Obsah (9)

§ 10§ 5§ 3§ 52§ 95§ 88§ 2§ 93§ 46

KOHTUOTSUS Eesti Vabariigi nimel Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtuistungi aeg ja koht 25.november 2019, Tallinn Otsuse tegemise aeg ja koht 19.detsember, Tallinn Kriminaalasja number 1-19-2108 Kohtu

§ 10lg 1 turu-uuringu.

Selle käigus võttis R. Lepp 2018 aprillis, eeluurimisega täpselt tuvastamata ajal, ühendust C AS raskeveokite kliendinõustaja AA-ga ja küsis lisavarustusega väikeveokile hinnapakkumist. C AS oli ainus firma, millelt turu-uuringutel eelhinnangut küsiti. R. Lepp küsis AA-lt infot nii telefoni teel, e-kirja vahendusel kui ka isiklikult kohtudes. Kuna C AS tegeleb sõidukite müügiga, siis pealisehituse valmistamise küsimustes pidas AA C AS esindajana läbirääkimisi B OÜ ja D OÜ-ga. AA edastas 2018 aprillis ja mais ekirjaga hinnapakkumised nii sõiduki kui ka pealisehituse osas R. Lepale, kes omakorda edastas need muutmata kujul A. Lõpsile. Samuti vahetasid AA ja R. Lepp omavahel informatsiooni telefoni teel, millise R. Lepp edastas A. Lõpsile.

1. Nii saatis AA 19.04.2018 R. Lepale e-kirja, mille pealkirjaks oli „Mitsubishi Canter konkslift+puistur+sahk+vahetuskast automüügipakkumine“. Manusena oli kaasas failid „Automüügi pakkumine-X.pdf“ ja „Pealisehituse pakkumine.doc“, mis sisaldasid hinnapakkumist Mitsubishi Canter kohta ning pakkumist nr 18272 pealisehituse kohta. Nimetatud e-kirja koos manustega saatis R. Lepp 20.04.2018 e-kirjaga edasi A. Lõpsile. 27.04.2018 kohtusid R. Lepp, AA ja A. Lõps ning D AS juhataja RR Haapsalus X OÜ ruumides XXX, kus arutati X-le sobiva sõiduki soetamist. 03.05.2018 edastas AA R. Lepale e-kirja pealkirjaga „Mitsubishi Fuso 7C15 automüügipakkumine“, millega oli manusena kaasas fail „Automüügi pakkumine-Mitsubishi Fuso 7C15.pdf“. Fail sisaldas endas 30.04.2018 Hinnapakkumist Mitsubishi Canter 7C15ATM. 15.05.2018 saatis AA e-kirja R. Lepale pealkirjaga „Konkslift Canter“, millega oli kaasas manusena failid „Konkslift Canter.png“ ja „Konkslift Canter 2.png“. 15.05.2018 saatis AA e-kirja R. Lepale pealkirjaga „Mitsubishi Fuso 9C18 konkslift hinnapakkumine“, millega oli kaasas manusena fail „Automüügi pakkumineMitsubishi Fuso Canter.pdf“, mis sisaldas 15.05.2018 hinnapakkumist Mitsubishi Canter 9C18 ATM 4x2 kohta. Enne riigihanke väljakuulutamist edastas A. Lõps R. Lepalt saadud info X OÜ hankespetsialistile LL-le. 24.05.2018 saatis AA e-kirja R. Lepale pealkirjaga „mitsubishi Fuso Canter 9C18ATM Hiab Multilift“, millega oli kaasas manusena fail „automüügi pakkumineMitsubishi Fuso Canter 9C18ATM Hiab Multilift.pdf“, mis sisaldas 24.05.2018 hinnapakkumist Mitsubishi Canter kohta.
2. X OÜ juhatuse 17.07.2018 korralduse kohaselt andis A. Lõps, X OÜ juhatuse liikmena, võttes aluseks riigihangete seaduse § 3 ja § 14 korralduse:
3. Kinnitada riigihanke “Veoki ost“ hankedokumendid;
4. moodustada hanke läbiviimiseks hankekomisjon koosseisus esimees A. Lõps, liige LL ja liige UU;
5. komisjonil korraldada: hinnapakkumuse küsimine korraldada riigihangete registris ning esitada juhatusele hanke tulemused kinnitamiseks. Reaalselt moodustasid hankekomisjoni A. Lõps ja LL. UU sisuliselt hankekomisjoni tööst osa ei võtnud. Hanketingimuste mustandi saatis A. Lõps e-kirjaga LL-le ning tegemist oli täieliku koopiaga AA poolt R. Lepa kaudu A. Lõpsile e-kirjaga saadetud automüügi pakkumise kirjade manustes olnud failidest.
6. Hanke kestuse ajal esitasid hankele registreerunud pakkujad OÜ X-le läbi Riigihangete registri täpsustavaid küsimusi, sh võimalusi pakkuda hankelepingu tehnilises kirjelduses välja toodud nõuetele täpselt mittevastavaid variante. X OÜ tuli tehnilises kirjelduses vastu küsimustele, mis puudutasid osaliselt kabiini kõrgust, puisturi kere materjali, konkslift seadme kaalu, transportöör linti, konkslifti kasti pikkust, akude mahutuvust ja generaatori võimsust. Nõuetes ei tehtud aga järeleandmisi puisturi dimensioonides, rehvide mõõdus, teljevahes ja kliimaseadmes. Hanke tähtaja jooksul laekus OÜ X-le kaks pakkumust: C AS pakkumus maksumusega 92 790 eurot ja Q OÜ pakkumus maksumusega 107 400 eurot. Kuigi hanke tehnilisse kirjeldusse oli märgitud, et juhul kui mõni parameeter ei vasta nõuetele, lükkab hankija pakkumuse tagasi, siis Q OÜ pakkumusega seda ei tehtud. Q OÜ pakkumuses ei vastanud rehvid parameetritele, kuna nõutud oli 205/75R17,5 rehvid, kuid Q OÜ pakkumuses olid märgitud „rehvid esisillal 235/75R17,5 kuna esirehvide kandevõime peab olema lumesaha tõttu suurem“. Läbi riigihangete registri esitatud küsimuste oli X OÜ keeldunud vastu tulemast 3 muudatuste tegemises rehvimõõdus ja nõudis, et rehvid tuleb pakkuda vastavalt pakkumuskutses toodule.
7. 14.08.2018 vormistas hankekomisjon koosseisus komisjoni esimees A. Lõps ja liikmed LL ning UU hankekomisjoni protokolli, mille kohaselt laekus riigihangete registris viitenumber 199640 riigihankele „veoki ost“ tähtaegselt kaks pakkumist: C AS-ilt ja Q OÜ-lt. Kuna parima pakkumise riigihankele esitas C AS, siis tegi hankekomisjon otsuse juhatuse liikmel sõlmida hankeleping C AS-ga pakkumuses esitatud hinnaga summas 92 790 eurot ilma käibemaksuta.
8. OÜ X on Haapsalu linna omanduses olev ettevõte, mis täidab omavalitsusüksusele kohaliku omavalitsuse korralduse seaduse (KOKS) §-s 6 pandud ülesandeid. A. Lõps, olles OÜ X juhatuse liige ja R. Lepp, olles OÜ X nõukogu liige, omavad avaliku ülesande täitmiseks ametiseisundit ning on seega ametiisikud KVS § 2 lg 1 ja KarS § 288 lg 1 mõttes. Tulenevalt

§ 5

lg-st 1 ja § 5 lg 2 p-st 5 on OÜ X kui avaliku sektori hankija kohustatud järgima

s sätestatud korda, sh §-s 3 sätestatud põhimõtteid, §-s 10 sätestatud turu-uuringu kasutamise tingimusi. Haapsalu Linnavalitsuse 22.01.2018 jõustunud määrusega nr 1 „Riigihangete teostamise kord“ § 1 lg 2 kohaselt linnavalitsuse hallatavad asutused juhinduvad hangete korraldamisel riigihangete seaduse nõuetest ja riigihangete teostamise korrast. Riigihangete teostamise korra § 3 lg 1 järgi tuleb riigihanke alustamisel arvestada Haapsalu linnavara valitsemise korras sätestatud nõudeid. X OÜ nõukogu 15.01.2015.a otsusega on kinnitatud X OÜ hankekord. 11. Süüdistuse kohaselt, eelkirjeldatud viisil kooskõlastatult tegutsedes A. Lõps ja R. Lepp, s.t küsides ja saades enne hanketeate avaldamist infot C AS-ilt erinevate hinnapakkumiste näol ning koostades lähtuvalt sellest ka hanketingimused, et C AS-l oleks võimalik hankel osaleda ning C AS pakkumine osutuks hankel edukaks, ei tegutsenud riigihanke korraldamisel läbipaistvalt, ei kohelnud kõiki isikuid (pakkujaid) võrdselt ning ei taganud konkurentsi efektiivset ärakasutamist riigihankel (

§ 3

p 1, 2, 3).

§ 52lg 4 kohaselt on hankijal avatud hankemenetluses keelatud pidada läbirääkimisi.

