Obsah (8)

§ 178§ 7§ 11§ 6§ 15§ 2§ 8§ 175

1-15-11024 KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tallinna Ringkonnakohus Otsuse tegemise aeg ja koht 11. oktoober 2017, Tallinn Kohtuistungi toimumise aeg 13. september 2017 Kohtuistungi sekretär Kea

§ 178lg 1 järgi selles, et viibides Ameerika Ühendriikides, lõi ta 23.

detsembril 2014 eestikeelse pornograafilise kirjandusteose UNTITLED 12, milles on toonud labaselt ja pealetükkivalt esiplaanile seksuaalsed toimingud ning jätnud tagaplaanile teised inimlikud seosed. Nii kirjeldab ta nimetatud teoses korduvalt detailselt alla neljateistaastaste laste julma seksuaalset väärkohtlemist: täiskasvanud mehe sadistlikku anaalset, vaginaalset ja oraalset suguühet 11- ja 13-aastase poisiga ning 12-aastase, 7-aastaste, 8-aastase, 4-aastase tüdrukuga, sh kirjeldades nende laste tapmist seksuaalse väärkohtlemise käigus. K. Kender avaldas eelnimetatud kirjandusteose

1. detsembril 2014 internetilehel nihilist.fm, mis asub Ühendkuningriigis Gloucesteris registreeritud serveris, mille registreerija ja administraator on ta ise. Ta hoidis kõnealust kirjandusteost veebilehel kuni
2. detsembrini 2014, tehes selle nii kättesaadavaks teistele isikutele.
3. Harju Maakohtu
4. mai
5. a otsusega mõisteti K. Kender talle esitatud süüdistuses õigeks. Talle hüvitati kohtuotsusega kantud õigusabikulud kokku 20 028 eurot ja kulud, mis tekkisid seoses kriminaalmenetlusega (USA asjatundja AN ja Suurbritannia õiguseksperdi RS hinnangud) kokku 35 666,9 eurot. Eesti Vabariigilt mõisteti K. Kenderi kasuks süüteomenetlusega tekitatud kahju katteks välja 500 eurot. Kohtupsühhiaatria-psühholoogia kompleksekspertiisi tasu 1140 eurot ja semiootika ekspertiisi tasu 3840 jättis maakohus riigi kanda. 3.
6. Maakohus märkis, et Harju Maakohtu
7. juuni 2016 määrusega, mis jõustus
8. oktoobril 2016, kohaldati K. Kenderi suhtes ambulatoorne kohtupsühhiaatria-psühholoogia kompleksekspertiis, saamaks vastuse järgmistele küsimustele: Milline oli K. Kenderi psüühiline seisund kuriteo toimepanemise ajal, kas ta oli võimeline mõistma talle inkrimineeritud kuriteo toimepanemise ajal teo olemust ja seda juhtima? Kas K. Kenderil esineb psüühikahäireid, mis piiravad tema võimet oma käitumisest aru saada ja seda juhtida? Kas K. Kenderil esineb isiksusehäireid, mis piiravad tema võimet oma käitumisest aru saada ja seda juhtida? Kas K. Kenderil esineb kognitiivseid defitsiite, mis piiravad tema võimet oma käitumisest aru saada ja seda juhtida? Kas K. Kender on võimeline kandma süüdimõistmisel karistust? Kas K. Kender vajab psühhiaatrilist ravi?
9. detsembri
10. a ekspertiisiaktis nr 20/26 andsid eksperdid arvamuse, et teo toimepanemise ajal ei esinenud K. Kenderil psüühilise seisundi ja kognitiivsete funktsioonide poolt takistusi ega piiranguid ümbrusest, oma tegude iseloomust ja sotsiaalsest tähendusest arusaamiseks. K. Kenderil ei esine psüühikahäireid ega kognitiivseid defitsiite. K. Kender on suuteline täiel määral aru saama ümbrusest ning ta on suuteline sihipäraseks arutlemiseks ja käitumiseks. K. Kenderil ei esine 2 1-15-11024 isiksushäiret ega takistusi ja piiranguid ümbrusest arusaamiseks ning sihipäraseks arutlemiseks ja käitumiseks, sh karistuse kandmiseks. Psühhiaatrilise ravi kohaldamiseks K. Kenderi suhtes puudub meditsiiniline näidustus. 3.
11. Maakohus luges lubamatuks rea tõendeid ja seda alljärgnevatel põhjustel. 3.2.
12. Maakohus jättis tõendite kogumist kõrvale
13. mail 2016 kohtuistungil asjatundjana üle kuulatud RR ütlused. KrMS § 68 lg-te 1 ja 2 kohaselt peab menetleja selgitama tunnistajale tema õigusi ja kohustusi ning võtma tunnistajalt ka sellekohane allkirja ja alles seejärel, kui tunnistajale on eelnimetatud asjaolud teatavaks tehtud ja sellesisuline allkiri võetud, on ta menetluse osaleja. RR hoiatas kohus ütluste andmisest keeldumise või teadvalt vale ütluse andmise eest aga alles
14. mail
15. 3.2.
16. Kohtule esitatud pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teose ekspertkomisjoni otsuse teose UNTITLED 12 sisu kohta jättis maakohus tõendite kogumist kõrvale, sest taotlus oli esitatud küll seoses teosega UNTITLED 12, kuid selle teose kirillitsas variandiga. Selle kohta ei ole aga maakohtule tõendeid (komisjoni analüüsitud teksti) esitatud.
17. Süüdistuse osas asus maakohus järgmistele seisukohtadele. 4.
18. Maakohus tuvastas, et K. Kender viibis teose UNTITLED 12 veebilehel nihilist.fm avaldamise hetkel Ameerika Ühendriikide Michigani osariigis. See nähtub sideettevõtjalt saadud andmete protokollist. Veebilehe nihilist.fm serveri kohta tuvastas maakohus, et see asub Suurbritannias Gloucesteris. See nähtub vastus päringule veebilehe IP-aadressi kohta.
19. detsembri
20. a vaatlusprotokolli ja selle lisade põhjal tuvastas kohus, et teos UNTITLED 12 on
21. detsembril 2014 avaldatud sotsiaalvõrgus Facebook kasutaja Nihilist.fm lehel. Kirjutise on Facebookis avaldanud ka kasutaja Kaur Kender. Samuti on kirjutis UNTITLED 12 avaldatud veebilehel nihilist.fm. Tuginedes K. Kenderi ütlustele, tuvastas maakohus, et just tema on kirjandusteose UNTITLED 12 autor. 4.
22. Edasiselt märkis maakohus, et

§ 7

lg 1 p 1 kohaselt kehtib eesti karistusseadus väljaspool Eestit toimepandud teo kohta, mis on Eestis karistusseaduse järgi kuritegu vaid siis, kui teo toimepanemise kohas on selline tegu karistatav või seal ei kehti ükski karistusõigus ning tegu on toime pandud Eesti kodaniku või Eestis registreeritud juriidilise isiku vastu või sama seaduse p 2 kohaselt teo toimepanija oli teo toimepanemise ajal Eesti kodanik või sai selleks pärast teo toimepanemist või välismaalane, kes on Eestis kinni peetud ja keda ei anta välja. Ameerika Ühendriikide justiitsministeeriumi vastuses prokurörile märgitakse, et süüdistuses kirjeldatud tegu vastab nilbe materjali transportimise kuriteokoosseisule vastavalt Ameerika Ühendriikide karistusseadustiku (18 U.S.C) §-le 1462: nilbe materjali importimise või transportimise eest karistatakse rahalise karistuse või kuni 5-aastase vangistusega, või mõlemaga. Seaduse järgi karistatakse igaühte, kes toob Ameerika Ühendriikidesse või mis tahes kohta selle jurisdiktsiooni piires või teadvalt kasutab kiirposti firmat või teist veondusettevõtet või interaktiivset interneti teenust nilbe, rõveda, himura või ropu raamatu, pamfleti….või muu kõlbmatu iseloomuga materjali veoks riikidevahelises või 3 1-15-11024 väliskaubanduses. Samas osutas maakohus, et kriminaalvastutusele võtmine selliste tekstide eest tuleb kõne alla üksnes siis, kui tekst vastab nn Milleri testile, s.t 1) tavainimene, rakendades kaasaaegse ühiskonna standardeid, peaks leidma, et see on suunatud ihara huvi tekitamisele; 2) teos kujutab või kirjeldab seksuaalkäitumist ilmselgelt kõlblustunnet riivaval viisil; 3) teosel tervikuna võttes puudub mõistliku inimese arvates igasugune kirjanduslik, poliitiline, kunstiline või teaduslik väärtus. Tuginedes ALN arvamusele, asus maakohus seisukohale, et K. Kenderi teo puhul ei ole nn identse normi põhimõte täidetud, s.t tema tegu ei oleks karistatav Ameerika Ühendriikide kuuendas föderaalkohtu ringkonnas, mis hõlmab Michigani osariiki. 4.

1. Suurbritannia karistusõigusnormide kohta märkis maakohus, et Suurbritannia esindaja asetäitja Eurojustis on vastuses prokuratuuri päringule selgitanud, et Suurbritannias vastaks süüdistuses kirjeldatud tegu
2. a nilbete väljaannete seaduse (Obscene Publication Act) alusel karistatavale teole. Selle seaduse kohaselt on nilbe artikli avaldamine kuritegu, mille eest on ette nähtud karistus kuni kolm aastat vangistust. Artikkel on nilbe, kui selle tervikmõju on kõlblustunnet rikkuv. Inglise advokaadi RGS arvamuse kohaselt võib laste seksuaalse väärkohtlemise üksikasjalik kirjeldamine kirjandusteostes olla kuritegu ainult juhtumitel, kus on tõendatud, et teos võib kõlbeliselt laostada ja rikkuda enam kui vaid tühist osa selle tõendatud lugejatest. Sellele arvamusele tuginedes asus maakohus seisukohale, et puuduvad tõendid, nagu võiks K. Kenderi veebilehel avaldatud teos UNTITLED 12 meelitada kedagi laste seksuaalsele väärkohtlemisele. 4.
3. Maakohtu hinnangul ei ole identse normi põhimõte täidetud, sest Ameerika Ühendriikide ja Suurbritannia õiguse kohaselt on karistatavad üksnes selliste tekstide loomine ja levitamine, mille eesmärk on lugejad moraalselt laostada (Inglismaa ja Wales) ja tekitada iharat huvi (Ameerika Ühendriigid). Lisaks peab teosel puuduma teaduslik, kirjanduslik, poliitiline või kunstiline väärtus. Seega erineb Eesti karistusõigusnorm Ameerika Ühendriikide ja Suurbritannia vastavatest karistusõigusnormidest ja Eesti Vabariigi karistusvõim ei laiene teose UNTITLED 12 osas Ameerika Ühendriikides ja Suurbritannias toimepandud teole. 4.
4. Maakohus asus asjatundjatest tunnistajate ütlustele ja kirjalikele arvamustele tuginedes seisukohale, et teos UNTITLED 12 kuulub žanrilt transgressiivse kirjanduse hulka. Selle eesmärk on esile kutsuda vastikustunnet ja tülgastust. Transgressiivne kirjandus on piiride ja normide ületamine ning rikkumine, põhineb suuresti afektil ning tühistab pornograafilist mõju. Seega on teosel kunstiline väärtus, selle keelekasutus on huvitav ja leidlik. Teos ei vasta seega Milleri testi kolmandale kriteeriumile. 4.
5. Maakohus märkis, et UNTITLED 12 lugejate sihtrühma kohta, et lugejate õigused ei ole ega saagi olla ühelgi demokraatlikul maal ühegi seadusega piiratud. Eesti Vabariigi Põhiseaduse § 45 kohaselt on igaühel õigus vabalt levitada ideid, arvamusi, veendumusi ja muud informatsiooni sõnas, trükis, pildis või muul viisil. Seda õigust võib seadus piirata vaid avaliku korra, kõlbluse, teiste inimeste õiguste ja vabaduste, tervise, au ning hea nime kaitseks, ent antud teoses pole neid riivatud. Maakohus rõhutas, et tsensuuri ei ole. Teost UNTITLED 12 saab vabalt soetada Amazoni veebipoest nii paberkujul kui e-raamatuna. Samuti osutas maakohus, et politsei- ja piirivalveamet ja prokuratuur on keeldunud alustamast 4 1-15-11024 kriminaalmenetlust seoses VN teosega Lolita, JE teosega Päkapikk kirjutab, VS teosega Sinine pekk, WB teosega Alasti lõunasöök ja MS teosega Soodoma 120 päeva. Eelmainitud teosed on lugejatele vabalt kättesaadavad. 4.
6. Maakohtu hinnangul ei ole teoses UNTITLED 12 kujutatud last pornograafilises situatsioonis. Pornograafia on pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste leviku reguleerimise seaduses § 1 lg 2 p-s 3 defineeritud lähtudes seksuaalsete toimingute kujutamisviisist, labasusest ja pealetükkivusest. Kohus tõi välja, et pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste ekspertkomisjoni
7. veebruari
8. a protokollis määratleti teos UNTITLED 12 pornograafilise teosena. 4.
9. Kuna maakohtu arvates tekstide sarnasuse selgitamine liigi, žanri ja põhitunnuste järgi nõuab eriteadmisi ning eksperdi arvamus on kriminaalasja lahendamisel tähtis, siis määras kohus
10. veebruaril
11. a semiootilise ekspertiisi teostele Uued naabrid, Ema ja kolm tütart, Mona: kase ja voodi lugu ning UNTITLED
12. Ekspertiisiaktis vastas ekspert TK kohtu esitatud küsimustele: a) kas ülalnimetatud teoste puhul on tegemist tarbekirjandusega (pornokirjandus) või kunstilise kirjandusega ning milliste tunnuste järgi tekstid selliselt liigituvad?; b) PortS § 1 lg 2 p-s 3 toodud definitsioonist ja direktiivi artiklist 1 lähtudes palume hinnata kas teostes Uued naabrid, Ema ja kolm tütart, Mona: kase ja voodi lugu ja UNTITLED 12 1., 3., 5.,
13. ja
14. osas on kujutatud seksuaalseid toiminguid lastega labaselt ja pealetükkivalt; c) palume välja tuua, milliste tekstis väljatoodud tunnuste või kirjelduste abil on võimalik aru saada, et teostes Uued naabrid, Ema ja kolm tütart, Mona: kase ja voodi lugu ja UNTITLED 12 1., 3., 5.,
15. ja
16. osas on kujutatud seksuaalseid toiminguid just lastega. 4.8.
17. Esimese uurimisküsimuse osas võib eksperdi hinnangul Rea ja Uidhiri pornograafia definitsioonide alusel sedastada, et tekstid Ema kolm tütart, Mona: voodi ja kase lugu ning Uued naabrid on pedofiilidele tõenäoliselt seksuaalselt erutavad ning viisikindlusetud, mistõttu on tegemist pornograafiaga. Kaur Kenderi teos UNTITLED 12 on pedofiilidele tõenäoliselt seksuaalselt mitteerutav ning viisikindel, mistõttu on tegemist on kunstilise tekstiga. 4.8.
18. Teise uurimisküsimuse kohta arvab ekspert, et teoses Uued naabrid, Ema ja kolm tütart, Mona: kase ja voodi lugu kujutatakse seksuaalseid toiminguid lastega labaselt ja pealetükkivalt. Teoses UNTITLED 12 kujutatakse seksuaalseid toiminguid lastega pealetükkivalt, kuid neid ei kujutata labaselt. Pigem on tegemist seda tüüpi tekstide pilkamise ja paroodiaga, kus lapsi kujutatakse seksuaalaktides labaselt ehk sisuliselt lapsporno kunstilise kriitikaga. 4.8.
19. Vastusena kolmandale küsimusele toob ekspert välja tekstilised viited uuritud teostest, millest nähtub, et neis kujutatakse seksuaalseid toiminguid lastega. 4.
20. Tuginedes eksperdi arvamusele ja ülekuulatud ning kirjaliku arvamuse andnud asjatundjate seisukohtadele, leidis maakohus, et UNTITLED 12 ei ole pornograafiline teos, sest sellel puuduvad pornograafia tunnused. Laste seksuaalaktide kujutamine teoses UNTITLED 12 pole labane, vaid kätkeb endas tuntud kunstilisi võtteid, UNTITLED 12 on kunstiline tekst. 5 1-15-11024 Teose teksti lugedes pole võimalik erutuda, see on antiporno, kogu teose idee on suunatud vastikustunde tekitamisele. 4.
21. Maakohtu hinnangul on

§ 178lg 1 järgi karistatav alla 14-aastase isiku reaalse inimese kujutamine.

Teoses UNTITLED 12 on aga väljamõeldud tegelased. Väljamõeldud tegelasel ei ole põhiõigusi ning teda ei saa käsitada õigusvõimet omava isikuna. PS § 38 kohaselt on teadus ja kunst ning nende õpetused vabad. PS § 11 kohaselt tohib õigusi ja vabadusi piirata ainult kooskõlas põhiseadusega. Need piirangud peavad olema demokraatlikus ühiskonnas vajalikud ega tohi moonutada piiratavate õiguste ja vabaduste olemust.

