KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tallinna Ringkonnakohus Otsuse tegemise aeg ja koht 26. oktoober 2010, Tallinn Kriminaalasja number 1-08-1062 Kohtukoosseis Eesistuja Paavo Randma, liikmed Sten

§ 289(Kar

S §

§ 2172 lg 1) järgi Apelleeritud kohtuotsus Harju Maakohtu 7.

juuni 2010 otsus Apellatsiooni esitaja Prokurör Vallo Kariler, kannatanu esindaja advokaat Mart Missik Kannatanu esindaja Advokaat Mart Missik Prokurör Ringkonnaprokurör Vallo Kariler Süüdistatav Kaitsja D.K , isikukood: XXX; elukoht: XXXXX XX, XXXXXX XXXX, XXXXX XXXX, XXXXX XXXXXXX; kodakondsus: XX XXXXXXX; haridus: XXXXXXXXXXXXXX; emakeel: eesti keel; töökoht: R.; varem kriminaalkorras karistamata. Advokaat Andres Hallmägi RESOLUTSIOON 1. Tühistada Harju Maakohtu 7. juuni 2010 otsus D.K (D.K) õigeksmõistmise ning tema kasuks valitud kaitsjale õigusabi osutamise eest makstud summade väljamõistmise osas. 2. Teha selles osas uus otsus, millega: 2.1 Tunnistada D.K süüdi KarS §

§ 289(kehtiva seaduse Kar

S §

§ 217

1 2 lg 1) järgi ning mõista talle karistuseks rahaline karistus 200 päevamäära, s.o 111 000 (ükssada üksteist tuhat) krooni. Rahaline karistus tasuda ühe kuu jooksul peale kohtuotsuse jõustumist Rahandusministeeriumi arveldusarvele: SEB a/a nr 10220034800017, Swedbank a/a nr 221023778606 või Danske Bank AS Eesti filiaal a/a

1. Maksekorraldusele märkida viitenumber 2800049777 ning selgitus: „D.K, 1-08-1062, rahaline karistus“. 2.2 Valitud kaitsjale maakohtu otsusega välja mõistetud õigusabitasud jätta D.K kanda.
2. Välja mõista D.K-lt 24 750 (kakskümmend neli tuhat seitsesada viiskümmend) krooni Elisa Eesti AS kasuks kannatanu esindajale maakohtu menetluses õigusabi osutamise eest makstud summade katteks.
3. Välja mõista D.K-lt KrMS § 179 lg 1 p 2 alusel teise astme kuriteo toimepanemise eest sundraha 1,5 palga alammäära, s.o 6525.- krooni riigituludesse. D.K tasuda väljamõistetud summa Rahandusministeeriumi arveldusarvele: SEB a/a nr 10220034800017, Swedbank a/a nr 221023778606 või Danske Bank AS Eesti filiaal a/a
4. Maksekorraldusele märkida viitenumber 2800049777 ning selgitus: „D.K , 1-08-1062, sundraha“.
5. Kannatanu esindaja apellatsioon rahuldada, prokuröri apellatsioon rahuldada osaliselt. Edasikaebamise kord Kassatsiooniõiguse kasutamise soovist tuleb teatada ringkonnakohtule 7 päeva jooksul alates kohtuotsuse kuulutamisest. Kassatsioon esitatakse otsuse teinud ringkonnakohtule kirjalikult 30 päeva jooksul alates päevast, mil kohtumenetluse poolel on võimalik tutvuda ringkonnakohtu otsusega. Süüdistataval ja kannatanul on kassatsiooni esitamise õigus üksnes advokaadi vahendusel. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
6. D.K-le esitati süüdistus ning ta anti kohtu alla selles, et tema, töötades ajavahemikul 09.10.2000 kuni 04.01.2006 AS Elisa Mobiilsideteenused (varasema ärinimega Radiolinja Eesti AS, registrikood 10261411, aadress J.Vilmsi 47, Tallinn) raadiovõrgu ehitusgrupi juhi ametikohal ning olles seega ajavahemikul 28.06.2004 kuni 15.03.2007 kehtinud KarS § 288 lg 1 kohaselt ametiisik, kuna temale oli vastavalt 09.10.2000 töölepingu muudatustele, 01.10.2000 ametijuhendi muudatustele ja 12.04.2005 Elisa Mobiilsideteenused AS-i juhatuse liikme poolt väljastatud volikirjale pandud varaliste väärtuste liikumise korraldamisega seotud ülesanded, sõlmis 11.07.2005 AS Elisa Mobiilsideteenused esindajana Tallinna notar Ants Ainson´i notaribüroos aadressil Tallinn, Rävala 2/Kivisilla 8, lepingu hoonestusõiguse seadmise lepingu muutmiseks, kuritarvitades selliselt oma ametiseisundit. 11.07.2005 sõlmitud lepinguga muudeti varem 11.04.2003 Elisa Mobiilsideteenused AS-i ja L. T. vahel sõlmitud L. T. kuuluvale Neememasti kinnistule, asukohaga Tammneeme küla, Viimsi vald, Harju maakond, AS-i Elisa Mobiilsideteenused kasuks hoonestusõiguse seadmise lepingut selles osas, et hoonestusõigus seatakse tähtajaga 31.12.2010 ja kantakse kinnistusregistrisse senise 36 aasta asemel uue hoonestusõiguse tähtajana 31.12.
7. 2 11.07.2005 sõlmitud lepingu kohaselt vähenes hoonestusõiguse periood seega 29 aasta võrra ja AS-i Elisa Mobiilsideteenused õigusjärglasel AS-il Elisa Eesti on tekkinud vajadus eemaldada Neememasti kinnistul asuv raadiosidemast 31.12.2010 saabuvaks tähtajaks. AS Elisa Mobiilsideteenused põhiliseks tegevusalaks oli andmeside teenuste osutamine, üldkasutatava sidevõrgu loomine, moodustamine ja opereerimine. Tulenevalt äriühingu tegevusalast ja eesmärgist pakkuda klientidele kättesaadavat ja kvaliteetset sideteenust ning 16.07.2003 Sideameti poolt AS-ile Radiolinja Eesti väljastatud Kolmanda põlvkonna mobiiltelefonivõrgu tehnilisest loast nr ML03-1 tulenevast kolmanda põlvkonna mobiiltelefonivõrgu väljaehitamise kohustusest, oli D.K poolt 11.07.2005 AS-i Elisa Mobiilsideteenused nimel tehtud tehingu näol tegemist tavapärasest majandustegevusest väljuva tehinguga, mis eeldas äriühingu juhtkonna eelnevat heakskiitu. Hoonestusõiguse tähtaega lühendava lepingu sõlmimisest tulenevalt peab AS Elisa Eesti sidemasti teisaldamiseks ja uuele kinnistule paigaldamiseks tegema vältimatult kulutusi, kuna tulenevalt AS Elisa Eesti tegevusalast andmesideteenuse pakkumise näol, eesmärgist pakkuda klientidele kättesaadavat ja kvaliteetset sideteenust ning äriühingul lasuvatest kohustustest - välja ehitada kolmanda põlvkonna mobiiltelefonivõrk ja osutada universaalteenust, s.o tagada Eesti Vabariigis üldkasutatava telefonivõrguga ühenduse loomine, mis võimaldab kasutajal koheselt alustada ühenduse kaudu elektroonilise side kasutamist, on äriühingul vajadus püstitada sidemast teise asukohta, tagades sellega Harju maakonnas, Viimsi vallas, Tammneeme piirkonnas sideteenuse kasutamise võimalus, mis oleks äriühingul säilinud olukorras, kus sidemasti Neememasti kinnistult 11.07.2005 lepingu tagajärjel kõrvaldama ei peaks. AS Elisa Eesti peab hiljemalt 31.12.2010 tegema kulutusi töökorras masti demonteerimisele, teisaldamisele ja ladustamisele 92 795,20 krooni suuruses summas ning uude kohta paigaldamisele 362 555.- krooni suuruses summas, seega kokku summas 455 350,20 krooni suuruses summas. Seega D.K isikuna, kes tulenevalt oma töökohustustest oli teadlik hoonestusõiguse tähtaja muutmise tehingu sisust ja tagajärgedest ning pidi tagajärje saabumist ette nägema, tekitas tahtliku käitumisega olukorra, mis viib AS-i Elisa Eesti varaliste huvide kahjustamiseni ja varalise kahju tekkimiseni, mille tõttu on D.K rikkunud Eesti Vabariigi töölepingu seaduse § 48 lg 1 p-st 3 tulenevat kohustust hoiduda tegudest, mis kahjustavad teise lepingupoole vara, töölepingu p.6.1.3., mille kohaselt oli tal kohustus hoiduda tööandja vara kahjustavast tegevusest, Raadiovõrgu ehitusgrupi juhi ametijuhendi punkti 3.2.2., mille kohaselt oli tal kohustus informeerida raadiovõrgu projektijuhti võimalikest tööd takistavatest asjaoludest, punkti 4.2, mille kohaselt oli tal kohustus tagada oma tööülesannete täitmisel raadiovõrgu ehitusgrupi juhina ettevõtja huvide kaitstus ja punkti 10.4, mille kohaselt oli tal kohustus hoiduda tegevusest, mis võib kahjustada tööandja, selle partnerite, kaastöötajate ja aktsionäride varalisi või mittevaralisi õigusi, huve ja mainet. Selliselt rikkus D.K esindaja ja esindatava vahelisest sisesuhtest tulenevaid nõudeid, kasutades ebaseaduslikult ära oma ametiseisundit, luues sellega olukorra, mille tagajärjel AS-il Elisa Eesti tekib 31.12.2010 varaline kahju. Kuna käesolevaks ajaks ei ole AS-il Elisa Eesti olulise kahjuna hinnatav varaline kahju saabunud, on D.K toime pannud katse ametiisikuna oma ametiseisundit ebaseaduslikult ära kasutada, s.o KarS §

§ 289järgi kvalifitseeritava kuriteo.

D.K poolt toimepandud tegu on karistatav ka käesoleval ajal ja vastab alates 15.03.2007 kehtiva KarS § 2172 lg-s 1 sätestatud usalduse kuritarvitamise tunnustele. Nimelt vastab D.K tegu seadusest või tehingust tuleneva teise isiku vara käsutamise või teisele isikule kohustuse võtmise õiguse ebaseadusliku ärakasutamise (nn ärakasutamis)koosseisu tunnustele, selles, et Raul D.K, olles töölepingu ja ametijuhendi kohaselt kohustatud järgima tööandja varalisi huve ja olles volitatud AS Elisa Mobiilsideteenused nimel tegema tehinguid, sõlmis AS-i Elisa Mobiilsideteenused nimel lepingu AS-ile Elisa Mobiilsideteenused kuuluva hoonestusõiguse tähtaja 3 lühendamiseks, teostades selliselt AS-i Elisa Mobiilsideteenused varalisi huve kahjustava tehingu, millega rikkus töötaja ja tööandja vahelisest sisesuhtest tulenevaid nõudeid. Antud tegevus tekitab AS-ile Elisa Eesti varalise kahju 455 350,20 krooni, s.o kahju, mis ületab 2005.a kehtinud palga alammäära (2690 krooni) sajakordselt, mistõttu tegemist on suure varalise kahjuga. Kuna käesolevaks ajaks ei ole AS-il Elisa Eesti suure kahjuna hinnatav varaline kahju saabunud, on D.K toime pannud tehingust tuleneva teise isiku vara käsutamise ebaseadusliku ärakasutamise katse, s.o KarS §

§ 2172lg 1 järgi kvalifitseeritava kuriteo.