R. Lepp ja A. Lõps asusid sisuliselt läbirääkimistesse C AS esindaja AA-ga, et saada soodsamat pakkumist, mistõttu AA koostas vastavalt R. Lepa ja A. Lõpsi soovidele mitmeid erinevaid hinnapakkumisi ja saatis need emaili teel R. Lepale, kes omakorda saatis hinnapakkumised edasi A. Lõpsile. Selliste mitmete erinevate hinnapakkumiste võtmine ühelt kindlalt firmalt irdub turu-uuringu põhimõttest, mille eesmärgiks on vaid

§ 10

lg 1, 2 kohaselt konsulteerimine asjaomases valdkonnas tegutsevate isikute ja ettevõtjatega hankelepingu eseme täpsemaks piiritlemiseks ja riigihanke ettevalmistamiseks. Oma tegevusega rikkusid A. Lõps ja R. Lepp tahtlikult riigihanke menetluse nõudeid, eesmärgiga anda eelistus menetluses osalejale C AS-le, kes lõpptulemusena riigihanke võitis. APELLATSIOONID

1. Maakohtu otsusele esitasid apellatsioonid süüdistatava R. Lepa kaitsja vandeadvokaat Erki Kergandberg ja A. Lõpsi kaitsja vandeadvokaadi abi Anu Toomemägi, kes taotlevad otsuse tühistamist ja süüdistatavate õigeksmõistmist. A. Lõpsi kaitsja taotleb alternatiivselt asja saatmist tagasi maakohtule uue otsuse tegemiseks.
2. R. Lepa kaitsja kordab maakohtus esitatud seisukohti, et süüdistus on ebaselge ja mittejälgitav (viited kohtulahenditele 1-17-1629/44, 1-17-1327/52, 1-15-10119/80). Kaitsja leiab, et kohtuotsuse tühistamise aluseks on KrMS § 339 lg 1 p 7, kuna otsuses puudub põhjendus, miks luges kohus süüdistusakti nõuetekohaseks, kui tuvastas, et enamus selles viidatud pakkumistest ei ole seotud süüdistusega. Kaitsja kordab maakohtus esitatud väidet, et Haapsalu kitsaste tänavate hooldamiseks oli vaja universaalset autot ja need tingisid riigihangete objekti spetsiifilise iseloomu. Kohtu järeldus, et puudus objektiivse vajadus spetsiifilise sõiduki ostmiseks, ei tugine tõenditele. Kohus käsitles tõendeid valikuliselt (nt tunnistajate OO, TT osas), ja tõenditest nähtub, et veoki 4 soetamise vajaduse üle otsustati pikemat aega ja konkreetse hanke osas said määravaks veoki kasutusvõimalused Haapsalu tänavaid arvestades. Kaitsjale on arusaamatu, miks peaks veoki parameetrid olema kirjas X
3. a-l sõlmitud lepingus. Tuginevalt kohtulahendi 3-171414 p-le 12 leiab kaitsja, et hankijal on õigus määrata parameetrid, millele peaks hankeobjekt vastama. Kaitsja E. Kergandberg heidab kohtule ette veel tähelepanuta jätmist jälitusprotokollis sellel, kui A. Lõps rääkis, et Haapsalus on kitsad tänavad ja neile ligipääsemiseks on vaja väikest autot. Kaitsja leiab, et tõendid ei kinnita konkurentsimoonutuse toimumist. Hankija rakendas

§ 10

lg-s 3 sätestatud meetmeid konkurentsimoonutuse ärahoidmiseks, s.o avaldas kogu vajaliku info hankel osalemiseks, andis pakkumiste esitamiseks piisava tähtaja. Ükski pakkuja hanget ei vaidlustanud, lubatud olid pakkuda ka hanke tehnilises kirjelduses sätestatust kõrvale kalduvate parameetritega veokeid. Pakkumisel ei osalenud ainult C AS, vaid ka Q OÜ. Lisaks andis tunnistaja VV ütlusi, et eelhinnang võeti ka MAN-ilt. Kaitsja viitab Tartu Ringkonnakohtu lahendi 3-11-1300 p 44 alusel, et sel juhtumil pidas kohus juba kahe võimaliku pakkuja puhul konkurentsi tagamise nõude täidetuks. Kaitsja leiab, et kohus viitas ekslikult lahendi 3-16-874 p-le 48, kuna selles lahendis oli tegemist lihtsustatud korras hankega, kuid praegusel juhul oli tegemist spetsiifilise hankeesemega hankega, kus ei ole nõutav, et pakkujaid peaks olema võimalikult palju. Viitega Tallinna Ringkonnakohtu lahendile 3-1451156 p-le 16 selgitab kaitsja, et hankelepingu saab õiguspäraselt sõlmida ka siis, kui pakkumise esitas pelgalt üks pakkuja. Kaitsja ei nõustu maakohtuga, et tunnistaja FF ütlused on usaldusväärsed, kuna tema ütlused on vastuolus teiste ütlustega. FF äriühing G OÜ ei ole võimeline pakkuma linnas püsivat hooldusteenust ja tema ettevõte ei tegelenud sõidukite pealisehitusega. FF oli endine C AS töötaja, lisaks ei esitanud ta konkreetse hanke puhul ühtegi vaidlustust. Kaitsja heidab maakohtule ette teise riigihanke asjaolude valikulist käsitlemist. Nimelt järeldas kohus, et kuna teises hankes oli kolm rehvimõõtu, kuid süüdistuses märgitud hanke puhul ainult üks oli nõutav, siis see piiras konkurentsi. Kohus jättis kaitsja hinnangul arvestamata, et teine hange tehti olukorras, kus

1. juuli 2018 hange tunnistati kehtetuks. Teisel hankel osales samuti ainult 2 pakkujat ning taas ei osalenud seal nt FF. Kohus jättis arvestamata, et teise hanke võitis samuti C AS ja samade mõõtudega, mis olid
2. juuli 2018 hankes. Kaitsja vaidlustab süüdistuse väidet, mille kohaselt tugines pakkumiskutse nr 199640 täies ulatuses
3. a aprillis ja mais A. Lõpsile ja R. Lepale C AS poolt saadetud erinevatele hinnapakkumistele. Kaitsja selgitab, et
4. mai ja
5. mai 2018 pakkumistes olid riigihanke objektiks oleva alusautoga sarnased veokid, aga tunnistaja AA on kinnitanud, et need pole tegelikult hankega seotud. Kohus seda ei arvestanud. Lisaks, 3., 15.,
6. mai 2018 e-kirju ei edastatud X-le.
7. mai 2018 e-kirja osas selgitab kaitsja, et AA saatis R. Lepale pakkumise korvtõstukile, kuid see pole hankega seotud ja kohus pole ka põhjendanud, miks ta seda arvestas. Kaitsja märgib apellatsioonis, et kui A. Lõps soovis võtta hankel aluseks korvtõstuki pakkumise alusauto, siis ei olnud R. Lepp sellest teadlik. Korvtõstuki pakkumisega edastati alusautona Mitsubishi Canter 3S13 2500, mis ei ole kunagi mõeldud hankeobjektis alusautoks. Kaitsja ei vaidlusta, et AA saatis R. Lepale
8. aprillil 2019 e-kirja, samuti ei vaidlusta kaitsja selle sisu ega asjaolu, et selle e-kirja koos manustega saatis R. Lepp järgmisel päeval edasi A. Lõpsile. Kaitsja toonitab kaebuses, et R. Lepp edastas selle hinnapakkumise kõigile nõukogu liikmetele. Kaitsja selgitab veel, et pärast riigihanke väljakuulutamist AA ja R. Lepp sisulisi läbirääkimisi ei pidanud. Kaitsja leiab, et süüdistatavale ei ole võimalik ette heita

§-des 3 ja 10 sätestatud riigihangete korra rikkumist. Kaitsja selgitab, et kohus tugines ekslikult lahendile 3-12-1360 ple 14, kuna selles lahendis esitatud seisukohad ei ole asjakohased praeguse avatud hankemenetluse puhul. Kaitsja hinnangul on turu-uuringute teostamine suuresti reguleerimata – seadusest ei tulene, kui paljude ettevõtetega tuleks turu-uuringute käigus konsulteerida, kuidas info ettevõtjateni edastada ehk teisisõnu hankijal on vabad käed turu-uuringute läbiviimiseks. Nii leiab kaitsja, et ebaselge regulatsiooni tõttu pole võimalik tuvastada isikute tegevuses karistatavat tegu. R. Lepa kaitsja leiab veel, et R. Lepp ei ole isikuks, kes saaks realiseerida KarS § 300 lg 1 koosseisu. Ta ei osalenud hanketingimuste koostamisel ega pakkumiste hindamisel. Kaitsja 5 hinnangul pole üksnes turu-uuringutel osalemine R. Lepale karistusõiguslikult etteheidetav, kuna turu-uuringute regulatsioon on väga paindlik ja mitmeti mõistetav.

1. Süüdistatava A. Lõpsi kaitsja leiab apellatsioonis, et kohtuotsus on üldsõnaline ja tugineb vastuolulistele halduskohtu lahenditele. Kohus ei hinnanud kõiki tõendeid, rikkus menetlusnorme ja kohaldas ebaõigesti materiaalõigust. Kaitsja A. Toomemägi leiab samuti, et tõendid kinnitavad, et Haapsalu tänavate hooldamiseks oli vajalik spetsiifilist sõidukit. Kohus käsitles tõendeid valikuliselt (tunnistajate LL, OO, VV, TT, AA ütlusi), millest nähtub, et veoki soetamise vajaduse üle otsustati pikemat aega ja konkreetse hanke osas said määravaks veoki kasutusvõimalused ja maksimaalne efektiivsus Haapsalu tänavaid arvestades. Samuti leiab kaitsja, et tõendid ei kinnita konkurentsimoonutuse toimumist. Kaitsja hinnangul kinnitab FF ja A. Lõpsi kõne
2. augustist 2018 kella 11.50-st ja selles arutatu, et hanke puhul ei koheldud teisi pakkujaid ebavõrdselt. Sellest kõnest järeldab kaitsja, et mingit margieelistust hankeobjekti osas polnud, alusmasinateks oleks sobinud erinevad sõidukid, mitte ainult Mitsubishi Canter. Samuti vaidlustab kaitsja süüdistuse väidet, et pakkumiskutse nr 199640 tugines täies ulatuses
3. a aprillis ja mais A. Lõpsile ja R. Lepale C AS poolt saadetud erinevatele hinnapakkumistele. Kaitsja toonitab, et hanke Lisa 2 tehniline kirjeldus sisaldas kokku 45 parameetrit ning üksnes seetõttu ei saanud pakkumiskutse tugineda täielikult
4. a aprillis-mais saadetud erinevatele hinnapakkumistele. Kaitsja kordab maakohtus esitatud väiteid, et võrreldes C AS-i esitatud tehniliste andmetega, jäeti hanke tehnilisest kirjeldusest välja mitmed olulised näitajad (värvitooni ja pinnaviimistluse nõuded, baasauto maksimaalne kogupikkus, tagumiste porikaarte materjali kirjeldus jne). Kaitsja leiab, et kohtu järeldus nagu avaldas hanketeate A. Lõps, ei ole tõenditega kooskõlas. Kaitsja juhib tähelepanu, et hankekeskkonna väljatrükist ei nähtu, kes selle üles pani. Lisaks kinnitas tunnistaja LL
5. juuni 2019 istungil, et protseduurilise külje eest riigihangete elektroonilises keskkonnas vastutas tema. Kaitsja leiab, et hanketeate avaldas LL. Kaitsja heidab kohtule ette, et kohus ei analüüsinud R. Lepa ja A. Lõpsi puhul konkreetselt

§-s 3 sätestatud riigihankete läbiviimiseks kehtivaid põhimõtteid. Lisaks heidab kaitsja A. Toomemägi maakohtule ette, et kohus ei näidanud

1. ja
2. aprilli 2018 telefonivestluste põhjal ära, et mis konkreetse sättega AA edastatud tehniliste tingimuste kasutamine riigihanke tehniliste tingimuste koostamiseks saaks vastuolus olla. Lisaks, kohus asus süüdistusest väljuvalt sisustama

§ 52lg-t 4 ehk avatud hankemenetluses kehtiva üldise läbirääkimise keelu rikkumist.

