KOHTUMÄÄRUS Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Eesistuja Maret Altnurme, liikmed Villem Lapimaa ja Virgo Saarmets Määruse tegemise aeg ja koht 16. jaanuar 2020, Tallinn Haldusasja number 3-19

) § 192 lg 3 p 1 alusel läbi vaatamata, kuna vaidlustus oli esitatud tähtaega rikkudes.

§ 189

lg 1 kohaselt ei arvestata vaidlustuse esitamise tähtaega mitte otsuse tegemise päevast, vaid päevast, mil vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest. Vaidlustaja sai hankija 25.10.2019 teate hankes tehtud otsuste kohta kätte 25.10.2019. Seega sai vaidlustatud otsuse sisu vaidlustajale teatavaks 25.10.2019.

ei näe ette, et vaidlustuse esitamise tähtaeg hakkab kulgema hetkest, mil vaidlustaja on suutnud koguda piisavalt tõendeid eduka vaidlustuse esitamiseks või mil ta sai aru hankija toime pandud rikkumisest. Seetõttu on konkureeriva pakkuja kvalifikatsiooni ebapiisavusele viitavatest asjaoludest teada- või arusaamine alles pärast vaidlustamistähtaja lõppu pakkuja risk. Seega hakkas ühispakkujate Rohegaasi Tanklad 2

§ 189

lg 1 kohaselt ei hakka vaidlustuse esitamise tähtaeg kulgema otsuse tegemisest, vaid momendist, mil vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest. See hetk ei kattu 25.10.2019 otsuse tegemisega. VAKO otsus lähtub väärast eeldusest, nagu pidanuks kaebaja igal juhul 25.10.2019 teate saamisel saama teada sellest, et hankija otsus rikub tema õigusi või kahjustab tema huve. Asjaolust, et ühispakkuja Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela on oma pakkumuses hankija nõutud ehituskogemuse osas tuginenud Võru, Jüri ja Sikupilli tanklate väidetavale ehitamisele AS Alexela poolt, kes on tegelikult hoopis ehituse tellija, sai kaebaja teada alles vaidlustusmenetluse käigus 19.11.2019, mil VAKO edastas hankija vastuse koos sellele lisatud koosoleku protokolliga. Olukorras, kus hankija ei esita pakkujatele otsuste sisu ja üksnes teavitab otsuste tegemisest, varjab pakkujate eest kogu olulist infot ning vaatamata konkreetsele päringule keeldub väljastamast infot, millel otsus põhineb, ei saanud kaebaja oma õiguste rikkumisest teada hankija teatest. 12. Tallinna Halduskohus võttis 11.12.2019 määrusega asja materjalide juurde VAKO 04.12.2019 otsuse nr 177-19/209940 (resolutsiooni p 1) ning tagastas kaebuse selle esitajale (resolutsiooni p 2).

§ 189

lg 1 sätestab, et vaidlustus peab olema laekunud VAKO-le kümne päeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest, välja arvatud sama paragrahvi lõigetes 2‒5 nimetatud juhul, kuid mitte pärast hankelepingu sõlmimist. Kuna lõigetes 2‒5 nimetatud juhud ei ole praegu asjakohased, tuleb vaidlustamise tähtaja arvestamisel lähtuda päevast, mil kaebaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest. VAKO praktikas on leitud, et riigihankes osalev ettevõtja saab või peab teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest siis, kui teda on teavitatud hankija otsusest

§-s 47 sätestatud korras. Vaidlustamistähtaja kulgemise sõltuvusse seadmine vaidlustaja teadmisest või teadma pidamisest tähendab ühtlasi seda, et vaidlustuse esitamise tähtaeg ei hakka kulgema päevast, mil vaidlustaja otsuse sisuga tegelikult tutvus või selle sisust aru sai. Tähtaja kulgema hakkamine on seotud nimelt sellega, millal oli vaidlustajal esimene võimalus saada teada oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest (M. A. Simovart, M. Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura, 2019, lk 1065, p 15). Kaebaja ei ole väitnud, et ta oleks hankija 25.10.2019 e-kirja saanud kätte hiljem kui 25.10.2019. Ka vaidlustatud VAKO 28.11.2019 otsuse p-st 5 nähtub, et kaebaja kinnitas 25.10.2019 teate kättesaamist samal päeval. 3

