RIIGIKOHUS HALDUSKOLLEEGIUM Kohtuasja number Määruse kuupäev Kohtukoosseis Kohtuasi Vaidlustatud kohtulahend Menetluse alus Riigikohtus Asja läbivaatamine KOHTUMÄÄRUS 3-3-1-13-12 23. november 2012 Ees

) § 29 lg 3 p 6 koosseis. Kuna hankija on ise esitanud kaebuse halduskohtule, peab ta vaidlustuskomisjoni poolt kehtetuks tunnistatud otsuseid õiguspäraseks ning hankemenetluse jätkamist võimalikuks ja avalikele huvidele vastavaks.

1. Maanteeameti peadirektor lükkas
2. septembri
3. a käskkirjaga nr 281 Lemminkäise konsortsiumi ühispakkumuse tagasi ja tunnistas edukaks Nordeconi konsortsiumi ühispakkumuse. Lemmin​käise ja Merko konsortsiumid vaidlustasid selle käskkirja vaidlustuskomisjonis.
4. Tallinna Halduskohtu
5. oktoobri
6. a määrusega haldusasjas nr 3-10-1952 tagastati halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) varasema redaktsiooni (v.r) HKMS § 11 lg 3 alusel läbivaatamatult Maanteeameti kaebus.
7. Merko konsortsium esitas
8. oktoobril 2010 Rahandusministeeriumile taotluse hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks riikliku järelevalve korras. Rahandusministeeriumi
9. oktoobri
10. a otsusega nr 12.2-5/15162 tunnistati

§ 108lg 2 alusel hankemenetlus kehtetuks.

Otsuse põhjendused: a) Maanteeamet rikkus

§ 31

lg-t 5 ja § 52 lg-d 1 ja 2 sellega, et lubas alternatiivsete lahendustega pakkumuste esitamist, kuigi HT osa II p 1.9 kohaselt ei olnud see lubatud. Hankija tunnistas ebaõigesti vastavaks ja edukaks alternatiivse lahendusega Nordeconi konsortsiumi pakkumuse; b)

§ 31

lg 2 ja § 66 lg 3 kohaselt ei olnud hankijal lubatud pidada läbirääkimisi pakkumuste nende osade suhtes, mis vastasid alusdokumentide selgetele ja ühemõttelistele nõuetele. Sellisteks olid ka HD lisa III p-d 4.3.1 ja 4.7.1 ning eelprojekti nõuded eraldusriba laiusele; c) hankija muutis korrigeerimisettepaneku tegemisega ebaseaduslikult hankedokumente. HD p 15.3, mille kohaselt läbirääkimistel riigihanke komisjoni poolt

§ 67

lg 1 alusel tehtud pakkumuste kohandamise ettepanekud loetakse hankedokumentide tingimusteks

§ 47

lg 2 mõttes, on vastu​olus

§ 36lg-ga 1.

Selles sättes nimetatud tähtpäevaks oli 8. september 2009, kl 13.00; d) hankemenetlust ei ole võimalik jätkata. Käesoleval ajal ei ole hankijal enam võimalik hanke alusdokumente muuta, kuid pakkuja pakkus alternatiivset lahendust heauskselt. HD p 15.3 eksitas pakkujaid. Hankija ei ole suutnud tagada pakkujate võrdset kohtlemist. Seadusevastase alternatiivsete lahenduste lubamise tõttu ei olnud hankijal alust tunnistada Nordeconi konsortsiumi pakkumust vastavaks. Kõik pakkumused kuuluvad tagasilükkamisele. Moonutatud on ka hankija rahaliste vahendite säästlik kasutamine ja konkurentsitingimuste efektiivne ärakasutamine (

§ 1ja § 2 p 1).

Edukaks tunnistatud Nordeconi konsortsiumi pakkumus oli 506 249 754 kr, Lemminkäise konsortsiumi pakkumus aga 484 006 685 kr. Hankemenetlust ei ole võimalik jätkata isegi läbirääkimiste etappi tagasi pöördudes, sest üks pakkujatest on lähtuvalt lubamatust alternatiivsete lahenduste võimaldamisest esitanud üksnes nõuetele mittevastava. 7. Vaidlustuskomisjon lõpetas 26. oktoobri 2010. a otsusega Rahandusministeeriumi eespool kirjeldatud otsusest ja

§ 126

lg 1 p-st 7 lähtudes Lemminkäise ja Merko konsortsiumide vaidlustuste menetlemise. 8. Nordecon AS (AS Nordecon Infra õigusjärglane) ja Ramboll Eesti AS esitasid halduskohtule kaebuse, nõudes Rahandusministeeriumi 26. oktoobri 2010. a otsuse tühistamist või alternatiivselt selle õigusvastasuse tuvastamist. 9. Tallinna Halduskohtu 2. märtsi 2011. a otsusega haldusasjas nr 3-10-2890 jäeti kaebus rahuldamata. Kaebajate menetluskulud jäeti nende endi kanda ja vastustaja taotlus menetluskulu väljamõistmiseks jäeti rahuldamata. Otsuse põhjendused:

1. a)pakkumuste jõusoleku tähtaeg möödus 6. detsembril 2010. Hankija ei ole kaebajale tähtaegselt teinud ettepanekut pakkumuse jõusoleku tähtaja pikendamiseks. Riigihange on tunnistatud kehtetuks ja sama objekti suhtes on käimas uus hankemenetlus. Seega ei ole tühistamiskaebus kohtumenetluse kestel muutunud asjaolude tõttu enam eesmärgipärane. Selle rahuldamine ei loo kaebajatele võimalusi hankelepingu sõlmimiseks;
2. b)kaevatava haldusakti allkirjastanud isiku volitused tulenevad rahandusministri 16. juuli 2010. a käskkirjast nr 138 (HMS § 8 lg 2);
3. c)riigihangete seadus ei välista vaidlustusmenetluse ajal järelevalvemenetluse alustamist põhjusel, et vaidlustuskomisjon ei ole esitanud vastavat teadet. Järelevalveorgan ei ole oma ülesannete täitmisel seotud vaidlustuskomisjoni seisukohtadega. Järelevalveorganil on õigus tunnistada hankemenetlus kehtetuks, kui esineb riigihangete seaduse oluline rikkumine ja asjaolud ei võimalda hankemenetlust jätkata; d)