Kaitsja leiab, et seda keeldu ei ole praegusel juhul rikutud. A. Lõps ei ole avatud hankemenetluse raames pidanud mõne pakkujaga läbirääkimisi. Kaitsja selgitab, et turu-uuringud viidi läbi enne hankemenetluse väljakuulutamist ning hankemenetlusega seotud suhtlus toimus vastavas elektroonilises keskkonnas ja seda viis läbi tunnistaja LL. AA ei suhelnud A. Lõpsiga kordagi. Kohus sisustas

§ 10lg-te 2-4 rikkumist üldsõnaliselt ja kohtu seisukoht ei tugine tõenditele.

Kaitsjale jääb arusaamatuks, missugust viidatud õigusnormi hankel rikuti. Kaitsja selgitab viidetega Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandele, et turu-uuringute puhul lubavad direktiivid riigihanke eelseid konsultatsioone, näiteks võib olla tegu olukorraga, kus tulevase riigihanke tingimused on juba sõnastatud, kuid konsultatsioon toimub selleks, et selgitada, kas need tingimused on tavapärased vms. Maakohtu hinnangud selle kohta nagu rikuti riigihangete nõudeid ka Q. puhul ei ole õiged. Kaitsja leiab, et kohus väljus selles osas süüdistuse piiridest. Veel leiab kaitsja, et kohus tuvastas A. Lõpsi puhul subjektiivse koosseisu üldsõnaliselt. 15. Apellatsioonikohtu istungil toetasid süüdistatavad ja nende kaitsjad esitatud apellatsioone, prokurör vaidles neile vastu. R. Lepa kaitsja juhtis eraldi tähelepanu

§ 95lg 4 p 7 regulatsioonile.

Kaitsja toob välja, et kõnealune regulatsioon näeb ette nelja eeldust ja eeldades nende eelduste täidetust, tõusetub küsimus, mil viisil tuli hankijal toimida - kas hankijal oli kohustus pakkuja kõrvaldamiseks või aktualiseerub alternatiiv hankija õigusest pakkuja kõrvaldamiseks. Kaitsja hinnangul ei saa taolises olukorras tõusetuda isiku karistusõigusliku vastutuse küsimus. Kui ühel pakkujal tekib eelis, on võimalik teistel pakkujatel 6 seda vaidlustada asjakohases vaidlustamismenetluses. Kaitsja teeb viite ka Riigikohtu lahendile asjas 3-17-2226 (p 18). RINGKONNAKOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED

1. Kohtukolleegium, kuulanud ära menetlusosalised, tutvunud kriminaaltoimiku materjalidega ja esitatud apellatsioonidega, leiab, et maakohtu otsus on seaduslik ja põhjendatud ning selle tühistamiseks alused puuduvad.
2. Esmalt märgib kohtukolleegium nende kaitseväidete osas, mis puudutavad maakohtu poolt kriminaalmenetlusõiguse olulist rikkumist, et need on paljasõnalised, ei ole seaduslikult põhjendatud ja on vastuolus ka valitseva kohtupraktikaga, sh Riigikohtu valitsevate seisukohtadega.
3. R. Lepa kaitsja apellatsiooni argumentatsioon keskendub peamiselt sellele, et maakohtu otsus tuleb tühistada KrMS § 339 lg 1 p 7 alusel olulise menetlusõiguse rikkumise ehk põhjenduste puudumise tõttu. Kaitsja heidab apellatsioonis ette, et kohus ei põhjendanud otsuses: miks ta luges süüdistusakti nõuetekohaseks; miks on süüdistuse osaks
4. mail 2018 AA-lt R. Lepale edastatud pakkumine; miks heidetakse süüdistuses ette korvtõstuki, kraana soetust; miks luges kohus osad tõendid teistest usaldusväärsemaks või ei pidanud oluliseks ühe või teise tunnistaja konkreetset ütlust, mis on kaitsja hinnangul oluline; miks tegi kohus süüdimõistva otsuse, kuigi enamik süüdistuses kirjeldatud asjaoludest (kaitsja hinnangul 85 %) ei ole tõesed ega riigihankega seotud (nt 3., 15.,
5. mai e-kirjad); miks peaks X
6. a lepingus olema ära toodud veoki parameetrid; miks ei ole hankijal sõiduki tehniliste parameetrite osas otsustuspädevust; miks ei võinud hanke läbiviimisel tugineda ainult
7. aprilli 2018 pakkumisele ja sellele järgnenud koosoleku teabele; X nn teise (
8. juuli 2018) riigihankega seotud asjaolusid; miks jättis kohus tähelepanuta, et Q. pakkumine loeti hankekomisjoni poolt vastavaks. Veel heidab R. Lepa kaitsja maakohtule ette riigihankeid puudutava kohtupraktika ekslikku mõistmist.
9. Kaitsja A. Toomemägi ei viita oma apellatsioonis ühelegi KrMS §-s 339 rikkumisele. Nimetatud apellatsioonis heidab kaitsja peamiselt kohtule ette tõendite ebaõiget hindamist ja

sätete väära tõlgendamist.

1. Kohtukolleegium leiab, tuginedes kohtupraktikas väljakujunenud arusaamale, et kaitsja E. Kergandbergi apellatsioonist nähtuv eelviidatud pikk nimekiri etteheidetest kohtuotsuse põhjendustele ei ole käsitatav olulise menetlusõiguse rikkumisena KrMS § 339 lg 1 p 7 tähenduses. Riigikohtu kriminaalkolleegiumi kogu koosseis asus otsuses 3-1-1-14-14 p-s 699 kokkuvõtvalt seisukohale, et KrMS § 339 lg 1 p 7 järgi tuleb kvalifitseerida üksnes kohtuotsuse põhistamise kohustuse kõige ulatuslikumad rikkumised, mis on käsitatavad KrMS § 339 lg 1 p-s 7 otsesõnu nimetatud „põhjenduse puudumisena“. Seejuures tuleb silmas pidada, et seadus räägib põhjenduse kui terviku, mitte üksikute põhjenduste puudumisest. Kohtuotsuse põhjenduse puudumisega on tegemist eeskätt siis, kui kohus jätab seadusliku aluseta kohtuotsuse põhiosa (KrMS § 312) tervikuna või siis mõne süüdistatava või kuriteo osas üldse koostamata. Ühtlasi tuleb arvestada asjaoluga, et kohtu põhistuste ekslikkus ei ole samastatav nende puudumisega. Kohtuotsuse põhistatus tähendab seda, et kohtu siseveendumuse kujunemine peab olema kohtuotsuse lugejale jälgitav. Kohtuotsuses tuleb ära näidata, millised asjaolud kohus tõendatuks luges ning millistele konkreetsetele tõenditele ja miks kohus seejuures tugines. Samas märkis Riigikohus, et kohtuotsuse põhistamise kohustuse rikkumine on üldjuhul – sh näiteks kohtuotsuse põhistuse ebapiisavuse või -veenvuse korral – käsitatav kriminaalmenetlusõiguse olulise rikkumisena KrMS § 339 lg 2 mõttes. Kohtukolleegium rõhutab omalt poolt, et KrMS § 339 lg 1 loetletud rikkumise tuvastamine ei too kaasa õigeksmõistva otsuse tegemist vaid tingib alati kohtuotsuse tühistamise ja kriminaalasja tagastamise maakohtule. Kaitsja väidab, et kuivõrd kõiki tema poolt kohtuistungil esitatud vastuväiteid ei ole kohtuotsuses kajastatud, on kohtuotsuses motiivide puudumine 7 käsitletav kriminaalmenetlusõiguse olulise rikkumisena KrMS § 339 lg 1 p 7 järgi. Sellega seoses osundab ringkonnakohus arusaamale, mille kohaselt ei nõua kohtul lasuv põhjendamiskohustus kindlasti mitte üksikasjalikku vastamist kohtumenetluse poole igale argumendile (vt RKKKo 3-1-1-48-12, p 16.3.2). Inimõiguste kohtu praktika järgi kohustab ka EIÕK art 6 lg 1 kohut esitama oma lahendis põhjendused, millel see rajaneb. Need põhjendused peavad olema küllaldased. Kohtuotsuse põhjendamiskohustuse ulatus sõltub otsuse iseloomust ja tuleb kindlaks määrata kohtuasja asjaoludest lähtudes. Otsuse 3-1-1-4413 p-s 20 rõhutab Riigikohus, et kohus peab kriminaalasjas välja selgitama tõendamiseseme asjaolude esinemise või puudumise, mitte aga käsitlema sellest väljapoole jäävaid küsimusi. Seetõttu puudub kohtul kohustus käsitleda menetlusosaliste asjassepuutumatuid seisukohti.
2. Eelnimetatud R. Lepa kaitsja apellatsiooni väidetest nähtub omakorda, et peamiselt on need etteheited mitte niivõrd maakohtule, vaid süüdistusele: kaitsja hinnangul on süüdistus puudulik, kohus eiras neid puudusi ja nõustus süüdistusversiooniga põhjendamatult. Kohtukolleegium märgib, et juba eelmenetluses oli vaidlusesemeks asjaolu, kas süüdistusakt vastab KrMS § 154 nõuetele. Sh heideti ette seda, et süüdistus on laialivalguv ja ei ole arusaadav. Maakohus jättis oma
3. mai 2019 määrusega süüdistusakti maakohtule tagastamata ja esitas oma sellekohased põhjendused määruses. Kogu maakohtus toimunud menetlus lubab väita, et nii süüdistatavad kui ka nende kaitsjad said väga hästi aru, mida täpselt süüdistuses süüdistatavatele ette heidetakse. Süüdistatavad vastasid kohtu küsimusele, kas neile on süüdistus arusaadav, jaatavalt. Kaitsjad esitasid maakohtu istungil oma avakõnes vastuväited süüdistuse põhjendatusele konkreetselt etteheideteva teo osas. Kohtukolleegiumi hinnangul on sellega ammendunud vaidlus süüdistuse vormilisele küljele. Siinjuures rõhutab kohtukolleegium, et apellatsioonimenetluse esemeks on maakohtu otsuse seaduslikkus ja põhjendatus ning süüdistusele jätkuvate etteheidete tegemist olukorras, kus maakohus on oma otsuses tuntavalt juba kitsendanud süüdistuses süüdistatavatele etteheidetud tegevust ning täpselt määratlenud isikule ette heidetava käitumise faktilist kirjeldust ja etteheite õiguslikku sisu, ei ole enam süüdistusele tehtud etteheited apellatsioonimenetlus aktuaalsed.
4. Võttes kokku kaitsjate apellatsioonide väiteid, tuleneb neist sisuliselt, et apellandid ei nõustu kohtu hinnanguga tõenditele ja nõuavad nende ümberhindamist süüdistatava süü osas ja vastupidise otsuse tegemist. Kohtukolleegiumi hinnangul on maakohus küllaldase põhjalikkusega kajastanud kõiki kriminaalasjas uuritud tõendeid, asetanud erinevatest tõenditest tuleneva teabe ning esitatud asjakohased kaitseargumendid omavahelisse konteksti ning selgelt ja arusaadavalt põhjendanud oma järeldusi ja seisukohti. Vaidlustatud kohtuotsustes on kõiki tõendeid põhjalikult analüüsitud ja põhjendatud, millistele tõenditele süüdimõistmise aluseks olevad järeldused rajati ning kuidas need tõendid ja järeldused kinnitavad kuriteo toimepanemist süüdistatava poolt. Ringkonnakohus nõustub täielikult selle arutluskäiguga. Kohtuotsuses kajastatud tõendite analüüs ja selle pinnalt esitatud kohtu põhjendused on loogilised, igakülgsed, objektiivsed ning veenvad ja kohtu siseveendumuse kujunemine on otsuse lugejale jälgitav. St, et maakohus on tõendeid hinnanud nii nagu seda nõuab KrMS § 61 sisu ja mõte. Selleks, et teha süüdistatava osas maakohtu otsusega võrreldes vastupidine kohtuotsus, peab ringkonnakohus tuvastama maakohtu otsuses tõendite hindamisel tehtud vead ning esitama omapoolse, maakohtu lõppjäreldusega võrreldes vastupidise järelduseni viinud tõendite analüüsi. Kaitsjad kordavad apellatsioonides maakohtus esitatud väidet, et Haapsalu kitsaste tänavate hooldamiseks oli vaja universaalset autot ja need tingisid riigihangete objekti spetsiifilise iseloomu. Kaitsjad leiavad, et tõendid ei kinnita konkurentsimoonutuse toimumist. Kumbki kaitsja ei vaidlusta, et AA saatis R. Lepale
5. aprillil 2019 e-kirja, samuti ei vaidlusta kaitsjad selle sisu ega asjaolu, et selle e-kirja koos manustega saatis R. Lepp järgmisel päeval 8 edasi A. Lõpsile. Kaitsja E. Kergandberg toonitab kaebuses, et R. Lepp edastas selle hinnapakkumise kõigile nõukogu liikmetele.
6. Võttes kokku kõiki kaitsjate apellatsioonides esitatud väited, mis nende arvates peaks apellatsioonikohtule andma põhjendatud aluse õigeksmõistva kohtuotsuse tegemiseks, rõhutab kohtukolleegium järgmist.
7. Apellatsioonimenetluses ei ole vaidlust maakohtu tuvastatus, et A. Lõps OÜ X juhatuse liikmena ja R. Lepp OÜ X nõukogu liikmena omasid avaliku ülesande täitmiseks ametiseisundit ja olid ametiisikud KVS § 2 lg 1 ja KarS § 288 lg 1 mõttes. Kohus tuvastas, et OÜ X asutas Haapsalu linn ja nimetatud OÜ täitis põhikirja kohaselt KOKS §-s 6 sätestatud kohaliku omavalitsuse avalikke ülesandeid. Lisaks tuvastas kohus, et Haapsalu linnavalitsus ja X OÜ sõlmisid linna haljasalade ja tänavate hoolduse ja heakorra lepingu perioodiks
8. veebruar kuni
9. detsember
10. Kohus tuvastas sedagi, et A. Lõps töötas alates
11. maist 2015 OÜ X juhatuse liikmena.
12. mail 2015 sõlmitud juhatuse liikme lepingu kohaselt kohustus A. Lõps mh juhtima OÜ X igapäevast majandustegevust (p 2.2) ja korraldama tehingute tegemist (p 2.3). Lisaks tuvastas kohus, et R. Lepp oli valitud X nõukogu liikmeks tähtajaga
13. mai 2016 kuni
14. mai
16. Apellatsioonide pinnalt ei ole vaidlust maakohtu poolt tuvastatus selleski osas, et OÜ X hankekord kinnitab süüdistuses märgitut ehk see sätestas riigihanke korraldamise reeglid OÜ X puhul, sh viitas see