ei võimalda VAKO-l vaidlustuse esitamise tähtaega ennistada. VAKO on 28.11.2019 otsusega jätnud õiguspäraselt kaebaja 27.11.2019 esitatud vaidlustuse läbi vaatamata ja tagastanud selle kaebajale. Kaebajal ei ole kohustuslik kohtueelne menetlus nõuetekohaselt läbitud ning kaebus tuleb tagastada HKMS § 121 lg 1 p 4 alusel. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS 13. Bussitanklad OÜ palub 23.12.2019 määruskaebuses halduskohtu määruse resolutsiooni p 2 tühistada. VAKO ja halduskohtu käsitus kaebetähtaja ületamise kohta on vale, VAKO jättis vaidlustuse põhjendamatult läbi vaatamata. Ebaõige on halduskohtu järeldus, et kohustuslik kohtueelne menetlus on läbimata. Kohus oleks pidanud võtma kaebuse menetlusse. Vaidlustuse esitamise tähtaeg ei hakka

§ 189

lg 1 kohaselt kulgema otsuse tegemisest ega selle kohta teate saatmisest, vaid momendist, mil vaidlustaja sai või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest. See hetk ei kattu antud juhul 25.10.2019 otsuse tegemisega ega selle kohta ilma ühegi sisulise põhjenduseta teate edastamisega. Olukorras, kus hankija ei esita pakkujatele otsuste sisu, vaid üksnes teavitab otsuste tegemisest, varjab pakkujate eest otsuste aluseks olevat teavet ning keeldub väljastamast igasugust infot, millel otsus põhineb, ei saanud kaebaja õiguste rikkumisest teadasaamise hetkeks olla 25.10.2019 teate saamine. Õiguste rikkumisest teadasaamist saab lugeda alates hetkest, mil kaebajale said 19.11.2019 teatavaks hankija 24.10.2019 koosoleku protokollis kajastatud kvalifitseerimise otsuse aluseks olnud andmed. Sellest hetkest tuleb lugeda 10päevast vaidlustuse esitamise tähtaega. Kaebaja on teinud kõik endast oleneva, et saada teada talle 25.10.2019 teatatud kolmanda isiku kvalifitseerimise otsuse alus. 4

§ 189

lg-s 1 sätestatud vaidlustuse esitamise 10-päevast tähtaega sisustatud selliselt, et vaidlustuse esitamise tähtaeg hakkab kulgema alates päevast, mil hankija teavitas pakkujatele hankes otsuste tegemisest (

§ 47). Seda arvestades on kaebaja esitanud vaidlustuse tähtaega rikkudes.

Hankija teavitas hankes 25.10.2019 tehtud otsustest samal päeval, mistõttu tuli kaebajal esitada kõik oma nõuded VAKO-le hiljemalt 04.11.2019. Haldusmenetluse seaduse § 2 lg 2 kohaselt ei kohaldata haldusmenetluse seadust riigihangete teostamisele. Kui haldusmenetluse seadus kohustab haldusorganit menetlusosalisele haldusakti teatavaks tegema, siis

§ 47alusel riigihankemenetlustes hankijatel sellist kohustust ei ole.

Hankijatel on kohustus edastada pakkujatele üksnes teavitus menetluses tehtud otsuste kohta. Seega ei ole võimalik

§ 189lg-t 1 kaebaja pakutud viisil tõlgendada.

Isegi kui leida, et

§ 189

lg 1 võimaldab vaidlustuse esitamise tähtaja kulgemist sisustada kaebaja pakutud viisil (alates otsuse sisust teadasaamisest, mitte hankija poolt otsuse kohta

§ 47alusel teate esitamisest), pole määruskaebuse rahuldamine võimalik.

