KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Harju Maakohus Kohtukoosseis Kohtunik Tiiu Hiiuväin Otsuse tegemise aeg ja koht 02.oktoober 2017, Tallinnas, Kentmanni Kohtumaja Tsiviilasja number 2-17-2469 Tsi

§ 11lg 1 p 6 mõttes.

Hagejale kuuluvate Eesti ja Euroopa Liidu kaubamärkide taotluste esitamise kuupäevad jäävad vahemikku 17.06.1993 01.05.2004 (EL kaubamärkide Eestis kehtima hakkamise kuupäev). Kostja kaubamärgi esitamise kuupäev on 02.05.2014. Seega on kõik hageja kaubamärgid varasemad kui kostja kaubamärk. Kostja kaubamärk koosneb sõnalisest osast VICHY ja Fresh ning kujundusest. Kohtupraktika kohaselt tuleb domineeriva osa määramisel arvesse võtta iga osa loomupäraseid omadusi võrdluses teiste osadega ja märgi osade asendit teiste osade suhtes. Hageja leiab, et kostja kaubamärgil on domineerivaks osaks sõnaline osa VICHY. Sõna VICHY on paigutatud kaubamärgis kesksele positsioonile ja on kujutatud teistest elementidest suuremana. Kujundelemendid ei ole nii silmatorkavad ja eristusvõimeline, et tarbija hakkas kaubamärkide eristamisel lähtuma eelkõige kujundusest. Sõna Fresh on kujutatud oluliselt väiksemana, on kirjutatud kirjatähtedega ja on kujunduslikult paigutatud trükitähtedega kirjutatud sõna VICHY alla. Hageja kaks kaubamärki on sõnamärgid CELESTINS VICHY ETAT ja kolmas on kombineeritud kaubamärk VICHY Celestins + kuju. Kombineeritud kaubamärgis on domineerival positsioonil sõna VICHY. Hageja leiab, et ka sõnamärkide puhul on keskseks, domineerivaks ja meeldejäävamaks elemendiks, mille järgi tarbija kaubamärgi meelde jätab, sõna VICHY. Kaubamärkides sisalduvad sõnad CELESTINS (allika nimetus) ja ETAT (pr. k. riik) on pigem täpsustava iseloomuga. Asjaolu, et Patendiamet on hageja kaubamärkide sõna VICHY märkinud mittekaitstavaks osaks, ei oma tähendust kaubamärgi domineerivate osade ja kaubamärkide sarnasuse analüüsis. Euroopa Liidu kohtud on oma praktikas korduvalt võtnud seisukoha, et isegi kui sõnalist osa tuleks lugeda üksnes kirjeldavaks, ei välista see nimetatud osa domineerivuse möönmist vastandatud tähiste sarnasusele hinnangu andmise otstarbel. Kohtupraktika näitab, et kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse hindamisel tuleb arvesse võtta kaubamärgi üldmuljet (kaubamärki kui tervikut) ja kaubamärgi elemente ei tohi hinnangust kõrvale jätta ainuüksi põhjusel, et need võivad olla kirjeldava tähendusega. Kostja on TOAK menetluse raames tuginenud tähise VICHY väidetavale vaba kasutuse õigusele

§ 16lg 1 p 2 ja p 5 alusel, sellele on TOAK viidanud ka otsuses.

Seoses sellega leiab hageja, et nii

§ 16

lg 1 p 2 kui direktiivi10 art 6 lg 1 näevad ette, et selline kirjeldavate tähiste vaba kasutus peab toimuma häid äritavasid järgides. Kostja ei kasuta vaidlusalust tähist VICHY mitte kirjeldaval viisil ja häid äritavasid järgides, vaid kaubamärgi funktsioonis, oma kaupade eristamiseks. Kostjal puudub ka vajadus kasutada tähist VICHY kirjeldaval viisil, sest tema kaup ei pärine Vichy allikatest. Peale selle näitab heade äritavade mittejärgimist ka see, et 3 kostja kasutab oma kaubamärki samas kujunduses, mille hageja on kasutusele võtnud juba aastaid tagasi. Lisaks, vaba kasutamise erand ei hõlma tähise registreerimist kaubamärgina, mida kostja antud juhul soovib saavutada. Kostja tugines ka