§ 178

lg 1 riivab PS § 38 sätestatud kunsti- ja teadusvabadust, mis on seaduse reservatsioonita põhiõigus. Sellise põhiõiguse riive saab olla põhiseaduspärane ainult siis, kui see on mõeldud mõne teise isiku põhiõiguse kaitseks. Praegusel juhul ei ole sellist isikut olemas. PS § 38 tulenevat põhiõigust ei tohi piirata oletatava ja tõendamata ohu tõrjumiseks. Seega riivab

§ 178

lg 1 riivab PS § 38 sätestatud kunsti- ja teadusvabadust ebaproportsionaalselt ning on selles osas vastuolus põhiseadusega. 4.

1. Kohus märkis ka, et kui kohtulikul arutamisel ei ole tuvastatud kuriteosündmust ega kuritegu või kui ei ole tõendatud, et süüdistatav oleks kuriteo toime pannud, siis tehakse KrMS § 309 lg 2 kohaselt õigeksmõistev kohtuotsus. Kuna kohtumenetluse käigus ei ole K. Kenderi süüd tõendatud, tuleb ta õigeks mõista. 4.
3. jaanuaril 2017 esitas K. Kenderi kaitsja vandeadvokaat P. Keres maakohtule taotluse süüteomenetluses tekitatud mittevaralise kahju hüvitamiseks, taotledes mõista Eesti Vabariigilt K. Kenderi kasuks välja süüteomenetluses tekitatud mittevaralise kahju hüvitamiseks õiglane hüvitis vastavalt kohtu siseveendumusele. Taotluse kohaselt
4. mail 2016 toimunud avalikul kohtuistungil esitas prokurör ülevaate K. Kenderile esitatud süüdistusest ning seda kinnitavatest tõenditest. Tõendite ülevaadet tehes avaldas prokurör muuhulgas teavet K. Kenderil diagnoositud psühhiaatrilise häire kohta, mis avaldati samal päeval uudisteportaalis. Sellega avaldas prokurör süüdistatava eriti delikaatseid isikuandmeid kohtusaalis viibinud isikutele ja andis ka omapoolse hinnangu tema vaimsele tervislikule seisundile. Nende andmete avaldamisega on prokuratuur rikkunud KrMS § 9 lg-sid 3 ja 4 ning tekitanud süüdistatavale pöördumatut kahju, teotades tema au ning alandades tema inimväärikust. Süüteomenetluses tekitatud kahju hüvitamise seaduse (SKHS) § 7 lg 1 kohaselt on isikul õigus nõuda kahju hüvitamist juhul, kui menetleja rikub süüliselt menetlusõigust ja põhjustab seeläbi isikule kahju. SKHS § 11 lg 2 kohaselt hüvitatakse füüsilisele isikule mittevaraline kahju üksnes juhul, kui isikult on süüteomenetluses võetud vabadus; teda on piinatud või ebainimlikult või alandavalt koheldud; kahjustatud tema tervist, kodu või eraelu puutumatust; rikutud tema sõnumi saladust või teotatud tema au või head nime. Menetleja süü ei ole mittevaralise kahju hüvitamise eelduseks, kui menetlusõiguse rikkumisega on isikut piinatud või teda on ebainimlikult või alandavalt koheldud. Maakohus leidis, et K. Kenderi inimväärikust on alandatud. Arvestades kohtupraktikat ning võttes arvesse kõiki kaitsja taotluses märgitud asjaolusid, leidis kohus, et Eesti Vabariigilt tuleb mittevaralise kahju hüvitiseks K. Kenderi kasuks välja mõista 500 eurot. 6 1-15-11024 MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
5. Maakohtu otsuse peale esitas apellatsiooni Tallinna Ringkonnakohtule prokurör, kes taotleb maakohtu otsuse tühistamist ning uue otsusega K. Kenderi süüditunnistamist ja karistamist

§ 178lg 1 järgi.

Prokurör taotleb K. Kenderi karistamist rahalise karistusega 300 päevamäära ulatuses (

1. a päeva sissetulek 13.13 eurot) ehk 3939.00 euroga. Samuti taotleb ta maakohtu otsuse tühistamist K. Kenderi kasuks väljamõistetud süüteomenetluses tekitatud mittevaraline kahju osas ning talle menetluskulude hüvitamise osas. 5.
2. Prokuröri hinnangul on maakohus kohaldanud materiaalõigust ebaõigesti. Oma seisukohti põhjendab apellant alljärgnevalt. 5.1.
3. Maakohus on sisustanud

§ 178

teokirjeldust ebaõigesti, seda lubamatult laiendades ja esitades täiendavate koosseisutunnustena nõuded, mille kohaselt peaks koosseisus kirjeldatud lapsed olema reaalselt eksisteerivad inimesed, koosseisus kirjeldatud teos peaks olema pedofiilile erutav, teosel peab olema kirjanduslik ja kunstiline väärtus ning teose eesmärk on esile kutsuda vastikustunnet ja tülgastust.

§ 178lg-st 1 selliseid tunnuseid ei tulene.

Selles kuriteokoosseisus ei piiritleta pornograafilise teose eesmärki ega nõuta kirjutise hindamist sisuliselt, nt selle seksuaalset erutust tekitava potentsiaali järgi. Maakohus on õigustamatult võrdsustanud

-i teokirjelduse üksikutes välisriikide kohtute lahendites esitatud lisanõuetega. 5.1.2. Prokuröri hinnangul on maakohus jõudnud ebaõigele järeldusele, nagu puuduks Ameerika Ühendriikides või Suurbitannias

§-ga 178 identne karistusnorm. Selle kohta esitas ta maakohtu istungil asjakohased tõendid, millest nähtuvalt on K. Kenderile süüks arvatud tegu Ameerika Ühendriikides karistatav Ameerika Ühendriikide karistusseadustiku (föderaalseadus) – 18 U.S.C. §-le 1462 kohaselt kui nilbe materjali importimine või transportimine. Suurbritannias on see tegu karistatav 1959. a nilbe väljaande seaduse alusel, milles sätestatakse kuriteona nilbe artikli avaldamine. Prokuratuuri hinnangul on kohus identse karistusnormi sisustamisel jätnud tähelepanuta, et kaitsja viidatud kohtupretsedentides esile toodud täiendavad nõuded lapsporno tuvastamiseks on Eesti karistusseaduse mõistes võrdsustatavad kas tahtluse elementidega või õigusvastasust välistatavate asjaoludega, mitte aga sisult identse karistusnormiga. Vale on maakohtu järeldus, nagu tuleks identse karistusnormi kontrollimisel kohtul jõuda ka seisukohale, kas ka välisriigis mõistetaks isik samasuguse süüdistusega süüdi. See ei ole võimalik juba selle tõttu, et erinevates riikides on tõendamisesme asjaolude tuvastamine asukohamaa seaduste kohaselt erinev ning kindlasti on erinev ka tõendamisele kuuluvate süütegude deliktistruktuur common law riikides. Identse karistusnormi tuvastamine eelkirjeldatud viisil eeldaks sisult ka välisriigi menetlusreeglitele ja – praktikale vastava kohtumenetluse läbiviimist Eesti kohtusüsteemis. Seega maakohus, asudes kontrollima kas UNTILED12 vaidlustatud osad läbivad nn Milleri testi ning kas antud teos võib kõlbeliselt laostada ja rikkuda enam kui vaid tühist osa selle tõendatud lugejatest, kohaldas ebaõigesti materiaalõigust ning sisuliselt laiendas karistusnormi teokirjeldusega, mida

§-s 178 ette ei nähta. 7 1-15-11024 5.1.3.

§-s 178 kaitstav õigushüve on laste normaalne vaimne ja seksuaalne areng. Koosseisu eesmärk on vähendada nõudlust ja demotiveerida lapsporno tootjaid, mille tulemusel peaks vähenema ka laste kasutamine lapspornoteoste valmistamisel.

-i § 178 objektiivse koosseisu tunnusteks on lapspornoteose valmistamine, hoidmine, teisele isikule üleandmine, näitamine või muul viisil kättesaadavaks tegemine. Süüdistuses kirjeldatud teosele hinnangu andmisel tuleb lähtuda PorTS-i § 1 lg 2 p-st 3, Euroopa Parlamendi ja Nõukogu

1. detsembri
2. a direktiivi 2011/92/EL, mis käsitleb laste seksuaalse kuritarvitamise ja ärakasutamise ning lasteporno vastast võitlust ja mis asendab nõukogu raamotsuse 2004/68/JSK art 1-s toodud mõistemääratlustest kui ka teistest rahvusvahelistest õigusaktidest (ÜRO lapse õiguste konventsiooni, ÜRO Laste õiguse kaitse konventsiooni laste müüki ning lasteprostitutsiooni ja pornograafiat käsitlev fakultatiivprotokoll). Apellandi arvates on vaidlusaluses teoses seksuaaltoiminguid lastega kirjeldatud labaselt ja pealetükkivalt. Seejuures ei ole Eesti karistusõiguse alusel tähtsust, kas teos kvalifitseerub samal ajal ka kirjanduseks või kunstiks. Süüteokoosseisu realiseerumise aspektist ei oma tähtsust, mis eesmärgil on keelatud sisuga materjali valmistatud, hoitud või kättesaadavaks tehtud.

§-i 178 dispositsioonis sisalduvat pornograafia mõistet ei tohi käsitleda seksuaalse erutumise võtmes, vaid hoopis lapse seksuaalse väärkohtlemise kirjeldamise mõttes.

§-i 178 puhul ei kuulu tõendamisele kuuluvate asjaolude hulka see, kas keegi vaidlusaluste kirjelduste peale erutub või mitte. Samuti rõhutab apellant, et käsitletava süüteokoosseisu kontekstis ei ole nõutav, et teoses oleks kirjeldatud reaalset lapskannatanut. Selline on olnud seadusandja tahe. 5.1.

1. See, et teoses UNTITLED 12 kirjeldatakse seksuaaltoiminguid lastega pealetükkivalt ja labaselt, jättes kõrvale või tahaplaanile teised inimlikud seosed, nähtub tekstist vahetult. Nimelt keskendutakse selles teoses täiskasvanute poolt eelpuberteediealiste ja puberteediealiste laste pedofiilsele, sadistlikule seksuaalsele kuritarvitamisele. Lapsi fetišeeritakse ja seksualiseeritakse riiete kaudu, neid on kajastatud ainult seksuaalse objektina täiskasvanu jaoks. Teos keskendub lapse suguelundite ja anuse kirjeldamisele, nende vigastamisele suguühte käigus, vigastuste kirjeldamisele. Prokuröri hinnangul täidab K. Kender kuriteokoosseisu kaudse tahtlusega, sest ta pidas võimalikuks möönis, et kujutab teoses UNTITLED 12 lapsi pornograafilistes situatsioonides. 5.1.
2. Prokurör märgib, et süüdistatav tegi teose UNTITLED 12 kättesaadavaks eestikeelsele lugejatele, kellest enamik elavad Eesti Vabariigis. 5.1.
3. Maakohus on õigustamatult käsitlenud väljaspool Eestit toimepandud teo karistatavuse alusena vaid

§-i 7, jättes tähelepanuta teised väljaspool Eestit toimepandud tegude karistatavuse alused. Nii laieneb

§-s 8 sätestatud universaalsuspõhimõtte kohaselt kehtib Eesti karistusseadus kõigi süütegusid toimepannud isikute suhtes, olenemata nende elukohast, kodakondsusest ja territooriumist, kus süütegu toime pandi ja olenemata sellest, kelle vastu see toime pandi. Muuhulgas sisalduvad riikide kohustused näha ette vastutus teatud süütegude eest vastavates konventsioonides. Universaalsuspõhimõte on kohaldatav maailmakuritegude puhul. Nende näol on tegemist rahvusvahelisi õigushüvesid kahjustavate süütegudega, mis on levinud üle maailma ning mille jälitamisest ja süüdlaste karistamisest on huvitatud kogu tsiviliseeritud ühiskond. Eelnimetatust tulenevalt võib Eesti kohaldada oma karistusõigust väljaspool Eesti 8 1-15-11024 Vabariigi territooriumi ka sel juhul, kui vastav tegu ei ole teokoha riigis kriminaliseeritud. Apellant osutab, et Eesti Vabariik on ühinenud ÜRO lapse õiguste konventsiooniga, mille art-s 34 sätestatakse konventsiooniga liitunud osalisriikide kohustuse kaitsta last igasuguse seksuaalse ekspluateerimise ja seksuaalse ärakasutamise eest.

1. juunil 2004 ratifitseeris Eesti ÜRO Laste õiguse kaitse konventsiooni laste müüki ning lasteprostitutsiooni ja pornograafiat käsitleva fakultatiivprotokolli, mille art-s 1 sätestatakse, et protokolliosalised keelavad laste müügi, lasteprostitutsiooni ja pornograafia. Euroopa Parlamendi ja Nõukogu
2. detsembri
3. a direktiivis 2011/92/EL, mis käsitleb laste seksuaalse kuritarvitamise ja ärakasutamise ning lasteporno vastast võitlust ja mis asendab nõukogu raamotsuse 2004/68/JSK, kehtestab miinimumeeskirjad, millega määratletakse kuriteokoosseisud ja karistused laste seksuaalse kuritarvitamise ja ärakasutamise, lasteporno ning lapse seksuaalsel eesmärgil ahvatlemise korral. Samuti kehtestatakse direktiivis sätted, tugevdamaks kõnealuste kuritegude tõkestamist ja kuriteoohvrite kaitset. Direktiivi järgimiseks vajalikud muudatused hakkasid karistusseadustikus kehtima
4. detsembril
5. Veel viitab prokurör, et Euroopa Nõukogu
6. detsembri
7. aasta raamotsusega 2004/68/JSK (laste seksuaalse ekspluateerimise ja lapsporno vastu võitlemise kohta) ühtlustati liikmesriikide õigusakte, kriminaliseerimaks laste seksuaalse kuritarvitamise ja ärakasutamise kõige raskemad vormid ja laiendamaks riigi jurisdiktsiooni. Prokuröri hinnangul on ÜRO lapse õiguste konventsiooni
8. aasta laste müüki, lasteprostitutsiooni ja -pornograafiat käsitleva fakultatiivprotokoll ning eelkõige Euroopa Nõukogu
9. aasta konventsioon laste kaitse kohta seksuaalse ärakasutamise ja kuritarvitamise eest ühed olulisemad rahvusvahelist koostööd tõhustavad meetmed ning näitavad selgelt, et lapspornograafia on nn maailmakuritegu, mille vastu võitlemist taotleb kogu tsiviliseeritud ühiskond. 5.1.
10. Edasiselt märgib apellant, et maakohus on K. Kenderile etteheidetavate tegude suhtes jurisdiktsiooni olemasolu või selle puudumist kaaludes jätnud tähelepanuta selle, et K. Kenderile on ette heidetud kolme tegu: lapsporno teose valmistamist, selle hoidmist ja muul viisil kättesaadavaks tegemist. Vaidlust puudub selles osas, et K. Kender oli teose valmimise ajal Ameerika Ühendriikides ning et veebilehe nihilist.fm server asub Inglismaal. Teose avaldamine tähendab

-i § 178 mõistes selle teisele isikule muul viisil kättesaadavaks tegemist. Avaldades kirjutise vaid Eesti elanikele arusaadavas keeles, oli see eelkõige mõeldud eestlastele, kellest enamik elavad Eesti Vabariigis ja kes said selle kätte meie riigis. Seega pani K. Kender toime teo Eestis kaitstava õigushüve vastu. Kuna

§ 11

lg 1 kohaselt loetakse teo toimepanemise kohaks koht, kus isik tegutses; isik oli õiguslikult kohustatud tegutsema; koht, kus saabus süüteokoosseisu kuuluv tagajärg või kus see isiku ettekujutuse järgi oleks pidanud saabuma, siis on apellant seisukohal, et lapsporno teose muul viisil kättesaadavaks tegemise koht on Eesti Vabariik ja seega on Eesti Vabariigil selle teo üle territoriaalne jurisdiktsioon vastavalt

§ 6lg-le 1.

5.

1. Prokurör leiab, et maakohtu otsus ei ole piisavalt põhistatud, kohtu siseveendumuse kujunemine ei ole jälgitav ja kohus on otsuse rajanud kohtukõlbmatutele tõenditele. Seega esinevad maakohtu otsuses kriminaalmenetlusõiguse olulised rikkumised KrMS § 339 lg 1 p 7 ja lg 2 mõttes. 9 1-15-11024 5.2.
2. Maakohus on otsuses kohtule esitatud tõendid sisuliselt ümber kirjutanud, andmata neile mingit hinnangut ei eraldi ega kogumis. Nii on maakohus otsuses üksikasjalikult esitanud asjatundjate ütlusi, kuid otsusest ei ole võimalik tuvastada, millisele järeldusele on maakohus neid hinnates jõudnud. Maakohus on jätnud andmata hinnangu ka selle kohta, millisel määral on asjatundjate ütlused tõendina kasutatavad ning kuidas riimuvad omavahel kirjandusasjatundjate ja seksuoloogi ütlused. Kohus on kõiki asjatundjaid käsitlenud tervikuna, eristamata, milliseid süüteokoosseisu elemente konkreetsed asjatundjad üksikuna tõendavad või ümber lükkavad. Maakohus on jätnud andmata hinnangu prokuröri ja kaitsja esitatud vabatõenditele. Samuti on maakohus otsuses tõendeid loetlenud, kuid ei ole võimalik tuvastada, mida need tõendavad, ja kuidas või kas üldse need omavahel riimuvad, samuti millisele järeldusele kohus tõendeid hinnates jõudis. 5.2.
3. Maakohus on kriminaalmenetlusõigust oluliselt rikkunud ka sellega, et on otsuse tegemisel selle kohta, kas vaidlusalusel teosel on pornograafia tunnused või mitte, tuginenud kirjandusasjatundjate arvamusele. Asjatundjate ütluste hindamisel tuleb apellandi arvates arvestada asjaoluga, et nende kohtus antud ütlused võimaldavad küll tõendamiseseme asjaolusid paremini mõista, kuid tegemist ei ole sisulise tõendiga. Nende antud ütluste usaldusväärsuse hindamisel tuleb arvestada tunnistajate asjatundlikkust. Seega aitavad kirjanduse asjatundjate ütlused paremini mõista transgressiivse kirjanduse olemust. Kindlasti ei ole aga asjatundjad JA, JA, TJ, JK, KP ja MO pädevad selgitama ja arvamust avaldama selle kohta, kas ja mis kedagi seksuaalselt erutab, millised on seksuaalhälvetega inimeste eelistused ning kas UNTITLED12 vaidlusalusetes osades kirjeldatud laste seksuaalne väärkohtlemine kedagi erutab.