Tõele ei vasta kaebaja väide, et ta sai sisuliselt oma õiguste rikkumisest teada VAKO poolt 19.11.2019 esitatud teavituse kaudu. Kaebaja sai kolmanda isiku kvalifikatsiooni puudutava materjali kätte 15.11.2019, mil hankija edastas VAKO-le e-kirja teel vastuse kaebaja vaidlustusele. Samale e-kirjale oli hankija lisanud kolmanda isiku kvalifikatsiooni puudutavas osas tervikkujul hankekomisjoni 24.10.2019 protokolli. E-kirja adressaatideks olid mõlemad kaebaja lepingulised esindajad, kes esindasid kaebajat nii viidatud vaidlustusmenetluses kui ka esindavad kaebajat praeguses määruskaebemenetluses. Nii sai kaebaja

§ 189lg 1 5

§ 189

lg 1 alusel hiljemalt 25.11.2019 või 2) VAKO 19.11.2019 suuniste alusel täiendada juba varasemalt 04.11.2019 esitatud vaidlustust hiljemalt 22.11.2019. Kaebaja ei kasutanud neist kumbagi võimalust, esitades uue vaidlustuse

§ 189

lg 1 alusel alles 27.11.2019, st 2 tööpäeva pärast viimasegi teoreetilise kaebetähtaja möödumist. VAKO on seega jätnud kaebaja vaidlustuse õigesti läbi vaatamata ning halduskohus on kaebuse õigesti tagastanud. Asjaolu, et kaebaja oli hankija 15.11.2019 vastusest ka sisuliselt teadlik, nähtub kaebaja poolt 26.11.2019 VAKO-le koos vaidlustuse täiendusega esitatud kaebaja menetluskulude nimekirjast, mille kohaselt kaebaja on juba 19.11.2019 analüüsinud hankija poolt 15.11.2019 esitatud vastust. Isegi kui siiski leida, et kaebust on võimalik menetleda, tuleks halduskohtul kaebus HKMS § 121 lg 2 p 2 alusel kaebajale tagastada. Kaebaja kui riigihankes pakkumuse esitanud isiku ainsaks kaitstud huviks saab olla osalemine õiguspäraselt läbiviidud hankemenetlusel. Üksnes kõikide hankija poolt seni hankemenetluses eduka pakkuja ja kolmanda isiku suhtes tehtud otsuste tühistamisel on võimalik kaebajal saavutada oma eesmärki. Kuivõrd kaebaja ei vaidlustanud hankija uut otsust eduka pakkuja kõrvaldamata jätmise kohta (27.12.2019), puudub kaebajal täna võimalus saavutada kaebusega taotletavat eesmärki – osutuda pakkujaks, kellega hankija sõlmib hankelepingu. Kaebus on perspektiivitu. Kaebuse põhiväide on see, et kolmanda isiku kvalifikatsioon on sisuliselt ebaõige, mida hankija ei ole

§ 104lg 6 alusel pöördmenetluses pidanud kunagi aga sisuliselt kontrollima.

Seega saaks kohus kaebust lahendades üksnes järeldada, et hankija on hankepassis kolmanda isiku poolt andmeid õigesti kajastanud ning peaks jätma kaebuse rahuldamata. Igal juhul ei saaks kohus leida, et hankija pidi asuma kolmanda isiku poolt hankepassis sisuliselt kontrollima ning nendega nõustumist või mittenõustumist põhjendama. Hankija ei ole kaebajale jätnud tähtaegselt vastamata ega infot esitamata. Hankija avaldas teate otsuste kohta 25.10.2019 (reede). Kolmas isik küsis hankijalt täiendavat informatsiooni 29.10.2019 (järgmisel teisipäeval) tööpäeva lõpus kell 16.00, paludes hankijal informatsiooni esitada juba 31.10.2019 (ehk sama nädala reedel). Kaebaja ei viita, millisest õigusnormist tulenevalt oli hankijal kohustus 2 tööpäeva jooksul kaebaja päringule vastata, sest selline õigusnorm puudub. Põhjus, miks hankija vastas kaebaja 29.10.2019 päringule tähtaegselt 05.11.2019, seisneb selles, et seoses kaebaja päringuga tuli hankijal täpsustada eduka pakkuja käest tema poolt esitatud pakkumuses oleva ärisaladuse ulatust.

§ 47kohustab hankijat edastama pakkujatele otsuste kohta teavituse.

Seda on hankija teinud. Alternatiivne kaebetähtaja ennistamise taotlus on põhistamata. Kaebetähtaja ennistamiseks puuduvad võimalused ka sisuliselt, sest HKMS § 71 lg 1 võimaldab ennistada menetlustähtaja üksnes mõjuval põhjusel, mida praegusel juhul ei esine.