§ 16

lg 1 p-le 5, mille kohaselt kaubamärgiomanikul ei ole õigust keelata teistel isikutel kasutada äritegevuses häid äritavasid järgides kaubamärgi mittekaitstavaid osi. Kõigepealt tuleb märkida, et kaubamärgiseadus sätestab siin erandi, mida direktiivis ei esine. Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleneb, et Euroopa Liidu õigusega vastuolus olev õigusakt ei saa ülimuslik olla. EL õigust tuleb kohaldada kohe ja jätta seda takistav siseriiklik reegel kõrvale. Vastupidiselt kostja seisukohale omab kaubamärkide ühine element VICHY ja selle domineeriv positsioon olulist tähtsust kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse hindamisel ning selle kõrvalejätmine on vastuolus kohtupraktikaga. Kostja kaubamärk koosneb sõnadest VICHY ja Fresh ning kujundusest. Kaubamärgi kujunduse keskseks elemendiks on tükitähtedega ja rasvases kirjas sõna VICHY. Selle alla on paigutatud väiksemas kirjas suure algustähega kirjatähtedega kirjutatud sõna Fresh. Lisaks on sõna VICHY tähtede C ja H kohale paigutatud väike helehall kaarjas kujundelement. Hageja kombineeritud kaubamärgis VICHY Celestins + kuju on samuti visuaalselt silmapaistval positsioonil trükitähtedega rasvases kirjas kirjutatud sõna VICHY. Selle all väiksemalt vabakäelise kirjutisena kujutatud sõna Celestins. Kujunduslikult on kostja kaubamärk kujundatud hageja kaubamärgiga samal põhimõttel – domineerib suuremas rasvases kirjas trükitähtedega sõna VICHY, kusjuures ka tähtede kujutamisel kasutatav kirjastiil on praktiliselt samasugune. Asjaolu, et kostja kaubamärgil on VICHY alumine osa kujundatud kaarjalt, ei ole tarbija jaoks silmatorkav ja meeldejääv, sest sõna Fresh on kirjutatud selle alla sirgjooneliselt ja märgi allserv on seega visuaalselt sirgjooneline nagu ka hageja kaubamärgil. Hageja leiab, et visuaalselt on kostja kaubamärk hageja kombineeritud kaubamärgiga väga sarnane. Hageja ülejäänud kaks kaubamärki on sõnamärgid, millel kujundus puudub. Kaubamärgi domineerivate osade analüüsis eelpool jõudis hageja järeldusele, et ka sõnamärkide domineerivaks ja Eesti tarbijale eelkõige meeldejäävaks elemendiks on VICHY. Tulenevalt sellest leiab hageja, et kostja kaubamärgi visuaalne sarnasus hageja sõnamärkidega tuleneb ühisest sõnast VICHY ja eriti asjaolust, et tegemist on kaubamärkide domineeriva elemendiga. Kujunduslikult on kostja kaubamärk hageja sõnamärkidega sarnane. Kaubamärkide foneetiline sarnasus - kostja kaubamärgi sõnalised elemendid on Prantsuse linna VICHY nimi, mida hääldatakse [viš`ii] ja ingliskeelne sõna Fresh, mida hääldatakse [freʃ]. Hageja kaks märki CELESTINS VICHY ETAT koosnevad prantsuskeelsetest nimedest ja sõnast, kuid arvestades Eesti tarbijate vähest prantsuse keele oskust peab hageja tõenäoliseks, et Eesti tarbija hääldab talle tundmatuid prantsuskeelseid sõnu eesti hääldusreeglite kohaselt. Seega on nende kaubamärkide tõenäoline hääldus [selestins viš`ii etat]. Hageja kombineeritud kaubamärk koosneb sõnadest VICHY Celestins ja Eesti tarbija hääldab neid tõenäoliselt kui [viš`ii selestins]. Kaubamärkide kui tervikute hääldamisel on foneetiline sarnasus keskmisest väiksem, kuid hageja peab tõenäoliseks, et Eesti tarbija kutsub kõiki neid kaubamärke foneetiliselt eelkõige domineeriva osa VICHY järgi ja sellisel juhul on nad foneetiliselt identsed. Kaubamärkide kontseptuaalne sarnasus - kostja kaubamärk koosneb sõnadest VICHY ja Fresh ning kujundusest. Nagu eelpool kirjeldatud, on Vichy Prantsusmaal asuva mineraalveeallikate poolest kuulsa linna nimetus. Ka taotletavaks kaubaks on muuhulgas vesi. Sõna Fresh tähendab inglise keeles „värske, karge, jahutav“. Kõik need on omadussõnad, mis kirjeldavad taotletavaid klassi 32 kaupu. Arvestades Eesti tarbijate kõrget inglise keele oskust ja asjaolu, et tegemist on inglise keele baassõnavarasse kuuluva sõnaga ja see sõna on toiduainete kirjeldamisel turul kasutusel, siis võib eeldada, et Eesti tarbijad tajuvad sõna Fresh kirjeldavas tähenduses. Seega on kaubamärgi kontseptuaalne tähendus „värske, karge, jahutav Vichy“. Hageja kaks kaubamärki on sõnamärgid CELESTINS VICHY ETAT ja kolmas on kombineeritud kaubamärk VICHY Celestins + kuju. Kombineeritud kaubamärgis on visuaalselt 4 silmapaistval positsioonil trükitähtedega kirjutatud sõna VICHY. Selle all väiksemalt vabakäelise kirjutisena sõna Celestins, mis on Eesti tarbija jaoks vähem silmatorkav, vähem arusaadav ja vähem meeldejääv. Celestins on Vichys asuva mineraalveeallika nimetus. Seega on hageja kombineeritud kaubamärk tarbija jaoks kontseptuaalselt tajutav kui Vichy-märk. Ka hageja sõnamärkide puhul on Eesti tarbija jaoks tuttavaks ja meeldejäävamaks elemendiks sõna VICHY. Kaubamärkides sisalduvad sõnad CELESTINS (allika nimetus) ja ETAT (pr. k. riik) on pigem täpsustava iseloomuga. Seega tajuvad Eesti tarbijad kõiki võrreldavaid kaubamärke viitavatena Prantsusmaal asuvatele Vichy mineraalveeallikatele. Hageja on seisukohal, et kontseptuaalselt on vaadeldavad kaubamärgid väga sarnased. Kaupade identsus - kostja kaubamärgi ja kõigi hageja kaubamärkide loetelus sisalduvad mineraal- ja gaseeritud veed, seega on tegemist identsete kaupadega. Kostja kaubamärgi ja hageja kombineeritud kaubamärgi loetelus sisalduvad muud alkoholivabad joogid; puuviljajoogid ja puuviljamahlad; siirupid ja teised joogivalmistusained, seega on tegemist identsete kaupadega. Kaupade samaliigilisus - kostja kaubamärgi loetelus sisalduvad õlu; muud alkoholivabad joogid; puuviljajoogid ja puuviljamahlad; siirupid ja teised joogivalmistusained on samaliigilised hageja sõnaliste kaubamärkide loetelus sisalduvate kaupadega mineraal- ja gaseeritud veed, sest nad on üksteist asendavad, neil kaupadel on samasugune otstarve, nad kõik on mõeldud tarvitamiseks janukustutuseks, seda nii eraldi kui ka toidu kõrvale. Kõiki neid kaupu müüakse kauplustes samas piirkonnas, jookidele mõeldud osakonnas või riiulitel. Samuti on tarbijad harjunud, et veel ja muudel mittealkohoolsetel jookidel on sama päritolu, sest tihti toodavad neid samad ettevõtjad. Tänapäevases turusituatsioonis on ka vee mõiste muutunud üsna laiaks, sest turul on laialt levinud mitmesugused maitseveed. Kostja kaubamärgi loetelus sisalduv õlu on samaliigiline hageja kombineeritud kaubamärgi märkide loetelus sisalduvate kaupadega mineraal- ja gaseervesi ning muud alkoholivabad joogid; puuviljajoogid ja puuviljamahlad; siirupid ja teised joogivalmistusained, sest nad on üksteist asendavad, neil kaupadel on samasugune otstarve, nad kõik on mõeldud tarvitamiseks janukustutuseks, seda nii eraldi kui ka toidu kõrvale. Õlle mõiste hõlmab ka alkoholivabu õllesid. Neid kaupu müüakse kauplustes samas piirkonnas, jookidele mõeldud osakonnas või riiulitel. Samuti on tarbijad harjunud, et õlledel ja mittealkohoolsetel jookidel on sama päritolu, näiteks toodavad Eestis mõlemaid nii Saku Õlletehase AS kui A. Le Coq. Lähtudes eeltoodust leiab hageja, et kostja kaubad on hageja kaupadega osaliselt identsed ja osaliselt samaliigilised. Kaubamärkide äravahetamise tõenäosus - antud vaidluses on kaubamärgiga tähistatavateks kaupadeks joogid. Tegemist on igapäevaselt ostetavate toidukaupadega, mille hind on madal või mõõdukas. Selliste kaupade tarbijaks võib lugeda kõik Eestis elavad isikud, ehk kaupade lõppkasutajad on samad. Toidukaupade puhul pöörab tarbija ostuotsuse tegemisel tähelepanu eelkõige värskusele, maitseomadustele ja hinnale ning vähem kauba välimusele, sh kaubamärgile. Seetõttu on keskmise tarbija tähelepanelikkuse tase kaubamärgi suhtes pigem madalam ja kaubamärkide äravahetamise oht sellevõrra kõrgem. Äravahetamise tõenäosuse analüüsimisel tuleb silmas pidada, et tarbijal ei ole reeglina võimalik eri kaupade vahel valiku tegemisel ja ostu sooritamisel kaubamärke vahetult võrrelda ja ta peab oma valiku tegema oma ebatäiusliku mälupildist lähtuvalt. Kostja kaubamärgil on domineerival positsioonil sama element, mis hageja kaubamärkidel. Hageja kombineeritud kaubamärgi puhul lisandub eeltoodule veel silmapaistev visuaalne sarnasus. Seetõttu on tõenäoline, et tulenevalt ebatäiuslikust mälupildist võib keskmine tarbija (kelle tähelepanelikkus ei ole antud kaupade puhul ostuhetkel eriti kõrge) arvata, et kostja ja hageja kaubad pärinevad samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Samuti on oluline, et tarbijad harjunud, et kaubamärgiomanikud kasutavad oma kaubamärke nii sõnalises vormis kui ka erinevate kujundustega. Seetõttu, kui ühel isikul on sõnaline kaubamärk ja teine isik kasutab sarnast kaubamärki kujundatuna, või kui kahel kujundatud kaubamärgil on kokkulangev domineeriv 5 element, siis seostavad tarbijad seda kujundatud kaubamärki väga suure tõenäosusega sõnalise kaubamärgi omanikuga ja eeldavad, et need kaubamärgid tähistavad sama päritoluga tooteid. Euroopa Kohus võtnud seisukoha, et kaupade või teenuste väiksema sarnasuse võib üle kaaluda kaubamärkide suurem sarnasus ja vastupidi. Seega on ka antud juhul kaupade osalise identsuse tõttu (identsed kaubad: mineraal- ja gaseeritud veed, muud alkoholivabad joogid; puuviljajoogid ja puuviljamahlad; siirupid ja teised joogivalmistusained) tegemist ka suurendatud äravahetamise tõenäosusega. Lähtudes eeltoodust on hageja seisukohal, et kostja kaubamärk on sarnane hageja kaubamärkidega, mis on saanud õiguskaitse kostja kaupadega identsete ja samaliigiliste kaupade tähistamiseks, ja esineb tõenäosus et tarbija ajab segamini vaadeldavad kaubamärgid (otsese äravahetamise tõenäosus) või seostab vaadeldavate kaubamärkide omanikke (kaudse äravahetamise tõenäosus). Hageja taotleb tuvastada, et kaubamärgi VICHY Fresh+kuju suhtes esineb õiguskaitset välistav asjaolu ning menetluskulude jätmist kostja kanda. Hageja esitas nõude juhindudes

§ 41

lg-st 5 TÕAS § 64 lg-st 1, milledest tulenevalt on hagejal hagi esitamise õigus kuna ta ei nõustunud TOAKi otsusega. Kaubamärgi õiguskaitset välistava asjaolu tuvastamise nõude aluseks on

§ 10lg 1 p 2.