1. Harju Maakohtu
2. juuni 2010 otsusega mõisteti D.K talle esitatud süüdistuses õigeks. KrMS § 181 lg 1 alusel hüvitati talle valitud kaitsjale õigusabi osutamise eest makstud tasu summas 90 996.50 krooni, mis jäeti riigi kanda. Kohtuotsuse motiivid on kokkuvõtlikult järgmised. Tuvastamist on leidnud ja ei ole vaidlust selles, et D.K
3. juulil 2005.a. sõlmis AS Elisa Mobiilsideteenused AS esindajana Tallinna notar Ants Ainson´i notaribüroos aadressil Tallinn, Rävala 2/Kivisilla 8, lepingu hoonestusõiguse seadmise lepingu muutmiseks, millega muudeti varem 11.04.2003 Elisa Mobiilsideteenused AS-i ja L. T. vahel sõlmitud L. T.le kuuluvale Neememasti kinnistule, asukohaga Tammneeme küla, Viimsi vald, Harju maakond, AS-i Elisa Mobiilsideteenused kasuks hoonestusõiguse seadmise lepingut selles osas, et hoonestusõigus seatakse tähtajaga 31.12.2010 ja kantakse kinnistusregistrisse senise 36 aasta asemel uue hoonestusõiguse tähtajana 31.12.2010.. Ametiseisundi ärakasutamise ebaseaduslikus tähendab, et ametisiku poolt toimepandud tegu peab olema õigusvastane, s.t. vastuolus seaduste, muude õigusaktide või ametiala antud käskudega. Seejuures ebaseaduslik on ka tegu, mis pole kooskõlas konkreetse asutuse, organi või juriidilise isiku ülesannetega, kuid seda juhul kui viimased on määratletud õiguslikul tasandil. Ehkki isiku ametialased ülesanded ja volitused ei pea olema kirjalikult fikseeritud, peavad need olema täpselt tuvastatavad ning isikule saab süüks panna just nende kuritarvitamist. Samuti on oluline, et kui isikul on õigus teise isiku vara käsutada, võib selle kuritarvitamiseks pidada teise isiku nimel tema teadmata või kehtestatud kooskõlastuskorda rikkudes ebaseadusliku tehingu tegemist. Elisa Mobiilsideteenused AS volikirjast D.K-le 12.04.2005 nähtub, et AS Mobiilsideteenused AS volitab D.K muu hulgas „ esindama aktsiaseltsi raadiosidemastide, tugijaamade ning antennilingiseadmete püstitamisel ja ekspluatatsiooniks vajalikke hoonestusõiguse seadmise lepingute sõlmimisel.“ Selleks volitas Elisa Mobiilsideteenused AS D.K muu hulgas sõlmima „ aktsiaseltsi nimel eelpoolnimetatud tehingute tegemiseks kõiki vajalikke võla- ja asjaõiguslikke lepinguid ja kokkuleppeid, samuti kõigi nende lepingute ja kokkulepete muutmise ja lõpetamise lepinguid ja kokkuleppeid. Seega 12.04.2005.a. volikirjas sisalduv volitus andis D.K-le õiguse esindada Elisa Mobiilsideteenused AS-i ka selliste lepingute sõlmimisel, mille sisuks oli hoonestusõiguse seadmise lepingute muutmine, sh hoonestusõiguse tähtaja lühendamine. Seega ei ole vaidlust selles, et D.K tegutses AS Elisa Mobiilsideteenused poolt temale vara käsutamiseks või kohustuste võtmiseks antud esindusõiguse alusel. Kohus asus seisukohale, et kohtuliku uurimise käigus on leidnud tuvastamist, et äriühingus Elisa oli olemas teatud sisemine korraldus hoonestusõiguse seadmise osas ning antud sisemine korraldus piiraks D.K-le antud esindusõigust lepingute sõlmimisel äriühingu nimel, volikirja alusel. Kuid väärib märkimist tunnistaja M. O. N. ütlus, et kui D.K volikirjas oli kirjas, et tal on õigus sõlmida hoonestusõiguse tähtaja lühendavaid lepinguid, siis järelikult selline õigus D.K ka oli. Samas ei ole leidnud üheselt tuvastamist milline täpne sisemine korraldus ja 4 kooskõlastuskord kehtis 2005.a. äriühingus Elisa, kuna nii kannatanu esindaja kui tunnistajad on kehtinud korra kohta andnud erinevaid ütlusi. Kannatanu esindaja on kinnitanud, et vajalik oli otsese ülemusega kooskõlastada ja juhatuse otsust. Tunnistaja M. O. N. kinnitas, et vajalik oli pöörduda otsese ülemuse juurde, seejärel edasi kõrgemal seisva ülemus poole, siis juhatusse, kuna vajalik oli juhatuse otsus. Tunnistaja M. J. kinnitas, et tuli pöörduda esmalt üksuse juhi poole, s.o. M. O. N., kes pöördus edasi juhatuse poole. Samuti võis pöörduda juristide poole ja seda ka meili teel. Tunnistaja A. K. andis ütlusi, et pöörduda võis nii otsese ülemuse ja/või juristide poole. Samuti andis K. ütlusi, et ei tea kas juulis 2005.a. oli juhatuse otsus vajalik. Teab, et ostus oli vajalik ajast mil tema hakkas lepinguid notari juures sõlmima. Kohtuliku uurimise käigus ei ole täpselt tuvastatav kannatanu esindaja ja tunnistajate ütlustest, et D.K oleks pidanud isiklikult läbima kooskõlastuskorra, s.t pöörduma otsese ülemuse poole, edasi vastavalt alluvusele järgneva ülemuse poole, juristide poole, samuti pöörduma isiklikult ettepanekuga juhatusse. Märkimist väärib veel kohtu arvates asjaolu, et isegi tunnistaja A. K., kes on süüdistatava D.K otsene ülemus, ei olnud teadlik kas 2005 aasta juulis oli juhatuse otsus vajalik või mitte. Lähtudes eelrefereeritud ütlustest ei ole täpne kooskõlastuskord tuvastatav, kuid antud ütlustest võib teha järelduse, et D.K võis pöörduda nii otsese ülemuse ja/või juristide poole ning vajalik oli ka juhatuse otsus. Seda, et pöördumine pidi olema kindlasti kirjalik, kohtumenetluse käigus tuvastatud ei ole, seega tegi kohus järelduse, et pöörduda võis nii kirjalikus kui ka suulises vormis. Kohtulikul uurimisel tuvastatu pinnalt arvestades sisesuhtest tulenevat nõuet tulnuks D.K pöörduda hoonestusõiguse tähtaja lühendamises küsimuses otsese ülemuse, s.o A. K.e ja/või juristide, s.o. M. J. või A. A. poole. Tunnistaja A. K. on andnud ütlusi, et tema kui D.K otsene ülemus ei tegelenud kolm kuud peale tööle asumist lepingute kooskõlastamisega, tegeles nendega umbes pool aastat peale tööle asumist. Kuna A. K. asus tööle 26.04.2005.a., siis tema enda sõnade kohaselt ei tegelenudki tema juulis 2005.a. lepingute kooskõlastamisega. Kohus leidis, et selliste asjaolude taustal ei pidanudki D.K A. K. kooskõlastama lepingu sõlmimise asjaolusid. Tunnistaja M. J. andis ütlusi, et töötas Elisa Eesti AS-is 2005.a. juulis juristina, juristi ametikohal koos peajuristi A. A.. Tema poole pole D.K
4. aasta suvel pöördunud hoonestusõiguse tähtaja lühendamise küsimuses, ka teise juristi ütluste kohaselt pole tema poole selles küsimuses pöördutud. Sellises olukorras pöördumine juristi poole toimuks meili teel. Kohtulikul uurimisel ei ole kõrvaldatud kahtlust, et D.K ei ole pöördunud juristide poole meili teel. Tunnistaja M. J. kinnitas, et tema poole D.K ei pöördunud hoonestusõiguse tähtaja lühendamise küsimuses, kuid kõrvaldamata on kahtlus, et D.K ei ole pöördunud jurist A. A. poole seoses hoonestusõiguse tähtaja lühendamise osas. Viimase ülekuulamist kohtumenetluses aga ei taotletud. Seega puuduvad kohtul tõsikindlad tõendid, et lükata ümber süüdistatava versioon, et tema saatis hoonestusõiguse tähtaja lühendamise küsimuse osas e-meili juristidele, kellele konkreetselt, ei mäleta. Ka tunnistaja M. J. ütlused, et põhiküsimustes oldi alati teise juristi tööga kursis, ei kõrvalda nimetatud kahtlust ning ei välista tõsikindlat võimalust, et e-kiri hoonestusõiguse tähtaja lühendamise osas jurist A. edastati D.K poolt ning D.K ka vastuse sai. Antud asjas väitis süüdistatav D.K tema saatis hoonestusõiguse tähtaja lühendamise küsimuse osas e-meil juristidele ja sai ka vastuse. Arhiveerinud nimetatud dokumente ei ole. Asjaolu, et süüdistatav ei mäleta kellele juristidest konkreetselt meili edastas ja kellelt konkreetselt sai vastuse ning seetõttu ei oleks nagu ühtegi isikut, kes kinnitaks tema väidet, ei tähenda aga seda, et süüdistatav ei oleks loonud reaalset võimalust oma väite kontrollimiseks. Menetlejale oli teada, et D.K edastas meili juristidele, kelleks olid AS Elisas 2005 aastal M. J. ja A. A. ja sellest tulenevalt ka reaalne võimalus süüdistatava ütlusi kinnitavate või neid kummutavate tõendite kogumiseks. Siinkohal ei nähtu, et D.K oleks olnud kohustus meilide säilitamiseks või arhiveerimiseks. Säilitamiskohustust või arhiveerimiskohustust mitte rikkunud süüdistatav, kes väidab, et hoonestusõiguse tähtaja lühendamises küsimuse osas on vaatamata dokumentide, s.o. 5 meili puudumisele aset leidnud, saab nõuda toimingute arvestamist, kuna käesolevas kriminaalasjas on D.K loonud menetlejatele reaalse võimaluse kontrollida oma kaitseväidet. Ka ei ole kohtulikul uurimisel ega kriminaalasjas sisalduvate tõendite põhjal täpselt ja üheselt tuvastatav, kas juhatuse otsus tehti reeglina teatavaks ja edastati kirjalikult või suuliselt ainult D.K otsesele ülemusele ja/või juristidele ja/või D.K-le endale isiklikult. Üheselt ei ole tuvastamist leidnud kohtulikul uurimisel, milline oli AS Elisa 2005 aastal sisesuhtes tulenevad nõuded ja kord, kelle poolt või kaudu sai või pidi D.K teada saama juhatuse otsustest ning mil viisil juhatuse otsused teatavaks tehti D.K-le . Seega ei ole kohtul alus kahelda D.K ütlustes, et hoonestusõiguse tähtaja lühendamise küsimuse osas sai vastuse meili kujul. Ka ei saa ette heita D.K-le seda, et ta ise ei veendunud isiklikult, kas juhatuse kirjalik või suuline otsus hoonestusõigus tähtaja lühendamiseks olemas oli, kuna ei ole tuvastatud, et D.K pidi isiklikult veenduma otsuse olemasolus; seega saab lugeda piisavaks, kui seda keegi väitis või vastava informatsiooni edastas D.K-le. Kogu eeluurimise ja kohtuliku arutamise vältel on D.K järjekindlat väitnud, et hoonestusõiguse tähtaja lühendamise küsimuse osas edastas ta meili juristidele ja sai ka vastuse ning alles seejärel sõlmis hoonestusõiguse tähtaja lühendamise lepingu. Teiste tõendite puudumisel ning lähtudes süütuse presumtsioonist tuleb neid ütlusi arvestada kui kõrvaldamata kahtlust süüdistuses esitatud versiooni kohta selles, et süüdistatav rikkus sisemist korraldust hoonestusõiguse seadmise osas ning tegi tehingu esindusõiguse raames, mis ei olnud kooskõlas esindaja ja esindatava sisesuhtest tulenevate nõuetega. Kohus asus seisukohale, et D.K ametialased ülesanded, nn esindaja ja esindatava sisesuhtes tulenevad nõuded ei ole täpselt ja üheselt tuvastatavad, et panna D.K-le süüks kehtestatud kooskõlastuskorra kuritarvitamist. Nõuete osas, mis kohtul oli võimalik tõsikindlat tuvastada, ei ole kriminaalasja menetlemisel kogutud piisavalt tõendeid, mis kõrvaldaksid kohtul ülatoodud tekkinud kahtluse, et D.K omades õigust teise isiku vara käsutada, rikkus kehtestatud kooskõlastuskorda tehingu tegemisel või see tehing oleks olnud vastuolus ametialal antud käskudega. Kohtul on alus rääkida süüdistusversiooni suhtes tekkinud kahtlusest, mille kõrvaldamiseks pole kogutud piisavalt tõendeid ning kõrvaldamata kahtlused tuleb kooskõlas KrMS § 7 lg-s 3 sätestatud in dubio pro reo põhimõttega tõlgendada süüdistatava kasuks. Eeltoodu alusel asus kohus seisukohale, et D.K käitumises ei ole tuvastatud vähemalt kaudset tahtlust ning süüteokatse subjektiivne külg ei ole täidetud, kuna toimepanija ei tegutsenud kavatsetult, otsese ega ka kaudse tahtlusega. Kuna D.K on kinnitanud, et 11.07.2005.a. tehingu sõlmimiseks sai vastuse hoonestusõiguse tähtaja lühendamise küsimuse osas meili teel, ei teinud D.K tehingut teise isiku nimel tema teadmata, siis ilmselgelt ei pidanud D.K võimalikuks ega möönnud, et tema teo tagajärjel võib realiseeruda süütekoosseis. Prokurör ja kannatanu esindaja väitsid, et 11.07.2005.a. sõlmitud hoonestusõiguse tähtaja lühendamise lepingut D.K tööandjale ei esitanud, mis tõendab, et D.K soovis tehtud tehingut varjata ning sai aru oma teo keelatusest. Samuti tegi D.K tehingu puhkusel olles. Veel asus prokurör seisukohale, et äriühingu teada saamine lepingust seoses notari tasude maksmisega ei ole tõsiseltvõetav, kuna äriühing puutub kokku väga paljude tehingutega ning arvete tasumisega tegeleb raamatupidamine. Nende argumentide osas leidis kohus järgmist. On üldteada, et notariaalsete lepingute puhul märgitakse lepingusse ka lepingu sõlmimisega seotud kulud, kulude tasuja ning esitatakse ka arved. On ilmselge, et süüdistatava D.K poolt hoonestusõiguse tähtaja lühendamise lepingu koos notari tasude ja riigilõivu mitte edastamisega äriühingule oleks notar oma tasu ja riigilõivu saamiseks pöördunud äriühingu poole koheselt, seega 6 poleks olnud lepingu ja sellega seotud arvete mitte esitamine äriühingule D.K huvides, kui D.K oleks soovinud tehingut varjata. Prokuröri poolt märgitu, et arvete tasumisega tegeleb raamatupidamine on ilmselt õige, kuid kohtulikul uurimisel ei ole esitatud tõendeid, mis lükkaksid ümber D.K eelrefereeritud ütlused, et lepingu koos notari tasu ja arvetega edastas vastuvõtusekretärile. Kohtule ei ole esitatud ka tõendeid, et D.K oleks esitanud kas raamatupidamisele või kellelegi teisele vaid notari tasu ja riigilõivu arve. Kohus ei saa rajada otsust oletustele ning arvestades D.K eelrefereeritud ütlusi on tema ütlused eluliselt usutavad. Ka ei ole süüdistatav D.K peale 11.07.2005.a. tehingu tegemist avaldanud soovi töölepingu lõpetamiseks omal soovil, vaid tööleping on lõpetatud D.K-ga tööandja soovil seoses struktuurimuudatustega ning D.K on koondatud alates 08.06.2006.a. Arvestades D.K üldist elukogemust poleks olnud adekvaatne D.K poolt loota, et tema poolt tehtud tehing hoonestusõiguse tähtaja lühendamisest ei saa tööandjale teadlikuks tema tööl olemise ajal, seega ei saa väita, et D.K soovinuks tehingut varjata. D.K töötades peale tehingu tegemist edasi Elisa AS ei saanud kuidagi mõistlikult uskuda, et tema poolt tehtud tehingust ei saada teada ning ka tehingu tegemise ajal ei saanud kuidagi D.K teada, et tema ametikoht tulevikus seoses struktuurimuudatustega koondatakse, seega arvestades D.K enda käitumist nii 11.07.2005.a. tehingu toimepanemisele eelnenud, selle ajal ning sellele järgnenud perioodil, ei