3-1-1-36-15

Eriarvamus kriminaalasjas nr 3-1-1-36-15

1. Kriminaalasja nr 3-1-1-36-15 vaatas läbi kriminaalkolleegiumi kogu koosseis. KrMS § 354 lg 1 kohaselt antakse kriminaalasi läbi vaadata kriminaalkolleegiumi kogu koosseisule, kui kolleegiumi kolmeliikmelises koosseisus tekivad seadust kohaldades põhimõttelist laadi eriarvamused või kui on alust arvata, et kolleegiumi varasemas kohtulahendis seaduse kohaldamise kohta esitatud seisukohta on vaja muuta. Kõnealuses asjas anti kriminaalasi kolleegiumi kogu koosseisule eelkõige just viimatinimetatud põhjusel – kassatsioonimenetluses vajas lahendamist küsimus, kas võõra pangakaardiga ja võõrast PIN-koodi kasutades pangakaardi õiguspärase valdaja nõusolekuta pangaautomaadist sularaha võtmine tuleb kvalifitseerida varguse või arvutikelmusena. Kohtud olid valinud arvutikelmuse, kaitsja leidis aga, et selline tegu tuleb kvalifitseerida vargusena. Seejuures tugines kaitsja kriminaalkolleegiumi
2. juuli
3. a otsusele kriminaalasjas nr 3-1-1-60-
4. Seaduse ühetaolise kohaldamise tagamise vajadusele viitas ka asjaolu, et maa- ja ringkonnakohtud on käsitanud sarnaste tehioludega kriminaalasjades süüdistatava tegevust ühtedel juhtudel arvutikelmuse, teistel aga vargusena (vt otsuse p 10).
5. Kriminaalkolleegiumi kogu koosseis leidis, et tegu, mis seisneb kannatanu tahte vastaselt võõra pangakaardiga ja võõrast PIN-koodi kasutades pangaautomaadist sularaha hõivamises, kui see pandi toime varalise kasu saamise eesmärgil ning sellega tekitati teisele isikule varalist kahju, tuleb kvalifitseerida mitte vargusena, vaid arvutikelmusena KarS § 213 järgi.
6. Kuigi kirjeldatud teo käsitlemisele varguse või arvutikelmusena (kuid miks mitte ka kelmusena või omastamisena) on võimalik leida nii poolt- kui vastuargumente, kaldun selle poole, et senise praktika muutmine ei ole vajalik ega pruugi olla ka sisult õige. Põhjendan seda arvamust lühidalt järgnevaga.
7. Lahendi 3-1-1-60-04 p-s 6 selgitati, et juhul, kui isiku tahte vastaselt hõivatakse raha pangaautomaadist, ei ole tähendust asjaolul, kas pangakaart on leitud või varastatud. Kuigi pangakaardi valdus võib nii õiguspärase (leidmine) kui ka õigusvastase tegevuse tagajärjel üle minna kolmandale isikule, ei teki tal selle tulemusena mingeid õigusi pangakontol oleva rahasumma kasutamiseks. Iseenesest mõista ei teki pangakaardi valduse üleminekuga automaatselt ka kontol oleva raha valduse üleminekut. Samas nõustus Riigikohus sellega, et saamaks võõra pangakaardiga raha, mida vastavalt pangaga sõlmitud lepingule oli pangalt õigustatud nõudma vaid kannatanu, tuli süüdlasel teostada rida toiminguid. Nendes toimingutes – pangaautomaadi juurde minek, võõra pangakaardi ning PIN-koodi sisestamine, automaadi poolt väljutamisavasse suunatud kupüüride äravõtmine – kasutas süüdlane teisele isikule kuuluva nõudeõiguse realiseerimiseks, s.o rahatähtede üle oma valduse kehtestamiseks, pangakaarti kui riista, millega kõrvaldati tõke võõra vara juurde pääsemiseks. Ka märkis Riigikohus, et pangaautomaadi väljutamisavas olev rahasumma kuulub kannatanule olenemata sellest, kes pangakaardi ja PIN-koodi sisestas. Selle rahasumma äravõtmise hetkel lõpeb valduse murdmine ja võõras raha võetakse ära, s.o pannakse toime varavastane kuritegu, mille kvalifikatsioon võib sõltuda sellest, milliste vahenditega on pangakaart ja PIN-kood süüdlase valdusse läinud. Kuna kõnealuses kriminaalasjas ei tuvastatud vägivalla või sellega ähvardamise kasutamist hõivamaks pangakaarti ja saamaks teada PIN-koodi, kvalifitseeriti toimepandu vargusena.