Kostja vastuväited Kostja hagi ei tunnista ja palub jätta hagi rahuldamata ning menetluskulud jätta hageja kanda ning kostja menetluskulud hagejalt välja mõista. Kostja poolt registreerimiseks taotletud kaubamärgi M201400578 VICHY Fresh + kuju osas ei esine õiguskaitset välistavat asjaolu. Kaubamärgi osa, millele hageja viitab kui äravahetamise riski põhjustavale, on mittekaitstav ja vaba kõigile kasutamiseks. Tähis VICHY ei ole ei hageja ega kostja kaubamärkides eristav ega domineeriv element õiguslikku tagajärge omaval viisil. Kostja kasutab mittekaitstavat tähist VICHY häid äritavasid järgides. Hageja kaubamärgid ja kostja taotletud kaubamärk VICHY Fresh + kuju ei ole sarnased selliselt, et oleks tõenäoline nende äravahetamine tarbija poolt. Kostja poolt kasutatav tähis on Eestis tuntud ja selle segiajamine hageja kaubamärgiga pole tõenäoline. Kostja on kasutanud tähist VICHY alates

1. aastast. Seda on kasutatud kostja registreeritud kaubamärkide koosseisus 14 ja teiste ettevõtjate kaubamärkide koosseisus 20 aastat ning hageja on seda vastuväideteta talunud. Erinevatel aegadel on Eesti kaubamärgiregistrisse olnud kantud 15 kaubamärki, mis sisaldavad tähist VICHY. Neist 13 on praegu või on varasemalt olnud kaitstud kaubaklassis
2. Praegusel ajal on kaubaklassis 32 registreeritud 8 kaubamärki, mis sisaldavad tähist VICHY. Registreeritud kaubamärgid kuuluvad neljale erinevale isikule: kaks hagejale, kolm kostjale, kaks Soome äriühingule Oy Hartwall Ab ja üks AAle Tallinna Karastusjoogid. Sõna „Vichy“ kasutamine on mineraal- või muude veetoodete puhul tavapärane. Sisestades maailma suurimasse otsingumootorisse Google inglisekeelsed otsingusõnad „Vichy water“ (e.k. Vichy vesi), on tulemuseks paljude erinevate tootjate tooted. Seega ei teki ka avalikkusel sõnalise osa VICHY nägemisel selget assotsiatsiooni hageja kaubamärgiga, s.t puudub segiajamise tõenäosus. Sisestades otsingumootorisse Google inglisekeelsed otsingusõnad „Vichy Celestins water“ või „Celestins water“ (e.k. vastavalt Vichy Celestins vesi ja Celestins vesi) on tulemusteks peamiselt hageja kaubamärgiga tooted. Sõnapaariga „Vichy Celestins“ assotsieerub seega hageja kaubamärk ning seda just sõna „Celestins“ tõttu. Kostja kaubamärk koosneb kaarjalt kujutatud sõnalisest osas VICHY ja selle alla kirjutatud sõnast „Fresh“ ning nende ülal asetsevast kujundelemendist, mille ülaosal paikneb kiri „TOUCHED BY SILVER“. Nimetatud kujunduselement registreeritud Euroopa Liidu kaubamärgina EUTM 010599629, mille omanik on Saku kontserni kuuluv äriühing. Kostja 6 kasutab sama kujutist pea kõigil oma lauavee ja near water toodetel. Vanim kostja kaubamärk (nr 23203), mis sisaldab tähist VICHY, registreeriti Eestis
3. aprillil
4. Kostja hakkas VICHY kaubamärki kasutama juba
5. aasta maikuus, mida tõendab väljavõte Saku
6. aasta aastaraamatust. Kõigis kostja kehtivates kaubamärkides on tähis VICHY esitatud visuaalselt sarnasel kujul. Euroopa Liidu kaubamärgid omavad Eestis õiguskaitset alates 1.maist
7. Kostjal oli Eestis juba enne seda kuupäeva registreeritud mitu VICHY-nimelist kaubamärki (nr 23203 SAKU VICHY registreeriti 18.04.1997, taotluse esitamise kuupäev 11.05.1995; nr 33365 VICHY Classique registreeriti 21.02.2001, taotluse esitamise kuupäev 18.03.1999). Kõige esimene tähist „VICHY“ sisaldav kaubamärk, mis ei kuulunud Prantsuse riigile, registreeriti kaubamärgiregistris 24.05.1995 numbriga 15751 (taotluse esitamise kuupäev 08.
8. 1993). Selle omanik oli ja on Oy Hartwall AB. Hageja talus tähist VICHY sisaldavate kaubamärkide registreerimist ja kasutamist 20 aastat. Esmakordselt esitas Prantsuse riik vastuväite sellekohase kaubamärgi registreerimisele 2.
10. Nimetatud kuupäeva on hageja kinnitanud ka hagiavalduse punktis 2.
11. Kaubamärgi osa, millele hageja viitab kui äravahetamise riski põhjustavale, on mittekaitstav ja vaba kasutamiseks. Hageja on esitanud hagiavalduse punktis 4.4 Prantsuse riigile kuuluvate kaubamärkide CELESTINS VICHY ETAT ja VICHY Celestins + kuju ning kostja poolt registreerimiseks esitatud kaubamärgi VICHY Fresh + kuju reproduktsioonid. Edasine hagiavalduses sisalduv argumentatsioon põhineb suuresti sellel, et just kaubamärkide osa VICHY sarnaneb visuaalselt, foneetiliselt ja kontseptuaalselt. Hagiavalduse lisast 2 nähtub, et hageja kaubamärgis nr 10155 CELESTINS VICHY ETAT ei kuulu kaubamärgi sõnaline osa VICHY ETAT kaitse alla. Lisast 3 nähtub, et hageja kaubamärgis nr 36857 VICHY Celestins + kuju ei kuulu kaitse alla tähis VICHY. Samuti ei kuulu sõnaline element VICHY kaitse alla ei kostja kaubamärgis nr 33365 VICHY Classique ega ka kostja varaseimast tähist VICHY sisaldanud kaubamärgis nr 23203 SAKU VICHY. Ka ei kuulu tähis VICHY kaitse alla Oy Hartwall AB kaubamärgis 15751 HARTWALL VICHY. Vastavalt

§ 12

lg-le 5 võib kaubamärk sisaldada mittekaitstavat osa ning

§ 16

lg 1 p 5 järgi ei ole kaubamärgiomanikul õigust keelata teistel isikutel kasutada äritegevuses häid äritavasid järgides kaubamärgi mittekaitstavaid osi.

§ 16

lg 1 p 2 kohaselt ei ole kaubamärgiomanikul ühtlasi õigust keelata teistel isikutel kasutada kauba või teenuse liiki, kvaliteeti, hulka, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu, kaupade tootmise või teenuse osutamise aega või kaupade või teenuste teisi omadusi näitavatest või muul viisil kaupa või teenust kirjeldavatest tähistest või andmetest või eelnimetatud tähistest või andmetest, mida ei ole oluliselt muudetud, koosnevaid tähistusi.