-s ette nähtud põhimõtetele ja hankekorraga reguleerimata osas

-i sätetele ja selle alusel välja antud õigusaktidele.

1. Kohus viitas tunnistaja LL ütlustele, mille kohaselt oli tema hankespetsialist. Erinevate masinate soetamist aitas tehnilise kirjelduse poole pealt ette valmistada A. Lõps. Kohus tuvastas, et X nõukogu
2. mai 2016 koosoleku protokolli kohaselt lubas nõukogu viia juhatusel läbi vajalikud hanked ja osta muu hulgas multifunktsionaalse hooldusmasina. Nõukogu
3. detsembri 2016 koosoleku protokolli kohaselt arutati ettevõtte võimalust teostada tulevikus linna teede hooldust täies mahus. Nõukogu
4. märtsi 2017 koosolekul lubati võtta rahalisi kohustusi transpordivahendi soetamiseks ja liisinglepingu sõlmimiseks summas kuni 50 000 eurot.
5. aprilli 2018 nõukogu koosoleku protokoll kinnitab, et juhatusele anti nõusolek viia läbi multilift-väikeveoki hange koos vajaliku lisavarustusega talviseks teehoolduseks, hinna ülempiiriga 120 000 eurot. Lisaks tuvastas kohus, et protokolli p 3.2 kohaselt anti juhatusele nõusolek viia läbi ka korvtõstuki ja poomniiduki hange.
6. Kohus leidis tunnistajate LL ja VV ütluste alusel, et juba paar aastat enne, kui nõukogu andis juhatusele nõusoleku hanke läbiviimiseks, oli päevakorras, kas ja mis tingimustel OÜ X saaks hooldada linna teid.
7. Kohus hindas kaitsjate väidet, et Haapsalu linna kitsaste tänavate tõttu oli vaja universaalset autot ja see tingis riigihanke objekti spetsiifilise iseloomu. Kohus kaitsjatega selles küsimuses ei nõustunud. Kohus leidis, et Haapsalu Linnavalitsuse ja OÜ X vahel
8. a sõlmitud leping ei tõenda konkreetse kaaluga, pikkusega, laiusega, konkreetse teljevahega ega rehvi mõõtmetega sõiduki hankimise vajadust. Kohus ei tuvastanud tõendite alusel, et oleks kindlaks määratud, milliste gabariitide ja maksimumkaaluga tulenevalt Haapsalu linna tänavate laiusest, tänavate koormuspiirangutest, peaks see multifunktsionaalne auto olema. Kohus tuvastas, et nõukogu otsuse kohaselt otsustati hankida kaks erinevat sõidukit – multiliftväikeveoki ja korvtõstukiga masina. Kohus viitas, et VV tegi oma ütluste kohaselt hinnapäringuid korvtõstuki, mitte multifunktsionaalse sõiduki kohta.
9. Järgnevalt tuvastas kohus, et A. Lõps avaldas
10. juulil 2018 e-riigihangete keskkonnas hanketeate, mille kohaselt oli riigihanke eesmärgiks hankida X OÜ-le veok koos lisadega: 9 konkslift, esisahk, puistur, vahetuskere kast. Hanke eest vastutavaks isikuks oli teate kohaselt A. Lõps.
11. Kõigi eelmärgitud asjaolude üle apellatsioonide pinnalt vaidlust ei ole.
12. Vaidlust pole selleski, et C AS esindaja AA ja R. Lepp suhtlesid aprillis-mais 2018 nii telefoni kui e-kirjade teel. Kohus hindas seejuures R. Lepa kaitsja väidet, et AA ja R. Lepa suhtlemine e-kirja teel ja hinnapakkumiste saatmine olid seotud OÜ-le K auto ostmisega. Kohus nõustus R. Lepa kaitsjaga selles, et
13. ja
14. mai 2018 hinnapakkumisi ei tehtud X OÜle. Kohus märkis, et AA on tunnistanud, et ka
15. mai 2018 teine kiri kella 16.01-st ja
16. mai kiri olid seotud OÜ-ga K. Kohus viitas, et samas kinnitas AA, et OÜ K soovis 7990 kg täismassiga autot, kaks viimatinimetatud pakkumist olid aga täismassiga 8550 eurot ehk selles raskusklassis nagu pidi olema hankeobjekt. Samas märkis kohus, et puuduvad tõendid, et R. Lepp edastas need pakkumised A. Lõpsile. Nii nõustus kohus kaitsjatega ka selles, et kogutud tõendid ei kinnita, et
17. ja
18. mai 2018 hinnapakkumised oleks seotud X OÜ riigihankega.
19. Eelkirjeldatud suhtlusega AA ja R. Lepp aga ei piirdunud. Apellatsioonides ei ole vaidlust maakohtu tuvastatut, et AA poolt
20. aprilli 2018 e-kirjaga saadetud pakkumine R. Lepale oli seotud X OÜ riigihankega. Selles edastas AA R. Lepa palvel talle pakkumise nii autole Mitsubishi Canter kui selle pealisehitusele, kes edastas need dokumendid omakorda A. Lõpsile. Apellatsioonides ei ole vaidlustatud sedagi, et maakohus tuvastas AA ja A. Lõpsi telefonivestluse alusel, et AA saadetud pakkumist oli A. Lõpsil kavas kasutada riigihanke tehniliste tingimuste koostamiseks. Kohus tõi vestluste alusel välja, et R. Lepp ja AA pidasid juba 2018 aprillis läbirääkimisi, millal C AS saaks X OÜ-le tulevikus väljakuulutatava riigihanke tulemusel multilift auto koos pealisehitusega tarnida.
21. Apellatsioonides pole vaidlustatud maakohtu poolt jälitustoimingu protokolliga tuvastatut, et R. Lepp, AA, A. Lõps ja D AS juhataja RR kohtusid
22. aprillil 2018 X OÜ ruumides (XXX, Haapsalu), kus arutati X-le sobiva sõiduki soetamist. AA andis nimetatud kohtumise osas samuti maakohtus ütlusi ja kinnitas, et A. Lõps ja R. Lepp andsid talle mõista, et C AS peaks selle hanke võitma. Sama kohtumist kinnitas tunnistaja RR, kohtumise sisuks oli kommunaalveoki hankimisega seotud, masin oli linnahooldustööde jaoks, algul oli jutt korvtõstukist, hiljem aga jäeti see välja, mingit ettekirjutust polnud veoki parameetrite osas.
23. mai 2018 toimunud R. Lepa ja A. Lõpsi telefonivestluse alusel tuvastas maakohus, et nad kooskõlastasid oma tegevusi tulevase riigihanke läbiviimiseks ja vahetasid hankeobjekti kohta teavet.
24. Enne materiaalõiguslikele kaitseväidetele vastamist märgib kohtukolleegium, et olemuslikult heidetakse R. Lepale ja A. Lõpsile ette hankega soetatava vara tehnilise kirjelduse koostamist viisil, milles see tugines C ASi varasemalt edastatud hinnapakkumisele ja poolte, s.o C ASi esindaja AA ja R. Lepa vahetatud varasemale ehk hanke-eelsele teabele. Eesti riigisiseses õiguses kohalduv riigihankeregulatsioon baseerub erinevatele Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiividele (vt