nähtu süüdistatava käitumisest soovi varjata tehingut. Ka esinevad vastuolud tunnistaja M. J. ja A. K. ütlustes hoonestusõiguse seadmise tähtaja lühendamise lepingu osas, mis puudutab seda, et äriühingul vastav leping puudub. Tunnistaja M. J. andis ütlusi, et D.K poolt 11.07.2005.a. sõlmitud lepingut ega ka koopiat ei ole. Originaal pidi minema juristidele ja vastav koopia osakonda, kummalgi pool ei ole. Seevastu tunnistaja A. K. on andnud ristküsitlusel ütlusi, et teda kutsuti notari juurde osalema tehingu puudutatud osapoolena, siis tema tahtis teada, mis on tehingu asjaolud ja peale mõnda aega paberitest otsimist sai teada, et oli toimunud tehing hoonestustähtaja lühendamiseks 30 aastast sirka 5- le aastale. Tulenevalt tunnistaja A. K. ütlustest olid nimetatud paberid olemas, kuid vajasid otsimist. Tunnistaja A. K. ei ole ristküsitlusel mitte kunagi kinnitanud, et 11.07.2005.a. sõlmitud lepingut äriühingul ei ole, sellist ütlust kohtuistungi protokollist ei nähtu. Kannatanu esindaja S.i ja tunnistajate M. O. N., M. J. 11.07.2005.a. lepingust hilisem teadasaamine ei välista lepingu olemasolu firmas. Kohus avaldas prokuröri taotlusel põhipuhkuste graafiku 2005 D.K osas, mis on koostatud 20.01.2005.a ja millest nähtus, et D.K pidi viibima puhkusel 04.07.2005.a. kuni 31.07.2005.a. Esiteks märgib kohus, et süüdistuses ei ole D.K-le tehingu tegemist puhkuse ajal ette heidetud. Teiseks puuduvad kohtul andmed, et 20.01.2005.a. koostatud põhipuhkuste graafik ka tõepoolest realiseerus kirjapandu kujul. Mingeid tõendeid, et D.K nimetatud kuupäevadel puhkas, kohtule esitatud ja kohus uurinud ega avaldanud kohtulikul uurimisel ei ole. Kohtuotsuses on keelatud tugineda ükskõik millistele ütlustele või tõenditele, kui nende avaldamist ei ole seaduses sätestatud tingimustel kohtuistungil taotletud. Riigikohtu kriminaalkolleegium on sellist seisukohta selgesõnaliselt väljendanud korduvalt oma lahendites. Täiendavalt analüüsis kohus veel seda, kas süüdistatav D.K 11.07.2005.a. lepingu sõlmimisel vähemalt pidas võimalikuks ja möönis selliseid lepinguga seotud asjaolusid, mille olemasolul oleks lepingu sõlmimine objektiivselt vastuolus D.K töölepinguliste kohustustega AS Elisa ees, esmajoones VÕS § 620 sätestatud nõuetega. Oma põhikohustusi täites peab käsundisaaja järgima ühtlasi kahte üldist kohustust, s.t lojaalsuskohustust ja hoolsuskohustust. Lojaalsuskohustus D.K puhul tähendab seda, et tema peaks käsundi täitmisel, s.o. lepingu sõlmimisel arvestama eelkõige AS Elisa huvidega ning neid huve igati kaitsma. Seega ei tohtinud süüdistatav D.K lojaalsuskohustust järgides kellegi teise isiku huve, sh. enda isiklikke huve AS Elisa huvidest tähtsamaks pidada. Lojaalsuskohustuse sisuks on seega ka keeld eelistada kellegi teise huve lepingu sõlmimisel AS Elisa huvidele. D.K pidanuks tegutsema AS Elisa jaoks parima kasuga, mis on ühtlasi ka hoolsuskohustuse sisuks. 7 Kriminaalasjas ei ole kogutud tõendeid mille pinnalt võiks kohus tõsikindlat tuvastada, et D.K tegi hoonestusõiguse seadmise tähtaja lühendamise lepingu arvestades enda isiklikke huve. Puuduvad tõendid, et D.K oleks nimetatud tehingu teinud enda isiklikest huvidest lähtuvalt. Samas ei ole kogutud ka tõendeid, et nimetatud tehing oleks olnud vajalik AS Elisa´le. Ka süüdistatav D.K ise on kinnitanud, et hoonestusõiguse tähtaja lühendamise palve tuli L. T. poolt, kuna maaomanik soovis seda teatud tehingute sooritamiseks, muid põhjusi tähtaja lühendamiseks ei olnud. Tema sai aru, et hoonestusõiguse tähtaega oli vaja lühendada, kuna oli vaja maatükiga liita üksused ja pärast moodustada üks tervik. Veel üks põhjus oli seotud piiriprotokolliga, kui õieti mäletab. Tunnistaja L. T. kinnitas D.K ütlusi osas, et tema pöördus D.K poole palvega lühendada hoonestusõiguse tähtaega, kuna soovis müüa maatükki A. A. ning A. A. tahtis, et see mast sealt ära saaks. Arvestades D.K enda ütlusi ja ka tunnistaja L. T. ütlusi kohus möönab, et D.K oleks eelistanud justkui L. T. ja A. A. huve hoonestusõiguse tähtaja lühendamise lepingu sõlmimisel AS Elisa huvidele. Siinkohal juhtis kohus aga tähelepanu eeltoodule, et kuna tuvastamist ei leidnud, et D.K oleks teinud tehingu teise isiku nimel tema teadmata ja kooskõlastuskorda rikkudes, siis ilmselgelt ei pidanud D.K võimalikuks ega möönnud tehingu tegemisel, et ta rikub hoolsuskohustust. Siiski pidas kohus vajalikuks analüüsida ka olukorda kui kohus oleks tuvastanud süüdistatava D.K tahtluse asjaolude suhtes, mille olemasolul saaks rääkida ametiseisundi kuritarvitamise ja usalduse kuritarvitamise koosseisule vastavalt teost. Seega tuleks süüteokatse subjektiivse koosseisu kontrollimisel järgnevalt teha kindlaks, kas D.K vähemalt pidas võimalikuks ja möönis, et AS Elisa tekib 11.07.2005.a. lepingu tagajärjel kahju oht, mis ulatub minimaalselt suure kahju määrani, s.o. kahju tekkimise ohu vähemalt 269 000 krooni ulatuses. Arvestades D.K töökogemust ja sellest tulenevaid teadmisi on ilmselge, et süüdistatav D.K sõlmides 11.07.2005.a.hoonestusõiguse tähtaja lühendava lepingu, s.o. senise 36 aasta asemel uue hoonestusõiguse tähtajana 31.12.2010.a. teadis, et hoonestusõiguse tähtaeg lõpeb 31.12.2010.a. Kohus asub seisukohale, et on leidnud tõendamist ja tuvastamist asjaolu, et D.K oli tulenevalt oma tööülesannetest teadlik masti paigaldamise kuludest. Kuid kohtu arvates ei ole leidnud tõendamist, et D.K tulenevalt tööülesannetest ja tunnistaja A. K. ja M. O. N. ütlustest oleks olnud teadlik ja puutunud kokku sidemasti teisaldamise kuludega. Ka ei ole kohtule esitatud muid tõendid mille pinnalt oleks võimalik tuvastada, et D.K oli teadlik sidemasti teisaldamise kuludest või puutunud kuludega kokku seoses tööülesannete täitmisega, seega puudus D.K 11.07.2005.a. lepingu sõlmimisel ettekujutus sidemasti teisaldamise kuludest. Kohus märgib, et kahju, mis moodustab kuriteo koosseisulise tagajärje, tuleb tuvastada ühemõttelisest, mitte üksnes „põhimõtteliselt“, seda on rõhutanud ka Riigikohus oma lahendites nt. (nr 3-1-1-61-09). Seega tuleks õiendites maha arvata masti maksumus ning arvestada vaid masti paigaldamise kulusid, arvestades prokuröri poolt süüdistusaktis toodud tekkiva kahju arvestamise aluseid. Samas on nimetatud õiendites märgitud masti maksumus ja püstitamise maksumus kokku. Vaadetes hinnapakkumist on ilmselgelt masti maksumus suurem kui masti püstitamise kulud. Kui ka kohus jagaks õiendites toodud masti maksumuse ja püstituse maksumuse pooleks tuleksid „põhimõtteliselt“ tuvastatud summad vastavalt 230 750 ja 213 750 krooni, millised jäävaid ilmselgelt alla 269 000 krooni. Kohtul puudub võimalus tuvastada ühemõtteliselt täpne kahju suurus ning antud juhul pole võimalik ka piirduda nö minimaalse kahju kindlakstegemisega, tuvastades, et kahju tekitamise vähemalt teatud summas, mis ületab kuriteokoosseisus ette nähtud kahju alampiiri. Lisaks märgib kohus, et ei ole ka tõendatud, et uues asukohas 36 meetrisest mastist ei piisaks ja see tuleks asendada 48 meetrise mastiga.
5. Maakohtu otsuse peale esitasid apellatsiooni nii prokurör kui ka kannatanu esindaja. Apellatsioonides esitatud taotlused ja põhiväited on seejuures järgmised. 8 3.1 Prokurör taotleb maakohtu otsuse tühistamist ning D.K kohtuotsuse tegemist. suhtes süüdimõistva 3.1.1 Prokuröri hinnangul ei tohtinud D.K teha hoonestusõiguse tähtaega lühendavat lepingut, s.o tal puudus selleks volitus. Hoonestusõiguse tähtaja lühendamise näol oli tegemist tavapäratu, igapäevasest majandustegevusest väljuva ja äriühingu jaoks kahjuliku tehinguga. Sellest tulenevalt oli D.K kohustatud käituma erilise hoolsusega ja igati kaaluma, kas äriühingu huve on tehingu tegemisel arvestatud, sh kontrollima, kas volikirjas sisalduv sõnastus annab siiski talle õiguse sellist tehingut teha. Volituse väljastamisel puudus AS-il Elisa Eesti põhjus eeldada, et see võib tekitada kuritarvitusi, kuivõrd praktikas seni hoonestusõiguse tähtaega AS Elisa Eesti puhul kunagi lühendatud ei ole, ei omavoliliselt nagu tegi D.K ega ka AS Elisa Eesti enda soovil. 3.1.2 Ka on leidnud tõendamist, et juristide poole D.K hoonestusõiguse tähtaja lühendamise osas ei pöördunud. Hoonestusõiguse lepingute ülevaatamisega tegeles tunnistajana ülekuulatud M. J.. Olukorras, kus M. J. on oluliseks tunnistajaks, kes puutus kokku hoonestusõiguse lepingute sõlmimisega, on alusetu nõuda, et kohtus oleks vaja üle kuulata ka teine jurist, kelle tööülesanded olid hoopis teised. Tunnistaja M. J. ütluste kohaselt ei pöördunud D.K 2005.a suvel tema poole hoonestusõiguse tähtaja lühendamise küsimuses. D.K vastupidised ütlused, et ta saatis juristidele - kuid ei mäleta, kummale - meili ja sai sellele ka vastuse, on ennastõigustavad. Alusetu on ka kohtu etteheide, et tunnistaja M. J. ütluste kinnituseks ei ole esitatud täiendavaid tõendeid. Väär on nõuda negatiivsete asjaolude (kooskõlastamise puudumise) tõendamist AS-ilt Elisa Eesti – sisuliselt tähendaks see nõuet, et AS Elisa Eesti oleks pidanud salvestama ja säilitama aastaid kõik D.K e-kirjad ning ilmselt tegema seda siis veel ka kuskil neutraalse kolmanda isiku juures. 3.1.3 Ebaõige on kohtu järeldus selle kohta, et D.K võis hoonestusõiguse tähtaega lühendavas küsimuses valida, kas pöörduda otsese ülemuse või juristi poole; kohus on siinkohal tõlgendanud tunnistaja A. K. ütlusi valesti (tema vastas küsimusele, kelle poole oli kõigepealt vaja pöörduda). D.K tunnistas seejuures ka ise, et vajalik oli ette kanda otsesele ülemusele. Seega oli üheselt tuvastatud, et hoonestusõiguse seadmise osas pidid sellest eelkõige olema teadlikud otsene ülemus ja jurist. Tunnistaja A. K. ütluste kohaselt D.K tema poole 11.07.2005 tehingu osas aga ei pöördunud. Tunnistaja A. K. ütluste kohaselt on hoonestusõiguse tähtaja lühendamise näol tegemist erakorralise sündmusega, selleks on vaja teha esildis juhatusele ja põhjendada väga põhjalikult, miks on vaja seda teha. Tunnistaja M. N. sõnul on hoonestusõiguse tähtaja lühendamise näol tegemist tavapäratu tehinguga ja sellise otsustuse pädevus oleks nõukogul. Seejuures on tuvastatud, et AS Elisa ei ole varasemalt sellise toiminguga kokku puutunud. Seega on üheselt tuvastatud, et tegemist oli erakorralise, igapäeva majandustehingutest väljuva tehinguga ja sellega kaasneks detailne põhjendamisvajadus, mistõttu sellises olukorras oleks poleks eluliselt usutav tehingu asjaolude edastamine otsesele ülemusele ja juristidele suulises vormis. 3.1.4 Kohtulikul uurimisel on üheselt tuvastamist leidnud, et hoonestusõiguse seadmise osas oli vajalik eelnev juhatuse otsus, seda on tunnistanud ka D.K. Kohtus uuritud tõendite hulgas on ka Radiolinja Eesti AS juhatuse protokolliline otsus hoonestusõiguse seadmise lepingute sõlmimise otsustamise kohta, mistõttu on tõendatud, et juhatuse eelnev nõusolek sai olla ainult otsuse vormis. Sellises olukorras ei saa teha järeldust, nagu peaks hoonestusõiguse tähtaja lühendava lepingu sõlmimisel, mis on seejuures äriühingu jaoks kahjulik, kehtima teistsugune asjaajamise korraldus. Seega pidi ka hoonestusõiguse tähtaja lühendamise lepingu sõlmimisel D.K, lisaks sellele, et ta pidi ette kandma otsesele ülemusele ja saama nõusoleku juristidelt, ka veenduma vastava juhatuse 9 otsuse olemasolus. Lepingu sõlmimisel kinnitas D.K seejuures, et ta omab kõiki õigusi käesoleva lepingu sõlmimiseks esindatava nimel. 3.1.5 Kohus märgib otsuses sedagi, et kohtulikul uurimisel ei ole esitatud tõendeid, mis lükkaksid ümber D.K ütlused selles osas, et ta edastas lepingu koos notari tasu ja arvetega vastuvõtusekretärile. Samas nähtub D.K ütlustest, et arvet ei saadetud äriühingule mitte posti teel, vaid anti kätte kohe lepingu sõlmimisel, s.o arve oli süüdistatava valduses. Kuludokumentide allkirjastamine oma osakonna pädevuse piires oli D.K kui raadiovõrgu ehitusgrupi juhil. Seega ei saa teha ka järeldust selle kohta, et pelgalt arve esitamisest notari poolt oleks tõendatud lepingu olemasolust teadmine AS Elisa Eesti juhtkonnal ja juristidel. Samuti ei saa prokuröri hinnangul kohus teha järeldust tunnistaja A. K. ütluste pinnalt, et 11.07.2005 hoonestusõiguse lühendamise leping oli AS-is Elisa Eesti olemas ja see vajas ainult otsimist. Sellist järeldust tunnistaja ütlustest teha ei saa. Tulenevalt kannatanu esindaja ja tunnistajate M. N. ning M. J. ütlustest seda lepingut AS-is Elisa Eesti ei olnud. Prokurör leiab, et lepingust oli teadlik ainuüksi D.K ja lepingu nõutud korras üleandmata jätmine viitab üheselt sellele, et tal puudus nõusolek hoonestusõiguse tähtaja lühendamise lepingu sõlmimiseks. Prokurör kinnitab, et sidemasti olemasolu selles piirkonnas oli ja on äriühingule äärmiselt vajalik, seda on tunnistanud ka D.K ise. Need asjaolud kogumis kinnitavad, et D.K tegutses vähemalt kaudse tahtlusega süüteokoosseisu objektiivsete tunnuste osas. 3.1.6 Prokurör leiab, et D.K poolt antud ütlused selle kohta, et tema ei näinud hoonestusõigus tähtaja lühendamise lepingut sõlmides AS-i Elisa Eesti jaoks mitte mingisugust ohtu, ei ole eluliselt usutavad ja on vastuolus teiste kogutud tõenditega. Tulenevalt A. A. ütlustest oli vajalik hoonestusõiguse tähtaja lühendamine seetõttu, et ta ei soovinud sidemasti enda maale. Seda asjaolu on kinnitanud kohtus ka tunnistaja L. T.. Seega pidi D.K tulenevalt oma pädevusest ja tööalasest kogemusest teadma, et pärast 31.12.2010 tekib vajadus sidemast ümber kolida ja ta pidi ka teadma, et uut kohta selleks olemas ei ole ja seda on väga raske leida. 