§ 16

lg-s 1 sätestatud ainuõiguse piirangute eesmärk on, et sama sätte alapunktides nimetatu oleks kõigi jaoks vabalt kasutatav. Taoliste tähiste kasutamist ei saa monopoliseerida läbi kaubamärgi registreerimise. Seda on toonitatud nii Euroopa Kohtu kui ka Eesti kohtupraktikas. Euroopa kohtu praktikas on märgitud, et kaubamärgidirektiivi artikli 3

§ 16

lg 1 p-de 2 ja 5 mõte ongi just see, et 8 vastavaid osi oleks võimalik kasutada oma äritegevuses enda kaupade või teenuste tähistamiseks. Kostja on kasutanud VICHY kaubamärke oma tavapärases äritegevuses ja kooskõlas heade äritavadega juba alates 1995. aasta maikuust. Vale on hageja väide, nagu kasutaks kostja oma kaubamärki samas kujunduses nagu hageja. Kostja kaubamärk ei ole samas kujunduses, vaid selle eristatav osa on tugevalt stiliseeritud ja omakorda kaubamärgina kaitstud kujundelement. Riigikohus on leidnud, et

-is nimetatud heade äritavade mõiste vastab direktiivis kasutatud väljendile „ausad tavad“. Euroopa Kohtu praktika järgi on kaubamärgi kasutamine vastuolus ausa tööstus- või kaubandustavaga eelkõige juhul, kui:

1. a)seda tehakse viisil, mille alusel võib tekkida mulje, et kolmanda isiku ja kaubamärgi omaniku vahel on ärisuhe;
2. b)selline kasutamine mõjutab kaubamärgi väärtust, kasutades ära selle kaubamärgi eristusvõimet ja mainet;
3. c)asjaomast kaubamärki sellega diskrediteeritakse või halvustatakse või kolmas isik esitab oma kaupa sellise kauba imitatsiooni või koopiana, mis on tähistatud kaubamärgiga, mis talle ei kuulu. Hageja ei ole toonud esile ühtki vastavasisulist põhistust. Kostjapoolne oma kaubamärgis mittekaitstava tähise VICHY kasutamine ei loo tarbijale muljet, nagu oleks Sakul ärisuhe Prantsuse riigiga; ei mõjuta kummagi kaubamärgi väärtust ega kasuta ära hageja kaubamärkide eristusvõimet ega mainet (hageja kaubamärk on näiteks Eestis pea tundmatu, samas kui kostja märgil on paarikümne aasta jooksul kujunenud kindel renomee); ei diskrediteeri ega halvusta Prantsuse riigi kaubamärke. Samuti ei esita kostja oma tooteid hageja kaubamärkidega tähistatud toodete imitatsiooni ega koopiana. Seega on kostja tegevus mittekaitstava sõna VICHY kasutamisel heade äritavadega kooskõlas ning seetõttu rakendub

§ 16lg 1 p-des 2 ja 5 nimetatud tähise vaba kasutuse õigus.

Kostja ei nõustu hageja väitega, nagu oleks vaba kasutuse reeglist välistatud õigus taotleda vabas kasutuses olevat tähist sisaldava kaubamärgi registreerimist. Tähise vaba kasutus hõlmab muuhulgas tähise kasutamist (mittekaitstava osana) kaubamärgis. Ka kohtupraktikast nähtub, et sama mittekaitstav osa võib sisalduda mitmes kaubamärgis. Hageja kaubamärgid ja kostja taotletud kaubamärk VICHY Fresh + kuju ei ole selliselt sarnased, et oleks tõenäoline nende äravahetamine tarbija poolt. Nagu eelnevalt selgitatud, ei ole hagejale kuuluvate kaubamärkide eristavaks ega õiguslikku tähendust omaval viisil domineerivaks osaks võimalik lugeda mittekaitstavat sõnalist osa VICHY. Seega tuleb kaubamärkide sarnasuse või eristatavuse üle otsustamiseks analüüsida kaubamärkide muid komponente. Hageja kaubamärgid ja kostja poolt taotletud kaubamärk ei ole sarnased visuaalselt ja foneetiliselt. Hagejale kuuluvad varasemate kaubamärkidena sõnamärk CELESTINS VICHY ETAT ja kombineeritud kaubamärk, mis koosneb sõnalisest osast VICHY ja selle alla kirjutatud sõnast Celestins. Nagu eelnevalt põhjendatud ja arvestades sõna VICHY mittekaitstavust, köidab hageja kaubamärkide puhul tarbijate tähelepanu sõna Celestins. Kostja taotletav kaubamärk on kombineeritud kaubamärk, mis koosneb kaarjalt kujutatud sõnalisest osas VICHY ja selle alla kirjutatud sõnast „Fresh“ ning nende ülal asetsevast kujundelemendist, mille ülaosal paikneb kiri „TOUCHED BY SILVER“. Nimetatud kujunduselement on registreeritud Euroopa Liidu kaubamärgina EUTM 010599629, mille omanik on Saku kontserni kuuluv äriühing. Sama kujutist kasutatakse reaalses majandustegevuses pea kõikide kostja lauavee ja near water toodetel, mistõttu saab seda pidada oluliseks eristavaks osaks. Hageja kaubamärkide eristatava osa „Celestins“ ja kostja kaubamärgi eristatava osa ehk kujundelemendi kirjaga „TOUCHED BY SILVER“ vahel puudub igasugune visuaalne seos. Kaubamärkide eristatavaid osi arvestades ei ole ka hageja ja kostja kaubamärgid tervikuna selliselt sarnased, et oleks tõenäoline nende äravahetamine tarbija poolt. Kaubamärke ei ole 9 võimalik võrrelda, lähtudes peamiselt mittekaitstavast osast VICHY. Euroopa Kohus on rõhutanud, et kaubamärkide äravahetamise tõenäoliseks pidamiseks ei piisa pelgalt sellest, et avalikkus võib kahe kaubamärgi vahel näha seost nende analoogse semantilise sisu tulemusel. TOAK-i praktikas on leitud, et võrreldavate kaubamärkide äravahetamise tõenäosus sõltub nende kaubamärkide komponentide terviklikkusest, eristavate ja domineerivate komponentide suhtest ja asendist ning nende tähtsusest kaubamärkide koosseisus. Neid aspekte arvestades ei ole hageja ja kostja kaubamärkide äravahetamine tõenäoline, sest:

1. a)kostja kaubamärgi osaks on tugevalt stiliseeritud kujundelement – stiliseeritud hoone kujutis, mille kohal on kaar kirjaga „TOUCHED BY SILVER“. Hageja kaubamärk VICHY Celestins + kuju on minimaalselt stiliseeritud. Hageja teine kaubamärk VICHY CELESTINS ETAT on sõnamärk ehk sellel kujundelemendid puuduvad;
2. b)hageja kombineeritud märgil VICHY Celestins + kuju asub eristav ja domineeriv osa sõna VICHY all ning sõnamärgis VICHY CELESTINS ETAT asub see keskel sõnade VICHY ja ETAT vahel, samas kui kostja kaubamärgi puhul asub eristav kujundelement kirjaga „TOUCHED BY SILVER“ märgis kõige kõrgemal kohal ehk sõna VICHY kohal;
3. c)kostja kaubamärgis sisalduva kujundelemendi kasutus on suure tähtsusega, sest kujundelement on sedavõrd eristatav, et on ka ise kaubamärgina kaitstud, ning kostja kasutab sama kujundelementi pea kõigil oma lauavee ja near water toodetel. Võrreldavad tähised ei ole sarnased ka foneetiliselt. Võrreldavad kaubamärgid sisaldavad lisaks sõnale VICHY veel mitmeid teisi osi, mis muudavad kaubamärgid üksteisest foneetiliselt täielikult erinevateks. Tarbija hääldab kostja kaubamärki suure tõenäosusega järgmiselt: [tʌtʃt bai silvə viši freʃ]. Seevastu hageja kaubamärki hääldatakse suure tõenäosusega [selestins viši etat] või siis [viši selestins]. Seega on ilmne, et tarbija jaoks ei ole need võrreldavad tähised foneetiliselt sarnased ning seega ei ole kaubamärgid sarnased selliselt, et tarbija võiks neid tõenäoliselt ära vahetada. Lisaks tuleb WIPO (Maailma Intellektuaalomandi Organisatsioon) hinnangul selleks, et hinnata, kas tarbija võib tõenäoliselt segi ajaga sama üldist elementi sisaldavad kaubamärgid, arvestada ka seda, kas registreeritud ja kasutusel on veel teisi kaubamärke, mis sisaldavad sedasama üldist elementi. Nende põhimõtete kohaldamise vajadusele on tuginetud ka Eesti kohtupraktikas. Kostja on esile toonud ja tõendatud, on Eestis eri aegadel olnud registreeritud 15 kaubamärki, mis sisaldasid sõna VICHY, neist 13 on olnud kaitstud klassis 32. Vastavalt WIPO selgitustele on sellisel juhul tarbijad harjunud, et vastavat elementi kasutavad erinevad ettevõtjad ega pööra sellele tähelepanu kui märgi eristavale osale. Seega ka teised registreeritud kaubamärgid annavad aluse leida, et tarbija ei pea kaubamärki pelgalt tähise VICHY kasutuse tõttu seotuks ühe konkreetse tootega ega vaheta kaubamärke ära. Euroopa Kohus on täpsustanud segiajamise mõiste ulatust seoses päritoluga Canoni kohtuasjas, kus leidis, et segiajamise tõenäosus tähendab ohtu, et kaubad või teenused on üldsuse arvates pärit samast ettevõttest või, vastavalt olukorrale, majanduslikult seotud ettevõtetest. Sellist tõenäosust ei eksisteeri, kui ei ilmne, et üldsus võiks arvata, et kaubad või teenused on pärit samast ettevõttest või, vastavalt olukorrale, majanduslikult seotud ettevõtetest. Lisaks tuleb arvestada põhimõttega, et äravahetamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel tuleb vastandatud kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse osas lähtuda kaubamärkidest jäävast tervikmuljest, võttes arvesse eriti nende eristavaid ja domineerivaid osi. Siinjuures ei ole tegemist alternatiiviga, vaid mõlemad tingimused peavad olema täidetud. Ka Siseturu Ühtlustamise Ametis (OHIM) toimuva kaubamärkide kontrolli suuniste kohaselt tuleb segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise raames arvestada kattuvate/ühiste osade eristusvõimet, mis on tähiste sarnasuse üldisel hindamisel määrava tähtsusega. Järelikult saab segi ajada tähiseid/kaubamärke ainult nende eristusvõimeliste (ainulaadsete) osade põhjal, sest ainult nendele on kaubamärgiomanikul ainuõiguslik kaitse. Ilma selliste eristusvõimeliste osadeta on turul tegemist kauba liiki näitavate tähistega – vesi on vesi, limonaad on limonaad jne. Üldkohtu praktikas on leitud, et kaubamärkidel segiajamise tõenäosus puudub, kui nende 10 sarnasus põhineb eristusvõimetutel elementidel. Ühtlasi on kostja kaubamärgid Eesti turul hästi tuntud. Näiteks sisestades otsingumootorisse Google sõnapaari „Vichy vesi“, on tulemuseks peamiselt kostja poolt toodetavad erinevad vett sisaldavad tooted. Seega on kostja tooted, mis kannavad tähist VICHY + kuju, omandanud Eestis teatava tuntuse kui kostja tooted. Eelnevast tulenevalt ei ole alust tuvastada

