, võib järeldada ka määruse p-dest 14-
3. Loodan, et määrusest ei järeldu kolleegiumi üldisemat suunist kohtutele hakata TsMS § 384 lg 2 alusel andma hagejatele täiendavat võimalust tagamise asjaolusid esitada.
4. Nõustun kolleegidega selles, et võrreldes tsiviilasjas nr 3-2-1-74-10 tooduga, on esitatud rangemad tingimused hagi tagamise korras kolmandast isikust garandil väljamaksete tegemise keelamiseks. Ma ei jaga aga neid tingimusi määruse toodud kujul.
5. Määruse p-s 13 "kolleegium märgib, et juhul, kui hageja toetub hagiavalduses asjaolule, et kostja rikuks garantii realiseerimisega pooltevahelist lepingut (vt otsuse p 12), tuleb hagi tagamise korras garantii-järgsete väljamaksete peatamiseks garantiiga tagatavast võlasuhtest tuleneva vaidluse lahendamiseni kohtul TsMS § 378 lg-st 4 tulenevalt poolte huve kaaluda". Selleks, et asuda poolte huve kaaluma ei piisa minu arvates sellest, et "hageja toetub hagiavalduses asjaolule, et kostja rikuks garantii realiseerimisega pooltevahelist lepingut". VÕS § 155 lg 2 kohaselt ei sõltu garantii andja garantiist tulenev kohustus võlausaldaja ees sellega tagatavast võlgniku kohustusest ega selle kohustuse kehtivusest, isegi kui garantiis sisaldub viide sellele kohustusele. Arvan, et seda põhimõtet tuleb arvestada ka tagatava võlasuhte pooltevahelises vaidluses hagi tagamise korras garandil garantiisumma väljamaksmise keelamist lahendades ning keelamisega võlausaldaja ja garandi vahelisse suhtesse sekkudes. Mingil määral näib seda põhimõtet tunnustavat määruse p 13 teises lõigus isegi kolleegiumi enamus, märkides et vähemalt üldjuhul ei tuleks garantii kui mitteaktsessoorse õigusinstrumendi olemuse säilitamise huvides eelistada hageja huve. Nõustun, et ka sellise hagi tagamisel tuleb säilitada garantii olemus. Seetõttu leian, et soovitud kujul saaks sarnase hagi tagada vaid siis, kui kostja, tuginedes garandile nõuet esitades oma õiguslikule positsioonile teab, et garantiiga tagatud võlgniku kohustus tegelikult puudub. Selleks peaks hageja esitama ilmselged asjaolud ja tõendid nt selle kohta, et tagatud kohustust ei ole või on tagatav võlasuhe lõppenud poolte kokkuleppel. Seega hagi tagamiseks peaks esinema ilmne oht, et kostja kuritarvitaks garantiid realiseerides oma õigust.
6. Kui lähtuda kolleegiumi suunisest, siis ei saa nõustuda määruse p-i 13 viimases lauses märgituga, et vajaduse korral võib hagi tagamiseks ära kuulata ka kostja seisukoha. Arvan, et poolte huvide kaalumine on tasakaalust tugevalt väljas, kui hageja suhtes kohaldada TsMS § 384 lg-t 2, kostjat aga võib, kuid ei pea ära kuulama. Taolise hagi tagamisel (vt asjaolusid ja garantiikirja tingimusi määruse p-dest 1 ja 9) ei teki kostja ärakuulamisest hagejale kahju.
7. Hagi tagamise vaidluste venimist sellistes asjades saaks vältida, kui kergekäeliselt ei keelataks garandil väljamaksete tegemist hagi tagamise korras. Henn Jõks, Lea Laarmaa