§ 31

lg-st 5 ja §-st 52 tuleneb, et alternatiivsete lahendustega pakkumuste esitamine peab olema lubatud hanketeates ning hankija saab alternatiivseid lahendusi hinnata, kui ta sõlmib hankelepingu majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel. Sealjuures saab hankija hinnata vaid neid alternatiivseid lahendusi, mis vastavad hankedokumentidele ja on tunnistatud hankija poolt vastavaks. Lisaks peab hankija määrama hankedokumentides alternatiivsete lahenduste ja nende esitamise nõuded. Puudub vaidlus, et hankelepingu sõlmimise ainsaks kriteeriumiks oli hind ja HT osa II p 1.9 ei lubanud alternatiivseid lahendusi. Hanketeade ja hankedokumendid ei saa olla vastuolus. Seega oleks kaebajate pakkumus tulnud tunnistada mittevastavaks. Projektid pidid vastama hanketeates ja hankedokumentides määratud nõuetele, muus osas oli tehniline lahendus valdkonna õigusnormidega lubatud piire arvestades pakkuja kujundada; e) väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluses saab läbirääkimisi pidada üksnes aspektides, mis ei ole pakkumuse esitamise hetkel määratletavad või mida ei ole hankedokumentides esitatud (

§ 66lg 3, § 67 lg 1).

Eraldusriba laius oli hankedokumentidega määratud. Maanteeamet lähtus hankedokumentide koostamise ajal kehtinud teede- ja sideministri

1. septembri
2. a määrusega nr 55 kinnitatud "Maateede projekteerimise nõuetest". Nende nõuete p 2.3.1 lg 7 kohaselt tuleb I klassi maantee, kus võib tekkida vajadus suurendada sõiduradade arvu, eraldusriba suurendada 7,5 m võrra. Eriteadmistega isiku hinnangut küsiti alles hankemenetluse käigus. Hinnangus leiti, et vajadus täiendava sõiduraja järele tekib
3. aastal, mistõttu ei ole maanteelõikude erinev käsitlus põhjendatud. Hankija oleks pidanud selle asjaolu kindlaks tegema hanget ette valmistades. HD p 15.3 on vastuolus

§-ga 36. Kuna kaebajate pakkumus tulnuks tunnistada hanke​dokumentdele mittevastavaks ning hankijal ei olnud läbirääkimiste etappi tagasi minnes võimalik muuta hankedokumente õigusnormist ja eriteadmistega isiku hinnangust lähtuvalt, oli hankemenetluse kehtetuks tunnistamine põhjendatud;

1. f)vaidlustuskomisjoni otsused ja teistes haldusasjades tehtud kohtulahendid ei saa kohtule käesolevas asjas olla siduvad. 10. Nordecon AS ja Ramboll Eesti AS apellatsioonkaebuses paluti halduskohtu otsus tühistada, välja arvatud osas, millega halduskohus jättis vastustaja taotluse kaebajalt menetluskulu väljamõistmiseks rahuldamata. Apellandid loobusid tühistamisnõudest. 11. Tallinna Ringkonnakohtu 21. detsembri 2011. a otsusega jäeti apellatsioonkaebus rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. Menetlusosaliste menetluskulud jäeti nende endi kanda. Otsuse põhjendused:
2. a)hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsuse tegemiseks pädev haldusorgan on Rahandusministeerium (

§ 107p 3, § 108 lg 2).

Rikutud ei ole ka ministeeriumi sisepädevust (HMS § 8 lg 2, VVS § 44 lg 3, § 49 lg 1 p 3). Järelevalvemenetluse ajendiks võib olla pakkujalt laekunud teave; b) alternatiivsed lahendused

§ 31

lg 5 mõttes on lahendused, mis erinevad hankija poolt hanketeates ja hankedokumentides sätestatud tingimustest. See tõlgendus on paremini kooskõlas sätte sõnastusega, teenib hanke objekti määratletuse nõuet ja vastab Euroopa Kohtu praktikale direktiivi 93/37/EMÜ art 19 tõlgendamisel (16. oktoobri 2003. a otsus asjas nr C-421/01: Traunfeller; 22. aprilli 2010. a otsus asjas nr C-423/07: Komisjon/Hispaania). Maanteeamet lubas HD p-ga 8.1 alternatiivseid lahendusi

§ 31lg 5 mõttes, v.a põhitee (sh rambid) katendi konstruktsiooni osas.

Hanketeates alternatiivsete lahenduste esitamist ja hankelepingu sõlmimist majanduslikult soodsaima pakkumise esitajaga ette ei nähtud (HT osa II p 1.9, osa IV p 2.1). Seega on Maanteeamet õigusvastaselt lubanud alternatiivsete pakkumuste esitamist (

§ 31lg 5, § 52 lg 1).

Kaebajate esialgne pakkumus oleks tulnud

§ 47

lg 2 alusel tagasi lükata ja õiguspärane ei olnud nendega läbirääkimiste pidamine; c) HD p 15.3 on vastuolus

§ 36

lg-ga 1.

§-d 65-67 ei sisalda

§ 36lg 1 suhtes erinorme.

Läbirääkimiste käigus hankija poolt tehtud pakkumuse korrigeerimise ettepanekuid ei pea olema võimalik käsitada hankedokumentide tingimusena. Läbirääkimisi on võimalik pidada ulatuses, mida võimaldavad varem kindlaks määratud hankedokumentide tingimused. Läbirääkimiste käigus ei muutunud hankedokumentide tingimused vastavalt pakkumuse korrigeerimise ettepane​kule. Korrigeeritud pakkumused tunnistati ebaõigesti vastavaks;

