KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Tiia Nurm Otsuse tegemise aeg ja koht 27. juuni 2017.a Tallinn Haldusasja number 3-17-1015 Haldusasi AS Tariston kaebus Riigihanget

) §-de 39, 40 ja 41 alusel, kuna käesoleval juhul ei ole kaebaja isegi väitnud, et kolmas isik mõnele HT-s kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele ei vasta. Kaebaja ei ole oma tõendamiskohustust täitnud, kuna ei ole mõistetavalt põhjendanud, rääkimata tõendamisest, miks tuleks kolmanda isiku pakkumuse maksumust käsitleda põhjendamatult madala maksumusega pakkumusena, kusjuures ka kaebaja enda pakkumuse maksumus on samuti madalam (ca 5%) hankija poolt määratud hanke eeldatavast maksumusest. Kolmanda isiku pakkumuse puhul, mille maksumus oli ca 15% madalam hankelepingu eeldatavast maksumusest, ei pidanud vastustaja leidma, et pakkumuse maksumus on hanke eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal. Arvestades Riigikohtu 02.12.2015 otsuses nr 3-3-1-50-15 (p 21) toodud järeldusi ja lähtudes asjaolust, et käesoleval juhul ei ole vastustaja hankemenetluses leidnud, et kolmanda isiku pakkumus oleks põhjendamatult madala maksumusega, ei olnud vastustajal isegi alust kaaluda kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkamist

§ 48lg 4 alusel.

Kuna kaebaja tugineb vastustaja otsuste vaidlustamisel üksnes väitele, et kolmas isik on saanud (ebaseaduslikku) riigiabi, tuleneb Riigikohtu viidatud otsusest, et niisugusel juhul saab pakkumuse tagasilükkamise aluseks olla üksnes

§ 48

lg 4, mitte aga

§ 48lg 3.

Kuna aga vastustaja ei ole leidnud, et kolmanda isiku pakkumus oleks põhjendamatult madala maksumusega, puudus vastustajal ka sisuliselt alus kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamiseks

§ 48lg 3 alusel või vastava menetluse alustamiseks.

Riigikohtu otsuse nr 3-3-1-50-15 p 20 kohaselt ei ole direktiivides ega Eesti seadusandluses ette nähtud muud alust pakkumuse tagasilükkamiseks pakkujale antud riigiabi tõttu, kui

§ 48

lg 4.

§ 44

lg 51 alusel ei saa tagastada pakkumust isegi juhul, kui selle puhul esineksid

§ 3p-s 4 toodud asjaolud.

1. Kaebuse esitaja esitas 16.05.2017 Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 03.05.2017 otsuse nr 53-17/182204 tühistamiseks ning riigihankes „Keila teepiirkonna riigiteede korrashoiu korraldamine aastatel 2018-2022“ (viitenumber 182204) Maanteeameti 10.04.2017 otsuste kehtetuks tunnistamiseks osas, millega kvalifitseeriti AS Eesti Teed ning tunnistati AS Eesti Teed poolt esitatud pakkumus vastavaks ja edukaks.
2. Tallinna Halduskohus võttis 16.mai 2017.a määrusega kaebuse menetlusse, tunnistas vastustajaks Maanteeameti ja kaasas menetlusse kolmanda isikuna AS-i Eesti Teed. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD Kaebaja seisukohad
3. AS Eesti Teed on riigi äriühing, mis on asutatud viie varasema äriühingu (AS Virumaa Teed, AS Tartumaa Teed, AS Võrumaa Teed, AS Pärnumaa Teed, AS Saaremaa Teed) ühinemise teel. Ettevõttele anti asutamise käigus üle 17 593 758 euro väärtuses riigi vara. Algselt pidi kolmas isik osutama riigile teenuseid teehoiu alal

§ 141mõttes sisetehingu alusel. 2012. 2

§ 3

punktis 4 nimetatud keeluga, mistõttu oleks vastustaja pidanud jätma kolmanda isiku kvalifitseerimata. Kolmanda isiku poolt esitatud pakkumus ei vasta

§ 3punktis 4 sätestatud tingimustele.

Vastustaja pidanuks

§ 3

punkti 4 kohaselt hindama, kas kolmanda isiku kvalifitseerimine ja kolmanda isiku poolt esitatud pakkumuse vastavaks tunnistamine toovad kaasa

§ 3punktis 4 sätestatud keelu rikkumise või mitte.

Kui vastustaja jättis pakkumuste kvalifitseerimisel selle tegemata, pidanuks vastustaja hiljemalt pakkumuste vastavaks ja edukaks tunnistamisel hindama, kas kolmas isik esitas kõige madalama pakkumuse tulenevalt avalike vahendite kasutamisest. Vastupidisel juhul oleks

§ 3p 4 sisutühi.

Puudub vaidlus, et vastustaja seda teinud ei ole.