seletuskirja eelnõu 450 SE juurde). Nende ülevõtmine oli Eestile kohustuslik. Märgitu tähendab, et Eesti riigisiseses õiguses kehtivate normide sisustamisel on lubatav tugineda ka Euroopa Liidu õigusele, sh Euroopa Kohtu asjassepuutuvale kohtupraktikale (vt ka KrMS § 2 p 2). Nii Euroopa Liidu õigus, ent selle kaudu ka Eesti riigisisene õigus, tunnustavad hankija laiaulatuslikku kaalutlusõigust hanke tehnilise kirjelduse koostamisel. Taoline hankija laiaulatuslik kaalutlusõigus seondub hankija enda parima teadlikkusega sellest, milliseid kaupu tal vaja on ja seeläbi saab just hankija kõige paremini määratleda nõudeid, mida tuleb soovitud tulemuse saavutamiseks täita. 35. Kuigi hankijal on tehnilise kirjelduse koostamisel laiaulatuslik kaalutlusruum, kohustub hankija

§ 88

lg-st 7 tulenevalt silmas pidama, et tehniline kirjeldus peab tagama kõigile 10 ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile.

§ 88

lg-s 7 sätestatu baseerub oma mõttelt ja sisult 26.02.2014 Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiivi 2014/24/EL art 42 lg-l

1. Euroopa Kohus on korduvalt selgitanud, et art 42 lg-s 2 nimetatud põhimõte konkretiseerib direktiivi 2014/24/EL art 18 lg 1 esimeses lauses sätestatud võrdse kohtlemise põhimõtet. Art 18 lg 1 ls 1 kohaselt kohtlevad avaliku sektori hankijad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistvalt ja proportsionaalselt. Kõnesolevad nõudeid kajastuvad ka riigihangete seaduses, täpsemalt selle
2. paragrahvis. Samuti on Euroopa Kohus välja toonud, et võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtted on tehnilise kirjelduse koostamisel olulise tähtsusega, arvestades nende sõnastamise seotud diskrimineerimisohtu. Mida üksikasjalikum on tehniline kirjeldus, seda suurem on oht, et teatava tootja tooteid on eelistatud (vt nt Euroopa Kohtu otsus eelotsusetaotluses C-413/17, p-d 29-33, 37 ja otsus asjas C-368/10 p 62).
3. Arutataval juhul leidis tuvastamist, et hanke eelsel ajal edastas C AS AA isikus OÜle X, täpsemalt R. Lepale, viimasel palvel pakkumise veokile Mitsubishi Canter. Samuti edastati pakkumine veoki pealisehituse osas. Lisaks pakkumise edastamisele kohtusid hanke eelsel ajal ehk 27.04.2018 AA, D esindaja RR ning OÜ X esindajad R. Lepp ja A. Lõps. Kohtumise käigus tutvustati R. Lepale ja A. Lõpsile sõiduki pealisehitusega seotud nüansse. Nii prokuratuur kui ka kaitsjad on käsitlenud C ASile edastatud hinnapakkumist kui ka hilisemat kohtumist

§-s 10 sätestatud turu-uuringu läbiviimisega. 37. Analüüsides

§ 10

lg-tes 1 ja 2 sätestatut (vrd direktiivi art 40), leiab kohtukolleegium, et

§ 10

lg-tes 1 ja 2 toodu ei oma iseenesest hankemenetluse läbiviimisel konkurentsi piiravat või diskrimineerivat mõju ning hanke-eelse turu-uuringu läbiviimist tuleb tunnustada. Nii nagu arutataval juhul, omab hankija teavet ja on enese jaoks määratlenud, milliste eesmärkide täitmiseks ühte või teist eset/asja soovitakse hankida. Käesoleval juhul oli selleks multifunktsionaalne veok, mis võimaldaks erinevate tööde tegemist erinevatel aastaaegadel. On üldteada, et hankija, kelle igapäevane majandustegevus väljub veokite soetamisest, (ümber- ja/või pealis)ehitamisest jne, ei pea iseseisvalt ehk kõrvalise, s.o vastavas valdkonnas tegutsevate isikute ja ettevõtjate abita teadma, milliseid tehnilisi lahendusi erinevad tootjad pakuvad, saavad pakkuda ja kas hankija soove on võimalik üleüldse tehniliselt teostada/saavutada. Lisaks sellele peab hankija omama teavet hanke eeldatava maksumuse kindaks tegemiseks. Seegi võib nõuda konsulteerimist vastavas valdkonnas tegutsevate isikute või ettevõtjatega. Kohtukolleegium leiab, et hanke-eelse turuuuringu läbiviimine evib ennekõike positiivset mõju, luues mõistlikud tingimused hankelepingu eseme täpsemaks piiritlemiseks, millega kaasneb eelduslikult ka rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine (

§ 2lg 1).

38. Kohtukolleegium jagab R. Lepa kaitsja üldist seisukohta, et seaduse ega ka ühegi muu õigusakti tasandil ei ole reguleeritud turu-uuringu läbiviimise korda, samuti seda, et turu-uuring ei võiks piirduda ainult ühe vastavas valdkonnas tegutseva isikuga konsulteerimisega. Kohtukolleegiumi hinnangul saab ühelt ettevõtjalt informatsiooni küsimise/saamise/konsulteerimise korral diskuteerida selle üle, kas hankija saab küllaldaselt teavet nn turul pakutavate toodete ja võimaluste kohta, et enda soove optimaalsel viisil realiseerida. Küll saab märkida, et turu-uuringuga seatav eesmärk ja olemus tagavad ennekõike hankija huve (vt

§ 10lg 1).

1. Mis puudutab R. Lepa kaitsja viidet sellele, justkui tõi turu-uuring, mis väljendus ühelt isikult pakkumise küsimises ja saamises ning hilisemas konsulteerimises, kaasa tema kaitsealusele karistusõigusliku etteheite tegemise, siis märgib kohtukolleegium, et taoline kaitsja arusaam on ekslik. Süüdistuses on selgelt, konkreetselt ja üheselt mõistetavalt väljendatud, et R. Lepale ja A. Lõpsile esitatud karistusõiguslik etteheide KarS § 300 kontekstis seondub diskrimineerimisega hanke tehnilise kirjelduse koostamisel, mis lõi eelise C ASile. Seega on karistusõigusliku etteheite kontekstis aktuaalne see, kas hanke tehniline kirjeldus oli 11 diskrimineeriv, vastuolus riigihankes rakenduvate üldpõhimõtetega, s.h võrdse kohtlemise, tõhusa konkurentsi ja proportsionaalsuse põhimõtetega ning kas see lõi eelise - süüdistuse kohaselt C ASile.
2. Maakohus tuvastas ja vaidlust pole asjaolus, et C ASi esindaja AA edastas R. Lepale pakkumise sõidukile Mitsubishi Canter koos lisaseadmetega (so koos nn pealisehitisega). R. Lepp edastas kõneluse pakkumise 20.04.2018 e-kirjaga A. Lõpsile. Lisaks sellele toimus 27.04.2018 kohtumine eelviidatud isikute ning RR vahel. Selle kohtumise käigus arutati mh nn sõiduki pealisehituse võimalusi. Maakohus tuvastas sellegi, et 24.04.2018 telefonikõnes A. Lõpsile avaldas A. Lõps AA-le, et AA edastatud pakkumus on üle vaadatud, mingi aeg antakse tagasisidet ning tingimused pannakse üles hankesse. Fakt on seegi, et enne hanke väljakuulutamist ehk 04.07.2018 edastas A. Lõps pakkumused edasi LL-le ning hanketeate lisa 2 „Tehniline kirjeldus“ kattub p-des 2-3 ja 5-38 sõna-sõnalt samade tehniliste tingimustega, kui tõend nimega „spets“. Samuti on täielikult kattuvad konkslifti, esisaha, puisturi ja vahetuskere kasti tehnilised andmed ja B pakkumine nr
4. R. Lepa kaitsja märgib iseenesest asjakohaselt, et turu-uuringu või konsultatsiooni käigus saadud teavet/informatsiooni on hankijal võimalik kasutada, sh on võimalik kasutada kõnealust teavet ka n.ö üks-ühele. Samas peab hankija taoliselt saadud teabe kasutamisel juhinduma nõudest, et teave on kasutatav vaid juhul, kui sellega ei moonutata konkurentsi ja hankija on taganud ja tagab mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtete järgimise (

§ 10lg 2 ls-d 2 ja 3).