1. d)hankemenetluse jätkamisel ei oleks tagatud pakkujate võrdne kohtlemine. Sama asjaolu (6-meetrine eraldusriba) on erinevate pakkujate puhul hinnatud vastupidiselt. Erinevalt Lemmin​käise kontserni pakkumusest ei ole see asjaolu takistanud teiste pakkujate pakkumuse vastavaks tunnistamist. Selliseks erinevaks kohtulemiseks ei anna mõjuvat põhjust pakkumuse korrigeerimine hankija ettepaneku alusel, samas kui Nordeconi konsortsium esitas sellise lahenduse juba esialgses pakkumuses. Erinev kohtlemine tõi kaasa kallima hinnaga pakkumuse edukaks tunnistamise;
2. e)Rahandusministeeriumi taotlus menetluskulu väljamõistmiseks jääb rahuldamata (HKMS § 93 lg 5). Käesolev kohtuasi ei välju vastustaja igapäevase põhitegevuse raamest. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 12. Nordecon AS ja Ramboll Eesti AS kassatsioonkaebuses palutakse ringkonnakohtu otsus tühistada, v.a osas, millega jäeti rahuldamata vastustaja taotlus kaebajatelt menetluskulu väljamõistmiseks, teha uus otsus ning tuvastada Rahandusministeeriumi 26. oktoobri 2010. a otsuse õigusvastasus. Kassatsioonkaebuse põhjendused:
3. a)ametnikul puudus volitus hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks. Osakonna juhatajal ei ole ministeeriumi esindamise õigust ning sellist õigus ei saanud nõutava volitusnormi puudumise tõttu osakonnajuhatajale anda. Riikliku järelevalve teostamisel vastustaja otsustuspädevuse delegeerimist ei võimalda VVS § 49 lg 1 p-d 1 ja 10 ega HMS § 8 lg 2. HMS § 8 lg 2 ei luba haldusmenetluses haldusorgani nimel tegutsemiseks volituse andmist, kui seaduses või määruses on ametnik konkreetse ülesande täitmiseks määratud. Praegusel juhul pidi VVS § 49 lg 1 p 3 kohaselt otsuse tegema minister. Volituseta tehtud vastustaja otsus on tühine HMS § 63 lg 1 p 3 alusel või tühistatav;
4. b)riikliku järelevalve mõtteks ja eesmärgiks ei saa olla vaidlustuskomisjonis lahendatavatesse vaidlustesse sekkumine. Riikliku järelevalve ülesanne on sekkuda siis, kui rikkumised ei ole õigeaegse vaidlustamise korral vaidlustusmenetluses kõrvaldatavad. Mistahes ajal ja olukordades sekkuda võiv riiklik järelevalve rikuks hankemenetluses osalejate õiguspärast ootust. Riikliku järelevalve käivitamine vaidlustuse lahendamise käigus on reguleeritud

§ 125lg-s 10.

Asja lahendamisel vaidlustuskomisjonis olid teada kõik asjaolud, millele tuginedes vastustaja hanke kehtetuks tunnistas. Vaidlustuskomisjon ei näinud alust riikliku järelevalve algatamiseks ega hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks, vaid tunnistas kehtetuks Maanteeameti otsuse hankemenetluse kehtetuks tunnistamise kohta. Eriti just nimetatud vaidlustuskomisjoni otsuse valguses on vastustaja otsus mõistetamatu. Vastustaja erinevate ametiasutuste seisukohad peavad olema ühtsed (vrd Riigikohtu halduskolleegiumi

1. detsembri
2. a otsus haldusasjas nr 3-3-1-6602). Ka Tallinna Ringkonnakohus suunas
3. oktoobri
4. a määruses Maanteeametit hankemenetlust jätkama, et avalik huvi ei jääks kaitseta; c) hankemenetluse kehtetuks tunnistamine kui äärmuslik meede ei ole praegusel juhul proportsionaalne, mõistlik ega kooskõlas hea halduse põhimõttega. Puudub

§ 108lg-s 2 sätestatud alus.

Vastustaja otsuses ei ole kaalutud kaebajate õigusi, huve ega usaldust, samuti avalikku huvi (HMS §-d 4, 66 ja 67); d) eelprojektist erinevad projektlahendused olid hankedokumentidega sõnaselgelt lubatavad. Hankedokumente polnud selles osas vaidlustatud ning pakkumused tuli esitada ja esitatigi kehtivate hankedokumentide järgi. Pakkujad ei ole esitanud alternatiive

tähenduses. Pakkujad esitasid oma pakkumused eelprojekti alusel ning need lahendused ei pidanud kattuma eelprojektiga ja HD osas III toodud tellija tingimustega. Eelprojekt oli üksnes lähtealus hanke objektiks olnud projekti koostamiseks. Ringkonnakohtu otsus on vastuoluline. HD p-s 8.1 peeti silmas, et pakkujad võivad esitada oma projektvariandi ega pea tingimata lähtuma eelprojekti lahendusest.

§ 31

lg-st 5 ja § 52 lg-st 1 ei tulene, et alternatiivsete lahendustega pakkumuste esitamine on lubatud üksnes juhul, kui hankija sõlmib hankelepingu majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel. Kui hankija korraldab projekteerimise ja ehituse hanke, on loogiline, et ta lubab pakkuda erinevaid projektlahendusi. Pole mõistlikku põhjendust, miks peab alternatiivsete projektlahenduste lubamine projekteerimishankes olema välistatud pelgalt seetõttu, et hankija hindab pakkumusi üksnes hinnakriteeriumi alusel. Isegi, kui õige oleks vastustaja seisukoht, ei ole konkreetsel juhul tegemist sellise rikkumisega, mis õigustaks hanke kehtetuks tunnistamist;

1. e)kõik pakkujad pakkusid eelprojekti ja HD osaga III võrreldes erinevaid projektlahendusi. Lahenduste hindamise tingimuste piisavuse osas pole ükski pakkuja, vaidlustuskomisjon ega kohtud näinud probleemi. Järelikult on see vastustaja argument otsitud ja põhjendamatu. Tallinna Ringkonnakohus lahendas 11. detsembri 2008. a otsusega haldusasjas nr 3-08-2222 vaidluse käesoleva hanke alusdokumentide üle. Ringkonnakohus ei avaldanud seisukohta, nagu oleks alusdokumendid ebaseaduslikud. Riigikohus tühistas küll selle otsuse seoses riigihangete seaduse sätete põhiseadusega vastuolus olevaks tunnistamisega, kuid ei revideerinud oma otsuses ringkonnakohtu otsuse seisukohti. Järelikult on diskussioon alternatiivide lubatavuse osas ületähtsustatud. Riigile äärmiselt olulise suurhanke hankedokumendid olid ministeeriumide tasandil tõenäoliselt eelnevalt kooskõlastatud. Polnud mingit vajadust ja alust rääkida võimatusest hankedokumente tagantjärele muuta;
2. f)Maanteeamet on ületanud

§ 66

lg-s 3 ja §-s 67 sätestatud läbirääkimiste piire, võimaldades mõnel pakkujal oma esialgseid pakkumusi muuta. Tegemist on olulise rikkumisega, kuid see ei tingi praegusel juhul hanke kehtetuks tunnistamist ega takista hanke lõpuleviimist. Pakkumusi muutsid õigusvastaselt kõik teised pakkujad, välja arvatud kaebajad. Kaebajate ühispakkumus oli hinna poolest parim, sest Lemminkäise konsortsiumi madalam hind tekkis pakkumuse õigusvastase muutmise tulemusena. Pakkumisi muutnud pakkujaid ei saa käsitada heausksetena. Kõik pakkujad pidid teadma, et pakkumuse muutmisega riigihangete seadusega vastuolus oleval viisil seondub pakkumuste tagasi​lükkamise risk. Sellest riskist teades ei muutnud kaebajad oma pakkumust selliselt, et 6-meetrine eraldusriba oleks asendatud 13,5-meetrisega, kuigi Maanteeamet tegi kaebajatele

