1-18-8212/51

KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tartu Ringkonnakohus Otsuse tegemise aeg ja koht

1. mai
2. a, Tartu (kirjalik menetlus) Kriminaalasja number 1-18-8212 Kohtukoosseis Aarne Sarjas, Maarika Kuusk, Mati Kartau Kohtuasi Vadim Assejevi süüdistuses KarS § 178 lg 1 järgi, üldmenetluse korras Apelleeritud kohtuotsus Viru Maakohtu
3. veebruari
4. a otsus Apellatsiooni esitaja Vadim Assejevi lepinguline kaitsja Aleksandr Gamazin Süüdistatav Vadim Assejev Isikukood: 37207113737; elukoht XXX; varem kriminaalkorras karistamata; tõkendit kohaldatud ei ole Prokurör Viru Ringkonnaprokuratuuri ringkonnaprokurör Jaanika Kõrgmaa Süüdistatava kaitsja lepinguline kaitsja Aleksandr Gamazin RESOLUTSIOON Juhindudes KrMS § 337 lg 1 p-st 1, jätta Viru Maakohtu
5. veebruari 2019 otsus muutmata ning Vadim Assejevi kaitsja apellatsioon rahuldamata. Edasikaebamise kord: Kassatsioon esitatakse Riigikohtule kirjalikult 30 päeva jooksul alates otsuse avalikult teatavakstegemisest. Süüdistataval ja kannatanul on kassatsiooni esitamise õigus üksnes advokaadi vahendusel. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1 Viru Maakohus tunnistas
6. veebruari 2019 otsusega Vadim Assejevi süüdi KarS § 178 lg 1 järgi ning karistas teda 1 aasta ja 6 kuulise vangistusega. KarS § 73 lg 1 alusel määras kohus, et mõistetud vangistust ei pöörata täielikult täitmisele, kui V. Assejev ei pane katseajal toime uut tahtlikku kuritegu. KarS § 73 lg 3 alusel määras kohus V. Assejevi katseaja pikkuseks 2 aastat. Maakohus tunnistas V. Assejevi süüdi selles, et tema jätkuva kuriteona oma elukohas XXX täpselt tuvastamata kuupäevast alates kuni
7. maini 2016.a, s.o politsei poolt läbiotsimise käigus arvutite ja arvutiväliste kõvaketaste äravõtmiseni, hoidis oma lauaarvuti Ordi (s/n 100683) sees oleval kõvakettal Kingston SV300S37A/480G 108 operatsioonisüsteemi poolt loodud failide eelvaatepilti, sama arvuti sees oleval kõvakettal Samsung HD103SJ 1 videofaili, välisel kõvakettal CobaNitrox GD asuval kõvakettal Samsung HD321KJ 120 videofaili, välisel kõvakettal Seagate ST3200822A 18 pildifaili, välisel kõvakettal Maxtor DiamondMax Plus8 3 pildifaili ning välisel kõvakettal Western Digital WD1600JS 1 videofaili, mis kujutavad nooremat, kui kaheksateistaastast isikut pornograafilises ja nooremat kui neljateistaastast isikut pornograafilises või erootilises situatsioonis ning tegi ajavahemikul 03.04.2016-22.04.2016 oma elukohas, P2P võrgus olevast lauaarvutist Ordi (s/n 100683) IP 85.196.240.36 vahendusel, kasutades P2P tarkvara eMule teistele isikutele kättesaadavaks 120 videofaili, kus on kujutatud nooremat kui 18-aastast isikut pornograafilises situatsioonis ja nooremat kui 14-aastast isikut pornograafilises või erootilises situatsioonis. Sel moel pani V. Assejev oma tahtliku teoga toime nooremat kui 18-aastast isikut pornograafilises situatsioonis või nooremat kui 14-aastast isikut pornograafilises või erootilises situatsioonis kujutava pildi või muu teose hoidmise ning teistele isikutele muul viisil kättesaadavaks tegemise, s.o pani toime KarS § 178 lg 1 järgi kvalifitseeritava kuriteo. MAAKOHTU OTSUS Maakohtu otsustuse kohaselt puudub kriminaalasjas vaidlus selle üle, et V. Assejev laadis süüdistuses nimetatud 120 pornograafilise sisuga faili enda arvutisse ning hiljem kopeeris neid välisele kõvakettale CobaNitrox GD, mille sees asus kõvaketas Samsung HD321KJ ning hoidis neid läbiotsimise päevani ehk kuni