3.1.7 Prokuröri hinnangul oli D.K tehingu sõlmimise ajal ka teadlik tulevikus tekkivatest kulutustest, mis äriühingul tuleb kanda. Süüdistusaktis on märgitud, et AS Elisa Eesti peab tulevikus kandma kulutusi summas 455 350,20 krooni, mis moodustub sidemasti teisaldamise kuludest summas 92 795,20 krooni ja paigaldamise kuludest summas 362 555 krooni. Kohtus uuriti ehitustööde õiendeid, sealhulgas Tammneeme masti ehitustööde õiendit nr 24 kuupäevaga 17.12.2003, mille kohaselt moodustasid Tammneeme sidemasti ehitustööde kulud 324 650 krooni suuruse summa. Nimetatud summale tugines ka prokurör oma kohtukõnes, lähtudes sellest, et vastavalt kohtule esitatud ja kohtus uuritud AS Elisa Eesti levialakaardile oli teoreetiline võimalus paigaldada uus sidemast 150 meetri raadiusse. Et raadiovõrgu ehitusgrupp oli kursis demonteerimiskuludega, tuleneb tunnistaja M. N. ütlustest. Põhimõtteliselt on seda tunnistanud ka D.K ise. Seega pidi D.K aru saama, millises suurusjärgus 36 meetri kõrguse sidemasti teisaldamine saab olla ja et see saab olla summas vähemalt 92 795,20 krooni. Antud olukorras on põhjendatud arvesse võtta AS Empower poolt esitatud hinnapakkumist, millist kohus on uurinud ja lugenud lubatavaks tõendiks. 3.1.8 Seoses kulutustega, mis tekivad AS-il Elisa seoses sidemasti püstitamisega tulevikus, lähtus prokurör enda kinnitusel D.K-le võimalikust soodsamast olukorrast. Kuna süüdistusaktis oli sidemasti püstitamise kuludena käsitletud 48 meetrise masti püstitamise kulu, siis tulenevalt mingistki teoreetilisest võimalusest püstitada sama kõrgusega sidemast ja tulenevalt sellest, et kasutada oli võimalik tõenditena ainult 36 meetrise masti püstitamise kuludokumente, lähtus prokurör oma kõnes sellest, et arvesse tuleks võtta Tammneeme sidemasti püstitamise kulusid 2003 aasta seisuga, millised nähtusid ehitustööde õienditest. Tõendamist leidis aga seejuures, et 10 olemasoleva 36 meetrise sidemasti taaskasutamine on võimatu. Mitte ükski tunnistaja pole andnud ütlusi selle kohta, et oleks võimalik Tammneeme mast uuesti uude asukohta püstitada. Prokuröri poolt osundatu, et võib kasutada 36 meetrise masti püstitamise kulusid on tõepoolest kulutuste viimane alumine piir, kuna tegelikkuses pole võimalik seda masti 150 meetri raadiusse püstitada. Tammneeme masti asukoha kinnistu (Neememasti kinnistu) ümbruses asuvad kinnistud on valdavalt A. A. omandis ja said selleks D.K poolt 11.07.2005 sõlmitud vaidlusaluse tehingu järgselt ja selle tulemusel. Seejuures nähtub kohtus tunnistajatena ütlusi andnud A. A. ja L. T. ütlustest, et Neememasti kinnistul paikneva sidemasti hoonestusõiguse tähtaja lühendamine saigi ette võetud eesmärgiga mastist lahti saada. Sellest tulenevalt ei oleks saanud D.K tekkida 2005.a juulikuus ettekujutust sellest, et sidemasti oleks võimalik teisaldada 150 meetri raadiusse. 3.1.9 D.K oli AS Elisa Eesti pikaajaline töötaja, omades suurt kogemust ja olles pikaajaliselt (alates 26.06.1995 kuni 04.06.2006) raadiovõrgu ehitusgrupi juht, omades seega selget ülevaadet kõigist kulutustest, mis kaasnesid sidemastide püstitamise ja teisaldamisega. D.K on ise tunnistanud, et ta puutus kokku kuludokumentidega ja viseeris neid. Seega on täiesti põhjendamatu kohtulikul uurimisel uuritud tõenditest järeldada, et D.K ei puutunud kokku kohtule esitatud ehitustööde õienditega. Seega on põhjendatult alus käsitleda minimaalse tulevikus tekkiva kahjuna 36 meetrise masti püstitamise kulu tulenevalt ehitustööde õienditest, millesse oli lisatud masti püstitamise kuludele ka masti maksumus, kuivõrd puudus igasugune objektiivne põhjus eeldada, et mast on sideotstarbel taaskasutatav. Antud olukorras on väiksemaks tuvastatuks kahjuks (vt RKKKo 3-1-1-61-09, p 24), mis tulevikus tekib, 36 meetrise sidemasti püstitamise kulud, millised tulenevad ehitustööde õienditest nr 24 ja nr 5E ning 36 meetrise sidemasti teisaldamise kulud, mis tulenevad AS Empower hinnapakkumisest, mis kokku moodustavad summa, mis ületab 2005.a kehtinud puupalga alammäära sajakordselt ja vastab seega suure kahjuna käsitletava kahju ulatusele. 3.2 Maakohtu otsuse tühistamist ja süüdimõistva kohtuotsuse tegemist taotleb apellatsioonis ka kannatanu esindaja. 3.2.1 Ka kannatanu esindaja leiab, et tegelikkuses on leidnud tuvastamist ettevõttesisene täpne kooskõlastuskord selliste lepingute sõlmimisel. D.K ise on kinnitanud, et lepingu sõlmimiseks oli vaja juhatuse eelnev nõusolek, kooskõlastada tuli juristidega ja kanda ette otsesele ülemusele. Kirjaliku juhatuse otsuse olemasolu korral oleks see säilinud AS-is Elisa, kuivõrd kõik AS Elisa juhatuse otsused vormistati kirjalikult, varustati järjekorranumbriga ja on selliselt dokumenteeritud/arhiveeritud ja audiitorite poolt iga-aastase auditi käigus kontrollitud - ning kõnealust juhatuse otsust hoonestusõiguse tähtaja lühendamiseks ei ole. Nimetatud kolme komponendi osas jäeti kooskõlastusprotsess aga tervikuna läbimata, ainukeseks tõendiks selles osas on D.K viited suulisele kooskõlastusele. Mitte ükski kannatanuga seotud tunnistaja ei kinnita D.K ütlusi lepingu sõlmimise otsustamise ja hilisema lepingu esitamise osas. Seetõttu peaks kohus süüdistatava ütlused kui ebausaldusväärsed pigem kõrvale jätma , mitte aga neid teistele tõenditele eelistama. Ka juhul kui D.K-le ei olnud selge n.ö tavapärase hoonestusõiguse seadmise lepingu kooskõlastamiskord, siis minnes tegema äriühingu eesmärkide vastast majanduslikult ebamõistlikku tehingut, oleks töötaja esmane kohustus veenduda, et see on tema tööandja otsene tahe. 3.2.2 Ilmselt väär on ka kohtu järeldus, et pöördumine otsese ülemuse, juristide ja juhatuse poole võis olla ka suuline. Juristide ja juhatuse seisukoht oleks kindlasti eeldanud kirjalikku vormi (kui ebaharilik tehing). Ka nähtub tunnistaja T. ütlustest, et D.K seletuste kohaselt on kirjalik kooskõlastus olemas, kuid mis on kadunud. 11 Juhatus kui äriühingu kollegiaalne organ ei saa teha suulisi otsuseid ja neid siis ühe äriühingu töötajale teise töötaja kaudu suuliselt edastada. See oli selge ka D.K-le, eriti arvestades tema senist töökogemust ja sellest tulenevaid teadmisi. Ka on kinnitanud D.K üksnes seda, et ta saatis A. A. võib-olla e-kirja, kuid samas ei ole ta väitnud, et oleks saanud mingi vastuse. Nii eeluurimisel kui kohtus oli nii süüdistataval kui tema advokaadil võimalus taotleda A. A. tunnistajana väljakutsumist, kuid seda ei tehtud. Süüdistatava jutt ei olnud ka kohtuistungil sedavõrd konkreetne, mis selle ümberlükkamiseks nõudnuks protsessi venitamist täiendava tunnistaja kutsumise vajaduse tõttu. Samas ei saaks ka asjaolu, et isik on informeerinud võimaliku teostatava tehingu osa äriühingu juristi, kuid ei ole tehingut kooskõlastanud otsese ülemusega ega saanud selle teostamise vajaduse kohta juhatuse otsust, olla isiku süülist käitumist välistavaks asjaoluks. Kuivõrd D.K oli tehinguks volitus, oli tal kohustus ka tagada, et oleks olemas kõik vajalikud kooskõlastused. D.K omas küll teatud volitusi AS Elisa nimel hoonestusõiguse lepingu sõlmimisel, kuid ta ei saanud ise asendada juhatust ja seejuures veel ilmselt majanduslikult ebamõistliku ja selgelt kahjuliku tehingu teostamisel. 3.2.3 Ka leiab kannatanu esindaja, et tõendatud on see, et D.K ei esitanud lepingut äriühingule. Mis puudutab notari tasu arvet, siis neid arveid kontrollis D.K ise (kui kõige kompetentsem inimene Tammneeme masti küsimustes; kui osakonna juht; kui AS Elisa nimel antud lepingu sõlminud ja kulu tekitanud isik) ja sellises olukorras ei olnud AS Elisa raamatupidamisel mingit põhjust notaritasu mitte maksta. Tunnistaja A. K., kellele maakohus selles kontekstis viitab, tutvus kõnealuse lepinguga alles notari juures. A. K. ei ole kordagi maininud, et ta oleks hoonestusõiguse tähtaja lühendamise konkreetseid tehingudokumente näinud või vastavate andmetega muul viisil tutvunud. Tervikuna ei muudaks ka asjaolu, kui oleks tõendatud, et D.K esitas nõuetekohaselt lepingu järgmisel päeval äriühingule, mitte midagi isiku teo kvalifitseerimise osas. Siis oleks lihtsalt kannatanu saanud kiiremini pöörduda politseisse, kuid teo toimepanemist see olematuks ei muudaks. 3.2.4 D.K ei ole eitanud tehingu tegemist puhkuse ajal. Apellatsioonis toonitatakse, et esitatud on mitte üksnes põhipuhkuste graafik, vaid ka palgaprogrammi väljavõte, kust nähtub, et antud perioodi kohta on D.K-le arvestatud 28 puhkusepäeva ja välja makstud nende eest puhkusetasu. See aga tõendab üheselt, et D.K oli nimetatud ajal puhkusel. 3.2.5 D.K rikkus apellandi hinnangul ka hoolsuskohustust. Kui D.K oleks esitanud hoonestusõiguse lühendamisettepaneku (mida ta aga ei teinud), siis tähendanuks hoolduskohustus, et ta oleks pidanud ise tähelepanu juhtima sellele, et AS Elisa ei saa sellisest ettepanekust mingit kasu, küll aga tähendaks see AS-ile Elisa tulevikus tekkivaid suuri kulusid. On loogiline, et AS-i Elisa juhatus oleks nõudnud D.K-lt selgitust, miks sellist otsust on vaja teha ja analüüsi, mida selline otsus endaga kaasa toob. Esimese astme kohus ei ole püüdnudki analüüsida seda, miks nimetatud tehing tehti. Pole analüüsitud süüdistatava sellekohaseid lapsemeelseid ütlusi. 3.2.6 Apellant leiab, et D.K kaudse tahtluse tasemel vähemalt möönis, et äriühingul tekkis tehingu tagajärjel suure varalise kahju saabumise oht. Advokaat peab oluliseks märkida, et D.K pidi aru saama, et masti teisaldamiskulud on vähemalt samas suurusjärgus masti püstitamiskuludega Ekslik on seega kohtu seisukoht, et „D.K ei olnud teadlik ega puutunud kokku masti teisaldamise kuludega“. Iseeneses apellant jaatab seda – kuid seda tulenevalt asjaolust, et AS Elisa ei olnud midagi sellist kunagi varem ka teinud. D.K kui spetsialist (mille üle pole vaidlust) ja olemasoleva Tammneeme masti paigaldamisega kõige rohkem seotud isik (sõlmis lepingu, võttis 12 tööd vastu jne) pidi teadma, et pärast 31.12.2010 a. tekib vajadus mast ümber kolida ja pidi ka teadma, et uut kohta selleks olemas ei ole ja seda on väga raske leida. Selge on, et D.K ei saanud loota, et kuskil 150 meetri raadiuses tekib uus mastikoht. Seega saanuks kõne alla tulla üksnes 48-meetrise masti paigaldamine T. A. kinnistutest kaugemale. 48meetrise masti paigalduskulude ja senise masti demonteerimiskulude kohta on AS Elisa dokumendid esitanud (vt Empoweri 14.08.07 hinnapakkumine), kusjuures see ei sisalda kõiki tekkivaid ehituslikke kulusid nagu hinnapakkumises ka öeldud on – ehk siis ehitusplatsi ettevalmistuse kulu, tee-ehitust, ehitus- ja kasutusloa hankimist. Kuid ka nende kulude kandmise vajadus oli D.K-le kui spetsialistile teada. 3.2.7 Eraldi küsimus on, kas D.K arvestas ka masti võimalikust uuesti kasutamisest tekkivat kokkuhoidu masti enda maksumuse näol. D.K ütlustest nähtub, et ta ei arvanud üldse, et Tammneeme masti pärast 31.12.2010 kuhugi ümber kolida tuleb või et AS-il Elisa mingi koht või kohad võtta oleks, kuhu seda masti ümber kolida. Seega ei saanud ta otsustushetkel ka teha mingit „mahaarvestust“ paljalt masti enda kulude osas. Apellant on seisukohal, et lähtuma peaks (s.t D.K oleks pidanud lähtuma) 48-meetrise masti püstituskuludest ja senise masti demonteerimiskuludest, mille kohta on Empoweri 14.08.07 hinnapakkumine. Kokku teeb see 683 680.- krooni (käibemaksuta). Isegi kui lahutada sellest Tammneeme 36-meetrise „masti materjali ja masti püstitamise“ maksumus 221 800.- krooni ja mitte arvestada vana masti amortisatsioonist tulenevat väärtuse vähenemist, 48-meetrise masti püstitamisega seotud hinnapakkumise väliseid lisakulusid, vana masti ladustamise kulu – jääb seega alles ikkagi summa 461 880.- krooni, mis ületab tunduvalt 269 000 kroonist kriminaalasja koosseisu jaoks vajaminevat piirmäära. 3.2.8 Väär on ka kohtu väide, nagu poleks AS Elisa võtnud ühendust A. A. masti säilitamise küsimuses. Tunnistaja A. A. ise on kohtumenetluse algusest saadik korduvalt ja selgelt kohtus öelnud, et tema ei ole nõus hoonestusõiguse algset tähtaega taastama. Ta on ka kohtus selgitanud, et soovib sinna ehitada elamut ja ei soovi oma maja lähedale mobiilsidemasti. Arusaamatuks jääb, mis pakkumist selle peale siis AS Elisa peaks veel tegema või mis teemal temaga ühendust võtma. Arusaamatu on ka kohtu etteheide, et kaheldavad on tunnistajate ütlused selle kohta, et AS-il Elisa on olemasolevat 36-meetrist masti väga vaja. AS Elisa on levialakaartidega näidanud, et 36-meetrise masti eemaldamisel tekib leviauk ja ka põhjendanud, mis probleemid leviauguga kaasnevad. Kõik tunnistajad on ka väitnud, et uut asukohta on juba mitu aastat otsitud ja seda pole seni leitud. Tunnistajad on selgitanud, et tegemist on piirkonnaga, kus elamute juurdeehitamise ja tiheasustuse laienemise tõttu uue mastikoha leidmise tõenäosus ajas järjest väheneb.
6. Ringkonnakohtu istungil jäid apellandid apellatsioonide juurde, paludes maakohtu otsus tühistada ning tunnistada D.K talle inkrimineeritud kuriteos süüdi. D.K ja tema kaitsja vaidlesid apellatsioonidele vastu ning palusid jätta maakohtu otsus muutmata ja apellatsioonkaebused rahuldamata. RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED JA SEISUKOHT Kohtukolleegium, tutvunud kriminaaltoimiku materjalide ja apellatsioonide väidetega ning kuulanud ära menetlusosaliste arvamused, leiab, et maakohtu otsus tuleb tühistada kohtuliku uurimise ühekülgsuse ja puudulikkuse ning materiaalõiguse väära kohaldamise tõttu. Ringkonnakohtu hinnangul on tõendatud D.K poolt KarS §