1. märtsil 2010 niisuguse ettepaneku. Õiguspäraselt käitunud kaebajaid ei ole alust käsitada võrdsetena õigusvastaselt käitunud pakkujatega; g) eraldusriba laiust puudutavas osas ei olnud tegemist hankedokumentide muutmisega, vaid algsest erineva projektlahenduse võimaldamisega. Kaebajad pakkusid kitsa eraldusribaga lahendust juba algses pakkumuses ja seega õiguspäraselt, hankedokumentidele vastavalt. Kuna hankemenetlus jõudis faasi, kus kaebajate ühispakkumus tunnistati edukaks, ei mõjuta Maanteeameti tegevus hankemenetluse lõpptulemust. Teiste pakkujate pakkumused ei ole vastavad, sest neid muudeti õigusvastaselt. Esialgsed pakkumused olid kõik vastavad, kuigi kõik erinesid eelprojektiga ette antud lahendusest (Maanteeameti
2. juuni
3. a vastus), sest HD p 8.1 võimaldas seda. Kõik pakkujad olid hankemenetluse esimeses faasis võrdses positsioonis. Käsitlus, nagu võiks alternatiive pakkuda vaid osas, milles hankedokumentides ei ole soovitava lahenduse jaoks tingimusi selgelt ette antud, ei põhine seadusel ega ole loogiline. Alternatiivsed lahendused ongi mh selle pärast alternatiivsed, et nad erinevad hankedokumentides toodud põhilahendusest (

§ 31lg 5).

Pakkuda võib ka üksnes alternatiivset lahendust, ilma põhilahendust pakkumata. Ükski õigusnorm ei toeta seisukohta, nagu tohiks alternatiive pakkuda vaid ulatuses, milles hankija pole põhilahendust hankedokumentides ette andnud ja milles pakkumusi võib läbi rääkida. Läbirääkimiste piirid ei ole seostatavad alternatiivide lubamise ega ulatusega (

§ 27

lg 1, § 67 lg 1); h) ükski pakkuja ei vaidlustanud hankedokumente selle pinnalt, et nende p 8.1 on vastuolus hanketeatega. Hanketeate ja hankedokumentide vastuolu korral tuleb vastuolu tõlgendada pakkuja kasuks (

§-d 1 ja 3). Hankemenetlus kestis enam kui kaks aastat. Selle kehtetuks tunnistamine nimetatud vastuolule tuginedes pärast kõigi toimingute lõpuleviimist (v.a hankelepingu sõlmimine) on sõnamurdlik ning pakkujate ja riigi huve kahjustav. Kui olekski alust pidada hankedokumente õigusvastaseks sellisel määral, et hankemenetluse läbiviimine ei olnud võimalik, tuleks vastustaja kaheaastast viivitust pidada õigusvastaseks (HMS § 5 lg 2). Hankemenetlusega seondusid pakkujatele väga suured kulutused. Ära oleks tulnud oodata kaebajate ühispakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale esitatud vaidlustuste lahendamise tulemus. Aruvalla-Kose maanteelõigu projekteerimiseks ja ehituseks korraldati uus hange. Selles realiseeritakse kaebaja poolt välje töötatud kitsa eraldusribaga projekti. Riikliku järelevalve lõpptulemusena jõuti uues hankes sama tulemuseni kui esialgses hankes – kaebajate pakkumus ja kaebajate pakutud kitsa eraldusribaga variant tunnistati edukaks, kuid riigile läks see 12,7 mln euro võrra kallimaks;

1. i)ringkonnakohus on rikkunud HKMS v.r § 47 lg-t 1 ja TsMS § 654 lg-t 5. 13. Rahandusministeeriumi vastuses palutakse jätta kassatsioonkaebus rahuldamata järgmistel põhjustel:
2. a)Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna juhatajal oli volitus hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks. Volituse olemasolu on sisepädevuse küsimus. Haldusakti andmiseks oli võimalik volitada ka finantskontrolli osakonna juhatajat (HMS § 8 lg 2). Seda tehtigi rahandusministri 16. juuli 2010. a käskkirjaga. VVS § 49 lg 1 p 3 ei ole keeld volitada ametnikke ministeeriumi nimel otsuseid tegema;
3. b)riigihankega seoses esinenud vaidlustus- ja kohtumenetlused ei saa olla põhjuseks järelevalvemeetme rakendamata jätmiseks. Hankija poolt hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamine vaidlustuskomisjoni poolt ei tähenda vastuolu Rahandusministeeriumi tegevusega. Vaidlustuskomisjon andis 2. septembri 2010. a otsuses hankijale indikatsiooni, millistel asjaoludel võiks hankemenetluse kehtetuks tunnistamine olla põhjendatud (riigihangete seaduse võimalik rikkumine ja hankija muutunud vajadused);
4. c)HMS 4. peatüki 4. jagu reguleerib haldusakti muutmist ja kehtetuks tunnistamist, mitte riikliku järelevalve tulemusel hanke kehtetuks tunnistamist.

§ 108

lg-test 1 ja 2 tulenevalt ei ole hankemenetluses alati võimalik tagada edukale pakkujale õiguskindlust hankelepingu sõlmimiseks; d) hankija poolt alternatiivsete lahenduste lubamine ja nende hindamine üksnes hankedokumentide alusel oli õigusvastane. HD p 8.1 reguleerib läbivalt alternatiivsete lahenduste esitamist. Selle analüüsimisel ei teki kahtlust, et hankija on lubanud alternatiivseid lahendusi. Alternatiivsete lahenduste esitamist reguleerivad

§ 31lg 5 ja § 52 lg 1.