§ 178

tõendamisesemesse ei kuulu aga asjaolu, kas keegi vaidlusaluste kirjelduste peale erutub või mitte. Samuti ei ole eeltoodud asjatundjad pädevad sisustama pornograafia mõistet, kuna tegemist on õigusliku tunnusega, mille sisustamine kuulub kohtu pädevusse. Kohtuotsusest nähtub, et maakohus ei ole ise sellist hinnangut andnud, mistõttu on maakohtu otsus põhjendamata. 5.2.

1. Prokuröri hinnangul on üksnes asjatundjana ülekuulatud seksuoloog IR pädev selgitama, millised seksuaalsed parafiiliad on olemas ja milles need väljenduvad. Seega saab tema antud selgitustest järeldada, et on olemas inimesi, keda lapsed seksuaalselt erutavad ja kes naudivad teiste füüsilist piinamist. Samuti, et vägivaldse suguakti käigus, kus üheks pooleks on täiskasvanud mees ja teiseks pooleks lapseealine laps, tekivad lapsel sellised vigastused nagu on kirjeldatud vaidlusaluses teoses. Apellant juhib seejuures tähelepanu maakohtu otsuses sisalduvale ebaõigele väitele, nagu oleks IR kohtuistungil kinnitanud, et arutataval juhul puudub reaalne kontakt ning teoses puuduvad põhilised pornograafia tunnused. Midagi sellist ei ole see tunnistaja aga ülekuulamise käigus väljendanud. 5.2.
2. Maakohus on otsuse tegemisel täielikult jätnud hindamata asitõendi vaatlusprotokolli koos lisadega, s.t. kohus ei ole andnud hinnangut süüdistuses nimetatud teose UNTITLED 12 osades kirjeldatule ja ei ole seda hinnanud kogumis teiste tõenditega. Maakohus on osasid tõendeid teistele aprioorselt eelistanud ega ole hinnanud tõendeid kogumis. Tunnistajate ütlusi on hinnatud ühekülgselt, mitmed kaudsed ja dokumentaalsed tõendid, millel võib asja lahendamise seisukohast tähtsust olla, on jäetud hindamata, aga samas ei ole neid ka lubamatuks 10 1-15-11024 või ebausaldusväärseks tunnistatud. Seetõttu on kohtulik uurimine olnud selektiivne ja ühekülgne, mistõttu on maakohus rikkunud kriminaalmenetlusõigust KrMS § 339 lg 1 p 7 ja lg 2 mõttes. 5.2.
3. Maakohus on lugenud lubatavateks vabatõenditeks kaitsja esitatud dokumentaalsed tõendid: asjatundjate arvamused Ameerika Ühendriikide ning Inglismaa ja Walesi spetsialistidelt, millest nähtuvalt ei ole K. Kenderi UNTITLED 12 eelnimetatud riikide õiguse järgi lapsporno ega nilbe tekst. Maakohus on otsuses nimetatud vabatõendeid ringi kirjutanud, kuid ei ole andnud neile hinnangut. Samuti ei ole maakohus põhjendanud, miks võib eelnimetatud arvamusi lugeda usaldusväärseteks tõenditeks, vaatamata sellele, et kaitsja ei ole asjatundjatele esitanud küsimust nn identse karistusõigusliku normi olemasolu kohta vastavas välisriigis. Samuti ei selgu kohtuotsusest, miks peab kohus kaitsja esitatud dokumentaalseid tõendeid kaalukamateks prokuratuuri esitatud tõenditest identse karistusnormi olemasolu kohta. Apellandi hinnangul on nimetatud vabatõendid ebausaldusväärsed, sest ei ole asjatundjatele esitanud küsimust nn identse karistusõigusliku normi olemasolu kohta vastavas välisriigis. ALN puhul on menetluse käigus selgunud, et tegemist on vastaspoolele tuttavate isikutega, kellele kaitsja on oma päringutes andnud suunavaid hinnanguid, mis seab kahtluse alla nende erapooletuse ning ka esitatud arvamuste usaldusväärsuse. Samuti ei ole õige lugeda eelviidatud dokumentaalsetes tõendites kajastatut automaatselt tõendiks välisriikide kohtupraktika kui terviku kohta. 5.2.
4. Apellant ei nõustu maakohtu hinnanguga, nagu poleks kultuuriministeeriumi pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste ekspertkomisjoni arvamus kohtukõlbulik tõend, kuna kohtule ei ole esitatud teose UNTITLED 12 kirillitsas teksti, mistõttu ei saa kohus seda tõendina kasutada. Prokuröri arvates on ekspertkomisjoni otsuse puhul tegemist haldusdokumendiga, millest nähtuvalt luges komisjon
5. aprillil 2015 teose UNTITLED 12 pornograafiliseks teoseks PorTS § 1 lg 2 p 3 mõttes. Kuna UNTITLED 12 sisu määratlemist palus komisjonilt OÜ Nihilist.fm, tegutses komisjon otsust tehes seadusest lähtuvalt. Tekst, mille OÜ Nihilist.fm komisjonile saatis, oli sama eestikeelne tekst, mille K. Kender avaldas
6. detsembril 2014 veebilehel nihilist.fm ja mis oli seal kirillitsas kättesaadav kuni
7. detsembrini
8. Komisjoni otsusest ei nähtu, et eestikeelne tekst kirillitsa tähtedega oleks oma sisult erinenud eestikeelsest tekstist ladina tähtedega. Komisjoni otsust ei ole vaidlustatud. Seega on kõnealune otsus lubatav tõend. Eelnevaga seoses osutab apellant asjaolule, et kohus on lugenud lubatavaks tõendiks kaitsja kohtule esitatud UNTITLED 12 inglisekeelse raamatu, kuid maakohtu otsusest ei selgu, kuidas luges kohus tuvastatuks, et tegemist on just vaidlusaluse tekstiga. 5.2.
9. Prokuröri hinnangul ei vasta TK koostatud semiootika ekspertiisiakt KrMS § 107 lg 3 p-des 1 ja 2 toodud nõuetele ja on kohtukõlbmatu tõend, sest sellest ei ole võimalik aru saada, millises osas esitatakse ekspertiisi antud tekstide uuringute kirjeldus ja meetodid ning hindamise andmed ja ekspertarvamuse põhjendus. Samuti puudub akti lõpposas uuringutele tuginev eksperdi arvamus. Seega ei vasta ekspertiisiakt ettenähtud struktuurile, mistõttu ei ole jälgitav, kuidas ekspert on jõudnud teatavate järeldusteni. Nt. on ekspert aktis viidanud teadustöödele, mis on seotud Ameerika Ühendriikide kohtusüsteemis kasutusel olnud 11 1-15-11024 pornograafiatestidega. Samas jääb selgusetuks, mis valdkonna teadustöödega on tegemist ja kas semiootiku haridusega ekspert on pädev neid üldse hindama ja tõlgendama. Ekspertiisimääruses esitatud küsimusele nr 2 annab ekspert õigusliku hinnangu, mitte ei lahenda seda semiootikuna. Vastavalt KrMS § 107 lg-s 4 sätestatule tuleb eksperdil keelduda õiguslikule või eksperdi eriala välisele küsimusele ekspertiisiaktis vastamisest. Vastates ekspertiisimääruses esitatud kolmandale küsimusele, puudub uuringu kirjeldus, hindamise andmed ja eksperdiarvamuse põhjendus. 5.2.
10. Apellandi arvates rikkus KrMS § 63 sätteid, lugedes lubatavateks tõenditeks raamatud Soodoma 120 päeva, Alasti Lõunasöök, Sinine pekk, Päkapikk kirjutab ja Lolita; samuti Põhja Ringkonnaprokuratuuri koostatud kriminaalmenetluse alustamata jätmise teatised, kirjalikud arvamused; arvustused; ning portaali nihilist.fm. statistika. Maakohus on küll selgitanud, et tegemist on vabatõenditega kriminaalmenetluse asjaolude kohta KrMS-i § 63 lg 2 mõistes, kuid kohtu põhjendustest ei ole võimalik aru saada, millised kriminaalmenetluse asjaolusid eelpool nimetatud tõendid tõendavad. Küll nähtub vaidlustatud kohtuotsusest, et maakohus on neid tõendeid lihtsalt refereerinud, andmata neile hinnangut või sidumata neid teiste tõenditega. Seega ei ole võimalik aru saada ka seda, millisele järeldusele maakohus neid refereerides jõudis ja millist tõendamiseseme asjaolu need tõendavad. Eelpoolnimetatud tõendid ei ole apellandi hinnangul lubatavad, sest tegemist ei ole ütluste, ekspertiisiakti, asitõendite, menetlustoimingute protokollide, muude dokumentide, foto, filmi või muu teabetalletusega. Samuti ei ole tegemist vabatõendiga, sest need ei tõenda menetluslikku asjaolu, s.o. menetluse enese kulgu puudutava asjaolu tuvastamist, sh teavet mõne konkreetse menetlustoimingu kohta, mis on antud menetluses tehtud. Tuginedes kohtuotsuse tegemisel eelloetletud tõenditele rikkus maakohus oluliselt kriminaalmenetlusõigust KrMS § 339 lg 2 mõttes. 5.
11. Seoses sellega, et maakohus mõistis K. Kenderile süüteomenetlusega tekitatud mittevaralise kahju katteks välja hüvitise, leiab apellant, et see on ebaseaduslik ja põhjendamatu. Kohtuistung oli enne kohtuliku uurimise algust avalik. Vastavalt KrMS § 285 sätetele annab prokurör avakõnes ülevaate süüdistusest ja süüdistust kinnitavatest tõenditest. Prokurör nimetab ära tõendid, mis on märgitud süüdistusaktis, selgitades ühtlasi, millist asjaolu ta ühe või teise tõendiga tõendada kavatseb. KrMS § 62 p-i 3 kohaselt on üheks tõendamiseseme asjaoluks isiku süü. Süüdistusakti p-s 15 oli märgitud tõendina PERHi vastus päringule. Seega ei saanud kaitsjale ja süüdistatavale antud tõendi avaldamine avalikul kohtuistungil tulla üllatusena. Kaitsja ei kasutanud õigust taotleda kohtuistungi kinniseks kuulutamist delikaatsete isikuandmete avaldamise ajaks. Ühtlasi ei märkinud kaitsja, et tegemist oleks ebaseadusliku tõendiga, mida ei tohi uurida. Prokurör, andes ülevaate nimetatud tõendist, selgitas kohtule, et süüdistatav on süüvõimeline, vaatamata päringu vastuses kajastatule. Seega prokurör, tegutsedes KrMS § 285 sätete kohaselt, ei rikkunud kriminaalmenetlusõigust, mistõttu puudub alus SKHS-i §-i 7 lg 1 alusel kahju hüvitamiseks. Ühtlasi märgib prokurör, et maakohus avaldas kohtuotsuses sama dokumendi täies mahus.
12. Kaitsja esitas apellatsioonile oma vastuväited, milles ta taotleb apellatsiooni rahuldamata ja maakohtu otsuse muutmata jätmist, samuti apellatsioonimenetlusega kaasnevate kulude K. Kenderile hüvitamist. 12 1-15-11024 6.
13. Kaitsja arvates väljub prokurör apellatsioonis esitatud väidetega süüdistusakti piiridest. Kuivõrd süüdistusaktis ei ole juttu sellest, et süüdistatav on kirjutanud teose eestlastele ja teinud selle kättesaadavaks Eestis, siis on apellatsioonis nende asjaolude väljatoomine hinnatav süüdistusakti piiridest väljumisena. See on aga lubamatu ja selles osas tuleb apellatsioon läbi vaatamata jätta. Lisaks on PS §-de 3 ja 12 kontekstis lubamatu prokuratuuri lähenemine, nagu võiks kriminaliseerimise alus olla teose väidetav suunatus eestlastele. Kaitsja toob ka välja, et nii Ameerika Ühendriikides kui ka Suurbritannias elab tuhandeid eestlasi ja mitte-eestlasi, kes valdavad eesti keelt. Ka nendel isikutel on õigus nautida sõnavabadust ja lugeda selliseid teoseid, mida nad ise soovivad. Kaitsja osutab veel, et enamik etnilisi eestlasi valdab mõnd võõrkeelt. Prokuröri „loogika“ kohaselt saaks niisiis näiteks USA-s elavat kirjanikku, kes teostab USA-s sõnavabadust, Eestis kriminaalvastutusele võtta põhjusel, et ta kirjutas prokuröri arvates pornograafilist teksti inglise keeles, mida valdab enamik eestlastest. 6.
14. Apellatsioonis ei tooda välja ühtki tõendit, mida maakohus oleks hinnanud kriminaalmenetlusõigust oluliselt rikkudes või diskretsiooni piire ületades. Maakohus on põhjalikult kirjeldanud, millistele tõenditele otsus rajaneb. Pelk prokuröri rahulolematus maakohtu seisukohtadega ei ole otsuse tühistamise alus. 6.
15. Apellant on KrMS § 268 rikkumisega väljunud süüdistuse piirest ka subjektiivse teokoosseisu inkrimineerimisel kaudse tahtluse vormis. Süüdistusaktis pole K. Kenderile tahtlust inkrimineeritud. Apellatsioonis seevastu väidetakse, et ta olevat teo toime pannud kaudse tahtlusega. Niisuguses olukorras on

§ 178

koosseis üldse välistatud, sest teise astme kohus ei saa süüdistust täiendada ega raskendada süüdistuse väliselt süüdistatava olukorda. Süüdistus peab täpselt kirjeldama kriminaliseeriva sätte dispositsioonis kirjeldatud tunnuseid ja kui süüdistus on koostatud puudulikult, ei saa kohus süüdistuses nimetamata vastutuse eeldusi isikule omistada, sõltumata sellest, milline on kohtu tuvastatud faktiliste asjaolude kogum. Süüdistusaktis peavad seega kajastuma ka kuriteo subjektiivse koosseisu tunnustele vastavad asjaolud. Kuna arutataval juhul süüdistusaktis tahtlust ei käsitleta, ongi

§ 178koosseis välistatud, sest tahtlust pole Kr

MS §-s 268 sätestatud keelu tõttu võimalik süüdistusakti väliselt inkrimineerida. 6.4. Kaitsja ei nõustu apellandi väitega, nagu oleks maakohus laiendanud vaidlustatud otsuses

§ 178

teokirjeldust, leides, et prokuröri tegelik etteheide seisneb hoopis selles, et maakohus ei laiendanud teokirjeldust. Nimelt kaitstakse

§ 178koosseisuga alaealist, s.t õigusvõimelist füüsilist isikut.

Kuna

§ 178

reguleerib kuritegu alaealise vastu ja nimetab sõnaselgelt isikut, siis ükski mõistlik isik ei või ette näha, et prokuratuur võib kuritegu tõlgendada laiendavalt ka olematute ja väljamõeldud tegelaste kohta. Lisaks märgib ta, et väljamõeldud tegelane ei vaja kaitset ärakasutamise eest, sest sellise tegelase puhul ei saa rääkida lapse normaalse vaimse ja seksuaalse arengu tagamise vajadusest. Prokuratuuri toetatav tõlgendus oleks seega vastuolus karistusõiguse määratletuse põhimõttega. Süüdistusakt on seetõttu vastuolus nullum crimen nulla poena sine lege certae ja lege scripta põhimõtetega. 13 1-15-11024 6.5. Apellatsioonivastuses asutakse seisukohale, et maakohus lähtus

§ 178koosseisu määratlemisel põhiseaduskonformsest tõlgendamisest.