8. maini 2016 enda elukohas. Samuti puudub vaidlus selles, et nimetatud failid sisaldasid lapspornograafilisi materjale KarS § 178 mõttes. Kohus luges nimetatud asjaolud tuvastatuks süüdistatava ütlustega ning kohtuistungil uuritud teiste tõenditega. Lugedes eelpool nimetatud asjaolud tõendatuks tugines maakohus läbiotsimisprotokollile, mille kohaselt leiti ja võeti
9. mail 2016 V. Assejevi elukohast ära süüdistuses nimetatud arvuti kõvakettad. Samuti tugines maakohus infotehnoloogia ekspertiisi aktile, millest nähtuvalt avastati läbiotsimise käigus äravõetud kõvaketastel lapspornograafilised materjalid. Maakohus leidis, et kaitsja väide, nagu oleks läbiotsimisprotokolli näol tegemist lubamatu tõendiga, sest selle läbiviimisel rikuti V. Assejevi kaitseõigust, on alusetu. Kohus nõustus kaitsja esitatud väitega selles, et kohtueelne menetleja rikkus mõningal määral V. Assejevi kaitseõigust kui ei võimaldanud enne läbiotsimise läbiviimist teha V. Assejevil telefonikõnet oma kaitsjale. Samas asus maakohus seisukohale, et nimetatud rikkumine ei too kaasa tõendi lubamatust. Vastavalt omaksvõetud kohtupraktikale on tõend lubamatu üksnes siis, kui tõendi kogumise 2 korda on oluliselt rikutud. Seejuures tuleb hinnata rikutud normi eesmärki ning seda, kas selliseid tõendeid poleks saadud, kui normi ei oleks rikutud. Kohus leidis, et antud juhul kaitsja osavõtt menetlustoimingust ei olnud kohustuslik kuna puudusid KarS § 45 lg-s 2 nimetatud asjaolud. Peale selle andis V. Assejev vabatahtlikult välja läbiotsimismääruses märgitud objektid ning andis menetlejale teada, kus need võivad asuda. Kohus asus seisukohale, et kuritegu puudutavate asitõendite saamine ei oleks osutunud võimatuks ka siis, kui läbiotsimise juures oleks viibinud V. Assejevi kaitsja. Kuna V. Assejevi kaitseõiguse rikkumine ei mõjutanud asitõendi saamist, asus kohus seisukohale, et rikkumine ei olnud oluline ning läbiotsimisprotokolli tuleb käsitleda lubatud tõendina. V. Assejevi kaitseversiooni, nagu oleks ta kopeerinud lapspornoga failid välistele kõvaketastele vaid selleks, et arvuti remonti toonud isikule näidata, millised õudsad failid tema arvutis olid, pidas maakohus ostituks ning eluliselt mitteusutavateks. Maakohtu arvates ei olnud süüdistatava nimetatud põhjendus veenev, sest selleks, et teavitada tellijat, miks tema arvuti ei tööta korralikult, ei olnud vaja näidata neid faile tellijale vaid oleks piisanud lihtsalt rääkimisest temaga. Kohus asus ka seisukohale, et nimetatut väites asus süüdistatav end aktiivselt kaitsma. Samas ei andnud V. Assejev kohtule võimalust tema kaitseversiooni kontrollimiseks viidates sellele, et ei tea mitte midagi isikust, kes tõi talle parandamiseks sülearvuti, milles olid failid lapspornograafiaga. Maakohus leidis, toetudes kohtupraktikale, et kuivõrd V. Assejev jättis kohtule esitamata oma kaitseversiooni kinnitavad tõendid ning ei andnud kohtule ka reaalset võimalust nende väidete kontrollimiseks, siis puudub alus rääkida tema suhtes tekkinud kõrvaldamatutest kahtlustest, mis tuleks tõlgendada tema kasuks. Maakohus luges ümberlükatuks ka V. Assejevi väite, et ta seadistas arvutiprogrammi eMule sel viisil, et failide üleslaadimist ehk failide jagamist teistele isikutele ei toimunud. Maakohus tugines seejuures ekspertiisiaktile nr 17E-IS0033, millega on tuvastatud, et failivahetusprogramm eMule oli paigaldatud V. Assejevi arvutisse vaikimisi