§ 10

lg 1 p-s 2 sätestatud õiguskaitset välistavat asjaolu.

§ 16

lg 2 esimese lause kohaselt ei ole varasema kaubamärgi omanikul õigust keelata hilisema kaubamärgi ega muu hilisema õiguse kasutamist, kui ta oli teadlik hilisemast kaubamärgist või pidi sellest teadlik olema ning on nõustunud hilisema kaubamärgi kasutamisega viie varasema järjestikuse aasta jooksul. Tsiteeritud säte lähtub õiguskindluse põhimõttest, millele on viidatud ka direktiivi 2008/95 preambula punktis

1. Kostja on kasutanud enda toodete tähistamisel sõna VICHY oluliselt kauem kui viis aastat enne Prantsuse riigi poolt esimese vastuväite esitamist 2.04.
2. Seega on hageja talunud sarnaselt tema kaubamärgiga mitteeristuvat tähist VICHY sisaldavate kaubamärkide registreerimist ja kasutamist enne vastuväite esitamist vähemalt 20 aastat. Eelnevat arvestades on selgelt täidetud

§ 16

lg-s 2 sätestatud erisus, mille järgi pärast teise isiku märgi talumist viie aasta jooksul ei saa kaubamärgiomanik enam hilisema kaubamärgi kasutamist keelata. Tulenevalt eelnevast puudub alus tuvastada kostja kaubamärgi M201400578 VICHY Fresh + kuju suhtes õiguskaitset välistavat asjaolu. Hagi tuleb jätta rahuldamata. Kohtuotsuse põhjendused Kohus, tutvunud poolte kirjalike seisukohtade ja tõenditega ning ärakuulanud poolte seisukohad kohtuistungil, leiab, et hagi ei kuulu rahuldamisele.

§-s 10 on sätestatud suhtelised õiguskaitset välistavad asjaolud (kaubamärgi registreerimisest keeldumise alused).

§ 10

lg 1 p 2 kohaselt ei saa õiguskaitset kaubamärk, mis on identne või sarnane varasema kaubamärgiga, mis on saanud õiguskaitse identsete või samaliigiliste kaupade või teenuste tähistamiseks, kui on tõenäoline kaubamärkide äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas kaubamärgi assotsieerumine varasema kaubamärgiga. Hageja taotleb kostja nimele registreeritud kaubamärgi VICHY Fresh+kuju (lk 14) osas

§ 10

lg 1 p 2 sätestatud õiguskaitset välistavate asjaolude tuvastamist.

§ 10

lg 1 p 2 alusel ei saa kostja nimele registreeritud kaubamärk omada õiguskaitset kaubamärgina seetõttu, et see on sarnane hageja kaubamärkidega (lk 11, 12, 13), mis on saanud õiguskaitse kostja kaupadega identsete ja samaliigiliste kaupade tähistamiseks ja esineb tõenäosus et tarbija ajab segamini vaadeldavad kaubamärgid (otsese äravahetamise tõenäosus) või seostab vaadeldavate kaubamärkide omanikke (kaudse äravahetamise tõenäosus).

§ 10

lg 2 järgi ei arvestata § 10 lg 1 p-des 2-6 sätestatud õiguskaitset välistavaid asjaolusid, kui on olemas varasema kaubamärgi omaniku või muu varasema õiguse omaniku kirjalik luba. Sellise loa olemasolu ei ole pooled väitnud. Kaubamärgiseaduse (

) § 3 alusel on kaubamärk tähis, millega on võimalik eristada ühe isiku kaupa või teenust teise isiku samaliigilisest kaubast või teenusest. Sellest tulenevalt on kaubamärgi põhiülesandeks eristada kaubamärgi omanikule kuuluvaid tooteid või teenuseid konkurentide omadest – toote individualiseerimine. Kaubamärgi individualiseeriv toime tähendab seda, et tarbijal oleks võimalik eri märkidega varustatud kaupu üksteisest eristada märgi alusel, mis võimaldab tal kergemini ostuotsust teha. Kaubamärgi ülesandeks on ka anda 11 tarbijale teavet kauba kvaliteedi kohta ja kaubamärgi alusel võib tarbija luua endale eelistusi eri toodete vahel ning see võimaldab tal korduvas olukorras leida turult kergesti soovitud toote. Tarbija poolt toote eristamisel tuleb hinnata eristamise võimalust mitte kahe tähise samaaegsel vaatlemisel tekkiva mulje alusel, vaid selle järgi, kas tarbija on võimeline kaupu eristama tähiste järgi siis kui ta näeb tähiseid eraldi ja mitte samaaegselt (Euroopa Kohtu otsus C-342/97 p 26). Vastavalt WIPO juhiste („Introduction to Trademark Law and Practice. The Basic Concepts”, Genf 1993) punktile 6.2.2 on kaubamärk äravahetamiseni sarnane varasema kaubamärgiga, kui neid kasutatakse samaliigiliste kaupade tähistamiseks ja kaubamärk on varasema kaubamärgiga nii sarnane, et on tõenäoline tarbija eksitamine kauba päritolu suhtes. Oluline pole ei eksitamise tahtlus ega ka tegelik eksitamine, vaid selle tõenäosus. Euroopa Kohtu praktika kohaselt kujutab endast äravahetamise tõenäosust risk, et tarbijad eeldavad kaupu või teenuseid pärinevat samalt ettevõttelt või asjaoludest sõltuvalt majanduslikult seotud ettevõttelt (C-342/97, p 17). Seega tuleb järgnevalt analüüsida, kas on tõenäoline, et kaubamärkide sarnasus võib tarbijat eksitada kauba päritolu suhtes. WIPO juhiste p 6.2.2.1. kohaselt tarbija üldjuhul ei kõrvuta kaubamärke. Keskmisel tarbijal on ka keskpärane mälu. Esmapilgul tarbija tavaliselt ei märka kaubamärkide vahelisi erinevusi, mida ta pakutavat toodet hoolikamalt uurides võiks tähele panna, seega on otsustav kaubamärgi esmamulje. Põhimõtteliselt sama seisukoht tuleneb ka Euroopa Kohtu praktikast (nt C-251/95, p 23). Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et kaubamärkide suurem sarnasuse aste võib kompenseerida kaupade väiksema sarnasuse astme ja vastupidi (C-342/97, p 19). Nii hageja kui kostja kaubamärgi puhul on tegemist identsete või samaliigiliste kaupadega, mis kuuluvad 15.06.1957.aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelist klassifikatsiooni käsitleva Nizza kokkuleppe klassi 32 (õlu; gaseer- ja mineraalvesi ning muud alkoholivabad joogid; puuviljamahlad ja -joogid; siirupid ja teised), ning kostja kaubamärgi registreerimiseks puudub hageja nõusolek. Tuleb hinnata, kas kostja kaubamärk assotsieerub hageja varem registreeritud kaubamärkidega ning on nendega äravahetamiseni sarnane. Vastavalt