PS §-s 38 sätestatakse kunstivabadus reservatsioonita põhiõigusena, mida saab piirata üksnes teiste isikute põhiõiguste või põhiseadusest endast tulenevate õigusväärtuste kaitseks. Avalik kõlblustunne ei ole põhiseaduslik väärtus, sest seda ei ole võimalik objektiivselt määratleda ning sisuliselt kujutab see endast avalikku arvamust. Avalik ehk „kriitilise massi“ arvamus aga ei saa kammitseda kunsti ja teadust. Kuna

§ 178

lg 1 riivab PS § 38 sätestatud kunsti- ja teadusvabadust, siis saab see riive olla põhiseaduspärane ainult juhul, kui see on mõeldud mõne teise isiku põhiõiguse kaitseks. Sellist isikut, kelle põhiõigusi kaitsta, arutataval juhul aga olemas ei ole. Tulenevalt blanketsest „isiku“ määratlusest

§ 178

lg 1 koosseisus on seda sätet võimalik tõlgendada kooskõlas põhiseadusega ehk selliselt, et karistatav on üksnes reaalselt eksisteeriva lapse kujutamine samas sättes kirjeldatud viisil. Kui

§ 178

lg 1 ei eelda päriselt eksisteeriva lapse olemasolu, on see säte põhiseadusevastane juba ainuüksi seetõttu, et selle kaitse-eesmärk iseenesest ei oleks kooskõlas PS §-ga

1. Kui seda eesmärki siiski pidada legitiimseks, siis rikutaks PS §-st 11 tulenevat proportsionaalsuse põhimõtet, sest sama eesmärki saaks saavutada ka isikute põhiõigusi vähem riivavate meetmetega – selliste teoste kriminaliseerimisega, kus on kujutatud päriselt eksisteerivaid lapsi. 6.
2. Apellatsioonis esitatud väide, nagu ei oleks teose eesmärk oluline, on vastuoluline. Prokurör pole kummutanud K. Kenderi ütlusi, et tal puudus tahtlus luua pornograafilist teost. Apellatsiooni p 4 puudutab isiku süüd. Kui isik ei tegutsenud lapspornograafilise teose loomise eesmärgil, siis on välistatud ka tahtlus sellise teose loomiseks ja ta ei saa süüdi olla

§ 178sätestatud kuriteos.

Teose loomise eesmärk ja subjektiivne külg on eriti olulised, sest

§ 178on blanketne norm, milles ei defineerita pornograafia mõistet. Port

S § 1 lg-s 2 lähtutakse puhtsubjektiivsetest kriteeriumitest (pealetükkivas, labasus), mistõttu

§ 178koosmõjus Port

S § 1 lg-ga 2 ei vasta määratletuse põhimõttele, sest keelatud tegevus ei ole sisustatud ning pornograafia objektiivsed kriteeriumid on avamata, rikkudes PS §-e 3, 4, 10, 13 ja 23. Kaitsja märgib, et kui ringkonnakohus ei nõustu apellatsioonivastuse muude kaalutlustega, taotleb ta

§ 178ja Port

S § 1 lg 2 põhiseaduspärasuse kontrolli. 6.

1. Kaitsja hinnangul ei viita prokurör ühelegi tõendile, millest nähtuks süüdistatava tahtlus luua pornograafiat. Samuti on tõendamata kujutusviisi labasus ja pealetükkivas. See, et prokurör peab teost otsuse aluseks võetud kaalukate tõendite kiuste (kirjandust mõistvate isikute seisukohad) labaseks ja pealetükkivaks, eirates nende sõnade üldtuntud tähendusi, ei täida teokoosseisu. 6.
2. Apellatsiooni p-s 1.
3. esitatud väide, justkui olevat kriminaliseerimise aluseks see, et sellisel viisil ei ole eesti kirjanduses laste väärkohtlemist varem kirjeldatud, ei kannata kaitsja arvates kriitikat. Esiteks ei ole K. Kender oma loomingus seotud sellega, kuidas on varem eesti kirjanduses kirjutatud. Vastasel korral oleks tegemist seadusega keelatud plagiaadiga. Kui eksisteeriks seadus, mis kohustaks kirjanikke alati samamoodi kirjutama, siis puuduksid kirjanduses innovatsioon ja areng. Nii on Eesti kirjanduses kirjutatud eri aegadel erinevalt ja loomulikult on uuemad teosed vabameelsemad, mida kinnitab ka muu maailmakirjanduse kogemus. Teiseks on prokurör PS § 12 rikkumisega lähtunud kriminaliseerimisel etnilisest 14 1-15-11024 printsiibist, pidades oluliseks seda, et tegemist on eestlastele suunatud teosega. Samas ei defineeri apellant, kes on eestlane ja mis tähtsust sellel

-i seisukohast üldse on. Prokuröri seisukohad on ka vastuolulised, kuna apellatsiooni p-s 3.2.

1. viitab ta rahvusvahelise kirjanduse suurteostele, kus alaealisi on kujutatud seksuaalse tegevusega seoses. Samas ei märgita apellatsioonis, milliste Eesti kirjandusteoste printsiipe peab kirjanik jälgima. Apellatsioonis pole esitatud ühtki mõistlikku seisukohta selle kohta, miks ei tohi Eesti kirjanik võtta eeskujuks hoopis Eestis avaldatud maailmakirjanduse suurteoseid ja miks peab ta kirjutama just nii, nagu on varem Eesti kirjanduses kirjutatud. 6.
2. Prokuröri väited, mis puudutavad välismaal „nilbe materjali“ eest karistamise võimalusi, ei oma õiguslikku sisu. Arvestades, et K. Kenderi raamat on Ameerika Ühendriikides ja Suurbritannias avaldatud, pole apellant andnud mõistlikku selgitust selle kohta, miks neis riikides ei ole tema suhtes kriminaalmenetlust alustatud. Juba see asjaolu iseenesest kinnitab, et tegemist ei ole kuriteoga. Teiseks, prokurör pole defineerinud, tõendanud ega põhjendanud, et K. Kenderi teos vastab „nilbuse“ tunnustele nimetatud riikides. 6.
3. Kaitsja iseenesest nõustub apellandi väitega, et kohus ei pea

§ 7

lg 1 p 1 hindama seda, kas süüdistatav kuuluks süüdimõistmisele ka riigis, kus väidetav kuritegu toime pandi. Siiski ei ole asjaolu, et maakohus vaidlustatud kohtuotsuse põhjendustes subsumeeris tuvastatud faktilised asjaolud nii Ameerika Ühendriikide kui ka Inglismaa ja Walesi õiguse kohaselt, alus kohtuotsuse tühistamiseks. Tegemist on lihtsalt ülipõhjalike KrMS § 306 lg 1 p 3 kohaste põhjendustega. 6.11. Kaitsja arvates on maakohus jõudnud põhjendatud järeldusele selle kohta, et Ameerika Ühendriikides ning Inglismaal ja Walesis puudub

§-le 178 identne karistusõigusnorm. Nii Ameerika Ühendriikides kui Suurbritannias on kriminaaliseeritud vaid sellised tekstid, mille eesmärk on lugejaid moraalselt laostada (Inglismaa ja Wales) ja tekitada iharat huvi (Ameerika Ühendriigid). Mõlemas riigis on teose loomine ja levitamine karistatav siis, kui teosel puudub teaduslik, kirjanduslik, poliitiline või kunstiline väärtus. Seega isegi kõige laiema

§ 178

lg 1 tõlgenduse järgi, mille kohaselt ei oma süüteokoosseisu tuvastamisel teose kunstiline ja kirjanduslik väärtus tähendust, on teo toimepanemise koha õigusnormid ja Eesti karistusõigusnorm märkimisväärselt erineva sisuga. Kuigi apellant on väljendanud enda isiklikku seisukohta, et K. Kenderi teosel kunstiline väärtus puudub, tuleb arvestada maakohtus üle kuulatud asjatundjate ütlustega tõendamist leidnud asjaoluga, et tegemist siiski on kunstilise väärtusega tekstiga (transgressiivne kirjandus). 6.

1. Kaitsja osutab veel sellelegi, et süüdistuses märgitud tekst ei kvalifitseeruks Ameerika Ühendriikides ning Inglismaal ja Walesis mitte pornograafiaks, vaid nilbeks tekstiks. AN arvamuse p-st 11 nähtuvalt defineeritakse Ameerka Ühendriikide föderaalseaduste ja Michigani osariigi seaduste järgi pornograafiana üksnes visuaalseid kujutisi ehk pilte. 6.
2. Apellatsioonis märgitu, nagu poleks anglo-ameerika õigussüsteemide täiendavad kriteeriumid mitte süüteokoosseisu elemendid, vaid

-i mõttes õigusvastasust välistavad asjaolud, on täiesti arusaamatu. Hinnang teo õigusvastasusele sisaldub süüteokoosseisus endas. 15 1-15-11024 Kui tegu ei ole õigusvastane, siis on ta õiguspärane. Ja õiguspärane tegu ei saa ka Eestis olla koosseisupärane. 6.14. Kaitsja hinnangul on ebaõige prokuröri seisukoht, nagu võiks arutataval juhul Eesti karistusvõimu kehtivuse rajada

§-le 8, kuna

§ 178puhul on tegemist n.ö maailmakuriteoga.

Üheski prokuröri viidatud rahvusvahelise õiguse või Euroopa Liidu õiguse aktis ei sätestata kuriteokoosseise. Samuti ei nähta üheski neist aktidest ette Eesti kohustust kriminaliseerida väljamõeldud isikuid kujutavat lapspornograafilist teksti. Prokuröri viidatud konventsioonide ja Euroopa Liidu õigusaktide üksikasjalikum analüüs näitab, et rahvusvaheliselt on Eesti Vabariik kohustatud kriminaliseerima üksnes päris laste kasutamist pornograafilise materjali tootmisel, hoidmisel või levitamisel ning tegemist peab olema visuaalse kujutisega. Tekstid ja isegi etteloetud lood rahvusvahelise ega Euroopa Liidu õiguse reguleerimisesemesse ei kuulu. 6.

1. Kaitsja leiab, et K. Kenderi vaidlusaluses teoses ei ole tegemist vaid seksuaaltoimingute labase ja pealtükkiva kirjeldusega, milles jäetakse kõrvale kõik muud inimlikud seosed. Kohtuistungil üle kuulatud asjatundjate kinnitusel on selles teoses inimlikke seoseid ja ühiskonnakriitilist sisu hulganisti ning sellise teksti avaldamist ei pea kuriteoks mitte ükski tsiviliseeritud riik. 6.
2. Kaitsja hinnangul ei riku lapseealiste või mistahes muude fiktiivsete karakterite kirjeldamine tekstides mitte kellegi õigusi. Prokuröri väide, et laste õigusi rikutakse lapsporno „normaliseerimisega“ või latentsete pedofiilide käivitamisega, on paljasõnaline ning ennast õigustav demagoogia, sest sellist hüpoteetilist seost ei ole teaduslikult suudetud mitte kunagi tõestada, kuigi on proovitud. 6.
3. Kaitsja arvates on põhjendamatu apellandi kriitika maakohtu otsuse suhtes, puutuvalt PortS § 7 lg-s 2 sätestatud ekspertkomisjoni
4. aprilli
5. a otsuse lubamatuks tõendiks lugemisega. Seejuures juhib kaitsja esmalt tähelepanu asjaolule, et niisugust tõendi liiki nagu haldusotsus KrMS §-s 63 või Eesti õiguskorras üldse ei tunta. Nn pornokomisjoni otsus ei vasta muuhulgas haldusakti tunnustele. See otsus ei ole eelnimetatud põhjusel K. Kenderile siduv. Kaitsja hinnangul ei vasta ekspertkomisjoni otsus ega komisjoni liikmete seisukohad eraldivõetuna ühelegi kriminaalmenetlusõiguses lubatavale tõendi liigile. Komisjoni liikmed ei ole tunnistajad. Nende hinnang ei kvalifitseeru ekspertiisiaktiks. Kõne alla võiks tulla üksnes komisjoni liikmete individuaalne ülekuulamine asjatundjana, kuid seda ei ole arutataval juhul tehtud, lisaks ei ole ükski komisjoni liige arutatava asja kontekstis käsitatav eriteadmisi omava isikuna. Samuti osutab kaitsja, et komisjon võtab kriminaalmenetluse seisukohast lubamatult seisukoha puhtõiguslikus küsimuses. Otsuse lubatavuse tõendina välistab ka asjaolu, et see rikub süütuse presumptsiooni, sest PortS § 7 lg 3 kohaselt ekspertkomisjonis läbivaatamisel oleva teose levitamisel ja demonstreerimisel tuleb lähtuda eeldusest, et teos on pornograafilise sisuga või vägivalda või julmust propageeriv. Kui tõend on juba seadusest tulenevalt eelduslikult süüstav, ei ole see süütuse presumptsioonile rajanevas kriminaalmenetluses KrMS § 7 järgi lubatav. Veel nõustub kaitsja maakohtu seisukohaga, et kirillitsas teose kohta 16 1-15-11024 tehtud otsus ei ole üldse asjakohane, sest tegemist on hoopis teise teosega ning kirillitsas kirjutatud teose valmistamist ei ole K. Kenderile süüdistuses ette heidetud. 6.
6. Seevastu TK semiootilise ekspertiisi akti loeb kaitsja erinevalt prokurörist lubatavaks tõendiks, leides, et apellatsioonis tehtavad etteheited, nagu puuduks aktis KrMS §-ga 107 nõutavad tunnused, on alusetud ja otsitud. Kaitsja hinnangul on ekspertiisiakt nõuetekohane. 6.18.
7. Eksperdile on esitatud kolm küsimust ja ta on neile vastanud (eksperdiarvamused vastavalt akti lk-del 27, 30 ja 31). Konkreetsetele küsimustele esitatud põhjendatud vastusele eelneb vastava küsimuse kohta uuringu kirjeldav osa. Küsimustele vastamisele eelneb ekspertiisi spetsifikatsioon, semiootikateaduse teoreetiliste lähtekohtade selgitus ning esitatud uurimismaterjalide kvantitatiivne ja kvalitatiivne analüüs e uuringu üldosa. Ebaõige on ka apellandi kriitika vastuse kohta (prokuröri enda esitatud) teisele küsimusele eksperdile. Kaitsja ei nõustu, nagu oleks tegemist õigusliku küsimusega, millele vastamine jääb väljapoole eksperdi eriala, sest küsimuse põhiosa puudutab seda, kuidas on uuritavates tekstides seksuaalseid toiminguid lastega kujutatud – kas labaselt ja pealetükkivalt või mitte. Kirjanduslikes tekstides kujutatu on otseselt osa kirjandussemiootika valdkonnast. Samuti on semiootikaekspert pädev uurima seda, kuidas täpsemalt on üht või teist asjaolu kujutatud. Mõisted labane ja pealetükkiv on just sellised keelemärgid, mida semiootik saab uurida ja hinnata. 6.18.
8. Apellatsioonivastuses juhitakse tähelepanu, et kolmanda uurimisküsimuse uuringu kirjeldus, hindamise andmed ja eksperdiarvamuse põhjendus on esitatud lk-del 30-
9. Tegemist on küsimusega, mis eeldab tunnuste loetlemist mingi kriteeriumi alusel (kriteeriumiks on "lapse" ehk alaealise mõiste). Lk 31 toodud tabelis ja sellega seotud selgitavas tekstis on öeldud, et seal loetletakse tekstikatkendeid (hindamise andmed), mis sellisele kriteeriumile vastavad. Uuringu kirjeldusena kvalifitseerub vastuse selgitav tekst (lk 31) ja tulpade pealiskirjad, kust ilmneb, millise teksti kohta konkreetsed hindamise andmed käivad (rea haaval vasakult paremale). Eksperdiarvamuse põhjendus seisneb selles, et nimetatud hindamise andmed täidavad küsimuses sisalduva "lapse" mõiste kriteeriumit. 6.18.
10. Prokurör esitab apellatsioonis eksitava väite, nagu viitaks ekspert Ameerika Ühendriikide kohtusüsteemis kasutusel olevatele pornograafiatestidele selgitamata, milliste teadustöödega on tegemist ja kuidas need on seotud semiootikaga. Vastupidi, ekspert on selgitanud erinevaid pornograafia määratlusi ja näidanud ära nende nõrkused. Lõppkokkuvõttes on ta lähtunud kahest määratlusest (Rea ja Uidhiri definitsioonid), mis kirjeldavad väärtussüsteeme ja mis näitavad, millistele kooskõla tingimustele peavad märgid vastama selleks, et kanda mingisugust väärtust, praegusel juhul pornograafilist väärtust. 6.
11. Erinevalt apellandi märgitust, nagu ei oleks kohtus uuritud maailmakirjanduse teosed lubatavad tõendid, sest neist ei selgu, millist tõendamiseseme asjaolu need tõendavad, leiab kaitsja vastupidist. Tema hinnangul näitavad need tõendid K. Kenderi suhtes toimetatava kriminaalmenetluse valikulist ja preventsioonist väljuvat iseloomu ning seda, et prokuröri tõlgendus

§ 178lg 1 sisu kohta on igale mõistlikule isikule ettenähtamatu.

Kuigi 17 1-15-11024 prokuratuuri väitel on kirjanduslik lapspornograafia olnud karistatav juba alates 1991. aastast, pole seni ühegi raamatu levitamise eest mitte ühtegi kirjanikku ega levitajat kriminaalvastutusele võetud. Prokuröri vaidlustatud tõenditest nähtub, et Eestis on avalikult kättesaadav suur hulk kirjandusteoseid, milles kirjeldatakse detailselt seksuaaltoiminguid ja sh seksuaalvägivalda lastega. Praeguse kriminaalmenetluse põhjendamatust kinnitab veelgi asjaolu, et politsei keeldus uurimist alustamast mitmete isikute avalduste alusel, milles paluti uurida prokuröri vaidlustatud tõenditeks olevate teoste vastavust

§ 178tunnustele.

Isegi süüdistuses märgitud teose teistkordse avaldamise kohta nihilist.fm portaalis (mida tegid mitu kultuuri- ja ühiskonnategelast) ei ole kriminaalmenetlust alustatud. Seetõttu leiab kaitsja, et arutataval juhul toimetatakse kriminaalmenetlust muudel kui karistusõiguse üld- ja eripreventiivsetel kaalutlustel, mis on aga EIÕK art 18 kontekstis lubamatu. 6.