§ 289(Kar

S § 25 lg 2 § 2172 lg 1) järgi kvalifitseeritava kuriteo toimepanemine, põhistades seda järgmiselt. I 13 5. Käesoleval hetkel ei ole vaidlust selles, et süüdistuses märgitud teo toimepanemise ajal oli D.K ametiisikuks KarS § 288 lg 1 mõttes. Samuti ei ole vaidlust selles, et D.K sõlmis AS Elisa esindajana 11.07.2005 lepingu hoonestusõiguse seadmise lepingu muutmiseks, millega lühendati hoonestusõiguse tähtaega seniselt 36 aastalt kestuseni 31.12.2010. Ühtlasi on maakohus lugenud tõendatuks, et lepingu sõlmimisel sai D.K aru, et lepingu muutmise tulemusel lüheneb hoonestusõiguse tähtaeg ka reaalselt, s.o AS Elisa peab 31.12.2010 leidma enda mobiilsidemastile uue asukoha või sõlmima selle edasiseks kasutamiseks uue lepingu. Nende asjaolude üle vaidlus puudub ning neil küsimustel ringkonnakohus täiendavalt seetõttu ei peatu (erandina küll viimase väite osas). Maakohtu poolt tehtud õigeksmõistev otsus rajaneb peamiselt kahel järgneval argumendil:

1. a)ümber ei ole lükatud D.K kaitseväide, et ta edastas taotluse lepingu lühendamiseks kellelegi ettevõtte juristidest ning sai sealt ka vastava nõusoleku;
2. b)tõendatud ei ole, et lepingu sõlmimisel sai D.K aru, et tema poolt sõlmitud lepingu muudatused toovad AS-le Elisa tulevikus kaasa kulutused, mis ulatuvad suure varalise kahjuni KarS § 2172 lg 1 tähenduses. Kriminaalkolleegium ei soostu nende järeldusega, märkides järgmist. 6. Kriminaalkolleegiumi hinnangul on käesoleval hetkel põhimõtteliselt ainetu vaielda teemal, kas D.K ületas kõnealuse lepingu sõlmimisel talle 12. aprillil 2005 koostatud notariaalse volikirjaga antud volitusi või mitte. Kõnealuse volikirjaga volitas AS Elisa D.K muu hulgas "esindama aktsiaseltsi raadiosidemastide, tugijamade ning antennilingiseadmete püstitamisel ja ekspluatatsiooniks vajalike hoonestusõiguse seadmise lepingute sõlmimisel". Selleks volitas AS Elisa D.K muu hulgas sõlmima "aktsiaseltsi nimel eelpoolnimetatud tehingute tegemiseks kõiki vajalikke lepinguid (võla- ja asjaõiguslikke) ja kokkuleppeid, samuti kõigi nende lepingute ja kokkulepete muutmise ja lõpetamise lepinguid ja kokkuleppeid". Ka Riigikohtu kriminaalkolleegium on asjassepuutuvas otsuses nr 3-1-1-55-09 märkinud, et volikirjas sisalduv volitus andis D.K-le iseenesest õiguse esindada AS-i Elisa ka selliste lepingute sõlmimisel, mille sisuks oli hoonestusõiguse seadmise lepingute muutmine, sh hoonestusõiguse tähtaja lühendamine. Samas on Riigikohus toonitanud, et esindusõiguse olemasolu esindajal ei ütle veel midagi selle kohta, kas esindusõiguse raames tehtud tehing on kooskõlas esindaja ja esindatava sisesuhtest tulenevate nõuetega või mitte. 7. Nii KarS § 289 kui ka KarS § 2172 lg 1 kontekstis on esmase tähendusega küsimus, kas D.K rikkus nn sisesuhtest tulenevaid ning reaalsuses eksisteerinud nõudeid või mitte. Nii KarS § 289 kui ka KarS § 2172 lg 1 alt 1 alusel on D.K-le põhimõtteliselt süüks arvatud teise isiku vara käsutamise/talle kohustuse võtmise õiguse ebaseaduslikku ärakasutamist, seega nn ebaseaduslikku ärakasutamistegu. Ärakasutamiskoosseisus seisnebki koosseisupärane tegu seejuures nn välissuhtes õiguslikult kehtivas vara käsutamises või kohustuse võtmises. See käitumine saab kuritegelikuks ärakasutamiseks seeläbi, et rikutakse mingit erilist kohustust sisesuhtes, mis eksisteerib täideviija ja koosseisu mõttes „teise isiku“ vahel. Ärakasutamist KarS § 2172 lg 1 alt 1 mõttes võib seega sisustada kui käitumist viisil, et täideviija toimib õiguslikult küll nii, nagu ta saab, kuid seda viisil, nagu ta õiguslikult ei tohi. Seega veelkord – see, kas D.K-le väljastatud volitus andis talle õiguse hoonestusõigust puudutavaid tähtaegu lühendada või mitte, ei oma käesoleval juhul määravat tähendust ning vaidlus sel teemal on olemuslikult sisutühi. Määrav on küsimus, kas D.K kasutas seda talle kuulunud õigust ebaseaduslikult ära, põhjustades ettevõttele suure varalise kahju saabumise ohu. Kriminaalkolleegiumi hinnangul tuleb sellele küsimusele vastata jaatavalt. 8. Kriminaalkolleegium nõustub maakohtuga selles, et isiku ametialased ülesanded, volitused, aga ka ettevõttesisene nn kooskõlastuskord ei pea olema fikseeritud kirjalikult (vastupidisel 14 seisukohal aga süüdistatava kaitsja), küll aga peavad nad olema täpselt tuvastatavad, et siis isikule ette heita nende kuritarvitamist. Maakohus on leidnud, et teostatud lepingu eelnevaks kooskõlastamiseks võis D.K pöörduda esmalt nii otsese ülemuse ja/või juristide poole, samuti oli vajalik juhatuse otsus. Ka on kohus leidnud, et see pöördumine võis olla ka suulises vormis. Selles osas märgib kriminaalkolleegium järgmist. 8.1 Isegi kui vaielda, milline on konkreetsete ülekuulatud tunnistajate ütlustest tulenev teave, sh see, kas ja millises järjekorras tuli kellegi poole pöörduda, on siinkohal asjakohaseks D.K enda asjassepuutuvad ütlused nn kooskõlastuskorra kohta. Nimelt on süüdistatav ise kinnitanud, et hoonestusõiguse seadmiseks oli vajalik juhatuse otsus, samuti oli see küsimus vaja kooskõlastada juristidega ning kanda sellest veel ette enda otsesele ülemusele (kd 3, tlk 98). Asjade sellist käiku on põhimõtteliselt kinnitanud ka tunnistajatena üle kuulatud AS Elisa töötajad (vt A. K. ütlused kd 3, tlk 62; M. J. ütlused kd 3, tlk 67-68; M.O. N. ütlused kd 3, tlk 81-82; kannatanu S. S. ütlused kd 3, tlk 91). Osundatud ütlustest tuleneb, et põhimõtteliselt kehtinuks minimaalselt sarnane kord ka juhul, kui eesmärgiks olnuks seatud hoonestusõiguse tähtaja lühendamine (kuid tuleb tunnistada, et need arutelud on üksnes hüpoteetilist laadi, kuivõrd kõik üle kuulatud AS Elisa töötajad on üksmeelselt kinnitanud, et midagi sellist ei ole kunagi varem ega ka hiljem – peale käesoleva juhtumi – aset leidnud). Sarnaselt apellantidele leiab ringkonnakohus erinevalt maakohtust, et midagi sellist D.K tegelikkuses aga ei teinud. 8.2 D.K otseseks ülemuseks süüteo toimepanemise ajal oli tunnistajana üle kuulatud A. K.. Viimase osas on maakohus märkinud, et tema n.ö kõrvalejäämine on tehiolusid silmas pidades täiesti mõeldav, kuivõrd ta oli äsja ettevõttesse tööle tulnud ning ka ise kinnitanud, et 3 esimese kuu vältel ta kõnealuste küsimustega ei tegelenud (kd 3, tlk 63). Iseenesest oleks selline mõttekäik täiesti aktsepteeritav olukorras, kus seda kinnitaks ka D.K ise, s.o seda, et A. K. jäi antud lepingu sõlmimise kooskõlastuskorrast n.ö välja. Küll aga ei päde maakohtu vastavasisuline argument olukorras, kus D.K on ise kinnitanud, et 11.07.2005 sõlmitud lepingut hoonestusõiguse seadmise lepingu muutmiseks arutas ta „kindlasti“ ka A. K., s.o enda otsese ülemusega (kd 3, tlk 100). A. K. on selles osas aga selgitanud, et tema poole D.K sellise küsimusega ei pöördunud ning toimunust sai ta teada alles siis, kui teda kutsuti notari juurde osalema tehingus puudutatud osapoolena (kd 3, tlk 63). Seega on täiesti paljasõnaline maakohtu argument, et A. K. ei pidanudki sellest tehingust midagi teadma, kuivõrd kõnealusel perioodil ta nende küsimustega veel ei tegelenud. Süüdistatav ise on väitnud selgesõnaliselt vastupidist, mistõttu on A. K. ütlused täiesti arvestatavad tõendina selle kohta, et tegelikkuses D.K tema poole ei pöördunud, kuigi kinnitab ise vastupidist. 8.3 Ka ei teadnud hoonestusõiguse tähtaja lühendamisest midagi tunnistajana üle kuulatud AS Elisa jurist M. J.. Tunnistaja on kinnitanud, et tööjaotuse kohaselt oli hoonestusõiguse temaatika n.ö tema vallata (kd 3, tlk 67) ning tema poole ei ole D.K selles küsimuses pöördunud (kd 3, tlk 68). Selles osas on maakohus leidnud, et kuivõrd ettevõttes töötas veel teine jurist A. A. ning viimase ülekuulamist ei ole taotletud, siis ei saa kõrvaldada süüdistatava kaitseteesi, et ta pöördus tegelikkuses hoopis just A. A. poole. Kriminaalkolleegium ei nõustu selle etteheitega. Sisuliselt leidis maakohus selle argumendi kaudu, et ümber ei ole lükatud D.K väide selle kohta, et tal oli tehingu teostamiseks olemas ettevõtte nõusolek, s.o kooskõlastus juristidega. Siinkohal on maakohus kriminaalkolleegiumi hinnangul vääriti mõistnud tõendamiskoormise jaotust kriminaalmenetluses. Nimelt on õigusvastasus asjaoluks, mille olemasolu koosseisupärase teo olemasolul eeldatakse. Kuigi iseenesest võib vaielda, kas nõusolek välistab juba koosseisupärasuse või on tegemist õigusvastasust välistava asjaoluga, on Riigikohtu kriminaalkolleegium selle küsimuse hiljuti lahendanud. Nimelt on RKKK otsuses nr 3-1-1-60-09 leidnud, et karistusseadustikus sätestamata, nn seadusüleseks õigustavaks asjaoluks võib olla ka (kannatanu) nõusolek. Õigusvastasuse tasandil on aga üldtunnustatult tegemist nn ümberpööratud 15 tõendamiskoormise olukorraga, kus isik, kes väidab, et ta tegutses õigusvastasust välistava(
3. te)asjaolu(
4. de)tingimus(t)el, peab seda ise ka tõendama. Teisisõnu – ainetu oli maakohtu poolt menetlejale ette heita seda, et kohtusse ei kutsutud tunnistajana ütlusi andma AS-is Elisa töötanud teist juristi; kui selline oli süüdistatava kaitseversioon, pidanuks ta tegema seda ise. Seega on süüdistatav esitanud kontrollimatu kaitseteesi, kinnitamata millegagi selle paikapidavust ning alusetult on maakohus selle küsimuse lahendamisel pöördunud põhimõtte in dubio pro reo poole. 8.4 Mitte midagi 11.07.2005 sõlmitud lepingust hoonestusõiguse seadmise lepingu muutmise kohta ei teadnud ka AS Elisa juhatus, kelle nõusolek oli ka D.K enda väitel selle lepingu tegemiseks vajalik. Kannatanuna ülekuulatud S. S. on kinnitanud, et sellest lepingust sai ettevõte teadlikuks alles 2006 või 2007 ning üksnes seetõttu, et uus omanik võttis nendega ühendust (kd 3, tlk 91). Samuti on kannatanu kinnitanud, et masti saamine sinna piirkonda oli juba iseenesest suur saavutus (kd 3, tlk 92) ning hoonestusõiguse tähtaja lühendamine on äriühingu eesmärkidega nii vastuolus kui üldse olla saab (kd 3, tlk 93), mistõttu olnuks loa andmine – kui seda oleks ka küsitud täiesti välistatud. Seetõttu leiab ringkonnakohus, et ka tegelikkuses juhatuse kaasamist/teavitamist hoonestusõiguse seadmise lepingu muutmise suhtes aset ei leidnud. Erinevalt maakohtust ei näe ringkonnakohus mingit alust nendes AS Elisa töötajate sisult kokkulangevates ütlustes kahelda. 9. Nende asjaolude taustal leiab kriminaalkolleegium, et tegelikkuses D.K kellegi poole hoonestusõiguse seadmise lepingu muutmise küsimuses ei pöördunud ning tegemist on ennastõigustava kaitseväitega, mis ei ole leidnud vähimalgi määral kinnitust. Selle küsimuse juures osundab ringkonnakohus veel järgnevale. Nagu öeldud, leidis ka maakohus, et D.K pidi aru saama ning ka sai aru, et hoonestusõiguse tähtaeg lõpeb pärast tema poolt vaatluse all oleva lepingu sõlmimist, s.o 31.12.2010. Kummatigi ei ole D.K ise midagi sellist tunnistanud. Ülekuulamisel maakohtus on D.K kinnitanud, et ta ei ole kunagi mõelnud, et see mast sealt kuhugi kolib ja ta on ka praegu selles 95% kindel (kd 3, tlk 101). Millel süüdistatava selline väide põhineb, jääb ringkonnakohtule täielikult arusaamatuks. 9.1 Selles osas on D.K andnud samas veel vastuolulisi selgitusi. Esmalt on ta kinnitanud, et „lepingut saab uuesti sõlmida ja meil oli selline jutt, et seda tähtaega saab taastada või pikendada või mida iganes“ (kd 3, tlk 101; nii seda kui ka järgnevat seletust kordas D.K ka ringkonnakohtu istungil). Teoreetilises plaanis oleks seega võimalik, et „selline jutt“ sai tal olla vaid kas maatüki endise (L. T.) või siis uue (A. A.) omanikuga, kuivõrd keegi teine/kolmas talle midagi sellist lubada lihtsalt ei oleks saanud. Kumbki nimetatud isikutest midagi sellist aga väitnud ei ole. Nii on L. T. selgesõnaliselt selgitanud, et lepingu muutmise eesmärk oli vaid üks – et see mobiilsidemast tema krundilt minema saada, kuivõrd see vähendas kinnistu hinda (kd 3, tlk 96-97). A. A. kui maatüki uus omanik on samuti kinnitanud, et ostu-müüdi eeltingimuseks oli hoonestusõiguse lühendamine (kd 3, tlk 77). Samuti on tunnistaja kinnitanud, et siis, kui toimus hoonestusõiguse tähtaja lühendamine, mingit kokkulepet tulevikus võimaliku tähtaja pikendamise osas ei olnud; teisisõnu – masti eemaldamine mõne aasta pärast oli tervikuna tehingu eelduseks (kd 3, tlk 78). Seega ei kinnita kumbki tunnistajatest seda süüdistatava väidet, s.o väidetavat eksimust tehinguga kaasnenud asjaolude kohta. Samal ajal on D.K teise asjaoluna väitnud, et „minu nägemus oli see, et ammu on sõlmitud juba uus ja pikaajalisem leping“ (kd 3, k 101). See väide jääb kriminaalkolleegiumile täielikult mõistetamatuks ehk siis – miks on vaja lühendada mingit lepingut olukorras, kus samaaegselt on olemas juba uus, seejuures veel pikemaajalisem leping. Esmalt on see argument täielikult ebaloogiline, teisalt ka vastuolus esimese väitega võimaliku hoonestusõiguse pikendamise kohta tulevikus. Ka see kinnitab ringkonnakohtu hinnangul, et tegelikkuses puudusid süüdistataval 16 igasugused kooskõlastused hoonestusõiguse seadmise lepingu muutmiseks ning tegemist oli enda volituste teadliku ebaseadusliku ärakasutamisega D.K poolt. 10. Ringkonnakohus leiab seega, et D.K käitumine oli objektiivselt käsitatav ametiisiku poolt oma ametiseisundi ebaseadusliku ärakasutamisena KarS § 289 mõttes ja tehingust tuleneva teise isiku vara käsutamise õiguse ebaseadusliku ärakasutamisena KarS § 2172 lg 1 tähenduses. Seejuures on RKKK otsuses 3-1-1-55-09 märkinud, et esindaja kohustuste määratlemisel tuleb arvestada VÕS §-s 620 sätestatud käsundisaaja hoolsus- ja lojaalsuskohustust. Osundatud sätte lg-st 1 tuleneb, et käsundisaaja peab käsundi täitmisel tegutsema käsundiandjale lojaalselt ja käsundi laadist tuleneva vajaliku hoolsusega. Lõige 2 sätestab seejuures, et käsundisaaja peab täitma käsundi vastavalt oma teadmistele ja võimetele käsundiandja jaoks parima kasuga ning ära hoidma kahju tekkimise käsundiandja varale. Oma majandus- või kutsetegevuses tegutsev käsundisaaja peab lisaks sellele toimima üldiselt tunnustatud kutseoskuste tasemel. 11. Millestki sellisest D.K käitumises aga rääkida ei saa. Nagu öeldud, oli D.K iseenesest olemas volitus selliste tehingute sõlmimiseks. Õigusteooria leiab KarS § 2172 lg 1 kohaldamise kontekstis, et iseenesest on käsundisaajal sellises olukorras, s.t majanduslikult riskantsete tehingute sõlmimisel nn lai otsustusruum. Nii leitakse, et kõnealune otsustusruum ei ole automaatselt ületatud, kui tehtud otsustus sisaldab endast majanduslikke riske ning ka teatavaid ebakindlusi. Sellises olukorras on käsundi saaja aga kohustatud hoolitsema selle eest, et tema otsustus rajaneks asjaolude võimalikult igakülgsel hindamisel ning analüüsil. Sisuliselt tähendab see seda, et käsundisaaja peab olema suuteline põhistama/selgitama, et tema käitumine oli tegutsemise hetkel ning tema arusaama kohaselt käsundiandjale kasulik. KarS § 2172 lg 1 rakendub osundatud otsustusvabaduse kontekstis alles – aga ka juba – siis, kui mingil otsusel pole ettevõtte jaoks majanduslikus mõttes absoluutselt mitte mingisugust mõtet ning see toob endaga kaasa kahju (süüteo katse staadiumisse jäämise korral võib kahju saabuda ka tulevikus, nagu on seda märkinud ka Riigikohus). Ning seda situatsiooni tuleb praegusel juhul ka jaatada. Tunnistajatena üle kuulatud A. K., M. J., M.O. N. ja kannatanu S. S. on kõik kinnitanud, et hoonestusõiguse lepingu lühendamisel ei saanud AS Elisa absoluutselt mittemingisugust kasu, tegemist oli majanduslikus mõttes täielikult arusaamatu käitumisega ning vastupidi – ettevõttele on tekitatud suure varalise kahju põhjustamise oht. Nagu öeldud, on ringkonnakohtu hinnangul täielikult ümber lükatud D.K väited selle kohta, et ta küsis ja ka sai kooskõlastuse tehinguks ettevõtte siseselt. Teisalt ei ole D.K vähimalgi määral suutnud selgitada ka seda, millist kasu pidi tema arusaama kohaselt ettevõtte sellisest lepingu muutmisest üleüldse saama. Ainukesena on süüdistatav öelnud, et tema arusaama kohaselt oli ettevõtte huvi selles, et „saaks piiriprotokolliga ja piiridega asi korda“ (kd 3, tlk 102). Kuidas puudutavad need asjaolud ettevõtte kasuks 36 aastaks seatud hoonestusõigust ning selle kestuse edasist lühendamist, jääb täielikult arusaamatuks. Süüdistuse ning esitatud apellatsioonidega soostuvalt leiab ringkonnakohus, et kirjeldatud viisil käitudes läks D.K vastuollu ka Eesti Vabariigi töölepingu seaduse § 48 lg 1 p-ga 3 (kohustus hoiduda tegudest, mis kahjustavad teise lepingupoole vara), töölepingu p-ga 6.1.3. (kohustus hoiduda tööandja vara kahjustavast tegevusest), samuti Raadiovõrgu ehitusgrupi juhi ametijuhendi p-ga 4.2 (kohustus tagada oma tööülesannete täitmisel raadiovõrgu ehitusgrupi juhina ettevõtja huvide kaitstus) ja p-ga 10.4 (kohustus hoiduda tegevusest, mis võib kahjustada tööandja, selle partnerite, kaastöötajate ja aktsionäride varalisi õigusi ja huve). Vastupidiselt maakohtule leiab ringkonnakohus seega, et D.K läks vaatluse all oleva lepingu sõlmimisel teadlikult vastuollu enda ametikohustustega, realiseerides sel viisil KarS § 289 (kehtiva seaduse KarS § 2172 lg 1) teokoosseisu tunnused. 