§ 12

lg 1 p-le 2 on kaubamärgi õiguskaitse ulatuse aluseks registrisse või Büroo rahvusvahelisse registrisse kantud kaubamärgi reproduktsioon. See hõlmab nii kaubamärgi visuaalselt tajutavat osa kui kaubamärgis sisalduvate sõnaühendite kaitset (vt Riigikohtu 05.11.2002 otsus nr 3-2-1-110-02, p 7). Vastavalt

§ 12

lg 2 p-le 2 määratakse kaubamärgi õiguskaitse ulatus kaupade ja teenuste suhtes registrisse või Büroo rahvusvahelisse registrisse kantud kaupade ja teenuste loeteluga. Kaubad ja teenused liigitatakse märkide registreerimisel kasutatavate kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe alusel vastuvõetud kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni järgi. Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb kaubamärkide äravahetamiseni sarnasuse, sh assotsieerumise hindamisel hinnata kaubamärkide visuaalset, foneetilist ja kontseptuaalset sarnasust, lähtudes kaubamärkidest kui tervikutest, kuid seejuures pöörates tähelepanu nende eristusvõimelistele ja domineerivatele osadele (C-342/97, p 25). Seejuures kaubamärkide assotsieerumine ei ole alternatiiv äravahetamiseni sarnasusele, vaid täpsustab äravahetamiseni sarnasuse astet (C-342/97, p 17; C-251/95, p 18, 19). Segiajamise tõenäosuse hindamine peab põhinema tähistest tekkival üldmuljel, arvestades eelkõige nende eristavaid ja domineerivaid osi (Esimese Astme Kohtu kohtuasjade T-292/01 p 47, T-296/02 p 62). Väljakujunenud Euroopa kohtupraktika kohaselt tähendab segiajamise tõenäosus seda, et avalikkus võib uskuda, et asjaomased kaubad või teenused pärinevad samast ettevõttest või omavahel majanduslikult seotud ettevõtetest. Segiajamise tõenäosust tuleb nimetatud kohtupraktika kohaselt hinnata üldiselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus neid märke ning kaupu ja teenuseid tajub, ning arvestades kõiki asjakohaseid tegureid, eelkõige märkide 12 sarnasuse ning tähistatud kaupade või teenuste sarnasuse vahelist vastastikust sõltuvust (Esimese Astme Kohtu kohtuasja T-185/02 p-d 49-50). Segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärk seostatakse varasema kaubamärgiga (Esimese Astme Kohtu kohtuasja T-22/04 p 20). Kaupade laadist tulenevalt moodustavad asjaomase avalikkuse lõpptarbijad. Nii hageja kui kostja kaup on igapäevaseks tarvitamiseks. Lõpptarbijateks on kõik inimesed sõltumata soost, vanusest, rahvusest vms, st kõik Eesti elanikud. See tähendab, et avalikkuseks on keskmine tarbija. Keskmine tarbija on eeldatavalt piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas (Euroopa Kohtu otsus C-342/97 p 26, Esimese Astme Kohtu kohtuasja T-296/02 p 45). Segiajamise tõenäosus seisneb selles, et avalikkus võib arvata, et kaubad pärinevad samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Segiajamise tõenäosus on seda suurem, mida tugevam on varasema kaubamärgi eristusvõime. Segiajamise tõenäosus

viidatud sätte tähenduses eeldab, et kaubad on identsed või sarnased. See eeldus on käesolevas asjas täidetud, kuna tegemist on identsete ja/või samaliigiliste kaupadega. Sama on kaupade olemus, otstarve, kasutamisviis. Kaupu võidakse müüa samades müügikohtades kõrvuti, kuid hageja ja kostja kaupa võidaks müüa ka selliselt, et kohas, kus ühe kaupa müüakse, teise kaupa ei müüda. See tähendab, et tarbijal on võimalus näha hageja kaupa nii koos kui eraldi kohtades müüdavana. Asjasse puutub ka see, et tulenevalt eelkõige kaupade otstarbest konkureerivad nad üksteisega. Mida sarnasemad on tooted, seda suurem on võimalus nende segiajamiseks, mistõttu suurema sarnasusega toodete puhul peavad nende märgitused olema suurema eristusvõimega. Kuna taotletava kaubamärgiga tähistatavad kaubad ja varesemate kaubamärkidega tähistatavad kaubad on samaliigilised, identsed, tuleb kontrollida, kas kõnealuste märkide vaheline sarnasus on piisavalt suur järeldamaks, et nende kaubamärkide segiajamine ei ole tõenäoline. Segiajamise tõenäosuse hindamisel lähtub kohus vastuolus olevate märkide visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse puhul nende märkide tekitatavast üldmuljest. Eelkõige võtab kohus arvesse nende eristavaid ja domineerivaid elemente juhindudes seda tehes Euroopa praktikast (Esimese Astme Kohtu kohtuasja T-292/01 p 47). Sarnasuse analüüsil arvestab kohus asjaomase avalikkuse tajumist. Kohus arvestab asjaomase avalikkuse tajumise puhul asjaoluga, et kuna turul on hulgaliselt erinevat gaseer- ja mineraalvett, sh erinevate tootjate vett ja tarbija on sellest teadlik, on tarbija tähelepanelik valimaks vett, mida tema eelistab, mille tarbimisega ta on harjunud. Euroopa Kohtuasja C-342/97 p 26 kohaselt on keskmine tarbija hästi informeeritud ja mõistlikult tähelepanelik. Visuaalse ja foneetilise sarnasuse osas leiab kohus, et hageja ja kostja kaubamärgid ei ole sarnased määral, mis võimaldaks neid segi ajada. Hageja omistab ülemäärast tähtsust sõnale VICHY, mis on Prantsusmaal asuva linna nimetus. Geograafilise tähisena ei ole see sõna kaubamärgis kaitstavaks osaks ning on vabaks kasutamiseks kõigile. Kohtupraktika kohaselt see kaubamärgi domineerivate ja kaubamärkide sarnasuse analüüsis aga tähtsust ei oma (T-134) kui see osa on tarbija tajus valitsev tulenevalt oma asukohast või suurusest tähises ning jääb tarbijale meelde. Isegi kui lugeda käesoleval juhul sõna VICHY hageja kombineeritud kaubamärgi puhul domineerivaks osaks suurusest ja keskel asumisest tulenevalt, ei nõustu kohus hagejaga, et see kaubamärgi osa jääb tarbijale meelde. Arvestades, et kostja on oma toodete tähistamiseks väga pikka aega kasutanud tähist, mis sisaldab sõna VICHY, on sõna VICHY tarbija jaoks tavapärane. Pigem jääb tarbijale hageja kombineeritud kaubamärgi puhul silma sõna „Célestins“, mis on samuti asukohalt kaubamärgi keskel ja oluliselt silmapaistvamas ja meeldejäävamas šriftis kui sõna VICHY. Visuaalselt on hageja ja kostja kaubamärkides sõna VICHY erinevad selle poolest, et kostja kaubamärgis on sõna alumine osa kaarjas, mistõttu sõna II ja IV täht on väiksemad kui I ja V täht ning keskmine ehk III täht on väiksem kui II ja IV täht. Kontseptuaalse sarnasuse kohta märgib kohus, et Vichy on Prantsusmaal asuv linna, mis on kuulus oma mineraalvee allikate poolest. Eesti tarbija võib, aga ei pruugi seda teada. Sõna „Célestins“ tõenäoliselt ei oma Eesti asjaomase tarbija jaoks selget ja kindlaksmääratud 13 tähendust nii, et tarbija seda kohe tajuks (Esimese Astme Kohtu kohtuasja T-292/01 p 54). Sõna „fresh“ kostja kaubamärgist on tarbijale tõenäoliselt arusaadav, kuna tegemist on inglisekeelse baassõnavarasse kuuluva sõnaga. Kuna kõnealusel juhul Eesti tarbija jaoks võrreldavatel kaubamärkidel semantiline sisu on kaheldav, tuleb eristusvõime hindamisel omistada rõhku visuaalsele ja foneetilisele aspektile. Kaubamärkide sõnalisele sarnasusele hinnangu andmisel tuleb lähtuda kaubamärgi sõnaliste osade kui terviku võrdlemisest. Lisaks selle tuleb silmas pidada, et kaubamärgi õiguskaitse ulatuse aluseks on kaubamärgi reproduktsioon, mis tähendab, et kaubamärki tuleb vaadata sellisena, nagu see on registreerimiseks esitatud. Tervikuna võrreldes on kaubamärgid sõnalises osas foneetiliselt ja kirjapildilt erinevad. Hageja kaubamärgi koosseisu kuulub sõna „Célestins“, mis kostja kaubamärgi koosseisus puudub ning kostja kaubamärgi koosseisu kuulub sõna „Fresh“, mis puudub hageja kaubamärgis. Peale selle kuulub kostja kaubamärgi koosseisu kujundelement (hoone kuju, millest ülevalpool on kaar, millel on kiri „touched by silver“). Tervikuna hinnates on sõnadeühendid „VICHY Célestins“, „CELESTINS VICHY ETAT“ ja „VICHY Fresh“ erinevad nii kirjapildilt kui kõlalt. Kaubamärgid ei ole segiaetavad kirjapildilt ka seetõttu, et need on kujutatud erinevas šriftis. Domineerivaks osaks sõnalise osa kõrval on ka kaubamärkide kujundus, mida tuleb arvestada kaubamärkide kui tervikute visuaalsel võrdlemisel. Visuaalselt on kaubamärgid oma kujunduselt erinevad. Õige on kostja väide ka selle kohta, et kostja on kasutanud mitmeid teisi tähiseid, kus esines sõna VICHY. Kostja toodetud veed on Eestis laialt levinud. Ei ole tõenäoline, et Eesti tarbija ajaks segi vaidlusalused kaubamärgid. Kohus leiab, et kõnealused kaubamärgid on üldmuljelt piisavalt erinevad, et eristada ühe tootja kaupu teise omadest ning seetõttu ei esine kaubamärkide segiajamise tõenäosust, sh vaidlustatud kaubamärgi assotsieerumist varasemate kaubamärkidega. Tulenevalt