1. Kaitsja ei nõustu ka apellandi seisukohaga, nagu oleks Ameerika Ühendriikide õigusasjatundja AN ja Suurbritannia õigusasjatundja RS õiguslikud arvamused tõendina lubamatud. Prokurör on nende tõendite puhul vigu näinud selles, et kummalegi eksperdile ei ole esitatud küsimust identse normi kohta; maakohus ei ole põhjendanud, miks on nimetatud isikute arvamused usaldusväärsemad prokuröri esitatud SG ja DB arvamustest; ning väidetavalt on tegemist süüdistatavale tuttavate isikutega, kelle objektiivsuses on põhjust kahelda. 6.20.
2. Kaitsja arvates on prokurör eeltoodud kriitika vaidlusaluste tõendite põhjal kummutatud. Kaitsja ei ole kummalegi eksperdile esitanud suunavaid küsimusi ning mõlema päringu juures on nii Eesti karistusnormi sisu kui ka süüdistus välja toodud täies mahus. Samuti on välja toodud uuritavat teksti iseloomustavad tunnused. Samuti on kaitsja palunud esitada õiguslik arvamus täielikult ja seda sõltumata sellest, kas see oleks K. Kenderit süüstav või mitte. 6.20.
3. Prokuröri väited, nagu oleks kõrgelt tunnustatud välisriigi õiguse eksperdid andnud valearvamusi põhjusel, et nad tunnevad süüdistatavat, ei vaja kaitsja arvates isegi kommentaari. Siiski osutab ta asjaolule, et kumbki ekspert K. Kenderit ei tunne. 6.20.
4. Kaitsja hinnangul on maakohus asjakohaselt põhjendanud, miks tuleb AN arvamust lugeda SG arvamusest usaldusväärsemaks. Esiteks on SG arvamus mõnerealine ning AN arvamusest nähtuvalt on selles kas teadlikult või asjatundmatusest viidatud asjakohatult McCoy kohtuasjas tehtud otsusele, mis ei ole arutatavas asjas erineva jurisdiktsiooni tõttu üldse kohaldatav. Samuti jättis SG vastamata kaitsja täiendavatele küsimustele tema arvamuse kohta, kuigi lubas seda. Arvamuse pealiskaudsus, eksimus põhilistes õigusküsimustes ning põhjendatud küsimustele vastamata jätmine kogumis muudavad SG arvamuse ebausaldusväärseks. 6.20.
5. Seevastu DB ja RS arvamused ei olegi omavahel tegelikult olulises vastuolus. RS on esitanud Inglismaal ja Walesis kehtiva õiguse sisulisemalt ja põhjalikumalt kui DB, arvestades common law õigussüsteemi sõltuvust pretsedente loovast kohtupraktikast. Vastava kohtupraktika käsitlus puudub DB arvamusest täielikult, mis muudab selle ebausaldusväärsemaks. Veel tekitab kahtluse DB asjatundlikkuses see, et ta annab oma sõnul 18 1-15-11024 arvamuse Suurbritannia õiguse kohta, jättes tähelepanuta, et selles riigis kehtib kolm täiesti erinevat õigust – Inglismaa ja Walesi õigus, Šoti õigus ning Põhja-Iirimaa õigus. 6.
6. Erinevalt apellatsioonis väidetust, on kaitsja hinnangul maakohtu vaidlustatud otsus piisaval määral põhistatud, maakohtu seisukohtade kujunemine on sellest jälgitav. Tõele ei vasta prokuröri hinnang, nagu oleks maakohus jätnud otsuses refereeritud asjatundjate ütluste suhtes seisukoha võtmata, sest kohtuotsusest nähtub vastupidine. 6.
7. Apellatsioonist jääb arusaamatuks, milles seisneb etteheide teose UNTITLED 12 sisu analüüsi puudumisele. Otsusest nähtuvalt on kohus teost analüüsinud, ent võtnud analüüsi aluseks kirjandus- ja semiootikaekspertide põhjendatud arvamused. Kohtuotsuse põhjendamise kohustus ei eelda seda, et kohus oleks pidanud eraldi välja tooma iga lauseosa, kus kirjutati suguelunditest või seksuaaltoimingutest. Hindamaks, kas teos toob neid esile „pealetükkivalt“ ja „labaselt“, jättes „muud inimlikud seosed tahaplaanile“, peabki kohus lähenema tekstile teatava üldistusega, sest teksti mõte ja tegelikud seosed ei ilmne igas lausejupis eraldi. Kohus on kõikide tõendite koosmõjus põhjendatult leidnud, et tekst ei ole pornograafiline ning selles sisalduvad transgressiivselt kunstilised võtted on need, mis „tühistavad“ pornograafia. 6.
8. Apellatsioonist nähtuvad arutlused sisuliste ja mittesisuliste tõendite osas pole arusaadavad, sest seadus ei tunne sellist tõendite liigitust. Vihjed, nagu võiks vaidlusalune teos pedofiile erutada, on paljasõnalised ja kogutud tõenditega vastuolus. Prokuröri seisukoht on ses osas ka vastuoluline, sest see tugineb nn pornograafiakomisjoni arvamusele, mille koosseisus ei ole ühtki seksuoloogi ega ka isikut, kellel oleks kirjandusalaseid teadmisi. 6.
9. Kaitsja hinnangul on ebaõige apellandi seisukoht, nagu ei omaks süüdistuses märgitud teose kirjanduslik väärtus või kirjandusteadlaste seisukohad tähtsust. Kui teos vastab kunstiteose definitsioonile, siis ei saa see samaaegselt vastata pornograafia määratlusele, samuti välistab see autori tahtluse luua pornograafilist teost.
10. Tallinna Ringkonnakohtu istungil
11. septembril 2017 jäi prokurör apellatsiooni juurde, paludes selle rahuldada. Kaitsja ja süüdistatav vaidlesid apellatsioonile vastu. Prokuröri taotlusel avaldati kohtuistungil Harju Maakohtu kohtuistungite protokollid arutatavas kriminaalasjas. Kaitsja esitas kohtuistungil menetluskulude nimekirja ja taotluse süüdistatavale apellatsioonimenetluses kantud menetluskulude hüvitamiseks. RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUS JA JÄRELDUSED
12. Kriminaalkolleegium, olles kuulanud avalikul kohtuistungil ära prokuröri, kaitsja ja süüdistatava, olles tutvunud prokuröri apellatsiooni, kaitsja kirjaliku vastusega apellatsioonile, samuti kriminaalasja materjalidega, asub seisukohale, et apellatsioon on osaliselt põhjendatud ning Harju Maakohtu
13. mai
14. a kohtuotsus tuleb materiaalõiguse ebaõige kohaldamise tõttu osaliselt tühistada. Oma seisukohti põhjendab kolleegium alljärgnevalt. 19 1-15-11024
15. Apellatsioonis on prokurör seadnud kahtluse alla TK semiootika ekspertiisiakti lubatavuse tõendina, leides, et see tõend ei vasta ekspertiisiaktile esitatavatele nõuetele. Nimelt ei olevat aktist võimalik aru saada, millises osas esitatakse ekspertiisi antud tekstide uuringute kirjeldus ja meetodid ning hindamise andmed ja ekspertarvamuse põhjendus. Samuti puudub akti lõpposas uuringutele tuginev eksperdi arvamus. Seega ei vasta ekspertiisiakt ettenähtud struktuurile, mistõttu ei ole jälgitav, kuidas ekspert on jõudnud teatavate järeldusteni. Samuti leiab apellant, et küsimus nr kaks on õiguslik küsimus, millele vastamisest oleks ekspert pidanud keelduma. Kolleegiumi hinnangul on ekspertiisiakt lubatav tõend ja selles ei esine prokuröri väljatoodud vigu. 9.
16. Ekspert on vastanud kõigile kolmele küsimusele, mis talle esitati (eksperdiarvamused vastavalt akti lk-del 27, 30 ja 31). Konkreetsetele küsimustele esitatud põhjendatud vastusele eelneb vastava küsimuse kohta uuringu kirjeldav osa. Kõigile küsimustele vastamise eelselt on aga ekspert selgitanud semiootikateaduse teoreetilisi lähtekohti ning esitanud uurimismaterjalide kvantitatiivse ja kvalitatiivse analüüsi. Ekspertiisiakti lugedes on võimalik üheselt aru saada, millises osas on tegemist uuringute kirjeldusega ja millises osas eksperdi järeldusega tehtud uuringust. 9.
17. Ebaõige on ka apellandi kriitika eksperdi vastuse kohta (prokuröri enda esitatud) teisele küsimusele. Nimelt on just prokurör taotlenud eksperdile järgmise küsimuse esitamist: „PortS § 1 lg 2 p-s 3 toodud definitsioonist ja direktiivi artiklist 1 lähtudes palume hinnata kas teostes Uued naabrid, Ema ja kolm tütart, Mona: kase ja voodi lugu ja UNTITLED 12 1., 3., 5.,
18. ja
19. osas on kujutatud seksuaalseid toiminguid lastega labaselt ja pealetükkivalt?“ (vt Harju maakohtu
20. veebruari
21. a määrus, tl 51, kd V). Tegemist ei ole õigusliku küsimusega, millele vastamine jääks väljapoole eksperdi eriala, sest küsimuse põhiosa puudutab seda, kuidas on uuritavates tekstides seksuaalseid toiminguid lastega kujutatud – kas labaselt ja pealetükkivalt või mitte. Kirjanduslikes tekstides kujutatu kuulub kirjandussemiootika valdkonda ning mõisted labane ja pealetükkiv on just sellised keelemärgid, mida semiootik saab uurida ja hinnata. See, et

§ 178

koosseisu sisustamisel peab kohtunik tegema õigusliku otsustuse, kas mingi teos on pornograafiline või mitte, ei ole semiootilise hinnanguga vahetult seotud ega sellest sõltuvuses. 9.

1. Võib soostuda apellatsioonivastuses kolmanda uurimisküsimuse kohta märgituga, et uuringu kirjeldus, hindamise andmed ja eksperdiarvamuse põhjendus on esitatud
2. märtsi
3. a semiootika ekspertiisiakti lk-del 30-
4. Tegemist on küsimusega, mis eeldab tunnuste loetlemist mingi kriteeriumi alusel (kriteeriumiks on "lapse" ehk alaealise mõiste). Lk 31 toodud tabelis ja sellega seotud selgitavas tekstis on öeldud, et seal loetletakse tekstikatkendeid (hindamise andmed), mis sellisele kriteeriumile vastavad. Uuringu kirjeldusena kvalifitseerub vastuse selgitav tekst (lk 31) ja tulpade pealiskirjad, kust ilmneb, millise teksti kohta konkreetsed hindamise andmed käivad (rea haaval vasakult paremale). Eksperdiarvamuse põhjendus seisneb selles, et nimetatud hindamise andmed täidavad küsimuses sisalduva "lapse" mõiste kriteeriumit. 20 1-15-11024 9.
5. Ebaõige on apellatsioonis väidetu, nagu viitaks ekspert Ameerika Ühendriikide kohtusüsteemis kasutusel olevatele pornograafiatestidele selgitamata, milliste teadustöödega on tegemist ja kuidas need on seotud semiootikaga. Vastupidi, ekspertiisiaktis selgitatakse erinevaid Ameerika Ühendriikide kohtupraktikas kasutatud pornograafia määratlusi ja nende nõrkusi (ekspertiisiakti lk-d 21-22). Neile järgnevalt käsitleb ekspert aga kahte määratlust (Rea ja Uidhiri definitsioonid), mis kirjeldavad väärtussüsteeme ja mis näitavad, millistele kooskõla tingimustele peavad märgid vastama selleks, et kanda mingisugust väärtust, praegusel juhul pornograafilist väärtust (ekspertiisiakti lk-d 22-25). Ekspertiisiaktist on üheselt näha, mis sorti teadustöödega on tegemist ja et need kuuluvad semiootikateadusse. Mõlema autori teostele on antud allikaviide (ekspertiisiakti lk 32).
6. Seevastu tuleb nõustuda prokuröri hinnanguga, et kriminaalasja materjalide juurde võetud raamatud Soodoma 120 päeva, Alasti Lõunasöök, Sinine pekk, Päkapikk kirjutab ja Lolita; samuti Põhja Ringkonnaprokuratuuri koostatud kriminaalmenetluse alustamata jätmise teatised, kirjalikud arvamused; arvustused; ning portaali nihilist.fm. statistika on kõik tõenditena lubamatud. Maakohus on nende tõendite kohta selgitanud, et tegemist on vabatõenditega kriminaalmenetluse asjaolude kohta KrMS § 63 lg 2 mõistes, kuid kohtu põhjendustest ei ole võimalik aru saada, millised kriminaalmenetluse asjaolusid eelpool nimetatud tõendid tõendavad. Osutatud materjalide puhul ei ole tegemist ütluste, ekspertiisiakti, asitõendite, menetlustoimingute protokollide, muude dokumentide, foto, filmi või muu teabetalletusega. Samuti ei ole tegemist vabatõendiga, sest need ei tõenda menetluslikku asjaolu, s.o. menetluse enese kulgu puudutava asjaolu tuvastamist, sh teavet mõne konkreetse menetlustoimingu kohta, mis on antud menetluses tehtud. Tuginedes kohtuotsuse tegemisel eelloetletud tõenditele, rikkus maakohus oluliselt kriminaalmenetlusõigust KrMS § 339 lg 2 mõttes. Samas ei ole selline rikkumine viinud ebaseadusliku ega põhjendamatu kohtuotsuse tegemiseni, sest maakohus on eelkirjeldatud lubamatule materjalile küll tuginenud, kuid kahtlemata ei ole tegemist olnud sellise materjaliga, mis oleks tähelepanuväärsel määral mõjutanud maakohtu seisukohtade kujunemist. Maakohus on nimetatud materjalidele osutanud vaid põgusalt ja üksnes selles võtmes, et on neile viidates täiendavalt põhjendanud oma järeldusi. Seetõttu piisab nimetatud menetlusõiguse rikkumise kõrvaldamiseks, kui kolleegium jätab ebaseaduslikult asja materjalide juurde võetud tõendid tõendite kogumist kõrvale.
7. Seoses kultuuriministeeriumi pornograafilise sisuga ja vägivalda või julmust propageerivate teoste ekspertkomisjoni
8. veebruari
9. a arvamusega teose UNTITLED 12 kohta, mille maakohus on lugenud lubamatuteks tõendiks, märgib kolleegium, et maakohtu järeldus selle tõendi osas on korrektne, kuid maakohtu põhjendused pidetud. Maakohus on tõendi lubamatuks lugenud põhjusel, et komisjon analüüsis teose UNTITLED 12 teksti, mis oli küll eestikeelne, kuid kirillitsas. Pelgalt asjaolu, et tekst oli esitatud teises tähesüsteemis kui Eestis tavapäraselt kasutatav, ei anna alust kahelda selles, et tegemist oli sisult sama teosega, mida puudutab süüdistus. Iseäranis kummaline on maakohtu seisukoht seoses sellega, et samaaegselt on võimalikuks peetud tõendina vastu võtta UNTITLED 12 inglise keelne tekst, mille puhul ei tekkinud kohtul analoogset kahtlust, et tegemist oleks just vaidlusaluse tekstiga. Küll aga tuleb ekspertkomisjoni otsust lugeda kohtukõlbmatuks tõendiks põhjusel, et see ei vasta ühelegi kriminaalmenetlusõiguses lubatavale tõendi liigile. Komisjoni liikmed ei ole 21 1-15-11024 tunnistajad. Nende hinnang ei kvalifitseeru ekspertiisiaktiks. Kõne alla võiks tulla üksnes komisjoni liikmete individuaalne ülekuulamine asjatundjana, kuid seda ei ole arutataval juhul tehtud, lisaks ei ole ükski komisjoni liige arutatava asja kontekstis käsitatav eriteadmisi omava isikuna. Komisjon on kriminaalmenetluse seisukohast lubamatult võtnud seisukoha puhtõiguslikus küsimuses – kas teos on pornograafiline või mitte. Selle küsimuse peab

§ 178

koosseisu kontekstis lahendama kohus ise, tohtimata selleks kasutada tõendeid, mis aitaksid kohtul õigusküsimuses selgusele jõuda.