seadetega. Asjatundjate R.T. e ja M.Z. i ütluste kohaselt, kui isik laeb alla mingit faili eMule abil, siis ta automaatselt jagab seda faili samaaegselt ka teistele isikutele. Asjatundja M.Z. ütluste kohaselt on eMule failide jagamist võimalik välja lülitada, aga vaikimisi seadega asub programm jagama seda, mida on üles laetud. Ekspertiisiaktist nähtuvalt oli eMule failivahetusprogramm installeeritud V. Assejevi arvutisse just vaikimisi seadetega. Kohus pidas märkimisväärseks ka asjaolu, et kohtueelsel uurimisel andis V. Assejev ütlusi selle kohta, et ta kopeeris tarkvara eMule parandamiseks toodud arvutist enda arvutisse, kuid kohtuistungil väitis, et eMule programmi ta ei kopeerinud vaid installeeris selle enda arvutisse. Süüdistatav püüdis selgitada märgitud vastuolu sellega, et tal oli kohtueelsel uurimisel raske tehnilistest detailidest rääkida. Kohtu arvates ei olnud süüdistatava taoline selgitus veenev ega usaldusväärne, sest kohtuistungil sai V. Assejev täiesti arusaadavalt selgitada, mida ta väidetavalt tegi failide alla laadimiseks. Kohus asus seisukohale, et V. Assejev muutis ütlusi selles osas just sellepärast, et eMule kopeerimine oli välistatud ekspertiisiaktiga, millega ta tutvus enne ülekuulamist kohtuistungil. Tarkvara eMule kopeerimist välistas ka asjatundja R.T. . Kohus suhtus V. Assejevi ütlustesse kriitiliselt ka sellepärast, et süüdistatav ei osanud veenvalt selgitada, kuidas sattusid tema elukohast äravõetud välisele kõvakettale Seagate ST3200822A 18 pildifaili, välisele kõvakettale Maxtor DiamondMax Plus8 3 pildifaili ning välisele kõvakettale Western Digital WD1600JS 1 videofail, mis kujutavad nooremat, kui 3 kaheksateistaastast isikut pornograafilises ja nooremat kui neljateistaastast isikut pornograafilises või erootilises situatsioonis. Nimetatust tulenevalt jõudis kohus järeldusele, et V. Assejevi huvi sellesisuliste materjalide osas ei olnud juhuslik ning tema kaitseversioon on väljamõeldud selleks, et vabaneda vastutusest toimepandud kuriteo eest. Kokkuvõtvalt asus maakohus seisukohale, et V. Assejev laadis tahtlikult süüdistuses märgitud failid alla, alla laadimise ajal tegi need kättesaadavaks (vähemalt need 120 faili, mis avastati kõvakettal Samsung HD321KJ) teistele isikutele, kopeeris hiljem need failid välistele kõvaketastele ning hoidis neid enda elukohas kuni läbiotsimise päevani. Kohus leidis, et isegi juhul kui tugineda üksnes süüdistatava ütlustele milliste kohaselt ta teadlikult laadis alla 120 lapspornot sisalduvaid faili, kopeeris need tahtlikult kõvakettale ning hoidis kuni läbiotsimise päevani, on V. Assejev oma tegevusega juba täitnud KarS § 178 ettenähtud kuriteo koosseisu ja seda olenemata sellest, kas V. Assejev laadis alla ja hoidis neid faile edasise vaatamise eesmärgil või mitte. Karistatav on lapsporno omandamine ja hoidmine kui selline. APELLATSIOON
10. aprillil 2019 esitas V. Assejevi kaitsja apellatsiooni milles palub tühistada Viru Maakohtu otsus V. Assejevi süüditunnistamises ning ta õigeks mõista. Esitatud taotlust põhistab kaitsja esmalt sellega, et kriminaalasjas pole tõendamist leidnud asjaolu, et V. Assejev „hoidis“ tema juures avastatud ja läbiotsimise ajal äravõetud kõvakettaid keelatud kujutistega. Kaitsja leiab, et „hoidmine“ tähendab millegi kaitsmist, selle eest hoolitsemist, säilitamist mingil eesmärgil. Küll aga ei saa “hoidmisena” käsitleda millegi asumist prügi hulgas. Kaitsja arvates ei saa lugeda