1. Ühispakkujad Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela ei esitanud määruskaebusele vastust. RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
2. Bussitanklad OÜ määruskaebuse väited ei anna alust määruskaebuse rahuldamiseks ja halduskohtu määruse resolutsiooni p 2 tühistamiseks.
3. HKMS § 47 lg 1 järgi võib seadus ette nähta mõnda liiki nõude lahendamiseks kohutusliku kohtueelse menetluse. Sellisel juhul võib kaebuse esitada üksnes siis, kui isik on pidanud kinni nõude kohtueelseks lahendamiseks ettenähtud korrast, ning üksnes ulatuses, 6

§ 189

lg 1 järgi peab vaidlustus olema laekunud VAKO-le kümne päeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest, välja arvatud sama paragrahvi lõigetes 2‒5 nimetatud juhul, kuid mitte pärast hankelepingu sõlmimist.

§ 192

lg 3 p 1 kohaselt jätab VAKO vaidlustuse läbi vaatamata ja tagastab selle oma otsusega vaidlustajale, kui vaidlustus ei ole esitatud tähtajaks. 19. Ringkonnakohus leiab, et VAKO on viidatud sätteid õigesti tõlgendanud ja kohaldanud ning halduskohus on õigesti leidnud, et kaebaja vaidlustuse läbivaatamatult tagastamine ei olnud õigusvastane. 20.

§ 189

lg-s 1 sätestatud vaidlustamistähtaja kulgemahakkamine peab olema seotud mingi objektiivse sündmusega, millest tuleneb selgelt, et pakkuja sai teada või vähemalt pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest. Hankija otsuste puhul on üldjuhul selliseks objektiivseks sündmuseks riigihankes osaleva ettevõtja teavitamine otsusest

§-s 47 sätestatud korras (vt ka M. A. Simovart, M. Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura, 2019, lk 1064, p 10).

§ 47

kohustab hankijat riigihankes osalevale ettevõtjale kolme tööpäeva jooksul esitama teate otsuse tegemise kohta kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis. Samas võib

§ 189

lg-s 1 sätestatud vaidlustuse tähtaja kulgemahakkamise hetke puhul olla teatud juhtudel määravaks ka asjaolu, millal sai pakkuja teada põhjustest, miks tema või tema konkurendi suhtes teatava sisuga otsus vastu võeti (Euroopa Kohtu 28.01.2010 otsus asjas nr C-406/08, p-d 25‒35). Lähtuda tuleb konkreetse juhtumi asjaoludest.

1. Kaebaja on seisukohal, et tema õiguste rikkumisest teadasaamist tuleb lugeda alates hetkest, mil kaebajale said 19.11.2019 VAKO poolt vaidlustusmenetluses edastatud teabest (sh hankija 25.10.2019 otsuste aluseid ja põhjendusi sisaldavast 24.10.2019 protokollist) teatavaks, et ühispakkujad Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela on tuginenud ehituskogemuse osas AS Alexela väidetavale tanklate ehitamise kogemusele.
2. Praeguse asja materjalidest nähtuvalt teavitas hankija pakkujaid 25.10.2019 otsustest, sh Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela kvalifitseerimise otsusest, samal päeval. Teate kohaselt hankija: 1) tunnistas vastavaks ühispakkujate Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ; Bussitankald OÜ; ning ühispakkujad Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela; 2) tunnistas lähtuvalt kehtivast hindamiskriteeriumist kõige soodsama hinna alusel edukaks ühispakkujate Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ pakkumuse; 3) kvalifitseeris eduka pakkumuse esitanud ühispakkuja Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ ning jättis ühispakkuja Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ kõrvaldamata; 4) edukaks mitteosutunud pakkujad (Bussitanklad OÜ ning ühispakkujad Rohegaasi OÜ ja AS Alexela) kvalifitseeris hankija nimetatud pakkujate poolt 7

§ 104

lg-le 6.