Neis sätestatud eeldused peavad alternatiivsete lahenduste esitamise lubamiseks olema täidetud. Samad tingimused sätestab direktiivi 2004/18/EÜ art 24; e) vastustaja nõustub ringkonnakohtu käsitlusega Lemminkäise kontserni erinevast kohtlemisest võrreldes kaebajatega. HD p-s 15.3 sätestatud hankedokumentide muutmise kord on vastuolus

§-ga

1. Maanteeameti
2. aprilli
3. a korrigeerimisettepanek eksitas pakkujaid. Seda süvendas HD p 15.
4. Kaebajate pakkumus ei olnud vastav. Kitsa eraldusribaga lahenduse esitamine ei olnud hankedokumentide kohaselt lubatud. Vaidlustuskomisjon on
5. juuli
6. a otsuse p-s 24 rõhutanud, et hankijal ei olnud õigust aktsepteerida alternatiivseid lahendusi, mis eirasid teede- ja sideministri
7. septembri
8. a määruses nr 55 p 2.3.1 lg-st 7 tulenevat nõuet; f) Rahandusministeeriumil on õigus teha ettekirjutus või otsus hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks enne hankelepingu sõlmimist (

§ 108lg-d 1 ja 2).

Mõistlikku aega järelevalvemenetluse läbiviimiseks tuleb arvestada menetluse alustamisest. Võimatu oleks eeldada, et mõistlik aeg järelevalve teostamiseks hakkab kulgema hankemenetluse alustamisest ilma, et järelevalve teostajat oleks riigihangete seaduse võimalikust rikkumisest teavitatud. AS Merko Ehitus esitas Rahandusministeeriumile taotluse järelevalve teostamiseks

1. oktoobril
3. Riigikohtu halduskolleegium andis
4. oktoobri
5. a määrusega menetlusosalistele võimaluse esitada oma arvamused ja ettepanekud selles asjas eelotsusetaotluse küsimuste kohta. ASJASSEPUUTUVAD SÄTTED
6. Direktiivi 2004/18 art 30 lg 2 sätestab: "Lõikes 1 nimetatud juhtudel peavad ostjad pakkujatega läbirääkimisi, et kohandada esitatud pakkumised hanketeates, kirjeldustes ja võimalikes täiendavates dokumentides sätestatud nõuetele ning leida parim pakkumine artikli 53 lõikega 1 ettenähtud korras." 16.

§ 67

lg 1 sätestab: "Hankija avab kõik pakkumused, välja arvatud käesoleva seaduse § 65 lõikes 4 sätestatud juhul, ja peab pakkujatega esitatud pakkumuste osas läbirääkimisi, et kohandada neid vajaduse korral hanketeates ja hankedokumentides sätestatud nõuetele ning valida välja edukas pakkumus." KOLLEEGIUMI SEISUKOHT

1. Riigikohus peatub kõigepealt vaidlustatud haldusakti formaalsel õiguspärasusel (I) ning hankedokumentide p 8.1 õiguspärasusel (II). Nende küsimuste lahendamiseks ei ole Riigikohtu hinnangul vajalik pöördumine Euroopa Kohtu poole. Siiski on Riigikohtul neis küsimustes esmalt tarvis kujundada seisukoht, et veenduda, kas Euroopa Kohtu vastusest edasistele küsimustele üldse sõltuks asja lõpplahend. Järgnevalt tuleks lahendada vaidlus selles hankemenetluses esitatud pakkumuste vastavaks tunnistamise ja toimunud läbirääkimiste üle (III). Lõpuks käsitleb Riigikohus vajadust küsida Euroopa Kohtult eelotsust direktiivi 2004/18 art 30 lg 2 tõlgendamise kohta (IV). I
2. Selles asjas käib vaidlus Rahandusministeeriumi poolt riikliku järelevalve raames hankemenetluse kehtetuks tunnistamise üle.

§ 108

lg 2 kohaselt võib Rahandusministeerium tunnistada hankemenetluse kehtetuks, kui hankija rikub hankemenetluse käigus riigihangete seadust ja ilmnevad asjaolud, mis ei võimalda kõiki asjaolusid arvestades hankemenetlust jätkata. 19. Riigikohtu halduskolleegium nõustub halduskohtu ja ringkonnakohtute seisukohaga, et vaidlustatud haldusakti on andnud pädev haldusorgan ja et riikliku järelevalve teostamisel ei ole rikutud

§ 125lg-t 10.

Kolleegium ei pea vajalikuks kohtute vastavaid põhjendusi korrata, kuid märgib vastuseks kassatsioonkaebusele sellega seoses järgmist. 20. Pädev haldusorgan hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks riikliku järelevalve raames on

§ 108lg 2 kohaselt Rahandusministeerium, mitte rahandusminister.

Seega kohaldub Rahandusministeeriumi sisepädevuse reguleerimise küsimuses HMS § 8 lg

1. Selle sätte kohaselt määratakse isikud, kes tegutsevad haldusmenetluses haldusorgani nimel, haldusorganisiseselt, kui seaduses või määruses ei ole sätestatud teisiti. Haldusorgani nimel tegutsemiseks võib volitada iga isikut, kes kuulub haldusorgani organisatsioonilisse struktuuri.
2. Ministeeriumi sisepädevuse jaotamise pädevus on vastavalt PS § 94 lg-le 2 ning VVS § 49 lg 1 p-le 1 ministril. Nende sätete kohaselt juhib minister ministeeriumi ja korraldab ministeeriumi valitsemisalasse kuuluvaid küsimusi. Sisepädevuse jaotamist ministri poolt ei piira VVS § 49 lg 1 p
3. Selle sätte kohaselt otsustab minister ministeeriumi valitsemisalasse kuuluvad küsimused, kui nende otsustamine ei ole seaduse või Vabariigi Valitsuse määrusega pandud alluvatele ametiasutustele või ametnikele. Asutuse juhi volitus otsustada asutuse pädevusse antud küsimus ise ei keela juhil volitada HMS § 8 lg 2 alusel teisi sama haldusorgani ametnikke. Asutuse sisepädevuse reguleerimist ei saa võrdsustada haldusülesande edasidelegeerimisega. Puudub sisuline põhjus, miks lubada sisepädevuse jaotamist kõigis muudes haldusorganites, mitte aga ministeeriumides.
4. Puudub vaidlus selle üle, et rahandusminister oli Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna juhatajale vaidlusaluse otsuse tegemiseks oma
5. juuli
6. a käskkirjaga nr 138 volituse andnud. 23.