1. Veel on prokurör seisukohal, et maakohus rikkus oluliselt kriminaalmenetlusõigust sellega, et on otsuse tegemisel selle kohta, kas vaidlusalusel teosel on pornograafia tunnused või mitte, tuginenud kirjandusasjatundjate arvamusele. Apellandi arvates said kirjandusasjatundjad ütlusi anda üksnes kirjandust puudutavates kategooriates, mitte aga õigusküsimustes ega selle kohta, mis kedagi seksuaalselt erutab. Kolleegiumi hinnangul on prokuröri seisukoht kirjandusasjatundjate osas arusaamatu. Eelistungil maakohtu
2. veebruaril 2016 ei ole prokurör eeltoodud kaalutlustel asjatundjate ülekuulamist vastustanud (vt tl 104 prd-l – 107, kd I) ning ei ole seda maakohtus teinud ka edaspidi. Teisalt ongi asjatundjaid üle kuulatud eeskätt seoses sellega, kas K. Kenderi teost UNTITLED 12 saab pidada kirjanduseks ning millistel tunnustel ta seda on. Samuti on uuritud, kas pornograafiat saab ja tuleb kunstist (sh kirjandusest) kuidagi eristada ja kui, siis mis need eristavad kriteeriumid on. Seda on aga uuritud just kunsti ja kirjanduse võtmes, esitamata neile õiguslikke küsimusi. Vastupidi, asjatundjad on ütlusi andes korduvalt rõhutanud, et karistusseadustiku kontekstis nemad vastata ei oska. Tõepoolest, tunnistajatele on esitatud küsimusi ka selle kohta, kas K. Kenderi teos võiks olla erutav. Kolleegium nõustub, et need küsimused on olnud asjakohatud ja sellised küsimused oleks tulnud kõrvale jätta. Samas ei nähtu maakohtu istungi protokollidest, et prokurör oleks lubamatute küsimuste küsimisele kordagi KrMS § 288 lg-s 5 ettenähtud alustel vastu vaielnud ja palunud kohtul mingi küsimuse kõrvale jätta.
3. Maakohtu vaidlustatud otsuse põhjendused on raskesti jälgitavad, sest kohtu põhjendused ei ole üles ehitatud süsteemselt ning maakohtu tõendite analüüsi osa on seejuures napp. Prokurör on apellatsioonis maakohtu otsuse põhjendusi mitut puhku kritiseerinud, leides kord, et põhjenduste puudusi tuleb hinnata kriminaalmenetlusõiguse olulise rikkumisena KrMS § 339 lg 2 mõttes, kord aga, et tegemist on kriminaalmenetlusõiguse olulise rikkumisega KrMS § 339 lg 1 p 7 mõttes. Kolleegium apellandi nende ebajärjekindlate väidetega ei nõustu ja asub seisukohale, et kuigi maakohtu otsus on kirjutatud segaselt ja hüplikult, mitmed maakohtu materiaalõiguslikud järeldused on ebaõiged ning maakohus on eksinud ka mitmete tõendite lubatavuse hindamisel, ei saa maakohtu otsust tervikuna lugeda ebaseaduslikuks ega põhjendamatuks ning esimese astme kohtu otsuses sisalduvad vead on apellatsioonimenetluses parandatavad.
4. Kolleegiumi hinnangul on kohatu kaitsja seisukoht, nagu oleks prokurör apellatsioonis asunud süüdistust täiendama, inkrimineerides talle subjektiivse teokoosseisu kaudse tahtluse vormis. 22 1-15-11024 14.1.

§ 15lg 1 kohaselt on üldjuhul kuriteona karistatav üksnes tahtlik tegu.

Kuna tahtluse miinimumvormiks on kaudne tahtlus, siis lähtutakse karistusõigusdogmaatikas arusaamast, et üldjuhul piisab kuriteokoosseisu realiseerimiseks sellest, kui toimepanija realiseerib objektiivse koosseisu kaudse tahtlusega. Sellest tõdemusest lähtuvalt piisab süüdistusaktis sellest, kui on antud süüdistuse aluseks olevate faktide kirjeldus ja näidatud nende vastavus süüteokoosseisule. Sellisele seisukohale on asutud ka varasemas kohtupraktikas. Nii nt märgitakse RKÜKo-s asjas nr 3-1-1-24-05, p-s 4 ja RKKKo-s asjas nr 31-1-83-10, p-s 19, et kaitseõiguse tagamiseks peavad süüdistuse tekstis piisava selguse ja täpsusega kajastuma kõik faktilised asjaolud, mis on isiku karistusõigusliku vastutuse eelduseks. See tähendab eelkõige seda, et süüdistuses tuleb asjakohaselt välja tuua isikule süüksarvatava kuriteokoosseisu igale objektiivsele ja subjektiivsele tunnusele vastavad faktilised asjaolud. Samas ei pea ega saagi süüdistus sisaldada asjaolusid, millest oleks tuletatav isiku karistamise aluseks olevate asjaolude olemasolu põhjendus. Süüdistuse näol on tegemist hüpoteesiga, mille tõestamine või ümberlükkamine on kohtumenetluse ülesanne. Põhjendus selle kohta, miks loetakse mingi süüdistuses kirjeldatud faktiline asjaolu tõendatuks, peab sisalduma kohtuotsuses (KrMS § 312 p 1), mitte aga süüdistuses endas. 14.2. Arutataval juhul on süüdistuse tekstis kirjas, et K. Kender lõi kirjandusteose UNTITLED 12, milles on toodud labaselt ja pealetükkivalt esiplaanile seksuaalsed toimingud ning jätnud tagaplaanile teised inimlikud seosed; teoses kirjeldab ta korduvalt detailselt alla neljateistaastaste laste julma seksuaalset väärkohtlemist, sh kirjeldades laste tapmist seksuaalse väärkohtlemise käigus. Samuti on süüdistuses kirjas, et K. Kender avaldas eelnimetatud kirjandusteose internetilehel nihilist.fm, mille registreerijaks ja administraatoriks ta ise on, ja hoidis antud kirjandusteost antud veebilehel. Sellisest asjaolude kirjeldusest nähtub juba olemuslikult isiku tahtlik käitumine, sest kirjandusteose loomine, selle administraatorina veebilehel avaldamine ja kuni teatud ajani veebilehel hoidmine ei ole lihtsalt võimalik ilma isiku sellise intellektuaalse suhestumiseta oma tegevusse, mida karistusõigusdogmaatikas käsitletakse tahtliku tegutsemisena. Seega ei olnud arutataval juhul tarvilik süüdistusaktis subjektiivset koosseisu eraldi avada ning apellatsiooni argumentatsioonis tahtluse käsitlemine ei kujuta endast süüdistuse piiridest väljumist. Süüdistatavale ja tema kaitsjale on esitatud süüdistuse pinnalt loodud tõhus võimalus esitada muu hulgas väiteid ja tõendeid selle kohta, et K. Kenderil puudus ette heidetud tegudes

§ 178järgi nõutav subjektiivne koosseis.

15. Prokuröri väitel tuleb K. Kenderile etteheidetud süüteo toimepanemise kohana

§ 11

lg 1 alusel käsitada lisaks Ameerika Ühendriikidele ja Suurbritanniale muu hulgas Eesti Vabariiki. Tema arutluskäigu kohaselt, avaldades kirjutise eesti keeles, suunas K. Kender selle eelkõige eestlastele, kellest enamik elavad Eesti Vabariigis ja kes said selle siin ka kätte. Seega pani K. Kender toime teo Eestis kaitstava õigushüve vastu. Kuna

§ 11

lg 1 kohaselt loetakse teo toimepanemise kohaks muu hulgas koht, kus saabus süüteokoosseisu kuuluv tagajärg või kus see isiku ettekujutuse järgi oleks pidanud saabuma, siis on UNTITLED 12 muul viisil kättesaadavaks tegemise koht Eesti Vabariik. Kolleegium ei nõustu sellise käsitlusega. 23 1-15-11024 15.

1. Prokuröri loogika pädeks täiel määral materiaalsete deliktide korral, mille puhul põhjustatakse koosseisupärase käitumisega välismaailmas tajutav muudatus – tagajärg. See tuleks kõne alla ka konkreetsete ohudeliktide korral, kus n.ö tagajärjeks on kindlas ajalisruumilises kontekstis tajutav vahetu oht mingile õigushüvele, mida õiguslikus mõttes saab võrdsustada tagajärjega. Samuti tuleks apellandi püstitatud konstruktsioon kõne alla eelnimetatud deliktitüüpide katse korral, kus isik on mingi konkreetse tagajärje või ohu tekitamist taotlenud, andes oma ettekujutuse kohaselt selle realiseerumiseks vajaliku panuse, kuid kus taotletud resultaat isikust olenematutel põhjustel pole saabunud. 15.
2. Iseäranis kummaline on prokuröri konstruktsioon teo toimepanemise kohast, arvestades kohtuistungil märgitut. Nimelt on prokurör ringkonnakohtu istungil
3. septembril 2017 leidnud, et internetis pornograafilise teose avaldamise korral ei ole süüteo toimepanemise kohaks süüdistatava arvuti ega veebilehe serveri asukoht. Kui prokurör niisugusele seisukohale asub, siis mil viisil saab ta samal ajal väita, et K. Kender on talle süüks arvatud teo toime pannud muu hulgas Suurbritannias, kus ju asuski kõigest veebilehe server? Ka viide Riigikohtu kriminaalkolleegiumi praktikale, s.t kohtuasjale 3-1-1-23-15, mille prokurör esitas enda väidete kinnituseks, ei ole asjakohane. Selles kohtuasjas ei käsitletud teo välisriigis karistatavuse probleemi, vaid otsustati selle üle, kas infosüsteemi valdaja infosüsteemis tehtud tegu saab käsitada infosüsteemi valdaja füüsilises asukohas toime panduks hoolimata sellest, kus asub server. Praeguses kriminaalasjas on süüdistatava käitumise sisu eelviidatud kohtuasjaga võrreldes oluliselt erinev ning paralleelide tõmbamine seetõttu kohatu. 15.3.

§ 178

lg-s 1 sätestatud kuriteokoosseis on koosseisu kirjelduse mõttes teodelikt, mille koosseis ammendub keelatud teo sooritamisega ega nõua täiendavalt enam mingi materiaalse tagajärje või konkreetse ohu saabumist. Teodelikti puhul on ebaõige võrdsustada koosseisupärase tagajärjega abstraktset ohtu, mille ärahoidmise taotluses võib näha koosseisu kehtestamise kriminaalpoliitilist põhjust. Selline oht on paratamatult üksnes teoreetiline ja selle realiseerumise põhjused ole vahetult taandatavad ohudelikti koosseisus kirjeldatud teole. Õigusdogmaatiliselt on seega välistatud, et sellise kuriteo toimepanemise kohaks saaks lugeda mingit muud kohta kui see, kus isik tegutses (

§ 11lg 1 p 1) või oli kohustatud tegutsema (§ 11 lg 1 p 2).

Erinevalt eelviidatud Riigikohtu otsusest, kus arutleti e-maksuameti kaudu käibedeklaratsiooni esitamisel teo koha üle, ei astunud K. Kender iseenda administreeritavale veebilehele UNTITLED 12 teksti üles laadides ja seda avalikkusele kättesaadavaks tehes kontakti Eesti Vabariigis asuva ametiasutusega selle ametliku teenuseakna kaudu ega püüdnud saavutada ametiasutuselt õiguslikult siduvaid otsuseid enda jaoks. Seetõttu ei saa kuidagi väita, et ta oleks mingigi osa etteheidetavast teost realiseerinud Eesti territoriaalse jurisdiktsiooni piirkonnas. Eelöeldu puhul ongi aga oluline rõhutada just seda, et prokuröri viidatud Riigikohtu otsuse puhul ei saanukski tõusetuda küsimus jurisdiktsioonist

§ 7

lg 1 p 2 alusel, vaid Eesti Vabariigis asuva ametiasutusega ka veebi vahendusel suhtlemisel saab kõne alla tulla hoopis Eesti Vabariigi territoriaalne jurisdiktsioon

§ 6lg 1 alusel.

1. Obiter dictum korras märgib kolleegium, et muutunud reaalsuses, kus suur osa inimeste tegevusest, sh koosseisupäraste tegude toimepanemine on kolinud füüsilisest maailmast internetti, ongi karistusõigusdogmaatika traditsiooniline käsitlus teo toimepanemise kohast 24 1-15-11024 suuresti hätta sattunud. Siiski ei või selle probleemi lahenduseks olla praktiline innovatsioon põhiõiguste arvelt – seaduse tekstiga selges vastuolus olev tõlgendus. Tegemist on õiguspoliitilise küsimusega, mille peab lahendama seadusandja. Seni tuleb aga õigust rakendades jääda kehtiva regulatsiooni raamidesse.
2. Karistusseadustiku isikulist kehtivust väljaspool Eesti Vabariigi territoriaalset jurisdiktsiooni toimepandud kuritegudele piirab

§ 7

lg-s 1 sätestatud lisatingimus, mille kohaselt laieneb Eesti karistusvõim välisriigis toimepandud teole üksnes siis, kui see tegu on karistatav ka selles välisriigis, kus tegu toime pandi (nn identse normi põhimõte) või kui teo toimepanemise kohas ei kehti ühegi riigi karistusõigus. Puutuvalt apellatsioonides esitatud väidetesse, et teo toimepanemise kohtades – s.o nii Ameerika Ühendriikides (Detroit, Michigani osariigis) kui ka Suurbritannias (Gloucester, Inglismaal) oli K. Kenderi tegu karistatav, märgib kolleegium alljärgnevat. 17.1. Ameerika Ühendriikide föderaalse karistusseaduse 18 U.S.C. § 1462 (nilbe materjali importimine või transportimine) kohaselt (arutatava kriminaalasja seisukohast relevantses osas) on karistatav Ameerika Ühendriikides kasutada teadlikult mistahes interaktiivset arvutiteenust iga sündsusetu, nilbe, kõlvatu või räpase raamatu või kirjutise osariikidevahelises või väliskaubanduse veos. Pelgalt kuriteokoosseisu grammatilise tõlgenduse põhjal ei ole võimalik refereeritud koosseisu ja

§-s 178 sätestatud kuriteokoosseisu identsust üheselt tõdeda. Mõistmaks 18 U.S.C. § 1462 sisu ja võimaldamaks selle võrdlemist

§-ga 178 on seetõttu asjakohane uurida tõendeid selle koosseisu elementide tähenduse kohta. Välisriigi õiguse sisu tuvastamiseks on lubatavad kõik KrMS § 63 lg-s 1 nimetatud tõendid. Samas on tegemist asjaoluga, mille tõendamiseks võib tugineda ka nn vabatõenditele KrMS § 63 lg 2 mõttes. Ühtlasi asub kolleegium seisukohale, et kuigi üldreeglina ei või kohus õigusküsimuste lahendamiseks tugineda asjatundja seisukohale või eksperdiarvamusele, siis olukord on erinev välisriigi õiguse kohaldamise vajaduse korral. Eesti Vabariigi kohus ei pruugi erinevalt riigisisese õiguse normidest olla pädev iseseisvalt välisriigi õigust rakendama ja seetõttu on õigustatud välisriigi õigusnormide sisu väljaselgitamiseks tugineda muu hulgas asjatundjate ning ekspertide arvamustele. 17.

1. Kolleegium juhib tähelepanu sellele, et nn identse normi olemasolu tõendamine väljaspool Eesti Vabariiki toime pandud kuritegude suhtes on prokuröri ülesanne. Arutataval juhul on prokurör tõendina identse normi kohta esitanud mõnerealise kirjavahetuse Ameerika Ühendriikide justiitsministeeriumi töötajaga, millele on lisatud üks kohtulahend (vt tl-d 20-61, kd II). Samas on kaitsja esitanud põhjaliku õigusliku arvamuse Ameerika Ühendriikides praktiseerivalt advokaadilt ALN-lt, kes spetsialiseerub sõnavabaduse küsimustele (vt tl-d 1-40, kd IV). 17.
2. Nii prokuröri kui kaitsja esitatud tõendite puhul on tegemist lubatavate tõenditega. Prokuröri apellatsioonis väljendatud hinnangul pole ALN arvamus siiski tõendina usaldusväärne, sest kaitsja ei ole temalt seisukohta küsinud

§-le 178 identse karistusõigusliku normi olemasolu kohta. Selle seisukohaga kolleegium ei nõustu, kuna kriminaalasja materjalide juurde lisatud kaitsja P. Kerese

1. aprilli
2. a kirjast, millega 25 1-15-11024 ALN-lt arvamuse andmist paluti, nähtub selgesõnaliselt vastupidine: nimelt küsitakse arvamust, kas kirjalikus vormis lapsporno valmistamine ja levitamine Ameerika Ühendriikides on karistatav ja kui see nii ei ole, siis millisel muul alusel on võimalik kriminaalkorras karistada kirjandusliku teose valmistamise ja levitamise eest, mis sisaldavad täiskasvanu ja alla 14-aastase laste vaheliste seksuaalaktide üksikasjalikke kirjeldusi (vt tl 20, kd IV). Samuti on prokurör pannud kahtluse alla ALN usaldusväärsuse põhjusel, et tegemist olevat vastaspoolele tuttava isikuga ja seetõttu ei ole ta erapooletu. Ka niisuguse väitega kolleegium ei nõustu, leides, et selline spekulatsioon on paljasõnaline ja alusetu. Prokurör on maakohtu istungil
3. mail 2016, kui kaitsja taotles ALN arvamuse tõendina vastuvõtmist, kaitsjalt küsinud, et mille alusel arvamuse andja välja valiti. Kaitsja vastusest sellele küsimusele ei ole kuidagi võimalik järeldada, et tegemist oleks talle või süüdistatavale tuttava isikuga, kelle erapooletus võiks olla seetõttu kahtluse all. Midagi sellist ei ole kaitsja kohtuistungil ka väitnud ning tal ei ole olnud tõendi vastuvõtmisele vastuväiteid (vt tl 139 prd-l-140, kd IV). Veel on prokurör ALN arvamust vastustanud põhjusel, et see ei kajastavat Ameerika Ühendriikide kohtupraktikat tervikuna. Selle seisukohaga kolleegium kahtlemata nõustub, kuid juhib tähelepanu ka sellele, et ALN-l on palutud käsitleda ja seetõttu käsitlebki ta K. Kenderile etteheidetavale teokirjeldusele vastava käitumise karistatavust Ameerika Ühendriikides, mitte ei anta terviklikku ülevaadet Ameerika Ühendriikide vastava valdkonna kohtupraktikast. 17.
4. Erinevalt kaitsja esitatud õiguslikust arvamusest, milles esitatud väidete juurde on lisatud üksikasjalikud põhjendused, koosneb prokuröri esitatud tõend Ameerika Ühendriikide õiguse sisu kohta üksnes mõnerealises vastuses Ameerika Ühendriikide justiitsministeeriumi töötajalt, millele on lisatud üks kohtuotsus. Kuigi seegi tõend ei ole iseenesest lubamatu ega olemuslikult ebausaldusväärne, ei võimalda prokuröri esitatud tõend siiski kaitsja esitatud tõendiga ligilähedaseltki samaväärselt mõista välisriigi õigusnormi sisu, millega

§-i 178 arutataval juhul võrreldakse. 17.5. Nii prokuröri kui ka kaitsja esitatud tõendite põhjal võib järeldada, et Ameerika Ühendriikides on täiskasvanu ja laste vaheliste seksuaaltoimingute üksikasjaliku kirjaliku kirjeldamise karistatavuse hindamiseks tarvis lähtuda nn Milleri testist, mis kujutab endast Ameerika Ühendriikide Ülemkohtu praktikast lähtuvat juhist 18 U.S.C. § 1462 tunnuste sisustamiseks. Selle testi kohaselt saab nilbena käsitada teost, mille puhul (

1. a)keskmine isik, rakendades kaasaegseid ühiskonnastandardeid, leiaks teose tervikuna olevat iharale huvile suunatud;
2. b)teos esitab või kirjeldab ilmselgelt kõlblustunnet riivaval viisil seksuaalkäitumist, mis on rakendatava osariigi õiguses konkreetselt defineeritud; ja (
3. c)teosel tervikuna võttes puudub tõsine kirjanduslik, kunstiline, poliitiline või teaduslik väärtus. Milleri testi kahte esimest tunnust saab süstemaatiliselt käsitada kui kuriteo koosseisu avavaid kriteeriume – nilbuse mõiste lahtikirjutust. Seevastu kolmas tunnus kujutab endast süstemaatilises plaanis õigusvastasust välistavat asjaolu. Isegi sellise teose valmistamine või levitamine, mis on objektiivselt võttes nilbe, on Ameerika Ühendriikides õiguspärane, kui teosel tervikuna on tõsine kirjanduslik, kunstiline, poliitiline või teaduslik väärtus. 17.6.