1. Asjaolu, et kolmas isik teenis sisetehingute arvelt turuhindadest ligikaudu 30% kõrgemat tasu, on võimaldanud tal esitada pakkumusi, mille maksumus on tema enda mööndu järgi mõistlikest turuhindadest 10% madalam. Tegemist on kolmanda isiku poolt sisetehingu raames teenitud avalike vahendite arvelt toimuva konkurentsi olulise moonutamisega. Senikaua kui kolmas isik ei ole riigiabi tagastanud, ei vasta tema poolt esitatud pakkumused ja kujundatud turuseis ausa ja tavapärase konkurentsi tingimustele.
2. Alternatiivselt oleks vastustaja pidanud kolmanda isiku pakkumuse

§ 44

lg 51 alusel tagastama, sest kolmandal isikul puudub

§ 3punktist 4 tuleneva keelu tõttu õigus hankes 3

§ 48lg 3 alusel, kuna kolmas isik on teinud põhjendamatult madala pakkumuse.

Kolmas isik on saanud riigiabi ning samal ajal teinud vaidlustatud riigihankes pakkumuse, mille maksumus oli 15% madalam hanke eeldatavast maksumusest, 10 % madalam järgmise pakkumuse maksumusest ning 16 % madalam teiste pakkumuste keskmisest maksumusest. Nii suur maksumuste vahe ei saa olla tingitud muust, kui kolmanda isiku poolt põhjendamatult madala pakkumuse esitamisest. 15. Tegelikud vahed on kaebaja hinnangul veelgi suuremad, sest:

1. a)eeldatav maksumus oli määratud madalamana, kui pidanuks olema objektiivne eeldatav maksumus;
2. b)järgmise, ehk kaebaja pakkumuse maksumus on esitatud nullhinnaga, st kasumit arvestamata. Kui kolmas isik esitas kaebaja nullhinnaga esitatud pakkumusest veel 10% madalama pakkumuse, siis ei ole võimalik sellest midagi muud järeldada, kui et kolmanda isiku poolt pakutav hind oli põhjendamatult madal. 16. Kolmas isik on ise möönnud, et mõistlik pakkumuse maksumus peaks olema 10% kõrgem. 17.

§ 48

lg-s 4 nõude kohaselt oleks hankija pidanud pakkumuse maksumuse ja riigiabi küsimuses pöörduma kolmanda isiku poole. Sellise pöördumise kohta puudub info. Samas ei ole selline pöördumine ka enam vajalik, sest puudub vaidlus, et kolmas isik ei ole Euroopa Komisjonilt riigiabi luba saanud ning kolmas isik on pakkumuse ebamõistlikku maksumust möönnud. Vastustaja seisukoht

1. Vastustaja leiab, et kaebus tuleb jätta rahuldamata.
2. Vastustaja kontrollis kolmanda isiku vastavust kvalifitseerimise tingimustele ning tuvastas, et pakkuja nendele tingimustele vastab. Seega puudus vastustajal alus kolmanda isiku kvalifitseerimata jätmiseks. Kaebaja viide

§ 3

p-le 4 kui pakkuja kvalifitseerimata jätmise iseseisvale alusele on ebaõige, sest kvalifikatsiooni kontrollimisega seotud sätted on

§-s 39. Kaebaja ei ole vaidlustusmenetluses ega ka kaebuses esitanud ühtegi väidet, millisele

is, HT-s või HD-s sätestatud kvalifitseerimise tingimusele kolmas isik ei vasta.

1. Kaebuse punktis 3.5 on kaebaja esitanud andmeid ja püüdnud näidata, et tegemist on võrreldavate andmete ja näitajatega. Selline võrdlus on meelevaldne, sest asjaolud ja tingimused, mis olid 2010 ja 2011 ei ole võrreldavad 2015.a kehtinud tingimustega. Andmed ei ole võrreldavad ka põhjusel, et Majandus- ja kommunikatsiooniministri määrusega nr 45 muutusid oluliselt tingimused hooldustööde teostamiseks, mis viidi sisse kolmanda isikuga sõlmitud lepingutesse.
2. Kaebaja väide, mille kohaselt on vastustaja justkui kunstlikult määranud hanke eeldatava maksumuse ja seda madalamana, kui niinimetatud tegelik maksumus, on paljasõnaline, väidet ei ole esitatud eelnevas menetluses ja tuleb jätta kohtumenetluses tähelepanuta.
3. Kaebuse punktis 3.9 viidatud hindade analüüs, kolmas isik versus Nordecon, ei ole adekvaatset pilti andev ja tegelikke asjaolusid arvestav. 2011.a teeseisundi nõuded muutusid oluliselt karmimaks ning uued seisundinõuded viidi sisse kolmanda isikuga sõlmitud lepingutesse, samas kaebaja viidatud lepingutesse neid sisse ei viidud. Samas ei anna üksnes Nordeconi niinimetatud hindade võrdlus adekvaatset ja õiget pilti. 4

§ 48

lg 3 alusel tagasi lükkama.