keelatud pornograafilise materjali hoidmiseks taolise materjali asumist vanal kõvakettal, mis on heidetud karpi oma ressursi ärakasutanud materjalidega – ketaste ja diskettidega mis on määratud lahtivõtmiseks varuosadeks ja/või konteinerisse viskamiseks. Prahti kodus ei „hoita“, vaid see seisab seal järgmise väljaviskamise või ümbertöötlemiseni. Kaitsja leiab, et selles osas on kaevatav kohtuotsus ekslik, sest V. Assejevi käitumises puudub kuriteo objektiivne külg, s.o pornograafilise kujutise hoidmine. Kaitsja leiab samuti, et kohus on ekslikult järeldanud nagu hoidnuks V. Assejev oma lauarvuti Ordi kõvakettal (Kingston) porograafilise sisuga materjale, sest kõvakettal arvuti Ordi sees läbiotsimise hetkeks enam midagi ei hoitud. Ekspert avastas üksnes nende failide jäljed, niinimetatud eelvaatluse. Neid on võimatu avada lihtsate toimingutega. Kuid mis peamine – need vaatluseelsed failid nende avamisel – on maksimaalselt 50 x 50 pikselit (15-20 mm), s.o. vaatamiseks kõlbmatud. Apellatsioonis ei nõustu kaitsja maakohtu otsustusega tunnistada
11. mail 2016 toimunud läbiotsimisprotokoll lubatavaks tõendiks. Kaitsja leiab, toetudes V. Assejevi ütlustele, et kaitsja viibimine läbiotsimise juures oleks taganud läbiotsimise protokolli märke tegemist, et kõik keelatud sisuga failikandjad asusid karbis, mis oli mõeldud tehnilise prahi hoidmiseks. Läbiotsimise ajal oli seda võimalik lihtsalt ja visuaalselt fikseerida. Nimetatud asjaolu on aga tõendiks, mis vabastab V. Assejevi talle süüks arvatud teo, s.o hoidmise toimepanemisest. Pärast käsitletava uurimistoimingu lõppu ja politsei poolt kõigi kõvaketaste äravõmist üheskoos, ei olnud enam võimalik kirjeldatud asjaolu fikseerida ja antud V. Assejevit õigustav tõend osutus pöördumatult kaotatuks. 4 Nimetatud rikkumisest tulenevalt leiabki kaitsja, et läbiotsimisprotokoll on lubamatu tõend ja tuleb tõendite hulgast välja arvata. Kaitsja leiab, et maakohtu arvamus, nagu ei olnuks kaitsja osalemine läbiotsimise juures kohustuslik, on ekslik. Selle üle kas kaitsja osaleb uurimistoimingu läbiviimise juures, saavad otsustada vaid kaitsja ja kahtlustatav. Kui otsus on jaatav, siis peab menetleja kooskõlastama kaitsja ja kahtlustatavaga uurimistoimingu aja. Alates uurimistoimingu läbiviimise hetkest muutub kaitsja osalemine uurimistoimingu läbiviimisel aga KrMS § 8 lg 1 p 3 alusel kohustuslikuks. Kaitsja ei nõustu maakohtu otsustusega lugeda süüdistatava selgitused, miks ta kopeeris välimisele kõvakettale failid lapspornograafiga, mitteveenvateks ja ebaloogilisteks. Kaitsja leiab, et samavõrd ebaselge on ka kohtu väide, et süüdistatav saanuks töö tellijale sellest ka suusõnaliselt teada anda. Kaitsja arvates võinuks suusõnalisest väitest kellelegi piisata, kuid kellelegi mitte. Kaitsja arvates rikkus maakohus V. Assejevit süüdi tunnistades süütuse presumptsiooni. Oma väidet põhistab kaitsja asjaoluga, et kohus tegi V. Assejevile põhjendamatu etteheite nagu ei andnuks süüdistatav kohtule võimalust oma kaitseversiooni kontrollimiseks. Kaitsja leiab, et KrMS §7 lg 2 kohaselt ei ole keegi kohustatud tõendama oma süütust.
12. aprillil 2019 andis ringkonnakohus menetlusosalistele võimaluse esitada kohtule oma kirjalikke seisukohti kuni
13. maini