§ 125

lg 10 sätestab: "Vaidlustuse läbivaatamise käigus asjaolu ilmnemisel, mis võib tuua kaasa hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsuse või ettekirjutuse tegemise Rahandusministeeriumi poolt § 108 lõikes 1 või 2 sätestatud alusel, teavitab vaidlustuskomisjon viivitamata Rahandusministeeriumi ning peatab vaidlustuse läbivaatamise kuni Rahandusministeeriumi poolt järelevalve teostamise lõppemiseni." See säte paneb riigihangete vaidlustuskomisjonile informeerimiskohustuse, kuid ei sisalda keeldu teostada vaidlustusmenetluse esemeks oleva hanke suhtes riiklikku järelevalvet ilma vaidlustuskomisjoni teateta. Säärast keeldu ei tulene ka teistest riigihangete seaduse sätetest ega muudest õigusaktidest, samuti ei ole see tuletatav tõlgendamise teel. Vaidlustusmenetluse ja hankeasjade kohtuliku kontrolli eesmärk on ennekõike pakkujate subjektiivsete õiguste ja huvide kaitse (

§ 117g 1; kolleegiumi 16.

novembri

1. a otsus haldusasjas nr 3-3-1-65-11, p 16). Nende menetluste esemeks on üksnes vaidlustatud haldusakt või toiming. Riigihangete riiklik järelevalve on suunatud riigihangete objektiivse seaduslikkuse tagamisele ja selle esemeks võib olla hankemenetlus tervikuna. Asjaolu, et vaidlustatud haldusakt või toiming ei riku vaidlustaja õigusi ega huve, ei pruugi tähendada, et hankemenetlus tervikuna on olnud seaduslik.
2. Kolleegium jääb varem väljendatud seisukoha juurde, et riikliku järelevalve asutustel tuleb oma tööd koordineerida ja vältida vastuolulisi otsuseid (
3. detsembri
4. a otsus haldusasjas nr 3-3-166-02, p 38). Sellest põhimõttest ei tulene aga keeldu algatada riikliku järelevalve menetlus, milles lahendatavad küsimused kattuvad osaliselt varasemas menetluses lahendatud küsimustega. Liiatigi ei ole käesoleval juhul probleemiks kahe riikliku järelevalve asutuse otsuste kooskõla, vaid riikliku järelevalve asutuse ja kohtuvälise vaidluste lahendamise organi (vt

§ 117lg 4) otsuste kooskõla.

II 25.

§ 108lg 2 kohaldamine eeldab esmalt hankija poolt riigihangete seaduse rikkumist.

Vastustaja näeb riigihangete seaduse rikkumist kõigepealt selles, et HD p 8.1 lubas alternatiivsete lahenduste pakkumist vastuolus

§ 31lg-ga 5 ja § 52 lg-ga 1.

1. HD p 8 oli sõnastatud järgnevalt: "
2. Alternatiivsed lahendused 8.
3. Pakkuja võib esitada projekti tehniliste lahenduste ja tööde tehnoloogiate osas alternatiivseid lahendusi. Alternatiivseid lahendusi ei saa pakkuda põhitee (sh rambid) katendi konstruktsioonide osas. [---] 8.
4. Alternatiivsete lahenduste osas koostab pakkuja joonised ning kirjalikud seletused, mis esitatakse pakkumuse osana. 8.
5. Alternatiivsed lahendused peavad olema vormistatud vähemalt eelprojekti tasemel ning sama täpsusastmega." 27.

§ 31

lg 5 sätestab: "Kui hankija sõlmib hankelepingu majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel ja on hanketeates sätestanud võimaluse esitada pakkumuses lisaks kõigile hanketeates ja hankedokumentides sätestatud tingimustele vastavale lahendusele ka alternatiivseid lahendusi, määrab ta hankedokumentides alternatiivsete lahenduste ja nende esitamise nõuded."

§ 52

lg 1 sätestab: "Hankija hindab alternatiivseid lahendusi, kui ta sõlmib hankelepingu majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel ja on hanketeates lubanud alternatiivsete lahendustega pakkumusi esitada."

§ 31

lg-st 5 nähtub, et alternatiivsete lahenduste all peetakse silmas lahendusi, mis ei vasta kõigile hanketeates ja hankedokumentides sätestatud tingimustele. Seega tähendab alternatiivsete lahenduste lubamine pakkuja jaoks võimalust pakkumuses hankedokumentidest kõrvale kalduda. Kui hankija on lubanud esitada alternatiivseid lahendusi ja ta pole hankedokumentides alternatiivsete lahenduste kohta käivates nõuetes sätestanud teisiti, võib pakkuja esitada üksnes põhilahenduse, üksnes alternatiivse lahenduse või nii põhi- kui alternatiivse lahenduse. Alternatiivsed lahendused ei pea olema samaväärsed hankedokumentides kirjeldatud põhilahendusega (vrd

§ 47

lg 4).

§ 52

lg-st 1 ilmneb, et erandina

§ 50

lg 1 esimesest lausest võib selliseid kõrvalekalduvaid lahendusi hinnata kahe kumulatiivse tingimuse täitmisel: hankeleping sõlmitakse majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel ja alternatiivsete pakkumuste esitamine on lubatud hanketeates. 28.

§ 52

lg 1 võtab sama seaduse eelnõu (816 SE I) seletuskirjale lisatud võrdlustabeli kohaselt üle direktiivi 2004/18 art 24. Alternatiivsetele lahendustele riigihangete seaduse mõistes vastab direktiivi termin "pakkumiste variandid". Ka direktiivi art 24 lg 1 kohaselt on pakkumiste variantide lubamise eelduseks, et lepingu sõlmimise kriteeriumiks on majanduslikult soodsaim pakkumine. Sama artikli lõike 2 kohaselt tuleb juba hanketeates märkida, kas ostja lubab esitada pakkumiste variante; sellise teabeta ei ole pakkumiste variante lubatud esitada.

§ 52lg-s 1 sätestatud eeldused tuginevad seega ülevõetavale direktiivile.

29. Kolleegium ei nõustu kaebajate seisukohaga, et majanduslikult soodsaima pakkumuse seadmine hindamiskriteeriumiks on

§ 52lg 1 kohaldamise eeldusena ebamõistlik.

See eeldus aitab tagada parimat võimalikku hinna ja kvaliteedi suhet (

§ 3p 2).

Kui alternatiivide lubamisel oleks pakkumiste hindamise ainsaks kriteeriumiks hind, ei pruugiks soetatava kauba või teenuse kvaliteet olla tagatud, sest hankedokumentides sätestatud kvaliteeditingimustest võidakse kõrvale kalduda.