§ 48

lg 1 kohaselt on hankijal kohustus esmalt tuvastada, kas pakkumuse maksumus on oletatavalt põhjendamatult madal. Vaidlustatud hankes on hankija määranud riigihanke esimese aasta eeldatavaks maksumuseks 1 580 000 eurot ilma käibemaksuta. Riigihankes esitati 5 pakkumust. Hankija võrdles pakkumusi riigihanke eeldatava maksumusega ning tal tekkis kahtlus Eesti Keskkonnateenused AS pakkumuse osas, kuna see oli hanke eeldatavast maksumusest 24 % madalam. Kuna

-is ei ole reguleeritud, kui suurest hinnavahest alates on hankijal kohustus küsida selgitusi maksumuse põhjendatuse kohta, lähtus vastustaja kohtu ja vaidlustuskomisjoni praktikast, mille kohaselt peab hankijal tekkima kahtlus maksumuse põhjendatuse osas, kui pakkumuse maksumuse ja riigihanke eeldatava maksumuse vahe ületab 20 protsenti. Vastustaja leidis, et kolmanda isiku pakkumus ei ole riigihanke eeldatavast maksumusest sedavõrd palju odavam, et hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus kolmanda isiku pakkumuse põhjendatuses ja seeläbi kohustus selgituste küsimiseks. 25. Vastustajal puudus alus kolmanda isku pakkumuse tagastamiseks

§ 44lg 51 alusel.

Nimetatud sätte mõte on seada hankijale üksnes kohustus tagastada sellise isiku esitatud pakkumus, kelle riigihankes osalemist on hankija hanketeates

§ 12lg 3 järgi piiranud.

1. Ühegi pädeva asutuse poolt ei ole tehtud otsust, et kolmas isik on saanud ebaseaduslikku riigiabi. Vaidluse esemeks ei ole see, kas kolmas isik on kunagi saanud ebaseaduslikku riigiabi,vaid hankemenetluses tehtud otsuste õiguspärasus.
2. Direktiivi 2004/18 art 55 lg 1 punkt (e) ning

§ 48seovad riigiabi põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega.

Ka Riigikohus on oma 02.12.2005.a otsuse nr 3-3-1-5015 sedastanud, et kui pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal või riigiabi andmine on kooskõlas õigusaktidega, ei ole hankijal alust kaaluda, kas lükata pakkumus

§ 48lg 4 alusel tagasi.

Direktiivides ei ole ette nähtud muud alust pakkumuse tagasilükkamiseks pakkujale antud riigiabi tõttu, mistõttu ei ole sellist alust kehtestanud ka Eesti seadusandja.

1. Kaebaja poolt esitatud majandusaasta aruannetes viidatud ettevõtjate puhasrentaabluse protsendid ei tõenda ebaseadusliku riigiabi saamist ning seetõttu ei puutu need asjasse. Kõikide kaebaja esitatud ettevõtete põhitegevusalad ja nende põhikäibed tulenevad teede ehitusest mitte teehooldusest, va riigile kuulunud või kuuluv ettevõte. Kolmanda isiku seisukoht
2. Kolmas isik vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta selle rahuldamata. Kuna ka kaebuses ei ole kaebaja väitnud, et kolmas isik ei vastanud mõnele hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele leiab kolmas isik, et vastustaja otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta on kooskõlas

§ 39lg-ga 1 ja seega õiguspärane.

1. Pakkumuse tagasilükkamise primaarseks eelduseks ei ole mitte riigiabi andmine, vaid põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tegemine pakkuja poolt. Samal seisukohal on ka Riigikohus oma lahendi nr 3-3-1-50-15 punktis
3. Kolmas isik asus juba VAKO-le antud selgitustes seisukohale, et kaebaja ei ole toonud välja sisulist selgitust, mille tõttu ta peab kolmanda isiku pakkumuses märgitud hinda põhjendamatult madalaks. Sellise põhjenduse esitamise kohustus on kaebajal.
4. Põhjendamatu on kaebaja väide, justkui oleks kolmas isik tunnistanud, et tema pakkumuses märgitud hind on põhjendamatult madal. Kolmanda isiku juhatuse liige on ajakirjanduses avaldanud seisukoha, et turuhind ja mõistlik hind ei ole samal tasemel, ent sellega ei ole kolmas isik kuidagi möönnud, et on vaidlusaluses riigihankes esitanud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse. 5

§ 48

sätestatud kontrolli läbi viia, kuna vastustaja järeldus, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei olnud põhjendamatult madal, oli õiguspärane. Kaebaja ei esitanud ka koos kaebusega täiendavaid tõendeid, et kolmanda isiku pakkumus oli põhjendamatult madala maksumusega. 34. Lahendis 3-3-1-50-15 Riigikohtu väljendatud seisukohale tuginedes on kolmas isik seisukohal, et puudus ka

§ 48

lg 4 kohaldamise eeltingimus ja seega ka õiguslik alus kolmanda isiku pakkumuse mittevastavaks tunnistamiseks

§ 48lg 4 alusel.