15. mail esitas V. Assejevi kaitsja oma täiendavad seisukohad. Esitatud seisukohtades leiab kaitsja jätkuvalt, et maakohus on ebaobjektiivselt suhtunud faktidesse. Seejuures toob kaitsja esile asjaolu, et maakohus ei ole tõenditele tuginedes tuvastanud, kas pornograafilise sisuga failide allalaadimise ajal toimus üheaegselt ka nende failide teistele isikutele kättesaadavaks tegemine. Kohus ei ole arvestanud ei asjatundjate ega ka süüdistatava sellekohaseid väiteid. Kokkuvõtvalt leiab kaitsja, et maakohus on kohtuotsust tehes eiranud KrMS § 61 lg 2 sätteid, s.o ei ole hinnanud kriminaalasjas kogutud tõendeid nende kogumist. RINGKONNAKOHTU SEISUKOHT JA JÄRELDUSED Tartu Ringkonnakohus, tutvunud maakohtu otsuse, V. Assejevi kaitsja apellatsiooni ja sellele esitatud täiendustega ning uurinud kriminaalasja materjale, on seisukohal, et apellatsiooni rahuldamiseks puudub alus. Maakohtu otsus on seaduslik ja põhjendatud ning jääb apellatsioonimenetluses muutmata. Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonis esitatud väited ei anna alust maakohtu seisukohtade ümberhindamiseks, kuna need ei lükka ümber maakohtu otsuses esitatud asjakohaseid põhjendusi. Ringkonnakohus nõustub maakohtu poolt esitatud sisuliste põhjendustega ning ei pea seetõttu vajalikuks maakohtu sellekohaseid argumente vastavalt KrMS § 342 lg 3 p-le 1 käesolevas otsuses korrata. Seetõttu piirdub ringkonnakohus vaid omapoolsete väidete lisamisega apellatsioonis esitatule vastates. V. Assejevi süüküsimuse otsustamisel peab ringkonnakohus vajalikuks anda esmalt hinnang süüdistatava elukohas
16. mail 2016 toimunud läbiotsimisprotokolli kui tõendi lubatavusele. 5 Apellatsioonis leiab kaitsja, et nimetatud läbiotsimisprotokoll on lubamatu tõend, sest selle läbiviimise käigus rikuti olulisel määral V. Assejevi kaitseõigust. Ekslik on maakohtu seisukoht, et kaitsja osalus uurimistoimingus s.o osalemine läbiotsimise juures, ei olnud kohustuslik. Ringkonnakohtu arvates on kaitsja väide, nagu oleks maakohus otsuses kinnitanud, et kaitsja osavõtt V. Assejevi korteri läbiotsimisel ei olnud kohustuslik, eksitav. Kohtuotsusest nähtuvalt on kohus tõesti, põhjendades, miks kaitsja puudumine toimunud läbiotsimise juures ei too kaasa tõendi lubamatust, väitnud, et KrMS § 45 lg 2 kohaselt ei olnud kaitsja osavõtt menetlustoimingust kohustuslik. Tulenevalt KrMS § 45 lg 2 sätestatust nõustub ringkonnakohus igati maakohtu taolise seisukohaga, sest käsitletaval juhul ei olnudki tegemist KrMS § 45 lg-s 2 nimetatud olukorraga. Kohtuotsusest nähtuvalt on maakohus, nõustudes kaitsjaga, leidnud, et kriminaalasja menetleja on mingil määral rikkunud V. Assejevi kaitseõigust, kui ei võimaldanud süüdistataval menetlustoimingu käigus helistada oma kaitsjale (KoTo lk 134 p). Seega ei ole maakohus kohtuotsuses väitnud, et kaitsja juuresolek V. Assejevi korteris toimunud läbiotsimise juures ei olnud kohustuslik. Ringkonnakohus leiab, nõustudes nii maakohtu kui ka kaitsjaga, et V. Assejevi kaitsja viibimine
17. mail 2016 toimunud läbiotsimise juures oli kujunenud olukorras kohustuslik. KrMS § 45 lg 1 kohaselt võib kaitsja kriminaalmenetlusest osa võtta alates hetkest, mil isik saab kahtlustatava menetlusseisundi. KrMS § 33 lg 1 tulenevalt on kahtlustatav isik, kes on kuriteos kahtlustatavana kinni peetud, või isik, keda on piisav alus kahtlustada kuriteo toimepanemises ja kes on allutatud menetlustoimingule. Tunnistaja I.H. on kohtuistungil andnud ütlusi, et menetlejal oli alus kahtlustada V. Assejevit lapspornograafilise sisuga failide allalaadimises ning prokuratuuri poolt anti välja V. Assejevi korteri läbiotsimismäärus.