8. Kõnealuses lahendis ja sellega kujundatud praktikas lähtuti seega vääramatust tõsiasjast, et pangaautomaat n.ö ei pista ise raha pangakaardi ja PIN-koodi sisestaja taskusse, vaid suunab selle (s.o kannatanule kuuluva rahasumma) automaadi väljutamisavasse, millega võimaldab kaardi ja PINkoodi sisestajale juurdepääsu sellele rahale. Raha saamiseks peab süüdlane lisaks kaardi ja koodi sisestamisele raha ka ära võtma, s.o viima valduse murdmise lõpule.
9. Sarnaselt asjas nr 3-1-1-60-04 tehtud otsusele peab kriminaalkolleegium ka praeguses asjas (nr 31-1-36-15) tehtud otsuses varguse piiritlemisel arvutikelmusest määravaks küsimust, kas võõra pangakaardi ja PIN-koodiga pangaautomaadist sularaha väljavõtmisel saab rääkida võõra valduse murdmisest. Erinevalt varasemast leitakse aga viimatinimetatud lahendis, et valduse murdmist tuleb eitada. Seda põhjusel (vt otsuse p 14), et „sularaha valdaja (pank) teeb pangakaardi ja õige PIN-koodi sisestamise korral pangaautomaadi vahendusel koodi sisestanud isikule varakäsutuse vabatahtlikult. Senise valdaja nõusolek vara valduse loovutamiseks välistab valduse murdmise ja süüdlase teo kvalifitseerimise vargusena. Kuivõrd pangaautomaadis oleva sularaha valduse loovutamine ei sõltu sellest, kas raha välja võttev isik on pangakaardi ja PIN-koodi kasutamiseks õigustatud, oleks ebaõige rääkida valduse loovutamisel antavast tinglikust nõusolekust või selle puudumisest.“ Need kolm lauset ongi aastatepikkuse praktika muutmise kogu põhjendus.
10. Kui selle põhjenduse teises lauses sisalduva deklaratsiooniga – valdaja nõusolek vara valduse loovutamiseks välistab valduse murdmise ja süüdlase teo kvalifitseerimise vargusena – on raske mitte nõustuda, siis esimeses ja kolmandas lauses sisalduv, ja nimelt see kuivõrd „vabatahtlikult“ teeb pank varakäsutusi isikutele, kes võtavad võõra pangakaardiga ja võõrast PIN-koodi kasutades pangakaardi õiguspärase valdaja nõusolekuta pangaautomaadist sularaha, ning kuidas panka sularaha valduse loovutamisel ei huvita, kas sularaha väljavõtja on õigustatud pangakaarti ja PIN-koodi kasutama, on enam kui vaieldav. Tuleks ju küsida, kas pank a priori võimaldaks saada pangaautomaadist sularaha ka teades, et vaatamata pangakaardi ja PIN-koodi sisestamisele tegutseb kaardi ja koodi sisestaja pangakaardi õiguspärase valdaja nõusolekuta. Tundub, et otsuse p-s 14 sisalduva põhjenduse pooldajad vastavad sellele küsimusele jaatavalt. Minu vastus samale küsimusele on aga eitav, mistõttu ei pea ma käsitletavate tehiolude kontekstis väga asjassepuutuvaks ka tõdemust, et valdaja nõusolek vara valduse loovutamiseks välistab valduse murdmise ja süüdlase teo kvalifitseerimise vargusena.
11. Näen teisigi probleeme võõra pangakaardiga ja võõrast PIN-koodi kasutades pangakaardi õiguspärase valdaja nõusolekuta pangaautomaadist sularaha võtmise kvalifitseerimisel arvutikelmusena.