1. Kolmas isik ei nõustu kaebaja väitega, et kolmas isik on saanud riigiabi. Konkurentsiseaduse (edaspidi KonKS) § 30 lg 1 kohaselt loetakse riigiabiks Euroopa Liidu toimimise lepingu (edaspidi ELTL) artikli 107 lõikes 1 sätestatud abi. Vara, mis anti üle kolmandale isikule kuulus enne AS-i Virumaa Teed, AS-i Tartumaa Teed, AS-i Võrumaa teed, AS-i Pärnumaa Teed ja AS-i Saaremaa Teed ühendamist samamoodi Eesti Vabariigile. Riigi poolt temale kuuluvate äriühingute ühinemise käigus mittevaralise sissemaksena ühinevate ühingute vara üleandmist asutatavale ühingule ei ole ei KonKS § 30 lg 1 ega artikkel 107 lg 1 alusel võimalik käsitleda kui riigiabi.
2. Euroopa Komisjoni teatises riigiabi mõiste kohta ELTL 107 lõike 1 tähenduses (2016/C 262/01) lõikes 23 on Komisjon selgitanud, et avalikult ligipääsetavad maanteed on üldtaristu ja selle (sh teehoolde, mis samuti on avalik ülesanne) riiklik rahastamine ei kuulu riigiabieeskirjade kohaldamisalasse. Tuginedes viidatud Komisjoni seisukohale leiab kolmas isik, et sisetehingute tegemisega ei ole talle antud riigiabi. Kolmandale isikule teadaolevalt ei ole pädev isik tuvastanud riigiabi andmist, veel vähem ebaseadusliku riigiabi andmist. Seetõttu on kõik kaebaja sellekohased väited ainetud. KOHTU PÕHJENDUSED
3. Vaidlus käib selle üle, kas kolmanda isiku hankel osalemine on vastuolus

§ 3

punktis 4 nimetatud keeluga, sh kas vastustaja pidanuks nimetatud sätte kohaselt hindama, kas kolmanda isiku kvalifitseerimine ja tema poolt esitatud pakkumuse vastavaks tunnistamine toovad kaasa

§ 3punktis 4 sätestatud keelu rikkumise.

Samuti on vaidlus selles, kas vastustajal oleks pidanud kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkama

§ 48

lg 4 alusel, kuna kolmas isik tegi põhjendamatult madala pakkumuse seoses asjaoluga, et kolmandale isikule on antud ebaseaduslikku riigiabi. Eeltoodust sõltub, kas VAKO on õigesti jätnud hankija 10.04.2017 korralduse peale esitatud vaidlustuse rahuldamata.

1. Kohus leiab, et hankija 10.04.2017 korraldus (vaidlustatud osas) ja kaebaja vaidlustuse kohta tehtud VAKO 03.05.2017 otsus on õiguspärased ning nende tühistamiseks ei ole alust. Nõustudes VAKO 03.05.2017 otsuste põhjendustega kohus halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 165 lg-le 2 tuginedes kõiki põhjendusi ei korda, vastates kaebuse väidetele järgmist.
2. VAKO on 03.05.2017.a otsuse punktis 8 õigesti leidnud, et vastustaja otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta on kooskõlas

§ 39lg-ga 1 ja seega õiguspärane.

Kohus nõustub vastustajaga, et kaebaja viide

§ 3

punktile 4 kui eraldiseisvale pakkujate kvalifitseerimata jätmise alusele on ebaõige. Hankija saab

§-idest 39, 40 ja 41 tulenevalt jätta pakkuja või taotleja kvalifitseerimata üksnes juhul, kui ta ei vasta hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele. Kaebaja ei ole väitnud, et kolmas isik ei vasta mõnele hanketeates toodud kvalifitseerimise tingimusele. Pakkuja kvalifitseerimata jätmise ja hankemenetlusest kõrvaldamise õiguslikke aluseid ei saa tõlgendada laiendavalt, nagu on seda teinud kaebaja. Nii hankedirektiivid kui ka neid üle võttev

võimaldavad avalik-õiguslikel isikutel, sh riigiga seotud äriühingutel osaleda 6

§ 3

p-st 4 tulenevalt keelatud ning kolmanda isiku osalemine hankes ei tähenda automaatselt

§ 3p 4 rikkumist.

Pelgalt kolmanda isiku osalemise fakt ei moonuta konkurentsi. Direktiivi 2004/18 art 55 lg 1 punkt (e) ja direktiivi 2004/17 art 57 lg 1 punkt (e), samuti

§ 48

seovad riigiabi põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega ( vrd Euroopa Kohtu 18.detsembri 2014.a otsus asjas C-568/13, p 41). Direktiivides ei ole ette nähtud muud alust pakkumuse tagasi lükkamiseks. Hankija kontrollib pakkuja kvalifikatsiooni enne pakkumuse sisulist läbivaatamist. Seega ei pidanud vastustaja pakkujate kvalifitseerimise etapis hindama kolmanda isiku pakkumust sisuliselt vaid sai lähtuda