18. mail 2016 toimus V. Assejevi elukohas, XXX läbiotsimine (tõendid 36-46). Ülaltoodust tulenevalt oli menetlejal alus kahtlustada V. Assejevit kuriteo toimepanemises ning hetkest, kui V. Assejevi korteris alustati läbiotsimist, allutati ta ka menetlustoimingule. Seega, tulenevalt KrMS § 33 lg 1 muutus V. Assejev menetlusseisundilt kahtlustatavaks. Vastavalt KrMS § 8 p 3 (mitte § 8 lg 1 p 3 nagu väidab kaitsja) peab uurimisasutus, prokuratuur ja kohus tagama kahtlustatavale kaitsja abi KrMS § 45 lg 2 sätestatud juhtudel või kui ta seda taotleb. Seega, kuivõrd V. Assejevil tekkis läbiotsimise läbiviimisel kahtlustatava menetlusseisund ja kuivõrd läbiotsimise käigus taotles süüdistatav kaitsjat, tulnuks menetlejal talle kaitsja juuresolek ka võimaldada. Samas nõustub ringkonnakohus maakohtu seisukohaga, et mitte igasugune menetlusnormi rikkumine ei too endaga kaasa tõendi lubamatuks tunnistamist. Tõend on lubamatu üksnes siis, kui tõendi kogumise korda on oluliselt rikutud. Seejuures tuleb hinnata rikutud normi eesmärki ning seda, kas selliseid tõendeid poleks saadud, kui normi rikutud ei oleks. 6 Käesolevas kriminaalasjas seisneb vaidlus selles, kas olukorras, kus V. Assejevi elukohas toimunud läbiotsimise juures ei viibinud V. Assejevi kaitsja, kuigi viimane taotles kaitsja osavõttu menetlustoimingust, on läbiotsimise tulemina saadud tõenditele (pornograafilise sisuga andmekandajad) tuginemine seaduslik. Ringkonnakohus leiab, et käesolevas kriminaalasjas rikkus menetleja KrMS § 34 lg 1 p 3 sätestatud kahtlustatava õigust kaitsja abile. Nimetatud normi eesmärgiks on anda kahtlustatavale tõhus võimalus end kaitsta kahtlustuse vastu, aga ka vajadus tagada vajalik kontroll riigi sunnivõimu ja menetluse seaduslikkuse üle. Ringkonnakohtu hinnangul, kuivõrd käesoleval juhul oli tegemist läbiotsimisega mille eesmärgiks oli tõendite kogumine, saanuks kaitsja roll seisneda eelkõige järelevalves menetlustoimingu seaduslikkuse üle. Näiteks, kas läbiotsimise läbiviimine oli seadusega lubatud, kas selle läbiviimiseks oli olemas prokuratuuri määrus, kas läbiotsimine toimus kahtlustatava juuresolekul, kas koostati läbiotsimise protokoll jne. Taolisele arvamusele on ringkonnakohtu arvates asunud ka V. Assejevi kaitsja, kelle ainsaks apellatsioonis tehtud etteheiteks läbiotsimisele on see, et kaitsja puudumisel ei osanud V. Assejev taotleda läbiotsimisprotokolli märke tegemist, et kõik keelatud sisuga failikandjad asusid tehnilise prahi karbis. Mingeid teisi menetluslikke etteheited läbiotsimise läbiviimise seaduslikkuse ja selle läbiviimise korra kohta ei ole V. Assejev kaitsja esitanud. Arvestades eeltoodut ja asjaolu, et ringkonnakohus ei tuvastanud V. Assejevi korteri läbiotsimisel mingeid KrMS §-des 91 ja 92 sätestatud läbiotsimise läbiviimisele kehtestatud reeglite rikkumisi (peale kaitsja puudumise), leiab ringkonnakohus, et käesoleval juhul ei saa ainuüksi kaitsja mitteosalemist läbiotsimise juures vaadelda olulise menetlusnormi rikkumisena. Siinjuures peab ringkonnakohus vajalikuks märkida, et väide, nagu oleksid kõik andmekandjad, millel tuvastati pornograafilise sisuga failid leitud tehnilise prahi karbis, ei vasta läbiotsimisprotokollis fikseeritule ega ka I.H. a ja V. Assejevi enese ütlustele. Läbiotsimisprotokollis on sõnaselgelt fikseeritud, millistest kohtadest süüdistuses kajastatud andmekandjad leiti. Nii nähtub läbiotsimisprotokollist, et kõvaketast CobalNitrox GD hoidis V. Assejev läbiotsimise alguse hetkel enda juures jope taskus. I.H. a ütluste kohaselt üritas V. Assejev enne läbiotsimise algust nimetatud kõvaketast peita jope taskusse. Kui tema tegevust märgati, siis andis V. Assejev selle vabatahtlikult menetlejale üle. Sisuliselt on nimetatut kinnitanud ka V. Assejev ise. V. Assejevi ütluste kohaselt võttis ta läbiotsimise algul kõvaketta CobalNitrox GD karbist ära enda kätte ja selle võttis temalt ära üks menetluses osalenutest. Ka teiste andmekandjate leidmise kohad on läbiotsimisprotokollis fikseeritud ning ükski nimetatud andmekandjatest ei asunud tehnilise prahi karbis, nagu püüab seda väita kaitsja. Näiteks kõvaketas, Seagate Barracuda ja ilma numbrita kõvaketas, mis mõlemad pakiti paberikotti turvakleebisega nr A15168096, leiti magamistuppa sisseehitatud arvutinurga seinariiulilt. Seega on kaitsja väide, nagu asunuksid andmekandajad, millistelt avastati pornograafilise sisuga failid, tehnilise pürgi karbis, ka sisuliselt ümberlükatud. 