eelnõu (450 SE) seletuskirjast (lk 94‒95) selgub, et sätte mõtteks oli leevendada hankijate kontrollikohustust nii, et hankijaid ei ole kohustatud enam pöördmenetluse korral mitte-edukate pakkujate kvalifikatsiooni sisuliselt kontrollima: „Eelnõu kohaselt ei ole hankijal enam kohustust hankemenetluse esimese etapina kontrollida sisuliselt pakkujate ja taotlejate kvalifikatsiooni ega teha ka vastavasisulist otsust. Hankepassi alusel üksnes kinnituste põhjal pakkujate ja taotlejate kvalifikatsiooni kontrollimine ei ole sisuline, mistõttu ei ole otstarbekas kohustada hankijat kvalifitseerimise otsust tegema, kuna vaidlustamise korral ei ole hankijal võimalik tugineda kontrollitud andmetele oma otsuse põhistamiseks. Sama regulatsioon kehtib ka kõrvaldamise aluste kontrollimise kohta. Hankija võib seega minna kohe üle pakkumuste sisulisele kontrollile ja seejärel pakkumuste hindamisele ning eduka pakkumuse leidmisele. Kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluseid tuleb sisuliselt kontrollida eduka pakkumuse esitanud pakkujal. Teisisõnu on hankijal võimalik alati kasutada n-ö pööratud menetlust ja nõuda hankepassis esitatud kinnitustele vastavaid dokumente ning kontrollida andmeid elektrooniliselt üksnes edukaks pakkujaks osutunud isiku suhtes.“ Eelnevast saab järeldada, et

§ 104

lg 6 alusel pakkuja kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimisel on üksnes formaalne sisu ning seega saab ka otsustuse õiguslik puutumus teise pakkuja õigustele või huvidele olla üksnes formaalne. Sellises situatsioonis ei pea hankija oma otsust sisuliselt põhjendama ning ka pakkuja ei saa ära oodata hankija poolt täiendavat informatsiooni

§ 47

teavituse sisustamise kohta, vaid peab hankija otsuse vaidlustamise soovi korral esitama vaidlustuse VAKO-le 10 päeva jooksul

§ 47

kohase teavituse saamisest (

§ 189lg 1).

Selliselt ei piirata kuidagi pakkuja kaebeõigust ega suunata pakkujat kvalifitseerimise otsust vaidlustama n-ö igaks juhuks, vaid tegelikkuses piisaks pakkuja õiguste kaitseks ka üksnes

§ 104

lg 8 alusel tehtud otsuse vaidlustamisest eduka pakkuja kvalifitseerimise kohta (vt ka M. A. Simovart, M. Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura, 2019, lk 689, p 35 ja seal viidatud VAKO 26.04.2018 otsus nr 48-18/191509, p. 11.2). 24. Eelnevast tulenevalt sai hankija 25.10.2019 teatest kaebajale teatavaks, et konkureeriv pakkuja (ühispakkujad Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela) on kvalifitseeritud ja kõrvaldamise aluseid ei tuvastatud

§ 104

lg 6 kohaselt ning sellest kuupäevast hakkas kulgema vaidlustamistähtaeg

§ 189lg 1 alusel ka viidatud otsuse suhtes.

Nii oleks kaebaja pidanud ühispakkujate Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela kvalifitseerimise otsuse vaidlustamise soovi korral esitama vaidlustuse hiljemalt 04.11.2019. Kaebaja esitas vaidlustuse 27.11.2019, seega tähtaja ületamisega. VAKO-l puudub võimalus vaidlustuse esitamise tähtaja ennistamiseks, mistõttu jättis VAKO 28.11.2019 otsusega õiguspäraselt kaebaja vaidlustuse

§ 192lg 3 p 2 alusel läbi vaatamata.

Kuivõrd VAKO jättis vaidlustuse õiguspäraselt läbi vaatamata, siis tagastas halduskohus kaebuse õigesti HKMS § 121 lg 1 p 4 alusel kohtueelse menetluse nõuetekohaselt läbimata jätmise tõttu. 25. Määruskaebuses viidatud Riigikohtu lahendid nr 3-3-1-3-13 ja 3-3-1-80-15 ei ole praegusel juhul asjakohased. Viidatud praktika puudutab teatavaks tegemata haldusakti vaidlustamistähtaega juhul, kui isikule on muul viisil selgunud, et on olemas teda puudutav haldusakt. Riigihankemenetlus ei ole haldusmenetlus (HMS § 2 lg 2).

§ 47kohustab hankijat pakkujale esitama üksnes teate otsuste tegemise kohta ja sättest ei tulene kohustust otsuse teatavaks tegemiseks. 8