1. Analüüsides vaidlustatavat maakohtu otsust koostoimes kohtumenetluses uuritud tõenditega, leiab kohtukolleegium, et maakohus on veatult ja tõendikogumiga kooskõlas olevalt tuvastanud väljakuulutatud hanke tehnilise kirjelduse vastuolu tõhusa konkurentsi põhimõttega. Maakohus käsitles otsuse lk-del 14-17 hanke väljakuulutamise ja hankekomisjoni moodustamisega seotud asjaolusid, ent ka LL, TT (T), EE, HH ja FF ütlusi, riigihangete registri väljatrükki ja X OÜ 30.01.2019 pakkumiskutset ning asus seisukohale, et hankel osalemise piiravaks (tehniliseks) tingimuseks oli rehvimõõt, mis oli üheselt kindlaks määratud ja teistsuguse mõõduga rehve pakkuda ei lubatud. Maakohus märkis, et kõnealune tingimus välistas I ASi ja G OÜ osavõtu hankest – hankija muudele spetsifikatsioonidele vastanud veokitele polnud võimalik paigaldada hankija ette nähtud mõõtudega rehve. OÜ Q esitas küll pakkumuse, ent hanke tehnilises kirjelduses nimetatust erineva rehvimõõduga. Samuti märkis maakohus, et vaid ühte mõõtu rehvide nõudmine oli hanke esemele ebavajaliku piirangu seadmine, millega koheldi pakkujaid ebavõrdselt ja sellega ei tagatud riigihankel konkurentsi efektiivset ärakasutamist.
2. Eelnevast alapunktist järeldub, et maakohus tuvastas rehvimõõdu spetsifikatsioonile tuginedes hanke läbiviimise vastuolu tõhusa konkurentsi põhimõttega (

§ 3

p 3), proportsionaalsuse nõudega (

§ 3

p 1) ja võrdse kohtlemise nõudega (

§ 3p 2).

Kohtukolleegium jagab täielikult kõnealust maakohtu seisukohta. Kuna apellatsioonikohtule adresseeritud kaebustes pole kaitsjad antud osas maakohtu otsust vaidlustanud, siis ei pea kohtukolleegium vajalikuks maakohtu seisukohti ka täiendada.

1. Kaitsjad kritiseerivad maakohtu otsust aspektist, nagu oleks maakohus süüdimõistvat kohtuotsust sisustanud etteheitega spetsiifilist laadi sõiduki soetamise vajalikkuse kohta (R. Lepa kaitsja apellatsiooni p-d 20-26; A. Lõpsi kaitsja apellatsiooni p-d 2.4 koos alapunktidega). Leheküljel 5, millele kaitsjad viitavad, on maakohus avaldanud üksnes seda, et kohtus tõendina uuritud leping ei tõenda konkreetse kaalu, pikkuse, laiuse, konkreetse televahega ega rehvi mõõtmetega sõiduki hankimise vajadust. Seega pole maakohus väljendanud seisukohta, et eriotstarbelise, kitsastele tänavatele mahtuva sõiduki hankimiseks puudus vajadus või et hankijal puudus vajadus taolise sõiduki hankimiseks. Kohtukolleegium märkis juba varem, et nii Euroopa Liidu õigus kui ka Eesti riigisisene õigus tunnustavad hankija 12 kaalutlusõigust nii soetatavate esemete suhtes kui ka hanke tehnilise kirjelduse koostamisel. Seega on tehtud etteheited õiguslikult irrelevantsed.
2. Kohtukolleegium jagab maakohtu seisukohta selleski, et hanke tehnilise kirjelduse rehvimõõdu spetsifikatsiooniga kaasnes eelis C ASile. Tuvastatu kohaselt kasutas hankija tehnilise kirjelduse koostamisel C ASi edastatud pakkumisi. Pakkumine ja tehniline kirjeldus olid vastavuses ka rehvimõõdu spetsifikatsioonis. Seesama, täpselt fikseeritud rehvimõõt, piiras C ASist erinevatel pakkujatel hankest osavõttu. I ASiga seotud tunnistaja EE avaldas, et I AS tegeleb peamiselt Iveco müügiga, ent I AS hankest osa võtta ei saanud. Üks osavõttu takistav asjaolu seondus rehvimõõduga. Hankija soovis kindla suurusega rehve. Nad uurisid võimalusi järeleandmise tegemise võimalikkuse kohta, ent rehvide osas oli vastus millegi muutmiseks eitav. Fikseeritud rehvi suuruse järgi asus tunnistaja seisukohale, et hankija eesmärgiks on hankida sõiduk Mitsubishi Canter. Tunnistaja vastas ka kaitsjale, et teoreetiliselt on võimalik nende poolt pakutavale sõidukile paigaldada ka hankija soovitud mõõdus rehve, ent seda ei luba tootja. Kindel rehvi mõõt on tootjapoolses sertifikaadis ette nähtud. G OÜ endine müügidirektor HH avaldas omakorda, et G OÜl, mis tegeleb DAF veoautodega, oleks olnud võimalik hankel osaleda, ent rehvimõõduga tekkis probleem – rehvimõõtu muuta ei lubatud. Nad arvasid, et hangitavaks sõidukis sobiks Mitsubishi. Tunnistaja selgitas, et tootja poolt ettenähtud teisemõõtmeliste rehvide paigaldamine muudab ekspluatatsiooni tingimusi (spidomeetri näit muutub ebaõieks, pidurisüsteemid töötavad teisiti, kandejõud võib muutuda). Hanketingimustele sobilike rehvide paigaldamine veokile tagaks küll hanketingimustele vastavuse, ent selliselt oleks rikutud auto spetsifikatsiooni ning tehase garantii ei pruugiks enam kehtida. Rehvimõõdust tulenevale piirangule osutas ka G OÜ müügijuht, tuues samuti välja, et tehniline spetsifikatsioon, sh fikseeritud, ühes kindlas suuruses rehvimõõt, pidas silmas Mitsubishi Canter´it. Eelnev viitab selgelt, et hankija tehnilistele tingimustele vastaski ainuüksi Mitsubishi Canter, millele hankija oli pakkumise juba enne hanke välja kuulutamist võtnud, see oli C ASi poolt hankijale enne hanget edastatud ja hanke tehniline kirjeldus, sh rehvispetsifikatsioon vastas C pakkumisele. St, et kuna teised (võimalikud) pakkujad välistati hanke tehnilise kirjelduse tõttu, sh rehvimõõdu spetsifikatsiooni tõttu (205/75R17,5) juba eos, hankija keeldus rehvimõõtu ka muutmast ja tehnilised tingimused lähtusid üksnes C ASi varasemast pakkumisest, siis tõi see kaasa ilmselge konkurentsieelise C ASile. Et hanke väljakuulutamisel peeti silmas ja eelistati just C ASi pakkumist, on selgesti tuletatav ka R. Lepa ja AA 19.07.2018 vahelisest telefonikõnest, mida maakohus käsitles otsuse lk-del 14 ja
3. Kõnes väljendab R. Lepp seisukohta, et kõik on tehtud selleks, et AA edastatud pakkumine võidaks ja lisaks toob R. Lepp välja, et tema arusaamist mööda on (sõiduki pealisehitis) Mardi poolt juba igaks juhuks tellitud. AA kinnitab, et on andnud endast parima, pealisehitis on tellitud, see tuleb kohale oktoobris ning tellitud on ka auto. Sellest järeldub, et sisuliselt asuti poolte kokkuleppel tulevast võimalikku lepingut hanke eelselt juba ka täitma.
4. Analüüsides A. Lõpsi kaitsja apellatsiooni p 2.6 ja selle alapunktide argumente, on kohtukolleegium seisukohal, et menetluse eset silmas pidades on tegemist asjassepuutumatute argumentidega, mis tuleb jätta tähelepanuta. Juba varem tõi kohtukolleegium välja, et maakohus tuvastas, et vaid ühte mõõtu rehvide nõudmine oli hanke esemele ebavajaliku piirangu seadmine, millega koheldi pakkujaid ebavõrdselt ja sellega ei tagatud riigihankel konkurentsi efektiivset ärakasutamist. Neist esimene, so ebavajalik piirang seondub

§ 3p-s 1 nimetatud proportsionaalsuse põhimõttega.

Arusaamatult analüüsib kaitsja apellatsioonis hoopis

§ 3p-s 1 nimetatud läbipaistvuse nõuet.

Proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt ei tohi riigihankereeglite kohaldamisel minna kaugemale sellest, mis on reeglitega taotletud eesmärkide ja riigihanke üldpõhimõtete saavutamiseks mõistlikult vajalik. Proportsionaalsuse põhimõte rakendub ka tehnilise kirjelduse üksikasjalikkuse määrale, mis tähendab ja eeldab kontrolli, kas tehnilise kirjelduse üksikasjalikkuse määr on soovitavate eesmärkide saavutamiseks vajalik (Euroopa Kohtu otsus eelotsusetaotluses asjas C-413/17 p 41). Kohtukolleegium möönab, et tõepoolest kasutab maakohus kohtuotsuse lk 20 viidet ka läbipaistvuse põhimõttele ja lk 21 rahaliste vahendite läbipaistva kasutamisele, ent need 13 kumbki ei seondu

§ 3p-s 1 nimetatud läbipaistvusega.

Maakohus sidus läbipaistvuse põhimõtte käsitluse

§ 10lg 2 regulatsiooniga.

Rahaliste vahendite läbipaistvat kasutust reguleerib aga

§ 2lg 1.

Arusaamatuks jääb ka kaitsja väide, et maakohus pole kontrollinud/analüüsinud

§ 3p-s 3 nimetatud konkurentsi efektiivse kasutamise põhimõtet.

Kohtukolleegium selgitab, et kui hankija piirab ebaproportsionaalse piiranguga juurdepääsu hankele, siis ei riku ta mitte üksnes proportsionaalsuse põhimõtet, vaid taolise piiranguga kaasneb vähemalt abstraktselt ka konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte riive. Käesoleval juhul puudub alus rääkida aga abstraktsest tõhusa konkurentsi põhimõtte rikkumisest, vaid see realiseerus tegelikkuses – potentsiaalsed pakkujad, kellel ütlusi kohtukolleegium varem käsitles, ei saanud hankest osa võtta ebaproportsionaalselt piiravate tehniliste tingimuste tõttu (rehvimõõt). Mis puudutab diskrimineerimise keeldu, siis diskrimineerimise keeldu tõlgendatakse teenuste vaba liikumise ning avatud ja ausa konkurentsi tagamise eesmärgist lähtuvalt. Võrdse kohtlemise eesmärk on soodustada terve ja tegeliku konkurentsi arengut. Konkurentsi eesmärgist lähtuvalt on võrdse kohtlemise põhimõtte järgi hankijal keelatud riigihanke käigus eelistada soosikuid või tegutsed meelevaldselt. Lisaks tuleb tagada riigihankest huvitatud ettevõtjaile võrdsed võimalused hankes osalemiseks (vt Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne, lk 59). Kui hankija piirab tehniliste kirjelduste kaudu juurdepääsu hankele, siis piirab see avatud ja ausa konkurentsi tekkimist ja see ei soodusta konkurentsi arengut. Lisaks on käesoleval juhul ilmne, et hankija eelistas kindlat soosikut ehk C ASi pakkumist. Seega on sedastatav ka

§ 3ps 2 sätestatud võrdse kohtlemise eiramine, mille tuvastas juba maakohus.