7 Hinnates asjaolu, kas läbiotsimise käigus poleks pornograafilise sisuga andmekandjaid leitud, kui läbiotsimisel oleks osalenud kaitsja, leiab ringkonnakohus, et taoliseks väiteks puudub igasugune alus. Ringkonnakohus leiab, et kaitsja viibimine läbiotsimise juures ei oleks kuidagi saanud takistada menetleja tegevust ning nimetatud andmekandjad oleks leitud kaitsja juuresolekust sõltumata. Kokkuvõtvalt leiab ringkonnakohus ülaltoodule tuginedes, et läbiotsimisprotokoll on lubatud tõendiks ning maakohus on V. Assejevi süüküsimuse lahendamisel sellele õigustatult tuginenud. Taotledes kohtuotsuse tühistamist leiab kaitsja edasiselt, et kriminaalasjas pole tõendamist leidnud V. Assejevile etteheidetava pornograafilise sisuga failide hoidmise objektiivne külg. Oma väidet põhistab kaitsja sellega, et läbi aegade ja igas tõlgenduses tähendab asja hoidmine selle kaitsmist, hoolitsemist või säilitamist mingil eesmärgil. V. Assejev aga viskas pornograafilise sisuga andmekandjad ärakasutatud materjalide karpi, s.o prügi hulka. Prahti kodus ei hoita ja see visatakse millalgi ära. Ringkonnakohus kaitsja taolise „hoidmine“ mõiste tõlgendusega ei nõustu. Vastavalt omaksvõetud kohtupraktikale tähendab asja hoidmine selle valdamist. AÕS § 32 kohaselt on valdus tegelik võim asja üle. Karistusõigus lähtub faktilisest valdusemõistest, mille kohaselt on valdus isiku objektiivne ja subjektiivne suhe asjasse. Seega isiku tegelik võim asja üle ja tema soov teostada seda võimu. Tegeliku võimu all mõistetakse isiku võimalust asja valitseda, s.o isikul on tegelik võim asja üle kui ta saab oma asja vahetult ilma takistuseta mõjutada. See ongi isiku objektiivne suhe asjasse. Läbiotsimisprotokolliga on üheselt tuvastatud, et V. Assejevi korterist leiti andmekandjad, millistele on salvestatud pornograafilise sisuga failid. Kuivõrd nimetatud andmekandjad leiti V. Assejevi korterist, siis olid need andmekandjad süüdistatava faktilises valduses ja tema täieliku võimu all. Ringkonnakohus leiab, et koht kus süüdistatav nimetatud andmekandjaid hoidis, kas prügikastis, ärakasutatud materjalide konteineris või kuskil kolmandas kohas, ei oma V. Assejevi valduse määratlemisel tähtsust. Kokkuvõtvalt, kuivõrd V. Assejevi korterist leitud pornograafilise sisuga andmekandajad leiti tema korterist, s.o ta omas tegelikku võimu nende andmekandjate üle, siis tuleb süüdistatava käitumist vaadelda nimetatud andmekandjate hoidmisena. Apellatsioonis ei nõustu kaitsja maakohtu otsustusega, mille kohaselt hoidis V. Assejev oma lauarvuti Ordi kõvakettal Kingston SV300S37A pornograafilise sisuga faile. Kaitsja leiab, et kohtu nimetatud väide ei ole õige, sest läbiotsimise hetkeks mingeid faile enam nimetatud kõvakettal ei hoitud. Ekspert avastas ekspertiisi käigus nimetatud kõvakettalt üksnes nende failide jäljed, niinimetatud eelvaatuse. Ringkonnakohus leiab, et kaitsja ülaltoodud etteheide, s.o kas pornograafilise sisuga failide jälgede leidmine arvuti kõvakettal kvalifitseerub nende hoidmisena, ei oma arutatavas kriminaalasjas V. Assejevi süüküsimuse lahendamisel tähtsust, sest pornograafilise sisuga faile hoidis V. Assejev teistelgi tema korteris leitud andmekandjatel (näiteks väline kõvaketas CobalNitrox GD 35633). Seetõttu ei pea kohus vajalikuks sellel pikemalt peatuda. 8 Ringkonnakohus peab vajalikuks nimetatud osas märkida üksnes järgmist. Ekspertarvamuse kohaselt avastati andmekandjalt tähistusega 17E-IS0033A2 (SSD-ketas Kingston SV300S37A)108 operatsioonisüsteemi poolt loodud failide eelvaatepilti millel on kujutatud tõenäoliselt isikuid erootilises/pornograafilises situatsioonis. Ekspertarvamuse kohaselt toimus nimetatud failide allalaadimine ajavahemikul