§-idest 39, 40 ja

1. Seega puudub alus kolmanda isiku kvalifitseerimise otsuse tühistamiseks.
2. Kaebaja taotleb ka hankija otsuse kehtetuks tunnistamist, millega kolmanda isiku pakkumus tunnistati vastavaks. Kaebaja ei ole vaidlustusmenetluses ega kohtus toonud välja sisulisi põhjendsui

§ 47

lg 1 alusel tehtud kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise vaidlustamiseks. VAKO on otsuse punktis 9 põhjendatult märkinud, et kaebaja ei ole toonud välja iseseisvaid õiguslikke või faktilisi asjaolusid, millest tulenevalt võiks seada kahtluse alla kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise õiguspärasuse vaid on lähtunud selle hankija otsuse vaidlustamisel eeldusest, et vastustaja oleks pidanud jätma kolmanda isiku kvalifitseerimata hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest. Kuivõrd vastustaja on kvalifitseerinud kolmanda isiku õigesti on õiguspärane ka vastustaja otsus, millega kolmanda isiku pakkumus tunnistati vastavaks. Kohus nõustub nimetatud käsitlusega ega korda neid siinjuures üle. 41. Kaebaja on asunud seisukohale, et kolmas isik on saanud riigiabi, mistõttu tulnuks kolmanda isiku pakkumus

§ 48

lg-te 3 või 4 alusel tagasi lükata.

§ 48lg-d 3 ja 4 sisaldavad iseseisvaid pakkumus tagasilükkamise aluseid.

See tähendab, et pakkumus võib olla põhjendamatult madal võrreldes hankelepingu eeldatava maksumusega ning pakkumus kuulub tagasi lükkamisele ka juhul, kui pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kuna pakkuja on saanud riigiabi. Käesoleval juhul tugineb kaebaja mõlemale pakkumuse tagasilükkamise alusele, kuid lähtub mõlema pakkumuse tagasi lükkamise aluse sisustamisel põhjendusest, et kolmas isik on saanud (ebaseaduslikku) riigiabi. Kohus nõustub VAKO otsuse punktis 10 väljendatud seisukohaga, et vastustaja tegevusetus

§ 48

lg-de 3 ja 4 kohaldamata jätmisel on piiratud ulatuses vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise kaudu, kuna hiljemalt selleks ajaks on pakkujatele selge, et vastustaja ei lükka tagasi pakkumust, mille maksumus on kaebaja arvates põhjendamatult madal. Samuti on VAKO koos viitega Riigikohtu 02.12.2015.a otsuse nr 3-3-1-50-15 punktile 20 õigesti leidud, et kuna kaebaja tugineb vastustaja otsuste vaidlustamisel üksnes väitele, et kolmas isik on saanud (ebaseaduslikku) riigiabi, tuleneb viidatud Riigikohtu otsusest, et niisugusel põhjusel saab pakkumuse tagasilükkamise aluseks olla üksnes

§ 48

lg 4, mitte aga

§ 48lg 3.

Samas on ka

§ 48

lg 3 kohaldamise eelduseks asjaolu, et hankija on eelnevalt leidnud, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal. 42. Direktiivi 2004/18 art 55 lg 1 punkt (e), samuti

§ 48

seovad riigiabi põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega.

§ 48

lg 4 sätestab, et kui hankija tuvastab, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kuna pakkuja on saanud riigiabi, võib ta pakkumuse tagasi lükata üksnes pärast seda, kui pakkuja ei suuda määratud mõistliku tähtaja jooksul tõendada, et talle antud riigiabi on õigusaktidega kooskõlas. 7

§ 48

lg 4 järgi ei ole mitte riigiabi saamine, vaid põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tegemine pakkuja poolt. Ka Riigikohus on oma 02.12.2015.a otsuses nr 3-3-1-50-15 koos viidetega asjaomastele Euroopa Kohtu lahenditele sedastanud (viidatud otsuse punkt 20), et riigiabi saamise fakt ei tähenda igal juhul seda, et riigiabi saanud pakkuja osalemine riigihankes oleks seetõttu keelatud või moonutaks konkurentsi. Määravaks on, et õigusaktidega vastuolus antud riigiabi saaja peab olema esitanud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse. Kui pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal või riigiabi andmine oli kooskõlas õigusaktidega, ei ole hankijal alust kaaluda, kas lükata pakkumus

§ 48lg 4 alusel tagasi.