47. Täielikult arusaamatuks jäävad kohtukolleegiumile ka apellatsiooni osutused asjaolule, et tehnilises kirjelduses nimetas hankija 45 spetsifikatsiooni/parameetrit, ent kokkulangevus hanke-eelse C ASi pakkumises on kattuv p-de 2-3 ja 5-38 osas. Kokkulangevus puudub vahetuskasti värvi ja alusraami pinnaviimistlusnõuete osas, puisturi nõudes, konkslifti kasti mõõtude, õlipaagi ja tagumiste porikaarte materjalide kirjelduses ning baassõiduki maksimaalse kogupikkuse juures. Tuleb taas korrata, et maakohus tuvastas riigihankeseaduse nõuete rikkumise seoses rehvide spetsifikatsiooniga ehk et just rehvide spetsifikatsioon oli ebaproportsionaalne piirang, mis tõi kaasa diskrimineerimiskeelu rikkumise ja konkurentsimoonutuse. Seega pole kaitsja viidatud ebakõla asjakohane ega asjassepuutuv ja see ei saa kaasa tuua vaidlustatava lahendi muutmist või veel enam - selle tühistamist. 48. A. Lõpsi kaitsja käsitleb apellatsioonis detailselt ka 01.08.2018 kella 11.50 ajal toimunud telefonikõne FF ja A. Lõpsi vahel (apellatsiooni p 2.6.8) ning märgib kõne sisu lõppjärelmina, et A. Lõps selgitab tehniliste tingimuste ehk tonnaaži jne põhjendusi ja kinnitab, mingit margi eelistust pole. Lisaks leiab kaitsja, FF ütlused tuleb hinnata ebausaldusväärseks, sest FF on kibestunud, kuna tema kaebusele tuli tema ootustele mittevastav tekst. FF ütluste ebausaldusväärsusele tugineb ka R. Lepa kaitsja (apellatsiooni p 26), märkides, et WW ei pea FF-ga seotud juriidilist isikut isegi mitte konkurendiks, see ettevõte pole tegelenud aastatel 2018/2019 sõidukite pealisehitusega ja lisaks pole hinnatud, et tegemist on C ASi endise töötajaga. FF pole hanget ka vaidlustanud, kuigi tunneb enda sõnul riigihangete seaduse regulatsioon ja on koostanud hankijana hankedokumentatsiooni. Seoses FF ütluste väidetava ebausaldusväärsusega märgib kohtukolleegium, et ainuüksi asjaolu, et isikuline tõendiallikas on või võib olla mingitel põhjustel kibestunud, pole konkurent, pole tegelenud mingil ajal pealisehitusega, pole vaidlustanud hanget jne, ei too kaasa tema ütluste ebausaldusväärsust. Kriminaalmenetluse seadustik näeb ette piisava regulatsiooni isiku ütluste usaldusväärsuse kontrolli teostamiseks. Neid võimalusi kaitsja(

1. d)kasutanud ei ole ning kohtu ette ei ole toodud objektiivseid ja kontrollitavaid asjaolusid, mis FF ütluste usaldusväärsuse kahtluse alla seaks. Kaitsja(
2. te)paljasõnaline väide isiku ütluste ebausaldusväärsuse kohta nende ütluste ebausaldusväärseks lugemist kaasa ei too. 49. Mis puudutab telefonikõnes A. Lõpsi väljendatut, siis luges maakohus A. Lõpsi väited tõele mittevastavaks (vaidlustatava otsuse lk 16). Maakohtu poolt käsitletud ja kohtuliku uurimise käigus tuvastatud asjaolude pinnalt jagab kohtukolleegium maakohtu seisukohta ega 14 pea vajalikuks maakohtu seisukoha täiendamist. Seejuures on ka oluline, et apellatsioonis pole maakohtu vastavat järeldust ka vastustatud. 50. Kohtukolleegium jääb A. Lõpsi kaitsjast eriarvamusele, et maakohus väljus süüdistuse piiridest, kui käsitles ja hindas Q OÜ pakkumusega seotud asjaolusid. Süüdistusakti lk 19 on süüdistuses ära näidatud, et Q OÜ pakkumine ei vastanud nõuetele ja tehnilisse kirjeldusse kantud märke kohaselt lükkab hankija sellisel juhul pakkumise tagasi. Q OÜga seda aga ei tehtud. Seega kajastab juba süüdistus Q OÜga seotud asjaolusid ja maakohus ei väljunud sellele hinnangu andmisel süüdistuse piiridest. Mis puudutab väidet, et maakohus jättis etteheite konkreetse riigihangete regulatsiooniga seostamata, siis selles on kaitsja väide põhjendatud. Ei süüdistusaktis, ega ka maakohtu otsuses pole etteheidet seotud konkreetse õigusnormiga, ent selle põhjused on ka selgelt nähtavad. Esmalt tuleb märkida, et kaitsja ei vaidlusta maakohtu tuvastatud asjaolu, et Q OÜ pakkumus ei vastanud hankija tehnilistele tingimustele. Kui juhi turvalistust puudutavates asjaolude puhul on sedastatav nn samaväärse tingimuse täidetus, siis seda ei saa jaatada esisilla rehvide osas. Q OÜ pakkumuse rehvimõõt oli 235/75R17,5. Tegemist on muutusega rehvi mõõdus, mille muutmisest teistele potentsiaasete pakkujatele keelduti. Ometi tunnistas hankija taolise pakkumuse vastuvõetavaks. Märgitust järeldub, et juba süüdistuse eesmärgiks pole olnud süüdistatavate sidumine täiendavate riigihankenõuete rikkumisega, vaid sellega näidatakse ja kinnitatakse vaid hankija diskrimineerivat suhtumist potentsiaalsetesse hankijatesse. Taolisest konstruktsioonist on lähtunud ka maakohus, kui vaid nentis, et pakkumuse tehnilistele tingimustele mittevastavuse tõttu tulnuks pakkumus tagasi lükata. Kuna seda ei tehtud, siis eirati sellegagi võrdse kohtlemise printsiipi. 51. Samuti märgib A. Lõpsi kaitsja, et kohtus uuritud tõendid konkurentsimoonutuse toimumist ei kinnita. Oma seisukohas tugineb kaitsja hankekomisjoni liikme LL ja UU ütlustele, aga ka Q OÜga seotud tunnistaja TT (T) ütlustele. Kohtukolleegium ei pea vajalikuks korrata konkurentsimoonutusega kaasnenud seisukohti, kuna on juba käsitlenud

§ 3

p-des 1-3 realiseerunud rikkumisi, nende olemust, aga ka seda, et C ASile loodi eelis. Kohtukolleegiumi hinnangul puudub igasugune objektiivne alus varasema seisukoha muutmiseks lähtuvalt LL, UU ja TT ütluste pinnalt. Kohtuliku uurimise käigus tuvastatu kohaselt ei tegelenud LL ja UU hanke tehniliste kirjeldusega. Samuti ei osanud LL täpsustada ega avaldada ettevõtjaid/pakkujaid, kellelt kõrvuti C ASiga pakkumisi või muud informatsiooni turu-uuringu objektiivseks läbiviimiseks küsiti/koguti. Seega pole LL ega UU detailides teadlikud tehnilise kirjelduse koostamise aluseks olevatest üksikasjadest. Ekslik on ka kaitsja väide, justkui oleks hankija turu-uuringute käigus kontakteerunud TTga. R. Kütt avaldas kohtuistungil, et on A. Lõpsiga kohtunud ja ta on rääkinud oma soovidest; tolle kohtumise käigus ei rääkinud nad aga kommunaalveokist, vaid meeskonna kabiiniga kaubiku tüüpi autost. Seega tõlgendab kaitsja TT ütlusi meelevaldselt ja tegelikkuses mingit kohtumist/informatsiooni vahetust kommunaalveokiga seoses toimunud ei ole. Kaitsja seisukohta tuleb jagada selles, et TT/Q OÜ jaoks tõepoolest piiravad tingimused hankest osavõtuks puudusid. See on aga objektiivselt selgitatav asjaoluga, et Q OÜ pakkumus jäeti tagasi lükkamata vaatamata asjaolule, et pakkumises toodud rehvimõõdud tehnilisele spetsifikatsioonile ei vastanud. Taolise muudatuse tegemise võimaluse oli hankija ise teiste potentsiaalsete hankijate osas selgelt ja üheselt mõistetavalt välistanud. 52. Kaitsja veendumusel rakendati hankija poolt piisavaid meetmeid ehk

§ 93

lg 1 ps 1 nimetatud oluliselt pikemat tähtaega, mis võimaldas kõikidel hankest huvitatud isikutel küsida küsimusi ja tutvuda hankematerjalidega. Kohtukolleegiumile jääb mõistmatuks, kuidas kõrvaldab 15st päevast pikema tähtaja määramine, võimalus küsimuste esitamiseks ja hankematerjalidega tutvumise võimalus mõistuspäraselt antud kaasuse konteksti silmas pidades

§ 3p-des 1-3 sätestatud nõuete rikkumist ja eelise andmist C ASile.

Mõistuspäraselt sai

§ 3

p-des 1-3 nimetatud rikkumist ära hoida tehniliste tingimuste muutmine ja ennekõike neis rehve puudutava spetsifikatsiooni muutmine. Kuna seda menetluse esemeks oleva hankega seotult ei tehtud, siis ei saanud õiguslikult muutuda ka 15 olukord seoses

§ 3p-des 1-3 rikkumise ja eelise loomisega.

Seega on kaitsja väide olemuslikult sisutühi ja see ei evi konkurentsimoonutuse, võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtte riive kontekstis mingitki sisulist tähendust.