19. aprill kuni
20. aprill
21. Nimetatud allalaaditud failid tõsteti
22. aprillil 2016 välisele kõvakettale tähistusega 17E-IS0033C1 (väline kõvaketas CobalNitrox GD 35633). Asjatundja R.T. e selgituste kohaselt asusid failid enne seda kui nad tõsteti välisele kõvakettale tähistusega 17E-IS0033C1 andmekandajal tähistusega 17E-IS0033A2, s.o arvuti Ordi kõvakettal Kingston. Nimetatust järeldab ringkonnakohus, et ajavahemikul
23. aprillist kuni
24. aprillini 2016 hoidis V. Assejev pornograafilise sisuga faile arvuti Ordi kõvakettal Kingston. Taolisele järeldusele annab aluse ekspertiisiaktis esitatud seisukoht, millest nähtuvalt on arvuti Ordi kõvakettal Kingston asunud pornograafilise sisuga failid tõstetud välisele kõvakettale CobalNitrox GD 35633 kausta „OK“ cut-käsuga. Samas , käsk „cut…paste“ kopeerib faili ühest kohast teise ning kustutab kopeeritud faili algsest asukohast (tõendid lk 35). Apellatsioonis leiab kaitsja, et maakohus on alusetult lugenud tõendatuks, nagu jaganuks V. Assejev programmi eMule abil pornograafilise sisuga faile allalaadides nimetatud faile ka kolmandate isikutega. Kaitsja leiab, et kuivõrd eMule programm oli installeeritud vaikimisi seadega, siis see blokeeris failide jagamise teistele isikutele. Ringkonnakohus kaitsja taolise väitega ei nõustu. Ekspertarvamuse kohaselt oli tarkvara eMule poolt loodud
25. aprillil 2016 vaikekaust „F:/Downloads/eMule, kus asus kaks alamkausta: lõplikult allalaetud failide kaust „Incoming“ ja aktiivsete allalaadimiste ajutine kaust „Temp“. Asjatundjad R.T. e ja M.Z. on mõlemad oma ütlustes selgitanud, et programmi eMule näol on tegemist failide otsimise ja jagamise programmiga. Selle abil saab otsida endale vajalikke faile ja seda juhul kui keegi isik, kes kasutab seda programmi, on neid jaganud. Ka on asjatundjad selgitanud, et kui isik laeb alla mingit faili eMule programmi abil, siis ta automaatselt ka jagab seda. Asjatundjate selgituste kohaselt on üleslaadimist, s.o jagamist võimalik välja lülitada, kuid selleks on kasutajal vajalik anda vastav korraldus. Ekspertarvamuse kohaselt oli eMule programm paigaldatud V. Assejevi arvutisse vaikimisi, s.o programm asus pärast failide allalaadimise alustamist allalaetavaid faile ka automaatselt jagama. Seega on maakohus õigustatult asunud seisukohale, et V. Assejev tegi faile allalaadides need kättesaadavaks ka kolmandatele isikutele. Ringkonnakohus leiab, et ülaltoodule tuginedes on maakohus põhjendatult lugenud V. Assejevi väited, nagu blokeerinuks ta eMule programmi abil faile allalaadides nende üleslaadimise, ümberlükatuks. Ringkonnakohus ei nõustu kaitsja väitega nagu oleks maakohus rikkunud KrMS § 7 lg 3 sätteid. Nimetatud väidet põhistab kaitsja asjaoluga, et maakohus on põhjendamatult lugenud V. Assejevi väited paljasõnalisteks ning leidnud, et süüdistatava kaitseversioon ei ole põhimõtteliselt kontrollitav. 9 Omaksvõetud kohtupraktika kohaselt, kui süüdistatav asub end aktiivselt kaitsma, siis ta peab kas ise esitama tõendid oma väidete õigsuse kinnitamiseks või looma süüdistusfunktsiooni kandjale vähemalt reaalse võimaluse nende väidete kontrollimiseks. Ringkonnakohus nõustub maakohtuga, et V. Assejev on oma kaitseversiooni esitades asunud end aktiivselt kaitsma, kuid on seejuures jätnud esitamata tõendid oma väidete kinnitamiseks ega ole andnud ka menetlejale reaalset võimalust oma väidete kontrollimiseks. Nimetatud põhimõttest lähtudes on maakohus tulnud õigele järeldusele, et puudub alus rääkida süüdistusversiooni suhtes tekkinud kahtlustest, mis tuleks KrMS § 7 lg 3 alusel tõlgendada süüdistatava kasuks. Ülaltoodust tulenevalt leiab ringkonnakohus, et maakohtu otsus V. Assejevi süüditunnistamises KarS § 178 lg 1 järgi tuleb jätta muutmata. /allkirjastatud digitaalselt/ Aarne Sarjas, Maarika Kuusk, Mati Kartau 10