Eeltoodud printsiibid on kohaldatavad ka käesolevas kohtuasjas. Hankija jaoks on esmalt oluline tuvastada, et pakkuja on esitanud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse. Olukorras, kus pakkuja on saanud küll riigiabi, kuid tema pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal, puudub hankijal alus sellise pakkuja pakkumuse tagasi lükkamiseks või hankemenetlusest kõrvaldamiseks. Vastupidine tõlgendus moonutaks oluliselt konkurentsi. On võimalik, et riigiabi saanud isik võib pakkumuse esitamisel olla mingil põhjusel erinevas positsioonis võrrelduna teiste pakkujatega, kuid nimetatu ei tähenda veel pakkuja soovi või kavatsust konkurentsieelist ära kasutada, st esitada põhjendamatult madala maksumusega pakkumust. Konkurentsi kahjustab konkreetne käitumine, ehk põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse esitamine. Nimetatuga on kooskõlas ka kaebaja poolt viidatud

§ 3

p 4, mis sätestab, et avalik õigusliku isiku osalemine menetluses ei tohi moonutada konkurentsi avalike vahendite kasutamise tõttu. Seega ei rakendu hankija poolne pakkumuse maksumuse kontrolli kohustus mitte tulenevalt pakkuja riigiabi saamise faktist vaid tulenevalt sellest, kas hankijal on tekkinud kahtlus, et pakkuja on teinud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse. Käesoleval juhul tähendab eeltoodu seda, et isegi juhul, kui kolmas isik oleks saanud kaebaja poolt väidetaval viisil riigiabi, ei oleks nimetatud fakt iseenesest olnud aluseks tema pakkumuse tagasi lükkamiseks. Oluline ei ole mitte riigiabi saamise fakt, vaid see, kas vastustajal pidi kolmanda isiku poolt esitatud pakkumuse kontrollimisel tekkima kahtlus, et tema pakkumus on põhjendamatult madal. Alles siis, kui vastustajal oleks tekkinud kahtlus, et kolmanda isiku poolt esitatud pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega pakkumus, oleks vastustaja pidanud tekkinud kahtlust põhjendama ja andma kolmandale isikule võimaluse selgitada ja tõendada pakkumuse kujunemist, s.t, kui vastustajal oleks tekkinud kahtlus, et tegemist on põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega põhjusel, et kolmas isik võis saada riigiabi vastuolus õigusaktidega, oleks olnud kolmanda isiku kohustus ära näidata, et riigiabi anti kooskõlas õigusaktidega või et see ei mõjutanud pakkumuse maksumust. Eeltoodust tulenevalt ei nõustu kohus kaebaja väitega, mille kohaselt oleks vastustaja pidanud juba ainuüksi kolmanda isiku hankemenetluses osalemise faktist tulenevalt eeldama, et kolmanda isiku osalemine võib moonutada konkurentsi ja tuua kaasa

§ 3p 4 rikkumise.

1. Seega on praegusel juhul oluline tuvastada, et kolmas isik esitas hankemenetluses sellise pakkumuse, mille puhul pidi vastustajal tekkima kahtlus, et tegemist on põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega.
2. Vastustaja on nii vaidlustus- kui ka kohtumenetluses kinnitanud, et tal ei tekkinud kahtlusi kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses, mistõttu ta ei kohaldanud kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse tuvastamiseks

§-s 48 sätestatud korda. Asjaolud, millest vastustaja lähtus, on toodud pakkumuste vastavaks tunnistamise protokolli lisas nr 3 (VAKO toimik lk 39). 8

§ 48lg-st 1.

Pakkumuste avamise protokolli kohaselt oli kolmanda isiku pakkumus hankelepingu eeldatavast maksumusest ca 15% madalam. VAKO otsusest (p 10) nähtub, mil viisil on vastustaja teostanud vaidlusaluses hankemenetluses pakkumuste kontrolli, selgitamaks välja, kas mõni hankes esitatud pakkumustest oli põhjendamatult madala maksumusega. VAKO jõudis järeldusele, et vastustajal ei olnud kohustust kolmanda isiku suhtes

§ 48

järgse kontrolli läbiviimiseks kuna vastustaja järeldus, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei olnud põhjendamatult madal, oli õige. VAKO leidis otsuse p-s 12 õigesti, et kolmanda isiku pakkumuse puhul, mille maksumus oli ca 15% võrra madalam hankelepingu eeldatavast maksumusest, ei pidanud vastustaja leidma, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal. Vastustaja poolt pakkumuse vastavaks tunnistamise protokolli lisas 3 esitatud kaalutlused (VAKO toimik lk 39) on asjakohased ja mõistlikud. VAKO leidis põhjendatult, et vastustaja on järginud menetlusnorme ning ei ole teinud ilmseid kaalutlusvigu. Kohus nõustub VAKO järeldustega.

