3-1-1-89-12

Konkureeriv arvamus Riigikohtu kriminaalkolleegiumi poolt

1. veebruaril 2013 kohtuasjas 31-1-89-12 tehtud otsuse juure Arvestades seda, et selle kohtuasja menetlusesemeks oli nn ilma konfrontatsiooniõiguseta ütluste tõendina vastuvõtmise erandlik ja
3. 2011 jõustunud uus regulatsioon, siis leian, et seaduse ühetaolise kohaldamise huvides oleks olnud ootuspärane ja mõistlik kajastada Riigikohtu käsitletavas otsuses (edasiselt lühendina „Otsus“) veel ka järgmisi kohtupraktikas antud kontekstis peatselt kindlasti (taas) tõusetuvaid küsimusi.
4. Kuigi see seisukoht on tuletatav ka Otsusest, oleks ehk tulnud eraldi täiendavalt toonitada, et KrMS § 291 lg-s 2 sätestatut ei saa mõista selliselt, et kui isiku ütlused on saadud välisriigist Eesti abistamistaotluse alusel ja selle isiku ristküsitlemise võimalus Eesti kohtus puudub, siis võib (peab) Eesti kohus need ütlused tõendina vastu võtma ilma KrMS § 291 lg-s 3 sisalduvat arvestamata. Selline ekslik järeldus võib, paraku, olla tuletatav ka § 291 lg 3 preambuli tekstis, milles on juttu vaid “varasematest deponeerimata ütlustest”. Ütluste deponeerimise eesmärk ongi tagada kohtumenetluse poolele vastaspoole tunnistaja küsitlemise õigus juhtudeks, mil küsitlemise õigus kohtumenetluses võib osutuda võimatuks. Seetõttu kujutab deponeeritud ütluste vastuvõtmine tõendina endast klassikalise kohtuliku konfrontatsiooniõiguse kõige leebemat ja seega üldjuhul ka proportsionaalset riivet (vt nt Luca vs. Itaalia, p-d 39-40 ja Isgro vs. Itaalia, p 34). Eesti riigi abistamistaotluse alusel välisriigi pädeva asutuse poolt ülekuulatud tunnistaja ütluste tõendina vastuvõtmisel oleks aga tegemist olukorraga, mil konfrontatsiooniõigus oleks jäänud täielikult tagamata. Seetõttu peabki abistamistaotluse alusel välisriigi pädeva asutuse poolt ülekuulatud tunnistaja ütluste tõendina vastuvõtmise eelselt olema kõigepealt eraldi tuvastatud, et välisriigis ülekuulatud tunnistajat ei ole Eesti kohtus võimalik kuulata üle kaugülekuulamise teel. Kõnealuse tunnistaja ülekuulamine Eesti kohtus kaugülekuulamise teel on põhimõtteliselt käsitatav samavõrd proportsionaalse konfrontatsiooniõiguse riivena, nagu deponeeritud ütluste vastuvõtmine. Kui aga Eesti riigi abistamistaotluse alusel välisriigi pädeva asutuse poolt ülekuulatud tunnistaja ülekuulamine Eesti kohtus kaugülekuulamise teel ei ole võimalik, võib kohus erandjuhtudel need ilma konfrontatsiooniõigust tagamata saadud ütlused tõendina vastu võtta vaid KrMS § 291 lg-s 3 loetletud kolme lisatingimuse samaaegsel olemasolul.
5. Otsuse p-s 11 on põhimõtteliselt õigesti märgitud, et KrMS § 65 lg-tes 1 ja 2 sätestatut nende koostoimes tõlgendades, tuleb asuda seisukohale, et reeglina on välisriigis selle riigi seaduste alusel ja Eesti kriminaalmenetluse põhimõtetega kooskõlas saadud tõend Eesti kriminaalmenetluses lubatav vaid siis, kui see tõend on saadud Eesti abistamistaotluse alusel. Paraku võib sellise teksti pinnalt jääda arusaamatuks, mida tähendab siinjuures sõna „reeglina“. Aga tähendada saab see vaid seda, et üksnes neil erandjuhtudel, mil Eestis kulgeva kriminaalmenetluse esemeks on kaitseväeteenistuses olnud isiku tegu, tohib Eesti kriminaalmenetluses erandlikult tõendina kasutada ka sellist välisriigist saadud tõendit, mille saamiseks ei olnud Eestist abistamistaotlust esitatud. Kõigil muudel juhtudel (ehk siis reeglina) ei saa KrMS §-s 65 sätestatu mõtte kohaselt välisriigi enda initsiatiivil Eestile edastatud nn materjalid olla Eestis käsitatavad lubatavate tõenditena. Seega põhimõtteliselt ei saaks reeglina olla nii, et välisriik annab Eestile omal initsiatiivil lahkelt üle sealse kriminaaltoimiku koos kohtuotsusega sõnades, et nad lubavad seda kõike ka meie kriminaalmenetluses tõendina kasutada ja meie võtamegi pakutu probleemitult lahkelt vastu.
6. Ja lõpuks kolmandaks ei saa jätta märkimata, et vaatamata Otsuse p-s 20 märgitule ilmselt jätkuvad kohtupraktikas elavad diskussioonid selle üle, mida võiks küll tähendada „valdav ulatus“ KrMS § 15 lg 3 mõttes. Piisavalt selget ja ka tegelikult käitumisjuhisena toimivat kriteeriumi selle küsimuse lahendamiseks, vaatamata viitele EIK praktikale, Otsuses siiski ei pakuta. Mistahes teiste paremate sisuliste ettepanekute puudumisel (aga just nii näib see täna olevat) võiks käesolevate ridade autori arvates siin kaaluda analoogia korras lähtumist vajaliku tingimuse teooriast (conditio sine qua non), mis on teadupärast põhivormeliks karistusõiguslikult relevantse põhjusliku seose tuvastamisel. Seega - otsustamaks, kas näiteks kohtuotsus tugineb valdavas ulatuses sellise tunnistaja ütlustele, kelle suhtes ei olnud konfrontatsiooniõigust tagatud, tuleks küsida, et kas ilma selle tunnistaja ütlustest tuleneva teabeta, oleks süüdimõistev kohtuotsus võimalik.
7. veebruaril 2013 Eerik Kergandberg