12. KarS § 213 lg-s 1 nähakse ette karistus teisele isikule kahju tekitamise eest arvutiprogrammi või andmete ebaseadusliku sisestamise, muutmise, kustutamise, rikkumise, sulustamise või muul viisil andmetöötlusprotsessi ebaseadusliku sekkumise teel varalise kasu saamise eesmärgil. Ilmselt ei ole vaidlust, et juhul kui keegi sisestab pangaautomaati sularaha saamiseks võõra pangakaardi ja PINkoodi ning teeb seda kaardi õiguspärase valdaja nõusolekuta, sisestab ta andmetöötlusprotsessis andmeid ebaseaduslikult KarS § 213 tähenduses. Ilmselt pole vaidlust selleski, et ta teeb seda varalise kasu saamise eesmärgil. Ometi ei saa jaatada just selle tegevusega teisele isikule varalise kahju tekitamist. Seda põhjusel, et andmete sisestamise tulemuseks on kupüüride suunamine automaadi väljutamisavasse, mis aga iseenesest kellelegi kahju ei tekita – juhul, kui kupüürid jäetakse väljutamisavast võtmata, sulgeb sularahaautomaat väljutamisava ja konto omanikul on võimalik raha oma kontole tagasi saada. Selles avaldubki üks põhilisi erinevusi asjas nr 3-1-1-83-07 kirjeldatud olukorrast, kui konto omaniku nõusolekuta sisenetakse virtuaalsesse maksekeskkonda – internetipanka – kus tehakse korraldus raha ülekandmiseks teise isiku kontole. Sellisel juhul on tegu tõepoolest lõpule viidud kahju tekitamisega, ehk raha laekumisega teo toimepanija või kolmanda isiku kontole, ja raha hilisemat väljavõtmist tuleb vaadelda mittekaristatava järelteona, mille ebaõigus neeldub juba toimepandud arvutikelmuses. Seega – kaardi õiguspärase valdaja nõusolekuta pangaautomaati sularaha saamise eesmärgil võõra pangakaardi ja PIN-koodi sisestamine konto omanikule kahju veel ei tekita, küll aga kõrvaldab see tõkke kontoomaniku vara juurde pääsemiseks. Viimane tõdemus näib aga pigem kinnitavat lahendis nr 3-1-1-60-04 väljendatud seisukohti.
13. Kolleegiumi tänane otsus käsitleb olukorda, kus süüdlane on saanud võõra pangakaardi ja PINkoodi vägivalda kasutamata. Selle otsuse valguses tõusetub aga küsimus, kuidas tuleks samasugune „sularaha saamine“ kvalifitseerida juhul, kui pangakaardi ja/või PIN-koodi saamiseks kasutatakse vägivalda. Lahtiseks on jäänud küsimused ka sellest, kuidas kvalifitseerida edaspidi seni vargustena käsitletud teod, kus automaatset andmetöötlust teostavasse seadmesse ebaseaduslikult andmeid sisestades saadakse samuti juurdepääs kannatanu varale (nt avatakse seifi uks sõrmejäljelugejale valeandmete esitamisega ja võetakse seifist raha; või maja omanikuna esinedes lülitatakse välja garaaži valvesüsteem, avatakse garaažiuks, samuti sisestatakse ebaseaduslikult andmed garaažis seisva sõiduauto arvutisüsteemi, mille abil avatakse sõiduki uksed ja tehakse võimalikuks mootori käivitamine ning autoga sõidetakse minema).
14. Kokkuvõttes ei näe ma kolleegiumi senisest praktikast lahtiütlemiseks pakilist vajadust ja leian, et see on toimunud liiga kergekäeliselt ja ehk läbimõtlematultki. Arvestades veenva põhistuseta jäänud probleemide ringi ja tõusetuvaid küsimusi, loob selline kardinaalne suunamuutus õigusmaastikul pigem selgusetust. Seetõttu leian, et ka käesolev asi oleks tulnud lahendada senise praktika põhjal. Hannes Kiris (allkirjastatud digitaalselt)