§ 31

lg 3 teise lause kohaselt võib hankija sõlmida hankelepingu üksnes hinda arvestades vaid eeldusel, et kõik muud tulevase hankelepingu tingimused, sh hankelepingu esemega seotud kriteeriumid, on hankedokumentides ammendavalt määratletud. Alternatiivide lubamisel ei ole hanke​lepingu tingimused ammendavalt määratletud. 30. Vaidlust ei ole selles, et hanketeates alternatiivsete lahenduste esitamist ei lubatud ning et pakkumuste hindamise kriteeriumiks ei olnud majanduslikult soodsaima, vaid madalaima hinnaga pakkumuse esitamine (HT p II.1.9; IV.2.1).

§ 52lg 1 kohaldamise eeldused ei olnud seega täidetud.

31. Sisuliselt leiavad kaebajad, et

§ 52

lg 1 ei ole HD p 8.1 õiguspärasuse hindamisel asjakohane, sest selles ei peetud silmas alternatiivseid lahendusi

§ 52lg 1 tähenduses.

Kolleegium sellise käsitlusega ei nõustu. 32. Kolleegium möönab, et iseäranis väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluses võivad hankedokumendid jätta vähemalt osa hanke tingimusi avatuks ka ilma alternatiivsete lahenduste instrumenti kasutamata. Lisaks selgesõnaliselt seaduses sätestatud võimalusele läbiräägitavaid andmeid hankedokumentides üldse mitte mainida (

§ 66

lg 3 teine aluse), ei näe kolleegium põhjust, miks hankedokumendid ei võiks sisaldada läbiräägitavaid andmeid, kui need on hankedokumentides arusaadavalt läbiräägitavatena, st mittesiduvatena tähistatud. Sisuliselt on seda aktsepteerinud ka Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu (EAK)

1. novembri
2. a otsus asjas nr T-40/01: Scan Office Design, pidades läbirääkimistega pakkumismenetluses oluliseks eristada hanke​dokumentide siduvaid ja mittesiduvaid osi (p-d 76, 84–90).
3. Teisalt tuleb eeldada, et hankija kasutab hankemenetluse alusdokumentides termineid samas tähenduses kui seda on tehtud riigihangete seaduses. Seega ei tohi läbiräägitavatele andmetele viitamine hankedokumentides tekitada pakkujates muljet, justkui oleks tegemist alternatiivsete lahenduste võimaldamisega. Kuna alternatiivsed lahendused ja läbiräägitavad andmed on allutatud erinevatele reeglitele (

§ 52ning § 66 lg 3 ja § 67 lg 11), võib ebatäpne terminikasutus pakkujaid eksitada.

Sellist olukorda tuleb hankemenetluses vältida (Euroopa Kohtu

1. aprilli
2. a otsus asjas nr C-496/99 P: Succhi di Frutta, p 111).
3. Seega võis HD p 8.1 eesmärk olla küll hankijale läbirääkimisruumi jätmine, mitte alternatiivsete lahenduste võimaldamine

§ 52

lg-t 1 rikkudes, kuid eksitava terminikasutuse tõttu oli säärane tingimus õigusvastane. Selle vea tagajärgede suhtes ei pea kolleegium võimalikuks seisukoht võtta enne, kui on kindlaks tehtud läbirääkimiste ese ja piirid (III). 35. Sõltumata HD p 8.1 kehtivusest ei saanud see säte anda alust hankedokumentidest kõrvalekalduva pakkumuse hindamiseks alternatiivse lahendusena. Ehkki põhimõtteliselt on haldusorgani jaoks siduv ka õigusvastane, kuid kehtiv haldusakt (HMS § 60 lg 1), on

§ 52

lg-st 1 tulenevalt alternatiivide lubamise osas määrav tähendus just hanketeatel, mitte hankedokumentidel. Seega ei ole alternatiivsete lahenduste lubatavuse küsimuses asjassepuutuvad kaebajate märkused, et pakkujad ei olnud HD p 8.1 vaidlustanud. III

1. Vastustaja otsuse teiseks peamiseks põhjenduseks oli asjaolu, et kaebajate esialgne pakkumus ega teiste pakkujate muudetud pakkumused ei vastanud hankedokumentidele, sest need ei järginud HD lisa II p-s 4.7.1 ja teelõigu eelprojektis määratud nõudeid eraldusriba laiusele (13,5 m) kilomeetritel 26,6–
2. Vaidlust ei ole selle üle, et kaebajate pakkumus sisaldas sellel teelõigul 13,5-meetrise asemel 6-meetrise eraldusribaga lahendust. Vaidlus käib selle üle, kas kaebaja pakkumus tuli eeltoodu tõttu

§ 47lg 2 alusel tagasi lükata.

37.

§ 47

lg 2 esimese lause kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi mh juhul, kui see ei vasta hanketeates või hankedokumentides esitatud tingimustele. Sama lõike teise lause kohaselt võib hankija tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid nimetatud tingimustest. Seega tuleb selgitada, kas ja millistel tingimustel on

§ 47

lg 2 esimene lause kohaldatav väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluses. Teisisõnu on küsimus selle, kas hankija võib läbi rääkida ka hankedokumentide kohustuslikele nõuetele mittevastavate pakkumuste üle ning kas vähemalt läbirääkimiste tulemusena peab välja valitav pakkumus vastama hankedokumentide kohustuslikele nõuetele. 38.

§ 27

lg 1 sätestab: "Väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetlus on hankemenetlus, mille korral iga huvitatud isik võib esitada hankemenetluses osalemise taotluse ja hankija teeb vähemalt kolmele enda poolt objektiivsete ja mittediskrimineerivate kriteeriumide alusel väljavalitud taotlejale pakkumuse esitamise ettepaneku ning peab nendega läbirääkimisi pakkumuste üle, et kohandada nende esitatud pakkumusi hankedokumentides sätestatud nõuetele ja valida välja edukas pakkumus."

§ 67lg 1 sätestas varasemas, kuni 31.

detsembrini 2010 kehtinud redaktsioonis (v.r): "Hankija avab kõik pakkumused, välja arvatud käesoleva seaduse § 65 lõikes 4 sätestatud juhul, ja peab pakkujatega esitatud pakkumuste osas läbirääkimisi, et kohandada neid vajaduse korral hanketeates ja hankedokumentides sätestatud nõuetele ning valida välja edukas pakkumus." Võrdluseks, sama sätte alates 1. jaanuarist 2011 kehtiv redaktsioon näeb läbirääkimised ette vaid vastavaks tunnistatud pakkumuste osas. 39.