12. Ringkonnakohus leiab, et iseenesest piisab eelnevalt tuvastatust selleks, et jaatada D.K poolt KarS §-s 289 ja KarS § 2172 lg-s 1 objektiivses koosseisus kriminaliseeritud tegude tahtlikku 17 toimepanemist. Vaatamata sellele peab ringkonnakohus maakohtu otsusest tulenevalt vajalikuks viidata veel järgnevatele asjaoludele. 12.1 Erinevalt esimese astme kohtust leiab ringkonnakohus, et muudetud hoonestusõiguse seadmise lepingut D.K AS-ile Elisa ei edastanud. Selles osas on maakohus viidanud tunnistaja A. K. ütlustele, kes on selgitanud, et teda kutsuti notari juurde osalema tehingus puudutatud osapoolena, ta tahtis teada, mis on tehingu asjaolud ja „peale mõnda aega paberites otsimist sain teada, et selline tehing toimus“ (kd 3, tlk 63). Kriminaalkolleegiumi hinnangul ei ole sellest seletusest tõsikindlalt/ainuvõimalikuna väljaloetav informatsioon, et seda lepingut otsiti ning ka leiti AS-is Elisa. Nimelt on A. K. järgnevalt esitatud küsimus: „millise tehingu juurde teid kutsuti, kui te seda teada saite“, millele tunnistaja vastab, et tegemist oli tehinguga kinnistu ostu-müügi peale (kd 3, tlk 64). Seega puudutab antud teave esmajoones ajahetke, millal sellest lepingust teada saadi, mitte aga seda, kust see konkreetne leping leiti. Ringkonnakohus leiab, et selle küsimuse lahendamisel on maakohus samaaegselt alusetult jätnud kõrvale tunnistaja M. J. (AS Elisa jurist) ütlustest tuleneva. Ka nimetatud tunnistaja selgitab esmalt, et 11.07.2005 tehingust sai ettevõte teadlikuks siis, kui kinnistu omanik soovis kinnistut müüa ning küsiti AS Elisa arvamust ostueesõiguse võimaliku realiseerimise kohta. Kõnealusest lepingust saadi tunnistaja kinnitusel teada aga siis, kui „hakkasime analüüsima kinnistu omaniku poolt esitatud dokumente ja selle analüüsi käigus tuli välja, et hoonestusõiguse tähtaeg on lühenenud“ (kd 3, tlk 68; põhimõtteliselt sama tuleneb ka tunnistaja M.O.N. ütlustest kd 3, tlk 82). Samuti on tunnistaja süüdistatava kaitsja küsimusele vastates kinnitanud, et temale teadaolevalt puudub see leping AS-il Elisa kuni tänaseni (kd 3, tlk 71). Nimetatud ütlusi kogumis hinnates leiab ringkonnakohus seega, et tegelikkuses D.K lepingut äriühingule ei esitanud. Kuid siinkohal on ka tähelepanuvääriv kannatanu esindaja apellatsioonis esitatud väide, et tegelikkuses ei ole sellel asjaolul kriminaalasja lahendamise seisukohalt ka määravat tähendust; nimelt muudaks see vaid seda ajahetke, millal äriühing tema huvisid kahjustavast lepingust teada sai. KarS § 289 ja KarS § 2172 lg-s 1 kriminaliseeritud teo objektiivsete tunnuste realiseerimise seisukohalt on see ajahetk aga täielikult ilma tähenduseta (karistusõigusliku vastutuse seisukohalt on määrav teo toimepanemise aeg, mitte aga moment, millal puudutatud isik sellest teada sai; see asjaolu omab tähendust vaid aegumise küsimuse lahendamisel). 12.2 Maakohus leidis sedagi, et ümber ei ole lükatud D.K väide selle kohta, et ta esitas lepingu, kuhu olid märgitud ka lepingu sõlmimisega seotud kulud ning kulude tasuja, koos arvega, mille alusel tasuti notaritasud ja riigilõiv. Selline asjaolu on lepingu sisuga ringkonnakohtu hinnangul aga ilmselges vastuolus. Nimelt on ringkonnakohtu hinnangul leidnud kinnitust (ja põhimõtteliselt on leidnud seda ka maakohus – vt otsuse lk 19), et kõnealune leping teenis üksnes ning ainult senise ja uue kinnistuomaniku huve; äriühingule oli selline leping ilmselgelt kahuliku iseloomuga. Samal ajal on D.K kinnitanud, et notaritasud ja riigilõivu maksis tema mäletamist mööda AS Elisa, kuigi ta ei välistanud ka varianti, et kulud tehti pooleks (kd 3, tlk 102). Kriminaalkolleegiumile jääb arusaamatuks, miks peaks tehingu sõlmimisega kaasnevad kulud kasvõi poole ulatuses maksma äriühing, kui lepingu sisust tulenevalt viimasel sellest mingit kasu ei tõusnud ning ka D.K ütluste kohaselt sõlmiti see ainuüksi kinnistuomaniku initsiatiivil. Kui asjad ka toimunuks nii, nagu seda kinnitab D.K, olnuks elementaarselt loogiline, et notaritasu ja riigilõivud maksab tehingust huvitatud pool, kelleks AS Elisa ei saanud aga olla mistahes mõeldava variandi korral. Kuigi ringkonnakohus tuvastas eelnevalt, et D.K oli volitus kõnealuste tehingute sõlmimiseks, ei ole kaheldav tunnistaja A. K. ütlustest tulenev teave, et sõlmitava lepingu tekst oli vaja eelnevalt kooskõlastada juristidega (kd 3, tlk 62). Sama tuleneb tunnistaja M. J. ütlustest, kes on kinnitanud, et tema kui juristi ülesannete hulka kuulus lepingu tingimuste ettevalmistamine (kd 3, tlk 66), aga samuti sõlmitud lepingute järelkontroll (kd 3, tlk 69). Neid 18 asjaolusid arvestades on lihtsalt ebaloogiline ning ebausutav, et ette oleks valmistatud leping, kus riigilõivud ja notaritasud jäänuks vähemalt poole ulatuses AS Elisa kanda ning hilisemas kontrollis ei oleks see asjaolu silma jäänud (nagu ka hoonestusõiguse tähtaja lühendamise fakt). See on asjaoluks, mis ringkonnakohtu hinnangul kinnitab täiendavalt, et tegelikkuses D.K lepingut äriühingule ei esitanud, piirdudes üksnes arve üleandmisega. 12.3 Kriminaalkolleegiumile jääb arusaamatuks ka maakohtu etteheide AS-ile Elisa selle kohta, et kannatanu poolt ei ole tehtud piisavalt pingutusi selleks, et tagada masti jäämine senisesse asukohta. Nagu kohus otsuse p-s 9.1 juba osundas, välistas kinnitu uus omanik endise olukorra taastamise. Samuti on tunnistaja M. J. selgitanud, et AS Elisa loobus ostueesõiguse realiseerimisest, kuna selle vältimiseks oli võrreldes teiste kinnistutega kõnealusele kinnistule määratud kõrgem hind (kd 3, tlk 70). Samasugune teave tuleneb sisuliselt ka kannatanu S. S. ütlustest, kes on kirjeldanud uue omaniku nõudmisi masti võimaliku säilitamise osas kui ebareaalseid (kd 3, tlk 92). Põhimõtteliselt kinnitab seda ka tunnistaja A. A., kes on ühest küljest selgitanud, et tema jaoks oli mobiilsidemast kinnistu väärtust vähendav, mis ei takistanud sellele võrreldes teiste maatükkidega määramast kummatigi aga oluliselt kõrgemat hinda ja seda just võimaliku ostueesõiguse realiseerimise välistamiseks (kd 3, tlk 79); sellisest A. A. pakkumisest, nagu öeldud, äriühing loobus (kannatanu S. S. ütlused kd 3, tlk 94). Nendel asjaoludel on täielikult arusaamatu, milliseid jõupingutusi pidanuks AS Elisa veel tegema, kui kinnistu uus omanik on teinud ühemõtteliselt selgeks, et mast peab tema omandilt kaduma. 12.4 Erinevalt maakohtust leiab ringkonnakohus sedagi, et kõnealuse lepingu sõlmimise ajal oli D.K korralisel puhkusel. Kriminaalasjas on uuritud AS Elisa 2005 aasta põhipuhkuste graafikut, mille kohaselt oli D.K puhkuse ajaks 4.07.2005-31.07.2005 (kd 1, tlk 14-15). Millisel alusel on asunud maakohus seisukohale, et tõendatud ei ole, kas puhkusegraafik sellisena ka realiseerus, jääb ringkonnakohtule arusaamatuks ehk teisisõnu – jääb mõistetamatuks, kuidas saanuks ning pidanuks riiklik süüdistus seda asjaolu veel täiendavalt tõendama. Tähelepanu väärib, et iseenesest ei ole seda asjaolu kahtluse alla seadnud ka D.K ise. Kuid sarnaselt p-s 12.1 märgituga leiab ringkonnakohus ka selle küsimuse lahendamisel, et see asjaolu ei oma süüdistuse kontekstis mingit sisulist tähendust. Tegemist on lihtsalt faktiga, mis täiendavalt iseloomustab toimunut tervikuna. Ainetu on maakohtu seisukoht, et seda asjaolu ei saa arvestada juba põhjusel, et see ei sisaldu süüdistuses. Kohtupraktika on kestvalt olnud seda meelt, et kriminaalmenetluse koodeksis sätestatu ei keela tugineda kõrvuti teiste tõenditega ka tõenditele, mis annavad teavet isiku sellise käitumise kohta, mis jääb küll väljapoole süüdistuse piire, kuid millel võib olla (kaudne) seos süüdistuses kirjeldatud tegude toimepanemisega (vt RKKKo 3-1-1-16-04, p 9). Ringkonnakohtu hinnangul kinnitab see asjaolu täiendavalt, et D.K tegutses teadvalt enda ametikohustuste vastaselt, kuid iseenesest ei muudaks küsimuse lahendamisel absoluutselt midagi ka see, kui leiaks tõendamist/kinnitust maakohtu (ringkonnakohtu hinnangul) paljasõnaline oletus, et süüdistuses märgitud tehingu sõlmimise ajal D.K siiski töötas. 13. Järgnevalt lahendab kriminaalkolleegium küsimuse, kas kõnealuse lepingu sõlmimisel D.K vähemalt pidas võimalikuks ja möönis kaudse tahtluse tasemel, et AS-il Elisa tekib tema poolt sõlmitud lepingu tagajärjel kahju, mis ulatub vähemalt suure kahjuni KarS § 2172 lg 1 mõttes, s.o summani 269 000 krooni ja enam. Kriminaalkolleegiumi hinnangul tuleb seda jaatada. 13.1 Nagu öeldud, tuvastas ringkonnakohus sarnaselt maakohtule selle, et D.K sai tehingu sõlmimisel aru, et 31.12.2010 peab AS Elisa kinnistul asunud masti teisaldama (kuigi selles osas on D.K ise väitnud vastupidist). Samal ajal on ringkonnakohtu hinnangul leidnud tõendamist, et puudus absoluutselt igasugune vajadus selle masti teisaldamiseks ning ka väljavahetamiseks kõnealusel kinnistul. Põhimõtteliselt 19 tuleneb see juba D.K endagi ütlustest, kes on kinnitanud, et kõnealune mast asetses probleemses piirkonnas, kus hoonestusõiguse saamine ei olnud kunagi lihtne (kd 3, tlk 99). Sama nähtub ka kannatanu S. S. ütlustest, kes on kinnitatud, et kõnealuse masti püstitamiseks hoonestusõiguse saamine oli ettevõtte jaoks saavutus (kd 3, tlk 92). Seega puudus igasugune objektiivne põhjus, miks pidanuks ettevõtte kõnealuse masti teisaldama enne kui senine hoonestusõiguse leping seda määras. 13.2 Samuti puudub alus väiteks, et AS Elisa oleks pidanud seal kinnistul asunud 36-meetrise masti tehnilistest või muudest vajadustest tingituna vahetama kõrgema, nt 48-meetrise masti vastu. Nii on tunnistaja A. K. kinnitanud, et kõnealune mast rahuldas AS Elisa vajadused täielikult ning selle väljavahetamiseks puudus igasugune vajadus (kd 3, tlk 64). Ka kannatanu A. S. kinnitas kohtus, et olemasoleva masti demonteerimiseks puudusid igasugused põhjused (kd 3, tlk 93). Kriminaalkolleegium ei näe põhjust, miks peaks neis ütlustes kahtlema ning leiab seetõttu, et senise masti demonteerimise ja uue masti püstitamise vajadus tulevikus on tingitud ainuüksi süüdistatava poolt ametiseisundi kuritarvitamisel sõlmitud lepingu tõttu. 13.3 Ringkonnakohus nõustub kannatanu esindaja apellatsioonis esitatud seisukohaga, et enda erialastest teadmistest ning kogemustest tulenevalt pidi D.K aru saama, et senine mast muutub teisaldamise järel ettevõtte jaoks sisuliselt kasutuks ning püstitada tuleb minimaalselt üks uus 48meetrine mast. Hüpoteetiliselt on tõepoolest võimalik, et kasutamisele võiks tulla ka senine mast, s.t oleks vajalik üksnes viimase n.ö ümberpaigutamine. Tunnistaja A. K. on selgitanud, et selleks oleks kõnealusele mastile vaja leida uus asukoht senisega võrreldes ca 150 meetri raadiuses (kd 3, tlk 64); sama tuleneb põhimõtteliselt ka kannatanu S. S. ütlustest (kd 3, tlk 92; vt ka kd 3, tlk 53-55). Kuid selline asjade käik on sisuliselt välistatud, kuivõrd kõik sellesse raadiusesse jäävad kinnistud kuuluvad tunnistajana ülekuulatud A. A. (vt ka kd 3, tlk 50), kes on masti paiknemise enda ütlustest tulenevalt aga juba põhimõtteliselt välistanud. Seega on kõnealuse võimalusega opereerimine täiesti alusetu, nagu õigustatult märgib ka kannatanu esindaja esitatud apellatsioonis. 13.4 Iseenesest soostub ringkonnakohus maakohtu sundusega RKKK otsusele nr 3-1-1-61-09, milles väljendatu kohaselt tuleb kahju, mis moodustab kuriteo koosseisulise tagajärje, tuvastada ühemõtteliselt, mitte üksnes n.ö põhimõtteliselt. Kuid selline olukord ei ole siiski ka täielikult välistatud, esmajoones kaasustes nagu praegune, kus isik on vallandanud enda käitumisega kausaalahela kulgemise ning koosseisupärane tagajärg ei ole kohtumenetluse ajaks veel saabunud. Sellistel puhkudel ei ole kahju reaalselt saabunud ning kindla/lõpliku summa tuvastamine ei ole lihtsalt võimalik. Osundatud lahendis on sellisele võimalusele selgelt viidanud ka Riigikohus, märkides, et teatud juhtudel on siiski võimalik, et kohus piirdub isiku teole karistusõigusliku hinnangu andmisel n.ö minimaalse kahju kindlakstegemisega, tuvastades, et kahju tekitamise vähemalt teatud summas, mis ületab kuriteokoosseisus ette nähtud kahju alampiiri. Nagu öeldud, on käesoleval juhtumil selleks alampiiriks 269 000 krooni. 13.5 Nagu kriminaalkolleegium osundas, pidi D.K seega lepingu sõlmimisel aru saama, et minimaalsed kulud, mis AS-il Elisa tema poolt sõlmitud lepingu tulemusel tekivad, koosnevad senise sidemasti teisaldamise kuludest ja väljaminekutest, mis kuluvad uue, minimaalselt ühe 48meetrise masti püstitamisele. Siinkohal soostub ringkonnakohus apellantidega, et aluseks saab võtta AS Empower poolt koostatud hinnapakkumise (kd 1, tlk 116). Nimetatud pakkumise kohaselt kulub senise masti demonteerimisele 78 640 krooni ning uue, 48-meetri masti ehitusele 605 040 krooni. Seejuures on hinnapakkumine esitatud ilma käibemaksuta, samuti ei sisalda pakkumine ehitusplatsi ettevalmistust, tee ehitust ning ehitus-ja kasutusloa hankimist. Pole mingit alust väita, et D.K ei kujutanud ette/ei teadvustanud endale firmal tekkivaid kulutusi summas, mis ületavad 269 000 krooni. Nii on süüdistatav ka ise tunnistanud, et ta oli kursis mastide püstitamisega seotud 20 kuludokumentidega, kuivõrd tegemist oli ühega mitmest tema pädevusse kuulunud tegevusvaldkonnast (kd 3, tlk 98). Et D.K oli kõnealuste hindadega enda töö iseloomust tulenevalt vältimatult kursis, tuleneb ka tunnistajate A. K. (kd 3, tlk 64) ja M.O.N. (kd 3, tlk 83), aga ka kannatanu S. S. (kd 3, tlk 93) ütlustest. Isegi kui argumenteerida, et tegemist on hinnapakkumisega aastast 2007 ning aastal 2005, s.o lepingu sõlmimise ajal ei pidanud D.K ette nägema nt ehitusmaterjali ja tööhindade kallinemist, on õigustatult prokurör viidanud sellele, et kindlasti oli D.K kursis aastate 2001-2003 ehitushindadega, milliste kohta on samuti toimikusse lisatud ning kohtulikult uuritud tõendid (vt kd 3, tlk 47-49). Ka nimetatud tõendid kinnitavad, et uue masti püstituskulud ületasid ka siis summat 269 000 krooni, mis on karistusõigusliku vastutuse minimaalmääraks. 14. Eeltoodu alusel leiab ringkonnakohus, et maakohtu otsus D.K õigeksmõistmises tuleb tühistada ning D.K tuleb tunnistada süüdi KarS §