§ 16

lg-st 2 puudub varasema kaubamärgi omanikul õigus keelata hilisema kaubamärgi ega muu hilisema õiguse kasutamist, kui ta oli teadlik hilisemast kaubamärgist või pidi sellest teadlik olema ning on nõustunud hilisema kaubamärgi kasutamisega viie varasema järjestikuse aasta jooksul. Piirangut ei kohaldata, kui hilisema kaubamärgi omanik hakkas kaubamärki kasutama või esitas taotluse pahauskselt või kui muu hilisem õigus omandati pahauskselt. Esitatud tõenditega on tõendatud, et kostja on kasutanud VICHY kaubamärke igapäevases äritegevuses alates 1995 (lk 56), seega üle 20 aasta. Tulenevalt

§ 16

lg-st 2 puudub hagejal õigus keelata kostjal kaubamärgi ega hilisema õiguse kasutamist. Hageja pidi sellest teadlik olema arvestades kostja poolt tähise VICHY pikaajalist kasutamist ning ka seda, et registreeritud on hulgaliselt kaubamärke, mis sisaldavad sõna VICHY, kolmandatele isikutele (lk 46, 47 pöördel-49, 49 pöördel, 50) aga ka kostjale (lk 47, 47 pöördel, 48). Tsiviilasjahind on 3500 eurot (TsMS § 132 lg 1). Kohus jätab hagi rahuldamata ja menetluskulud TsMS § 162 lg 1 alusel hageja kanda. Kohus määrab kindlaks kostja menetluskulude rahalise suuruse ja mõistab kostja vajalikud ja põhjendatud menetluskulud hagejalt kostja kasuks välja. Menetluskulud Kostja esitas menetluskulude nimekirja 11.09.2017 (lk 72-75). Kostja taotleb oma menetluskulude suuruseks 8051 euro määramist ja menetluskuludelt viivise tasumise määramist VÕS § 113 lg 1 teises lauses ettenähtud ulatuses (TsMS § 177 lg 4) lahendi jõustumisest kuni täitmiseni. 14 Kooskõlas TsMS § 177 lg-ga 6 ja arvestades kostja taotlust peab hageja maksma menetluskuludelt viivist kostjale VÕS § 113 lg 1 teises lauses sätestatud ulatuses kohtuotsuse jõustumisest kuni menetluskulude tasumiseni. Kostja esindamiseks kohtumenetluses on esindaja teinud menetluskulude nimekirjas näidatud toimingud, kokku 44,90 tunni ulatuses, tasu suurus 7481 eurot. Kohtumenetluses esindas kostjad vandeadvokaat, kelle tunnitasumäär oli 180 eurot (käibemaksuta). Kostjat esindanud vandeadvokaati abistasid kohtupraktika otsimisel ja menetluskulude nimekirja koostamisel jurist tunnihinnaga 110 eurot ja administratiivset laadi tegevusi (asja materjalide komplekteerimine toimikuks, kohtuasjaga seonduva menetluskalendri pidamine) tegi juristiabi tunnihinnaga 50 eurot. Lisaks on esindaja kostja esindamiseks teinud toiminguid kohustuslikus kohtueelses menetluses 12 tunni ulatuses, tasu suurus 1020 eurot. Kohtueelses menetluses esindas kostjat patendivolinik, kelle tunnitasumäär oli 85 eurot (käibemaksuta). Kostja on käibemaksukohuslane, mistõttu taotleb kostja menetluskulude suuruse kindlaksmääramist käibemaksuta. Kõik näidatud kulud on kantud käesolevas tsiviilasjas ja seoses kohustusliku kohtueelse menetlusega TOAKis. Hageja esitas kostja menetluskuludele vastuväite 14.09.