1. VAKO järelduste õigsust ei väära ka kaebaja väide, mille kohaselt ei saanud praeguses olukorras lähtuda pakkumuse maksumuse hindamisel kitsalt arusaamast, et kahtluse tekkimiseks peab pakkumuse maksumus olema eeldatavast maksumusest vähemalt 20 % madalam. Kaebaja väide lähtub eeldusest, et kolmas isik on saanud riigiabi. Kohus on käesoleva otsuse punktis 42 leidnud, et ainuüksi riigiabi saamise fakt ei saa tuua kaasa pakkumuse tagasilükkamist. Vastustaja teostas tavapärast pakkumuste maksumuse kontrolli ning ei pidanud lähtuma eeldusest, et kolmas isik on saanud riigiabi.
2. Kohus osundab, et kaebaja ei ole ka kohtumenetluses toonud välja sisulist selgitust, mille tõttu ta peab kolmanda isiku poolt märgitud hinda põhjendamatult madalaks ning milliste faktiliste asjaolude alusel oleks vastustaja pidanud kaebajaga samale järeldusele jõudma. Oma 02.06.2017.a menetlusdokumendis toob kaebaja täiendavate põhjendustena välja, et hanke eeldatav maksumus oli määratud madalamana, kui pidanuks olema objektiivne eeldatav maksumus ja et järgmise, ehk kaebaja pakkumuse maksumus oli esitatud nullhinnaga. Kaebaja ei ole oma väiteid mitte kuidagi tõendanud ega põhistanud, mistõttu ei saa kohus nendega arvestada. Riigikohus on oma 14.03.2011.a otsuse nr 3-3-1-87-10 p-1 19 teises lõigus selgitanud, et kaebuse esitanud isikul lasub tõendamiskoormis tõendamaks, et vaidlustatud pakkumuses märgitud hind on liiga madal. Kohus nõustub VAKO otsuse punktis 11 märgituga, et käesoleval juhul ei ole kaebaja oma tõendamiskohustust täitnud, kuna ei ole mõistetavalt põhjendanud, rääkimata tõendamisest, miks tuleks kolmanda isiku pakkumuse maksumust käsitleda põhjendamatult madalana. Kohus leiab, et sisulise põhjendusena ei saa käsitleda kaebaja väidet, mille kohaselt oli kolmanda isiku pakkumus madalam hanke eeldatavast maksumusest, madalam kui kaebaja poolt esitatud pakkumus ja madalam teiste pakkujate pakkumuste maksumusest. Kohus leiab, et oma väidete tõendamiseks oleks kaebaja pidanud esitama konkreetse kulukomponentide põhise hinnavõrdluse või muu matemaatilistel arvestustel põhineva selgituse, millest nähtuks, et kolmanda isiku poolt esitatud pakkumuses märgitud hinnaga ei ole võimalik osutada hanke objektiks olevat teenust. Kaebaja on oma väidetes jäänud paljasõnaliseks. Vastuseks kaebaja väitele, mille kohaselt on hanke eeldatav maksumus määratud ebaõigesti leiab kohus, kaebaja küll väidab, et hanke eeldatav maksumus oli määratud ebaõigesti, kuid ei ole oma väidet sisuliselt põhistanud ja tõendanud. Kohus nõustub kolmanda isiku seisukohaga, 9

§- 48 lg-s 1 sätestatud menetluskorda. 48. Kohus märkis käesoleva otsuse punktides 42 ja 44, et

§ 48

lg-s 4 sätestatud kontrolli kohaldamise eelduseks on, et õigusaktidega vastuolus antud riigiabi saaja peab olema esitanud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse. Riigikohus on 02.12.2015.a otsuse nr 3-31-50-15 p-s 21 sedastanud, et kui pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal või riigiabi andmine on kooskõlas õigusaktidega, ei ole hankijal alust kaaluda, kas lükata pakkumus

§ 48lg 4 alusel tagasi.

Vastustaja ei ole hankemenetluses leidnud, et kolmanda isiku pakkumus oleks põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Kohus asus eelnevalt seisukohale, et vastustaja ei ole pakkumuse maksumuse kontrollimisel rikkunud menetlusnorme ja on lähtunud asjakohastest kaalutlustest. Arvestades eeltoodut ning Riigikohtu otsuses nr 3-3-1-50-15 toodud järeldusi, ei olnud vastustajal alust kaaluda kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkamist

§ 48lg 4 alusel ja sättes toodud menetluse alustamiseks.

Vastustaja on järginud hanke läbiviimisel korrektselt riigihangete seaduse regulatsiooni. 49. Kuivõrd kohus asus eelnevalt seisukohale, et vastustajal ei olnud alust

§ 48

lg-s 4 sätestatud menetluse alustamiseks, siis ei pidanud vastustaja hindama, kas kolmas isik võis olla saanud (ebaseaduslikku) riigiabi. Sellest tulenevalt ei hinda kohus sisuliselt kaebaja väiteid, mis seonduvad kolmandale isikule riigiabi andmisega ega võta seisukohta küsimuses, kas kolmas isik on saanud kaebaja poolt esile toodud asjaoludel (sisetehingud ja nende alusel makstud tasu vastavus turutingimustele, ettevõttele vara üle andmine ühinemise käigus) soodustusi, mis kogumina võiksid olla kvalifitseeritavad ebaseadusliku riigiabi andmisena ELTL art 107 mõttes. Samal põhjusel ei hinda kohus vastustaja ja kolmanda isiku poolt kaebaja väitele esitatud vastuväiteid. 50. Kaebaja leiab kaebuse punktis 3.17, et kuna kolmandal isikul puudus

§ 3

punktist 4 tuleneva keelu tõttu õigus hankes osaleda, oleks vastustaja pidanud lükkama kolmanda isiku pakkumuse tagasi

§ 44lg 51 alusel.