§ 7

lg 1 kohaselt on vajalik kontrollida mitte pelgalt identse karistusõigusnormi olemasolu välisriigi õiguses, vaid teo karistatavust. Karistatav on

§ 2

lg 2 alusel üksnes 26 1-15-11024 koosseisupärane ja õigusvastane tegu, milles teo toimepanija on süüdi. Seega tuleb lisaks välisriigis kehtivale kuriteokoosseisule tuvastada ka see, kas vastava teo õigusvastasus või toimepanija süü võivad olla mingitel välisriigi õiguses kehtivatel alustel välistatud. Seisukohale, et teo välisriigis karistatavuse kontrollimisel tuleb muu hulgas kontrollida õigusvastasust ja süüd välistavate asjaolude esinemist välisriigis, asutakse ka karistusõigusdogmaatikas (vt nt K. Ambos. § 7, komm 10 teoses Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. Kättesaadav C.H. Beck veebiportaalis: https://beck-online.beck.de/Home). Eelmises lõigus märgitust nähtuvalt on seega otsustamaks, kas K. Kenderi kirjutise UNTITLED 12 valmistamine ja levitamine on Ameerika Ühendriikide õiguse kohaselt karistatav, tarvis välja selgitada sellel tõsise kirjandusliku, kunstilise, poliitilise või teadusliku väärtuse olemasolu või selle puudumine. 17.

1. Maakohtus üle kuulatud asjatundjate JA, JA, TJ, JK, KP ja MO ütlustest ning semiootikaekspertiisi aktist nähtuvalt tuleb kolleegiumi hinnangul asuda seisukohale, et teosel UNTITLED 12 on olemas tõsine kirjanduslik väärtus. Kõik nimetatud tunnistajad on maakohtu istungitel asjatundjatena üle kuulatud. Asjatundjad kutsuti kohtuistungile kaitsja taotlusel ja seda küsimust arutati maakohtu eelistungil
2. veebruaril
3. Nimetatud isikute asjatundjana ülekuulamisele ei ole prokurör eelistungil esitanud sisulisi vastuväiteid selles osas, kas nad võivad olla käsitatavad kirjandusvaldkonna asjatundjatena ja kas neid võiks selles osas üle kuulata. Samuti ei ole prokurör kriminaalasja maakohtus arutamise ajal kahtluse alla pannud nimetatud tunnistajate usaldusväärsust (vt tl 104 – 106 prd-l, kd I). Nii on JA maakohtu istungil
4. mail 2016 K. Kenderi teosest rääkides osutanud sellele, et ta mõtleb kujundites ja tema kirjapandul on kujundlik sisu. UNTITLED 12 näitas tema jaoks, mis võib juhtuda inimesega kui lahutatakse seksuaalse rahulduse otsimine igasugustest muudest hingelistest, psüühilistest vajadustest. See viib kiirele isiksuse degenereerumise ja degradeerumiseni. Tegemist on hoiatuse või õudukaga (tl 158-158 prd-l, kd III). JA on
5. mail 2016 maakohtu istungil selgitanud, kuidas teha vahet tarbetekstil ja kirjanduslikul tekstil ning asunud nende selgituste valguses seisukohale, et UNTITLED 12 on kirjanduslik tekst. Samuti on ta avaldanud arvamust, et teose keelekasutus on leidlik, see on poeetilise tekstuuriga ja tekstist nähtub palju mõtlema panevat. Selles räägitakse inimesest, mis on inimlik ja mis ebainimlik. Tekst on kirjutatud kunstiliselt kõrgtasemel. Ta on leidnud, et tegemist on kirjanduses märgilise teosega (vt tl 159 prd-l – 161 prd-l, kd III). TJ on
6. mai
7. a maakohtu istungil avaldanud asjatundjana arvamust, et teosest UNTITLED 12 võib leida ühiskonnakriitilisi jooni. „Nt kui panna tähele, kui paljud ohvritest on vene keelsete nimedega, mismoodi lugu algab mustlaspoisist. Tegelased, kes seal ohvrid on ühiskonna äärealadelt. Nad on naised, nad on venelased. Nad on narkomaanid. Nad on eemal tavalistest ühiskondlike suhete võrgustikust. See on sarnasus Ameerika psühhopaadiga.“ Tema hinnangul on see teos kindlasti kirjandus ja kuulub transgressiivse kirjanduse hulka. Asjatundja käsitleb pikemalt selle teksti struktuuri ja leiab, et selles esineb spetsiifiline stiil, milles tekstist on eemaldatud kõik kõrvaline (tl-d 169 prd-l – 171 prd-l, kd III). JK on
8. mail 2016 maakohtu istungil asjatundjana ütlusi andes asunud seisukohale, et UNTITLED 12 on transgressiivne kirjandus. Edasiselt märgib ta, et „Lääne ühiskond on üle seksualiseeritud ühiskond. Tänane massikultuur, mis inimest ümbritseb on niivõrd üle seksualiseeritud. See on kindlasti teema, millest peaksid kirjanikud rääkima. Ma näen küll, et selle jutu puhul, et tegemist on selle tegelase puhul üle seksualiseeritud ühiskonnas 27 1-15-11024 kujunenud indiviidiga. See on omamoodi hoiatus sellest, kuhu see pidev kehalisuse kultus võib viia“ (vt tl-d 176 prd-l – 177, kd III). KP on
9. mail 2016 maakohtu istungil asjatundjana ülekuulamisel leidnud, et UNTITLED 12 vastaks sellise kirjanduse tunnustele, mida võiks avaldada ajakirjas Vikerkaar (vt tl 179 prd-l, kd III). Samuti
10. mail 2016 maakohtu istungil asjatundjana üle kuulatud MO hinnangul on UNTITLED 12 puhul tegemist lihtsalt ühe hälbekirjanduse teosega. Kirjanik on selles väljendanud kunstilist taotlust. Tegemist on kirjandusega ka põhjusel, et sellel on metafoorne taust – peategelase meeleseisundi metafoorne kirjeldus, mida asjatundja arvates saab üldistada ühiskonna üldisele vaimuseisundile. „Sul on mingisugune selline kinni jooksmine, mingisugune tardumus ühiskonnas, millest siis väljapääsuks üritatakse kuidagi veel paanilisemalt käituda nii nagu koguaeg on käitutud ja tahes tahtmata viib see lõpuks täieliku hävinguni.“ Teose kirjeldatakse inimese seisundit läbi tema tegude: „See, et akt on sisutu, tühine, on ammendunud. Ainuke viis tal endaga kontakti saada ja seda ütleb ka autor, nt see kus ta filmib ennast ja vaatab oma tegusid ja autor sedastab, et see ainuke viis tal iseendaga tegelikult kontakti saada. Paljastab selle skeemi ära, kuidas see kujutusviis tervikuna töötab selles tekstis“ (vt tl-d 180 – 181, kd III). Seetõttu asub kolleegium kokkuvõttes seisukohale, et K. Kenderile süüdistuses ette heidetud tegu ei ole Ameerika Ühendriikides karistatav, mistõttu ei ole Eesti Vabariigil

§ 7lg 1 p 2 alusel selle teo üle jurisdiktsiooni.

17.

1. Suurbritannias, täpsemalt Inglismaal ja Walesis on
2. a nilbete väljaannete seaduse § 2 lg 1 kohaselt karistatav nilbe materjali avaldamine, olenemata sellest, kas seda tehakse tulu saamise eesmärgil või mitte. Sama seaduse § 1 kohaselt (arutatavas asjas relevantses osas) loetakse materjal nilbeks juhul, kui selle materjali või selle mistahes elemendi mõju on tervikuna võttes selline, mis võib kõlbeliselt laostada või rikkuda isikuid, kes selles materjalis sisalduvat või kujutatut tõenäoliselt loevad. Sama seaduse § 4 lg 1 kohaselt ei mõisteta aga isikut §-s 2 määratletud süüteo eest süüdi, kui leiab tõendamist, et asjaomase materjali avaldamine on õigustatav üldise hüvega, kuna see on teaduse, kirjanduse, kunsti või õppe või muu üldise eesmärgi huvides. 17.
3. Inglismaal ja Walesis kehtiva õiguse sisu kohta on prokurör esitanud Suurbritannia esindaja Eurojustis asetäitja DB napi vastuse (tl 161-163, kd II). Sellest vastusest nähtub, et

§-le 178 korrespondeeruv norm on olemas, kuid samuti on osutatud vastutust välistava asjaoluna teose vastavusele üldisele hüvele. Sarnaselt prokuröri esitatud tõendile Ameerika Ühendriikide õiguse sisu kohta, on ka inglise õiguse kohta esitatud tõend silmatorkavalt napp ja väheinformatiivne. 17.

1. Samas on kaitsja Inglismaa ja Walesi õiguse kohta esitanud põhjaliku õigusliku arvamuse vandeadvokaadilt RS-lt, milles selgitatakse üksikasjalikult nii nilbe materjali mõistet, sellise materjali avaldamises seisnevat kuriteokoosseisu kui ka teo õigusvastasust välistava üldise hüve tähendust. 17.
2. Apellatsioonis on RS arvamust Inglismaa ja Walesi õiguse kohta tõendina ebausaldusväärseks peetud samadel kaalutlustel kui ALN arvamust Ameerika Ühendriikide õiguse kohta. Ka kolleegiumi hinnang neile seisukohtadele on üldjoontes samasugune. 28 1-15-11024 Kolleegiumi hinnangul puudub igasugune tõsiselt võetav alus seada kahtluse alla kaitsja esitatud tõendi usaldusväärsust põhjusel, et K. Kenderi kaitsja on osalenud RS juhendatud seminarides. Sellisest loogikast lähtudes ei oleks nt Eestis sisuliselt üldse võimalik õigusemõistmist korraldada, sest suur osa erinevates menetlusrollides olevaid isikuid on õpetaja ja õpilasena omavahel seotud olnud erinevas vormis õppetöös. Nähtuvalt kaitsja
3. aprilli
4. a kirjast RS-le on kaitsja esitanud küsimused selle kohta, millisel juhul on lühijutt või novell, milles kirjeldatakse laste seksuaalset väärkohtlemist, käsitletav süüteona
5. a nilbete teoste seaduse alusel ja milliseid vastuväiteid saab süüdistatav selle seaduse alusel esitada? (vt tl 67, kd IV). Niisugusest küsimusepüstitusest nähtub, et arvamuses käsitletakse just seda, kas tegu, mida K. Kenderile Eesti Vabariigi õiguse kohaselt ette heidetakse, on Inglismaal ja Walesis karistatav. Nagu ka ALN, ei anna RS terviklikku ülevaadet Inglismaa ja Walesi kohtupraktikast nilbe materjali kohta, sest see pole olnud tema ülesanne. Ta piirdub arvamuses seisukoha kujundamisega selle kohta, kas tegu, mida K. Kenderile süüdistusaktis ette heidetakse, on Inglismaal ja Walesis karistatav. 17.
6. Nii prokuröri kui ka kaitsja esitatud tõendite põhjal saab järeldada, et K. Kenderile süüdistusaktis ette heidetava teo kirjeldust võib hõlmata
7. a nilbete väljaannete seaduse §-s 2 sätestatud kuriteokoosseis. Samas nähtub mõlemast tõendist, et kirjutise avaldamine, mis sisult vastaks nimetatud kuriteokoosseisule, ei ole karistatav, kui see on õigustatav teaduse, kirjanduse, kunsti või õppe või muu üldise hüvega. Siit nähtub, et Inglismaal ja Walesis kehtiv nilbe kirjanduse karistusõiguslik regulatsioon on küllaltki sarnase struktuuriga Ameerika Ühendriikide vastava õigusega ja ka selles riigis tema teo karistatavuse väljaselgitamiseks tuleb hinnata UNTITLED 12 kirjanduslikku väärtust. Seega tulenevalt eelpool p-s 17.
8. märgitust, asub kolleegium seisukohale, et K. Kenderile süüdistusaktis etteheidetav tegu ei ole Inglismaal ja Walesis karistatav tegu ning Eesti Vabariigil puudub selle üle jurisdiktsioon

§ 7lg 1 p 2 alusel.

18. Apellandi käsitlus, mille kohaselt võiks K. Kenderile etteheidetava käitumise puhul Eesti karistusõigusliku jurisdiktsiooni rajada

§-s 8 sätestatud universaalsuspõhimõttele, sest lapspornograafiasüütegusid käsitatatakse nn maailmakuritegudena, on ebaõige. 18.

1. Teatud kuritegude puhul võib tõepoolest iga riik rakendada enda karistusvõimu universaalselt – sõltumata sellest, kas teo toimepanemise kohas ja ajal kehtinud konkreetse karistusseaduse alusel oli vastav käitumine kriminaliseeritud või mitte. See tuleb kõne alla kuritegude puhul, mis on karistatavad vahetult rahvusvahelise õiguse alusel. Vastavad kuriteokoosseisud võivad olla formuleeritud rahvusvahelistes konventsioonides (nt raskete rikkumiste koosseisud
2. a Genfi konventsioonides) või need võivad tuleneda rahvusvahelisest tavaõigusest (nt rahvusvahelise tavaõiguse norm, mille kohaselt on haavade tõttu võitlusvõimetu vastase võitleja tapmine rahvusvahelises relvakonfliktis sõjakuritegu). Oluline on aga mõlemal juhul see, et rahvusvahelisest õigusest ei tuleneks mitte üksnes riigi õigus või ka kohustus mingit tegu oma õiguskorras kriminaliseerida, vaid tegu oleks juba kriminaliseeritud vahetult rahvusvahelise õiguse alusel.

§-s 178 sätestatud kuritegu ei ole eelkirjeldatud iseloomuga, sest vastav tegu ei ole karistatav ühegi rahvusvahelise tavaõiguse normi alusel ega ka mitte vahetult ühegi rahvusvahelise lepingu alusel. 29 1-15-11024 18.2. Rahvusvahelistes lepingutes, millele prokurör apellatsioonis viitab, ei tunnistata karistatavaks mitte ühtegi käitumisakti, vaid pannakse üksnes lepinguosalistele riikidele kohustus enda riigisiseses õiguses kuriteokoosseisud kehtestada. Pelgalt asjaolu, et nt ÜRO Laste õiguse kaitse konventsiooni laste müüki ning lasteprostitutsiooni ja pornograafiat käsitleva fakultatiivprotokolli art 1 kohaselt protokolliosalised keelavad laste müügi, lasteprostitutsiooni ja pornograafia, ei tähenda, nagu oleks vastavad teod konventsiooni alusel karistatavad. Vastupidi, sama protokolli art 3 sõnastus ei jäta kahtlust, et asjakohaste kuriteokoosseisude loomine on iga lepinguosalise riigi enda asi.