1. Hagejal on järgmised vastuväited kostja menetluskuludele: 1) Eelduslikult sisalduvad bürookulud tunnihinnas (3-2-1-102-11, p-d 7, 14; 3-2-1-28-14, p 20.3). Bürookuludeks on 7.03.2017 kohtust tulnud dokumentide printimine, toimikusse paigutamine; kohtukausta loomine ja kostja sisemailide printimine; avaldus kohtule etoimikusse ligipääsu saamiseks – tasu kokku 120 eurot (90+20+10), ajakulu kokku 0,11 (0,5+0,4+0,2); 9.03.2017 e-toimiku kontroll tähtaegade osas, K. Ullmaniga arutelu – tasu 54 eurot, ajakulu 0,3 tundi; 13.03.2017 lisatõendite komplekteerimine – tasu 270 eurot, ajakulu 1,5 tundi; 7.09.2017 toimiku täiendamine istungi protokolliga ning hageja kulude ja seisukohaga – tasu kokku 20 eurot (10+10), ajakulu kokku 0,4 tundi (0,2+0,2). 2) Kostja menetluskulud sisaldavad ajakulu menetlusvälisele ja kohtu poolt mittekontrollitavale ebavajalikule suhtlemisele. Põhjalikuks ja vajalikuks ei ole ajakulu, mis ei ole seotud otseselt ühegi menetlustoimingu tegemisega, mis ei ole hagejale ettenähtav ning mille reaalset ajalist kestvust, seotust menetlusega ja sisu ei saa hinnata kohtutoimiku materjalide pinnalt. Sellisteks toiminguteks on: 13.03.2017 telefonikõne R. Koiteliga tõendite osas ja vastuse koostamine ning e-kiri Koitelile patendiametisse dokumentide osas – kokku tasu 54 eurot (36+18), ajakulu kokku 0,3 tundi (0,2+0,1); 14.03.2017 avalduse koostamine Nielsenile seoses uurimistöö kohtus kasutamise loaga, avalduse lõpetamine, e-kirja teel M. Kurisoole, AC Nielsen Eesti OÜ-le saatmine ning patendiameti materjalide ülevaatus – kokku tasu 162 eurot(90+72) ja ajakulu kokku 0,9 tundi (0,5+0,4); 20.03.2017 e-kirjavahetus M. Kurisoo, Nielseniga seoses Nileseni raportiga tõendina kohtus – tasu 60 eurot, ajakulu 0,3 tundi; 22.03.2017 Nielseni loa ülevaatus, arvamus Nielseni raporti tõendina kasutamise osas, e-kirjavahetus K. Reimiga – tasu 144 eurot, ajakulu 0,8 tundi; 13.04.2017 e-kirjavahetus Koitel patendiametiga kohtule esitatud vastuse osas – tasu 18 eurot, ajakulu 0,1 tundi; 18.04.2017 telefonikõne Matsinaga, e-kiri kliendile Matsina kõne kohta ja hageja positsiooni ja huvi osas – tasu 108 eurot, ajakulu 0,6 tundi. Hageja teab, et R. Koitel oli kostja esindaja TOAKi menetluses, kuid mitte kohtumenetluses. 3) Põhjendatud ja vajalik ei ole kulu, mis ei ole seostud ühegi menetlustoimingu tegemisega. Perioodil 20.03.2017-5.09.2017 on kostja teinud mitmesuguseid toiminguid, mis ei ole seotud menetlustoimingute ja menetluses esitatud dokumentidega. Vastuse kohtule esitas kostja 20.03.2017, hageja ühtki täiendavat dokumenti sel perioodil ei esitanud. Menetluse seisukohalt ei saanud olla vajalik 20.03.2017 kokkuvõte ja 15 inglisekeelne tõlge kostja vastusest, sest eelnevalt oli kostja korduvalt vastust kliendiga kooskõlastanud. 4) Põhjendatud ja vajalik kulu ei ole menetluskulude nimekirjade (5.09.2017 ja 11.09.2017 kokku 187 eurot, ajakulu kokku 1,7 tundi) koostamise kulu (3-2-1-77-14, p 12) ja neid ei hüvitata (3-2-1-43-17, p 20; TsMS § 178 lg 4). 5) Ajakulu hagiga tutvumiseks, ülevaatamiseks, kohtupraktika analüüsiks ja vastuse koostamiseks ei ole proportsionaalne vaidluse keerukusega ning kooskõlas põhjendatuse ja vajalikkuse põhimõttega. Kokku kulutas kostja esindaja 25 tundi vastuse koostamisega seotud toimingutele. Kostja esindaja viitas istungil juristi abi kasutamisele ja mitme advokaadi osalemisele vastuse koostamisel. Kostja menetlusdokumentidele on allakirjutanud ja menetluses osalenud vaid üks esindaja. Põhjendatud ajakulu on oluliselt väiksem. 6) Istungiks valmistumise ajakulu on liiga suur (4 tundi) arvestades, et kostja viimane menetlusdokument oli vastus hagile ja kostja ei valmistanud ette kirjalikke kohtukõne seisukohti. Kohus nõustub hageja vastuväidetega osaliselt. Hageja vastuväited bürookuludele on aktsepteeritavad. Riigikohus on tsiviilasjas 3-2-1-10211 25.11.2011 tehtud otsuse p-s 14 asunud seisukohale, et bürookulu ei ole alust lugeda põhjendatud menetluskulude hulka. Samas asjas leidis Ringkonnakohus, et bürookulude osas on mõistlik eeldada, et need kuuluvad advokaadi tunnitasu sisse (p 7). Samasugusele seisukohale on asunud Riigikohtu halduskolleegium asjas 3-3-1-28-14 märkides 31.07.2014 kohtuotsuse p-s 20.3, et põhjendatud menetluskuluks ei ole kolleegiumi arvates arvetel kajastatud bürookulud. Kuigi bürookulude kandmine on vajalik, ei ole võimalik nende vajalikkust ja põhjendatust konkreetse kohtuasjaga seoses hinnata, mistõttu on mõistlik eeldada, et bürookulud sisalduvad advokaadi teenuse tunnihinnas. Kohus nõustub kõikide hageja poolt nimetatud toimingute lugemisega bürookulude alla käivateks. Kohus vähendab tasu 464 euro võrra. Seoses hageja seisukoha p-s 2 märgitud toimingutega vähendab kohus tasu 446 euro võrra. Tegemist on kuluga, mis tekkis suhtlusest, mille vajalikkust ja põhjendatust ei ole võimalik hinnata. Õige on hageja vastuväide seoses 20.03.-5.09.2017 perioodi toimingutest tekkinud menetluskuludega. Toimikust nähtuvalt esitas kostja hagile vastuse koos tõenditega 20.03.
2. Kohtuistung toimus 07.09,
3. Menetluskulude nimekirja esitas kostja 11.09.
4. Vahepealsel perioodil kostja kohtule menetlusdokumente ei esitanud. Seega ei ole vajalikuks ega põhjendatud kuluks, mida saaks hagejalt välja mõista kulud toimingute eest, mis tehti kohtule menetlusdokumente esitamata. Põhjendamatu on ka menetluskulu, mis tekkis 20.03.2017 kokkuvõttest ja kostja vastuse inglisekeelsest tõlkest. Kohtule ei ole esitatud kokkuvõtet ega vastuse tõlget. Peale selle kuulub nimetatud perioodil 21.03.217 tehtud toiming bürookulude alla ega kuulu hüvitamisele ka seetõttu. Kohus vähendab tasu 1087 euro võrra. Tulenevalt kohtupraktikast ei peeta vastaspoolelt põhjendatuks välja mõista menetluskulude nimekirja koostamise kulu. Kohus vähendab tasu 187 euro võrra (nimekirjas 5.09.2017 ja 11.09.2017 toimingud). Arvestades asja keerukust ja seda, et kostja jaoks on hagile vastamiseks tehtavad menetlustoimingud kõige ajamahukamad loeb kohus vastuse koostamisega seotud toimingute tegemiseks kulunud aja põhjendatuks 15 tunni ulatuses. Kohus vähendab tasu 1800 euro võrra. 16 Istungiks ettevalmistamise tasuna on vastavalt kohtupraktikale põhjendatud maksimaalne ajakulu istungi kestvusega võrde aeg, s. o 2 tundi. Kokku on istungiks ettevalmistumise ja istungil osalemise ajakulu seega 4 tundi, mille eest tasu on 720 eurot. Kohus vähendab tasu 360 euro võrra. Põhjendatud ja vajalikud on kohtueelse menetluse kulud kostja poolt näidatud ulatuses – 1020 eurot. Kokku on kostja esindamiseks põhjendatud ja vajalikuks menetluskuluks 4344 eurot, mille kohus hagejalt kostja kasuks välja mõistab. TsMS § 177 lg 4 alusel ja kostja taotlust arvestades kohustab kohus hagejat tasuma viivist VÕS § 113 lg 1 teises lauses sätestatud ulatuses menetluskuludelt alates kohtuotsuse jõustumisest kuni menetluskulude tasumiseni. Menetluskulud tuleb kanda NJORD Advokaadibüroo OÜ arveldusarvele nr EE651010220049344018 selgitusega „Menetluskulud tsiviilasjas nr 2-17-2469“. Lisaks märgib kohus, et hüvitamisele kuuluvad menetlusosalise esindamisest tekkinud kulud. Kostja on märkinud, et kulude optimeerimiseks on abistavaid tegevusi teinud madalama tunnihinnaga vandeadvokaati abistanud jurist ja juristiabi. Esindajat abistanud jurist ja juristiabi ei olnud kostja esindajad menetluses, mistõttu nende poolt tehtud kulutused ei ole menetluskuludeks TsMS mõistes ega kuulu hagejalt väljamõistmisele. /allkirjastatud digitaalselt/ Kohtunik 17