§ 289(kehtiva seaduse Kar

S §

§ 2172lg 1) järgi kvalifitseeritava kuriteo toimepanemises.

II

1. Järgnevalt lahendab kriminaalkolleegium süüdistatavale mõistetava karistuse küsimuse. Prokurör on taotlenud mõista süüdistatavale karistuseks vabadusekaotus kestusega 2 aastat 8 kuud, milline aga jätta KarS § 73 alusel 3-aastase katseajaga täitmisele pööramata. Ringkonnakohus ei soostu sellise karistusega, selgitades järgmist. 15.1 Nii teo toimepanemise ajal kehtinud KarS § 289 kui ka praegu kehtiv KarS § 2172 lg 1 näevad sanktsioonina ette nii rahalise karistuse kui ka vangistuse mõistmise võimaluse. Asjassepuutuvas praktikas on Riigikohtu kriminaalkolleegium leidnud, et kui eriosa koosseisu sanktsioon näeb lisaks vangistusele ette ka kergemaliigilise karistuse, võib vangistust karistusena mõista üksnes olukorras, kus kergemaliigiliste karistuste võimalused on selgelt ebapiisavad või varasemate katsete käigus end ammendanud (vt RKKKo 3-1-1-24-07, p 8). Millestki sellisest käesoleval juhtumil aga rääkida ei saa. Süüdistatav on varasemalt kriminaalkorras karistamata, samuti puudub alus eripreventiivses tähenduses järelduse tegemiseks, et karistuselt oodatavaid eesmärke – esmajoones mõjutada süüdistatavat edaspidi hoiduma süütegude toimepanemisest – saaks saavutada üksnes vangistuse kohaldamisega (selle edasine tingimisi täitmisele pööramata jätmine oleks üksnes karistuse individualiseerimise küsimus). Seetõttu leiab ringkonnakohus, et D.K-le tuleb karistuseks mõista rahaline karistus. 15.2 KarS § 44 lg 1 sätestab, et isikule võib mõista rahalise karistuse 30-500 päevamäära. Ringkonnakohus tuvastas, et D.K läks teadlikult vastuollu enda ametikohustustega, samuti oli ta teo toimepanemise hetkel vähemalt kaudse tahtluse tasemel teadlik sellest, et tema poolt esindatavale äriühingule tekib tulevikus suur varaline kahju. Kriminaalkolleegiumi hinnangul kasutas D.K küüniliselt ära talle omistatud usaldust, tegi teadlikult äriühingu huvidega vastuolus oleva tehingu ning ka varjas seda ettevõtte eest. Samuti ei tunnistanud D.K enda poolt kuriteo toimepanemist, mida ei saa kuriteo toimepannud isikule eraldivõetult küll ette heita, kuid mida saab ja tuleb arvestada isikule karistuse mõistmisel. Puuduvad ka teised karistust kergendavad asjaolud tema käitumises, aga ka raskendavad asjaolud. Seetõttu leiab ringkonnakohus, et D.K-le võib karistuseks mõista rahalise karistuse, mis jääb natuke allapoole sanktsiooni keskmist määra, s.o rahalise karistuse suuruses 200 päevamäära. Kriminaalkolleegiumi hinnangul vastab see D.K poolt toimepandud kuriteole ning tema teosüüle. D.K keskmiseks päevasissetulekuks kriminaalmenetluse alustamisele eelnenud aastal oli 555 krooni (kd 1, tlk 136). Seega kujuneb D.K-le mõistetava rahalise karistuse suuruseks 111 000 krooni. 21 III
2. Järgnevalt lahendab kriminaalkolleegium kriminaalmenetluse (apellatsioonimenetluse kulud lahendab ringkonnakohus eraldi määrustega). kuludega seonduva 16.1 Seoses õigeksmõistva kohtuotsuse tegemisega mõistis maakohus KrMS § 181 lg 1 alusel D.K-le välja valitud kaitsjale õigusabi osutamise eest makstud tasu summas 90 996.50 krooni. Kõnealuse õigeksmõistva kohtuotsuse ringkonnakohus tühistab ning tunnistab D.K talle inkrimineeritud kuriteos süüdi, mistõttu jäävad KrMS § 180 lg 1 ls 1 alusel menetluskulud, sh enda valitud kaitsjale makstud tasu, süüdimõistetu enda kanda. Seoses süüdimõistva kohtuotsuse tegemisega mõistab ringkonnakohus D.K-lt KrMS § 179 lg 1 p 2 alusel välja ka sundraha. 16.2 Kannatanu esindaja on apellatsioonis esitanud taotluse mõista süüdistatavalt välja kannatanu kohtukulud. Nagu öeldud, kannab süüdimõistva kohtuotsuse tegemisel menetluskulud süüdimõistetu ning KrMS § 175 lg 1 p 1 kohaselt on menetluskuluks ka valitud esindajale makstud mõistliku suurusega tasu. Kannatanu esindaja esitatud arvete kohaselt on Elisa Eesti AS tasunud talle õigusabi kuludena 15 300 krooni (kd 3, tlk 89) ja 9450 krooni (kd 3, tlk 104), kokku seega 24 750 krooni. Esitatud arvete kohaselt on valdavalt tegemist summadega, mis on tekkinud seoses kannatanu esindaja poolt kohtuistungitel osalemisega. Kriminaalasja kohtulikuks menetluseks ettevalmistamisele on seejuures arve kohaselt kulunud vaid 2 tundi. Ringkonnakohus leiab, et tegemist on põhjendatud ning mõistliku suurusega tasuga, mille kannatanu on reaalselt kandnud, mistõttu tuleb see summa – 24 750 krooni - D.K-lt Elisa Eesti AS kasuks välja mõista.
3. Eeltoodu alusel ja juhindudes KrMS 337 lg 1 p-st 4, § 338 p-dest 1 ja 2, § 340 lg 4 p-dest 2 ja 5 tühistab Tallinna Ringkonnakohtu kriminaalkolleegium maakohtu otsuse D.K õigeksmõistmises ning teeb selles osas uue otsuse. Kannatanu esindaja apellatsioon rahuldada, prokuröri apellatsioon rahuldada osaliselt. Paavo Randma Sten Lind Urmas Reinola 22