§ 8

korrektseks kohaldamiseks ongi aga oluline mõista, et teo toimepanemise koha õigusest sõltumata kehtib Eesti karistusseadus väljaspool Eesti territooriumi toimepandud teo kohta üksnes siis, kui vahetult teo karistatavus tuleneb Eestile siduvast rahvusvahelisest kohustusest, mitte aga juba siis, kui Eesti riigil on rahvusvaheline kohustus ise mingit käitumisakti kriminaliseerida. 18.3. Edasiselt selgitab kolleegium, et kohati on apellandi väited seoses

§ 8

rakendamisega õiguslikult asjakohatud juba põhjusel, et viidatakse mitte rahvusvahelisele õigusele, vaid Euroopa Liidu õigusele. Nimelt on Euroopa Parlamendi ja Nõukogu

1. detsembri
2. a direktiivis 2011/92/EL, mis käsitleb laste seksuaalse kuritarvitamise ja ärakasutamise ning lasteporno vastast võitlust ja mis asendab nõukogu raamotsuse 2004/68/JSK puhul tegemist Euroopa Liidu õigusaktiga. Ka Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiiviga ei kehtestata vahetult kuriteokoosseise, vaid pannakse üksnes liikmesriikidele kohustus riigisisene õigus direktiivis sätestatud põhimõtetega kooskõlla viia.
3. Kuigi eelöeldu valguses tuleb K. Kenderi suhtes tehtud maakohtu õigeksmõistev kohtuotsus jätta muutmata, peab kolleegium vajalikuks selgitada alljärgnevalt obiter dictum korras veel mitut küsimust, mille osas maakohus on asunud eksitavatele seisukohtadele või mis omaksid olukorras, kus

§-le 178 vastav tegu allub Eesti Vabariigi jurisdiktsioonile, kriitilist õiguslikku tähendust, kuid mille osas on kehtiv õigus enam kui problemaatiline. 20. Esmalt peab kolleegium õiguspraktika kujundamise huvides vajalikuks puudutada apellandi kriitikat maakohtu otsuses

§ 178koosseisu käsitlemisele.

Kokkuvõttes võib nõustuda apellandi järeldusega, et maakohus on ebaõigesti käsitlenud

§ 178koosseisutunnustena elemente, mida see kuriteokoosseis ei sisalda.

20.1. Esmalt on maakohus eksinud, märkides, nagu nõuaks

§ 178

koosseis reaalsest lapsest ohvrit.

§ 178

lg-s 1 sisalduvas koosseisu kirjelduses on juttu nooremat kui kaheksateistaastast isikut pornograafilises või nooremat kui neljateistaastast isikut pornograafilises või erootilises situatsioonis kujutavast teosest. Sellisest sõnastusest on võimalik mõista seadusandja tahet kriminaliseerida selliste erootiliste või pornograafiliste teoste loomine ja käitlemine, millel kujutatavad inimesed on äratuntavalt lapsed. Kuna inimest on teoses võimalik kujutada ka ilma reaalset modelli kasutamata, siis ei ole reaalse modelli olemasolu

§ 178koosseisu realiseerimiseks vajalik.

Sarnasele seisukohale on kriminaalkolleegium asunud ka oma varasemas praktikas (vt Tallinna Ringkonnakohtu

1. juuni
2. a otsus asjas 1-17-689, p 8.2). Samuti on see kooskõlas 30 1-15-11024 karistusõigusdogmaatika seisukohaga (vt Sootak/Pikamäe.

. Kommenteeritud väljaanne.

1. v.a. Tallinn 2015 – M. Kurm: § 178 komm. 3.3; 5). 20.
2. Tuleb tõdeda, et maakohus on Ameerika Ühendriikide ja Inglismaa ning Walesi õigusest segadusse sattununa käsitlenud

§ 178

objektiivset koosseisu, rakendades Ameerika Ühendriikide ning Inglismaa ja Walesi õigusaktidest ja kohtupraktikast tulenevaid analoogsete süüteokoosseisude koosseisu- ja dogmaatikaelemente. Nii on ebaõige maakohtu arusaam, nagu nõuaks

§ 178objektiivne koosseis seda, et teos peaks olema pedofiilile erutav.

Niisugust tunnust see koosseis ei sisalda ega saakski karistusõiguse määratletuse nõuet silmas pidades sisaldada. Seksuaalne erutavus on iga konkreetse isiku puhul erinev subjektiivne kategooria, millele tuginedes ei ole võimalik defineerida abstraktse õigusnormina süüteokoosseisu. Samuti on väär maakohtu lähenemine, nagu välistaks

§ 178koosseisu asjaolu, et mingil teosel on kunstiline väärtus.

Ka niisugust klauslit ei ole seadusandja kõnealuse süüteokoosseisu defineerimisel sinna lisanud. Küll aga võib teose eesmärk omada tähtsust teo õigusvastasuse hindamisel, mida kolleegium käsitleb alljärgnevas punktis .

1. Erinevalt Ameerika Ühendriikide ning Inglismaa ja Walesi õigusest, kus nilbete tekstide avaldamise õigusvastasus välistatakse sõnaselgelt kunsti, kirjanduse, teaduse või muu sarnase kaalutluse tõttu, Eestis sarnast õigusvastatust välistavat asjaolu üheski õigusnormis sõnastatud ei ole. Arutatava kriminaalasja raames on aga püstitatud küsimus, kas lapspornograafia (fiktiivseid lapsi hõlmavas osas) võib olla õigustatud tulenevalt PS §-s 38 sätestatud teaduse ja kunsti vabadusest, mis on seadusreservatsioonita põhiõigus. Kolleegium osutab, et lisaks viidatud põhiõigusele, omab tähtsust ka PS § 45 lg-s 1 sätestatud põhiõigus levitada vabalt ideid, arvamusi ja veendumusi ning sama paragrahvi teisest lõikest tulenev, et Eestis ei ole tsensuuri. PS § 45 lg-s 1 sätestatud põhiõigus on seaduse reservatsiooniga põhiõigus. Ühest küljest on see küsimus igati legitiimne, sest piiramaks teatud teemade kunstilise käsitlemise õigust või sellel vabalt arvamuse avaldamist (ilma, et sellise käsitlemise tõttu kannataks kellegi konkreetse isiku põhiõigusliku kaaluga õigushüved), peaks olema võimalik ära näidata, millise põhiõiguse või põhiseaduse printsiibiga tekkiva vastuolu tõttu peaks teaduse ja kunsti vabadus tagasi astuma. Kui ühiskonnas ei võimaldata debatti ebamugavate teemade üle, siis pärsitakse ühiskonna võimalust moraalses plaanis areneda. Teisalt võib aga püstitada samavõrd kriitilise tähtsusega küsimuse, et kas igasugune kunstilises vormis esitatud mõtteavaldus aitab ühiskonnal moraalselt areneda või võib tegemist olla hoopis millegagi, mis moraalselt laostab. PS § 45 lg-s 1 on alustena, mille tõttu võib seadusega muu hulgas piirata vaba arvamuse avaldamist, välja toodud avalik kord ja kõlblus – seega kriteeriumid, mida kaitsja apellatsioonivastuses redutseerib pelgalt avalikuks arvamuseks, leides, et avalik kõlblustunne ei ole põhiseaduslik väärtus. Selle seisukohaga ei saa kolleegiumi arvates nõustuda, sest selliselt jäetakse ühiskond ilma mingisugusegi moraalse pidepunktita. Niisugusel ühiskonnal oleks aga võimatu võtta eetilisi seisukohti ja pikemas plaanis üldse ühiskonnana toimida. Seetõttu on kahtlemata ühiskonnal õigus ja vajadus end piirata, sh piirata seda, mida teaduse või kunstina praktiseerida võib. Eraldi tuleb kolleegiumi hinnangul osutada sellele, et Euroopa Parlamendi ja Nõukogu
2. detsembri
3. a direktiivi 2011/92/EL, mis käsitleb laste seksuaalse kuritarvitamise ja ärakasutamise ning lasteporno vastast võitlust ja mis asendab nõukogu raamotsuse 2004/68/JSK põhjenduspunkti 46 kohaselt ei saa lastepornot, mis tähendab laste 31 1-15-11024 seksuaalset kuritarvitamist kujutavat visuaalset materjali, pidada arvamuse avaldamiseks. Lasteporno vastu võitlemiseks on vaja vähendada lapse seksuaalset kuritarvitamist kujutava materjali levikut, muutes õigusrikkujate jaoks sellise sisuga materjali üleslaadimise veebi senisest keerulisemaks. Seega on vaja võtta meetmeid, et eemaldada asjaomase sisuga materjal ja pidada kinni isikud, kes on süüdi laste seksuaalset kuritarvitamist kujutava visuaalse materjali levitamises või allalaadimises. Sama direktiivi põhjenduspunktis 17 on spetsiifiliselt esile tõstetud teaduslikku vajadust lapspornograafiat käsitleda. Nimelt märgitakse selles punktis, et lasteporno kontekstis võimaldab termin „õigusvastane” pakkuda liikmesriikidel kaitset sellise „pornograafilise materjaliga” seotud tegevuse suhtes, millel on näiteks meditsiini- või teadusalane või samalaadne eesmärk. Samuti võimaldab see riigi õiguspädevuse raames toimuvat tegevust, näiteks juhul, kui lastepornot valdavad õiguspäraselt ametiasutused selleks, et viia läbi kriminaalmenetlust või ära hoida, avastada või uurida kuritegusid. Kuigi direktiivis käsitletakse üksnes visuaalset materjali, on üheselt arusaadav soov, just nimelt välistada teatud käsitlusviis avalikust debatist. Seega ei oleks midagi erakordset selles, kui riigisisene seadusandja, mh laiendades eelkirjeldatud lähenemist visuaalselt materjalilt ka tekstidele, piirab õigust mingitel teemadel end vabalt väljendada. 22.

§ 178

koosseis on sõnastatud selliselt, et mõiste pornograafiline peab igakordselt sisustama kohus. Omaksvõetud kohtupraktikast nähtuvalt on tegemist normatiivse koosseisutunnusega, mis tuleb sisustada kohtul (vt nt RKKKo asjas 3-1-1-146-05, p 8). Samas õigusdogmaatikast võib teha järelduse, et tegemist on ka blanketse koosseisutunnusega, mille sisustamiseks tuleb pöörduda PorTS § 1 lg 2 p-s 3 toodud definitsiooni poole (vt M. Kurm.

Komm, § 175, komm 3.8.1). Osutatud sättes defineeritakse pornograafiat kui sellist kujutamisviisi, mis teisi inimlikke seoseid kõrvale või tahaplaanile jättes seksuaalsed toimingud labaselt ja pealetükkivalt esiplaanile toob. Kolleegium näeb siin kahte põhimõttelist probleemi. Esiteks jääb arusaamatuks, miks peaks kohus pornograafia mõistet määratledes pöörduma just PorTS §-s 1 toodud definitsiooni poole, mis ei ole karistusõiguses kasutamiseks sobiv ja on nimetatud seaduse tähenduses mõeldud hoopis kasutamiseks kultuuriministeeriumi juures tegutsevale ekspertkomisjonile, kelle ülesanne on otsustada vajaduse üle piirata teatud tunnustele vastavate teoste levitamist Eestis. Olulisem probleem on aga see, et eeltoodud pornograafia definitsioon ei olegi karistusõiguslikult rakendatav, sest see ei vasta karistusõiguse määratletuse põhimõttele. Kõik kolm tunnust, mille alusel pornograafilist kujutamisviisi kirjeldatakse on olemuslikult subjektiivsed ja mitte mõõdetavad. Nende kohaldamine viib paratamatult karistusõiguses lubamatu arbitraarsuseni.

1. Kolleegiumi hinnangul on maakohus mõistnud K. Kenderile ebaseaduslikult ja põhjendamatult välja hüvitise süüteomenetlusega tekitatud mittevaralise kahju katteks. Maakohus selgitas, et SKHS § 7 lg 1 kohaselt on isikul õigus nõuda sellise kahju hüvitamist, mille menetleja on tekitanud menetlusõiguse süülise rikkumisega. Arutataval juhul on maakohus näinud menetlusõiguse süülist rikkumist selles, et avaldati K. Kenderi delikaatseid isikuandmeid, aga lisaks sellele anti ka hinnang tema vaimsele tervislikule seisundile. Iga mõistlik inimene tajub aga kohtusaalis öeldud negatiivset hinnangut süüdistusena (vt maakohtu otsus, tl 173 prd-l, kd V). 32 1-15-11024
2. Kolleegium märgib, et kohtuistung on KrMS § 11 lg-s 1 sätestatud üldreegli kohaselt avalik. Kohtumenetluse avalikkust võib kohus KrMS § 12 lg 2 kohaselt ja sama paragrahvi lg-s 1 sätestatud alustel (mh süüdistatava eraelu kaitseks – p 2) küll piirata, kuid niisugust taotlust ei ole kaitsja arutataval juhul esitanud. Tähelepanuväärne on hoopis see, et
3. mai
4. a istungil on kaitsja taotlenud kogu kriminaalasja arutamist avalikul istungil (tl 85 prd-l, kd II).
5. K. Kenderi süüasja arutamine oli enne seega tõendite uurimise juurde asumist avalik, s.t prokurör tutvustas süüdistusaktile lisatud tõendeid – ja nende hulgas tõendit tema süüdivuse kohta – avalikul istungil (vt Harju Maakohtu
6. veebruari
7. a määrus, tl 109 kd I) ja
8. mai
9. a istungi protokoll tl 85, kd II jj). Jättes rahuldamata kaitsja taotluse, jätkati seejärel tõendite uurimist kinnisel kohtuistungil (vt, tl 89 prd-l, kd II).
10. Vastavalt KrMS § 285 sätetele annab prokurör avakõnes ülevaate süüdistusest ja süüdistust kinnitavatest tõenditest. Prokurör nimetab ära tõendid, mis on märgitud süüdistusaktis, selgitades ühtlasi, millist asjaolu ta ühe või teise tõendiga tõendada kavatseb. KrMS § 62 p-i 3 kohaselt on üheks tõendamiseseme asjaoluks isiku süü. Süüdistusakti p-s 15 oli märgitud tõendina PERHi vastus päringule. Seega ei saanud kaitsjale ja süüdistatavale antud tõendi avaldamine avalikul kohtuistungil tulla üllatusena. Kaitsja ei kasutanud õigust taotleda kohtuistungi kinniseks kuulutamist delikaatsete isikuandmete avaldamise ajaks. Ühtlasi ei märkinud kaitsja, et tegemist oleks ebaseadusliku tõendiga, mida ei tohi uurida. Prokurör, andes ülevaate nimetatud tõendist, selgitas kohtule, et süüdistatav on süüvõimeline, vaatamata päringu vastuses kajastatule. Seega ei ole arutataval juhul prokurör, rikkunud kriminaalmenetlusõigust, avaldades kohtuistungil andmeid K. Kenderil diagnoositud psüühikahäire kohta, mistõttu puudub alus SKHS-i §-i 7 lg 1 alusel kahju hüvitamiseks.
11. Kolleegium juhib tähelepanu ka sellele, et kaitsja argumentatsioonist nähtuvalt tuleks tegelik etteheide K. Kenderi au teotamise ja tema inimväärikuse alandamise kohta suunata mitte kohtule ega prokurörile, kes tegutsesid K. Kenderi süülisust puudutava tõendusteabe käsitlemiseks seaduse piires, vaid hoopis uudisteportaalile, mis tegi need andmed kättesaadavaks ka inimestele, kes kohtuistungil ei osalenud. Kui kaitsja arvates oli delikaatsete isikuandmete avaldamine uudisteportaalis vastuolus mingite reeglite või õiguspõhimõtetega, siis on tal võimalus esitada vastavasisuline tsiviilnõue just nimetatud isiku vastu.
12. Eeltoodust tulenevalt ja juhindudes KrMS § 337 lg 1 p-dest 3 ja 4 tühistab kriminaalkolleegium Harju Maakohtu
13. mai
14. a vaidlustatud kohtuotsuse osaliselt, s.o K. Kenderi kasuks süüteomenetluses tekitatud mittevaralise kahju hüvitise väljamõistmises. Muus osas jätab kolleegium vaidlustatud otsuse muutmata. Apellatsiooni rahuldab kolleegium osaliselt.
15. Kaitsja esitas ringkonnakohtu istungil menetluskulude nimekirja ja taotluse mõista Eesti Vabariigilt K. Kenderi kasuks välja apellatsioonimenetluses kaitsjale makstud mõistlik tasu 3610 eurot ja 80 senti. Menetluskulude nimekirja kohaselt osutas kaitsja K. Kenderile apellatsioonimenetluses õigusabi kokku 17,7 tundi ning kaitsja tunnitasu (koos käibemaksuga) on olnud 204 eurot. Nimekirja kohaselt koosneb nimetatud menetluskulu apellatsiooni 33 1-15-11024 analüüsist kokku 1,6 tundi, tööga seoses apellatsioonile vastuse koostamiseks vajaliku eeltööga kokku 7,9 tundi ja apellatsioonile kirjaliku vastuse koostamisega 9 tundi. Vastavalt KrMS § 185 lg-le 1 kui apellatsioonimenetluses tehakse KrMS § 337 lg 1 p-s 4 nimetatud lahend, kannab menetluskulud riik.

§ 175

lg 1 p 1 kohaselt kuulub menetluskulude hulka muu hulgas valitud kaitsjale makstud mõistliku suurusega tasu. Kolleegiumi hinnangul on taotletud tasu arvestades õigusvaidluse keerukus ja nüansirohkust mõistliku suurusega. Kuigi kaitsja taotletav tunnitasu määr ilmselgelt ületab keskmist turuhinda, ei saa ka seda pidada ebamõistlikuks. Menetluskulude nimekirjast nähtuvalt kaitseks kulutatud aeg on esitatud põhjalike seisukohtade valguses mõõdukas. Seega tuleb K. Kenderile välja mõista menetluskulude nimekirjas märgitud tasu täies ulatuses. /allkirjastatud digitaalselt/ 34