§ 27

lg-st 1 ja

v.r § 67 lg-st 1 nähtub, et vastava ettepaneku saanud taotlejad teevad esmalt oma esialgsed pakkumused ning läbirääkimiste käigus on põhimõtteliselt võimalik neid pakkumusi korrigeerida. Sisuliselt on vastustaja ja kohtud käesolevas asjas asunud seisukohale, et läbirääkimised on võimalikud vaid pakkumiste üle, mis juba esialgsel kujul vastavad täielikult hankedokumentide kohustuslikele nõuetele, sh tehnilisele kirjeldusele

§ 32ja direktiivi 2004/18 art 23 mõttes. Muu hulgas on vastustaja enda välja antud Riigihangete juhises

§ 67lg 1 võtab üle direktiivi 2004/18 art 30 lg 2.

See sätestab, et väljakuulutamisega läbirääkimistega menetluses peavad ostjad pakkujatega läbirääkimisi, et kohandada esitatud pakkumised hanketeates, kirjeldustes ja võimalikes täiendavates dokumentides sätestatud nõuetele ning leida parim pakkumine sama direktiivi art 53 lg-ga 1 ettenähtud korras. Sama direktiivi art 1 lg 11 p "d" kohaselt konsulteerib ostja läbirääkimistega menetluses enda valitud ettevõtjatega ning peab ühe või mitmega neist läbirääkimisi lepingutingimuste suhtes.

1. EAK otsuses asjas nr T-40/01 p 76 märgitakse: "Isegi, kui hankijal on läbirääkimistega hankemenetluses teatav kaalutlusruum, peab ta samas tagama kinnipidamise sellistest hankedokumentide tingimustest, mis ta on oma vabal valikul kehtestanud kohustuslikuna." Silmas tuleb pidada, et viidatud otsuse tegi EAK Euroopa Ühenduste Nõukogu
2. juuni
3. a direktiivi nr 93/36/EMÜ kohaldamisel. Selle direktiivi art 1 p "f" sätestab sarnaselt direktiivi 2004/18 art 1 p-le "d" läbirääkimistega menetluse mõiste ning art 6 lg 2 teate avaldamisega läbirääkimistega menetluse alused. Direktiivi 2004/18 art 30 lg-le 2 vastav säte direktiivis 93/36 puudub ja Euroopa Kohus ei ole seda teadaolevalt varem tõlgendanud.
4. Üldjuhul on tehniliste kirjelduste nõuded pakkujatele kohustuslikud. Direktiivi 2004/18 art 30 lg-st 2 jääb lahtiseks, kas pakkumisi on läbirääkimistel võimalik kohandada ka tehnilise kirjelduse kohustuslikele nõuetele. Kui säärane kohandamine on võimalik, võib eeldada, et on võimalik rääkida läbi ka pakkumiste üle, mis algsel kujul veel ei vasta täielikult kohustuslikele nõuetele. Kui esialgne pakkumine juba on kirjelduse nõudega täielikus vastavuses, ei ole seda enam võimalik nõudele vastavaks kohandada. Direktiiv ei anna kolleegiumi hinnangul ka selget vastust, kas läbirääkimistega kaasneva kohandamise tulemus peab olema pakkumiste täielik vastavus tehnilisele kirjeldusele ning kas vastavuse saavutamiseks võib kõne alla tulla ka tehnilise kirjelduse muutmine ostja poolt. 43.

§ 36

lg 1 esimene lause sätestab: "Hankija võib muuta hanketeadet või hankedokumente enne hanketeates määratud pakkumuste või hankemenetluses osalemise taotluste esitamise tähtpäeva." Läbirääkimised toimuvad pärast pakkumuste esitamist. Seega välistab Eesti seadus hankedokumentide muutmise läbirääkimiste käigus. Direktiivist 2004/18 esmapilgul säärast piirangut ei nähtu.

1. Ostja võimalus kalduda tehnilisest kirjeldusest kõrvale või seda läbirääkimiste käigus muuta võib ohustada läbipaistvuse ja võrdsuse põhimõtet. Teisalt kujutabki läbirääkimistega pakkumine endast erandlikku hankemenetluse liiki. Ostja läbirääkimisruum võib olla asjakohane lahenduste aktsepteerimiseks, mida ostja ei pruukinud tehnilise kirjelduse kohustuslikke nõudeid kehtestades ette näha. Kohtul on ka võimalik kontrollida, kas kõrvalekaldumist lubades või tehnilist kirjeldust muutes on ostja jaganud pakkujatele informatsiooni võrdselt ning ega hanke ese kõrvalekaldumise või muutmise tulemusena ei muutu. Erialakirjanduses esitatud seisukohtade valguses ei saa välistada, et mitmes liikmesriigis peetakse teatavatel tingimustel läbirääkimiste käigus hankedokumentidest kõrvalekaldumist või hanke​dokumentide muutmist võimalikuks (S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, London 2005, lk 602–603; J. Ziekow/U.-C. Völlink, Vergaberecht, München 2011, VOB/A § 3a änr 11–12; G. Trieb, Wettbewerblicher Dialog und Verhandlungsverfahren, Wien 2009, lk 159). Seega on kolleegiumil tõsine kahtlus, et teistes liikmesriikides tõlgendatakse direktiivi 2004/18 teisiti kui Eestis. See võib raskendada teiste liikmesriikide ettevõtjate osalemist Eesti riigihangetes. IV
2. Kolleegiumi hinnangul ei määratle direktiivi 2004/18 art 30 lg 2 hankija tegutsemisruumi läbirääkimiste käigus selgelt. Seda sätet tõlgendamata ei pea kolleegium aga võimalikuks anda hinnangut, kas läbirääkimised toimusid õiguspäraselt või mitte. Art 30 lg-t 2 tõlgendamata puudub võimalus vastata asjas määrava tähtsusega küsimustele, kas Nordeconi konsortsiumi ühispakkumuse üle oli üldse võimalik pidada läbirääkimisi ning kas selle pakkumuse võis läbirääkimiste ja vaidluste lõpptulemusena tunnistada edukaks.
3. Eeltoodust tulenevalt leiab Riigikohus, et Euroopa Kohtult tuleb käesolevas asjas taotleda direktiivi 2004/18 art 30 lg 2 tõlgendamise kohta eelotsust (EL toimimise lepingu art 267 lg 1 p "b" ja lg 3). Eelotsuse küsimise tõttu tuleb haldusasjas menetlus peatada kuni eelotsuse taotluse kohta tehtava lahendi jõustumiseni (HKMS § 95 lg 4 teine lause). Tõnu Anton, Ivo Pilving, Harri Salmann