Kohus ei nõustu kaebaja seisukohaga.

§ 44

lg 5 1 sätestab, et hankija tagastab pakkujale pakkumuse ja taotlejale taotluse, kui pakkujal või taotlejal puudub käesoleva seaduse alusel õigus esitada pakkumus või taotlus. Kaebaja poolt viidatud

§ 3

p 4 sisaldab endas riigihanke korraldamise üldisi põhimõtteid, millest hankija peab hanke läbiviimisel lähtuma. Säte ei sisalda avalik-õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava isiku jaoks keeldu pakkumuse esitamiseks ja hankemenetluses osalemiseks. Sellist keeldu ei saa hankija kehtestada ka hankedokumentidega. Seega ei saa nimetatud norm koosmõjus HKMS § 44 lg-ga 51 olla pakkumuse tagasi lükkamise aluseks.

§ 44

lg 51 alusel ei saa tagastada pakkumust isegi juhul, kui selle puhul esineksid

§ 3p-s 4 nimetatud alused. 10

§ 44

lg 51 mõte on seada hankijale üksnes kohustus tagastada sellise isiku esitatud pakkumus, kelle riigihankes osalemist on hankija hanketeates

§ 12

lõike 2 järgi piiranud, ehk kelle elu- või asukoht ei ole Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud ( GPA) riigis. Seletuskirja tekst kinnitab, et

§ 44

lg 51 sätestatud pakkumuse tagastamise kohustus ei ole mingil viisil seotud

§ 3p-s 4 sätestatud avalike vahendite kasutamisega.

51. Kaebaja on vaidlustanud vastustaja otsuse, millega tunnistati kolmanda isiku poolt esitatud pakkumus edukaks. Kaebaja ei ole vaidlustus- ega kohtumenetluses toonud välja õiguslikke või faktilisi asjaolusid, mille alusel ta leiab, et kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus ei ole õiguspärane. Kaebaja lähtub nimetatud otsuse vaidlustamisel eeldusest, et vastustaja otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise ja tema pakkumuse vastavaks tunnistamise osas tuleb tühistada või et vastustaja oleks pidanud kolmanda isiku pakkumuse

§ 48lg 3 või 4 alusel tagasi lükkama.

Kohus asus käesoleva otsuse eelnevates punktides seisukohale, et vastustaja otsused kolmanda isiku kvalifitseerimiseks ning tema pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on õiguspärased ning vastustajal ei olnud kohustust kolmanda isiku pakkumust

§ 48alusel tagasi lükata.

Seega on õiguspärane ka vastustaja otsus, millega kolmanda isiku pakkumus tunnistati edukaks.

1. Seega kokkuvõttes jätab kohus kaebuse täies ulatuses rahuldamata.
2. HKMS § 108 lg 1 alusel kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 108 lg 8 kohaselt hüvitab kolmanda isiku menetluskulud tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. HKMS § 109 lg-st 1 tulenevalt saab välja mõista vaid kulud, mille kandmise kinnituseks on kohtule esitatud menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Otsus tehakse kaebaja kahjuks, seega kaebaja menetluskulud jäävad tema enda kanda. Vastustaja ei ole menetluskulude hüvitamist taotlenud, mistõttu jäävad vastustaja menetluskulud tema enda kanda. Kolmas isik on esitas kohtuistungil taotluse menetluskulude hüvitamiseks summas 724, 50 eurot (kolmas isik täpsustas istungil 16.06.2017.a taotluses toodud menetluskulude summat). Menetluskulude nimekirjale on lisatud Advokaadibüroo Küllike Namm 29.05.2017 arve nr 20170339, 12.06.2017 arve nr 20170375 ja arvete tasumist tõendav 14.06.2017 maksekorraldus. 21.06.2017.a esitas kolmas isik istungiga seotud menetluskulude nimekirja, mille kohaselt taotleb tema poolt kantud menetluskulu hüvitamiseks summas 315 eurot. Taotlusele on lisatud advokaadibüroo Küllike Namm 21.06.2017.a arve nr 20170393 ja arve tasumist tõendav maksekorraldus. Kokku palub kolmas isik jätta menetluskulud summas 1039,50 eurot kaebaja kanda. Kokku on kolmandale isikule haldusasjaga seoses osutatud õigusabi 8,25 tunni ulatuses (kolmas isik täpsustas istungil, et ei nõua menetluskulude hüvitamist arvel nr 20170375 sisalduva töölepingu analüüsi eest, kuna kulu ei seondu käesoleva kohtuasjaga). Olles tutvunud kohtule esitatud arvetega ning kulude kandmist tõendavate dokumentidega on kohus seisukohal, et kolmanda isiku õigusabikulude suurus on vajalik ja põhjendatud. Seega kuulub kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja mõistmisele 1039,50 eurot. /allkirjastatud digitaalselt/ Tiia Nurm kohtunik 11