1. Mis puudutab R. Lepa kaitsja apellatsiooni väiteid, siis tulenevalt asjaolust, et tema väited on osaliselt kattuvad A. Lõpsi kaitsja väidetega ja neile väidetele on kohtukolleegium juba vastanud, siis puudub vajadus nende seisukohtade kordamiseks. Kohtukolleegium ei pea vajalikuks ega põhjendatuks käsitleda ka kaitsja kriitikat seoses maakohtu poolt viidatud kohtulahenditega. Kaitsja pole ära näidanud, kas maakohtu viidatud kohtulahendid on mingil põhjusel kohaldamatud, kas neist tehtud järeldused on viinud ebaõigete õiguslike järelmiteni, ent veelgi enam – kaitsja kriitika baseerub peaasjalikult sellel, et maakohus ei ole selgitanud, miks ta kasutas viitamisel just neid lahendeid, millele ta osutas. Arusaadavalt ei evi kaitsja püsitatud küsimusele vastamine kriminaalasja õige lahendamise kontekstis mingit kaalu.
2. Asjakohased pole ka apellatsiooni p-d 35 ja 37, mis puudutavad Q OÜ pakkumise vastuvõetavaks tunnistamist ühes alternatiivsete lahenduste väljapakkumisega. Maakohus tuvastas ja kohtukolleegium sellega ka nõustub, et piiravaks tingimuseks oli vaid rehvi spetsifikatsioon. Seega asjaolu, et muude tingimuste osas andis hankija nõusoleku ja loa tingimusi muuta, ei tähenda, et taoline nõusolek laienes ka rehvi spetsifikatsioonile.
3. Apellatsiooni p-s 38 on kaitsja seisukohal, et konkurentsimoonutus ühes eelise andmisega oli ära langenud, kuna hankija määras piisavalt pika hanketähtaja ja avaldatud on ka kogu asjakohane turu-uuringu käigus kogutud/saadud teave (

§ 10

lg 3 p-d 2 ja 1).

§ 10

lg 3 sätestab, et kui ettevõtja on osaline

§ 10

lg-s 2 nimetatud turu-uuringus või olnud muul moel kaasatud riigihanke ettevalmistamisse, võtab hankija tarvitusele meetmed konkurentsi moonutamise ärahoidmiseks, sealhulgas: 1) esitab riigihanke alusdokumentides teabe, mis edastati turu-uuringus osalenud või muul moel riigihanke ettevalmistamisse kaasatud ettevõtjale seoses riigihanke ettevalmistamises osalemisega või selle tulemusel; 2) määrab pakkumuse või taotluse esitamisele piisavalt pika tähtaja, et turuuuringus osalenud või muul moel riigihanke ettevalmistamisse kaasatud ettevõtjal ei tekiks seoses teabe eelneva valdamisega eelist teiste ettevõtjate ees. Analüüsides

§ 10

lg 3 sõnastust, on kaitsja sisuliselt veendumusel, et

§ 10

lg 3 pde 1 ja 2 nõuete täitmisega oli konkurentsimoonutus ühes eelise loomisega kõrvaldatud ja hange oli kooskõlas

§ 3p-des 1-3 nimetatud põhimõtetega.

Kohtukolleegiumi hinnangul pole kaitsjaga võimalik nõustuda, sest objektiivselt

§ 10

lg 3 p-des 1 ja 2 sätestatu täitmisega konkurentsimoonutust, diskrimineerimisekeeldu ega ka proportsionaalsusepõhimõtte riivet ei likvideeritud. Taas tuleb korrata, et

§ 3

p-des 1-3 nimetatud põhimõtete eiramise põhjustas hankija tehnilise kirjelduse rehvimõõdu spetsifikatsioon. Seega tuli hanke

§ 3

p-dega 1-3 vastavusse viimiseks kõrvaldada rehvimõõdu spetsifikatsioonist tulenev piirang. Kõnealuse piirangu ära kaotamiseta polnud võimalik saavutada hanke vastavust

§ 3

p-des 1-3 nimetatud põhimõtetele ja kaitsja viide

§ 10

lg 3 p-de 1 ja 2 nõuete täitmisele viib üksnes hanke näilisele, mitte aga sisulisele vastavusele

§ 3p-des 1-3 nimetatud nõuete täidetuse osas.

Lisaks sätestab

§ 10

lg 3 otsesõnu, et hankija võtab tarvitusele meetmed konkurentsi moonutamise ärahoidmiseks. Seega ei räägi

§ 10

lg 3 mitte üksnes hankija kohustusest rakendada

§ 10

lg 3 p-des 1 ja 2 nimetatud meetmeid, vaid

§ 10

lg 3 nõuab hankija aktiivset tegutsemist sisulise konkurentsimoonutuse ärahoidmiseks.

§ 10

lg 3 p-des 1 ja 2 toodu on konkurentsimoonutuse ärahoidmise nn täiendavaks lisameetmeks/garantiiks. Seega on kaitsja viidatud hankija toimingud

§ 10

lg 3 p-de 1 ja 2 täitmise osas ilma täiendava aktiivse tegutsemiseta ebapiisavad ja need pole taganud hanke sisulist vastavust

§ 3p-dele 1-3.

56. Apellatsioonikohtu istungil käsitles R. Lepa kaitsja

§-s 95 sätestatud pakkuja ja taotleja kõrvaldamise aluseid, täpsemalt viidatud normi lg 4 p 7. 16 Esmalt tuleb märkida, et apellatsioonis ei ole R. Lepa kaitsja

§ 95lg 4 p-ga 7 seotud asjaolusid käsitlenud. Kr

MS § 331 lg 2 kohaselt arutab ringkonnakohus kriminaalasja esitatud apellatsiooni piires. Seega puudub apellatsioonikohtul menetluslik pädevus kaitsja seisukohale hinnangu andmiseks. Isegi kui jaatada apellatsioonikohtu pädevust

§ 95

lg 4 p-ga 7 seotult kaitsja seisukohadele hinnangu andmiseks, ei tooks see kaasa vaidlustatud maakohtu otsuse muutmist või tühistamist.

§ 95

lg 4 p 7 kohaselt võib hankija hankemenetlusest kõrvaldada pakkuja või taotleja, kui pakkumuse või taotluse koostamisel on osalenud isik, kes on osalenud sama riigihanke ettevalmistamisel või on muul viisil hankijaga seotud, ja sellele isikule seetõttu teadaolev info annab talle eelise teiste riigihankes osalejate ees ning sellest tingitud konkurentsi moonutamist ei ole muude vahenditega võimalik vältida. Vaidlust pole selle üle, et hankija tugines hanke tehniliste tingimuste osas hanke-eelsele C ASi edastatud pakkumusele. Tehniliste tingimuste rehvimõõdu piirangu tõttu tekkis vastuolu

§ 3p-des 1-3 nimetatud üldpõhimõtetega ja eelis C ASile.

Kirjeldatud olukorras oli hankijal võimalik toimida minimaalselt kahel viisil - kas kõrvaldada piirang ja tagada selliselt kooskõla

§ 3

p-des 1-3 nimetatud põhimõtetega või kõrvaldada pakkuja hankemenetlusest, sest sellega kaasnes konkurentsimoonutus. Kuna hankija ei toiminud menetluse esemeks oleva hankega seonduvalt kummalgi viisil, siis rikkus hankija

§ 3p 1-3 ja lõi C ASile konkurentsieelise.

Irrelevantsed on kaitsja viited teiste pakkujate õigusele/võimalusele vaidlustada ühe pakkuja eelisseisundist. Teiste pakkujate subjektiivne vaidlustamisõigus ei anna hankijale õigust rikkuda riigihangete nõudeid ja luua ühele või teisele isikule eeliseid. Samuti ei ole hankija karistusõiguslik vastutus sõltuvuses ega seotud ühe või teise õigustatud subjekti vaidlustamisõiguse olemasolu ja/või selle õiguse kasutamisega. Siinkohal on oluline järgminegi aspekt.

§ 95

lg 4 p 7 peab nn eelduste all silmas mh seda, et hanke koostamisel või muul viisil hankijaga seotud isik on saanud oma varasema puutumuse tõttu hanke/selle ettevalmistamise vmt käigus eelnevat teavet, mis annab talle eelise teiste riigihankes osalejate ees. Antud kaasuse puhul pole C AS saanud mingit teavet, mis oleks andnud talle eelise teiste osalejate ees

§ 95lg 4 p 7 mõttes.

Vaid vastupidi - C AS tegi enne hanget hankijale pakkumise, kus näitas ära sõiduki ja selle lisade spetsifikatsioonid. Nende alusel koostas hankija hanke tehnilise kirjelduse. Seega ei tekkinud eelis mitte nn turu-uuringu käigus hankijalt teada saadud asjaolude pinnalt, vaid eelis tekkis hankija poolt ülemäära detailise tehnilise kirjeldusega, milles avaldus hankija selge eelis ühe tootemargi eelistamises (vt ka käesoleva otsuse p 35). Olgu ka korratud, et hankijal oli põhimõtteline otsustusvabadus tugineda tehnilise kirjelduse koostamisel C ASi edastatud pakkumisele, ent seda vaid tingimusel, et täidetud on mh ka

§ 3p-des 1-3 sätestatud üldpõhimõtteid.

57.A. Lõpsi kaitsja peatub apellatsioonis täiendavalt

§ 52

lg 4 nõuete rikkumisel, ehk sellel, et avatud hankemenetluses on keelatud läbirääkimiste pidamine. Vastuseks kaitsja tõstatatule märgib kohtukolleegium, et maakohus käsitles

§ 52lg-ga 4 seotud asjaolusid otsuse lk-del 17 ja 18.

Esmalt käsitles kohus R. Lepa ja A. Lõpsi vahelist vestlust, millest nähtuvalt oli hanke dokumentidesse sattunud ebaõiged sõiduki pealisehituse andmed. R. Lepp teatab, et viga on dokumentidesse sattunud AA ebaõigete andmete edastamise tõttu, kuna algselt pidi sõiduki pealisehitisega tegelema B, ent seda muudeti. Seejärel käsitles maakohus R. Lepa ja AA vahelisi kõnesid, milles isikud arutavad edasisi lahenduskäike. Poolte suurimaks probleemiks on asjaolu, et elektroonilises keskkonnas hankega seotud küsimuste üles panemine ja seal neile positiivsete vastuste andmine toob kaasa olukorra, kus ühele pakkujale vastutulek peaks kaasa tooma ka teistele pakkujaile vastutuleku. Kaitsja märgib korrektselt, et A. Lõps pole AA-ga hanke väljakuulutamise ajal suhelnud. Maakohus pole vastupidist seisukohta ka väljendanud. Märgitu ei tähenda aga, et kui A. Lõps pole vahetult AA-ga suhelnud, on välistatud tema poolt

§ 52lg 4 nõuete rikkumine.

17 Kohtuliku uurimise tulemina on leidnud tuvastamist, et vahetut suhtlust pidas AA-ga just R. Lepp, kes vahendas nendevahelist teavet A. Lõpsile. Prokuratuur süüdistab ja maakohus tunnistas süüdistatavad süüdi ühises ja kooskõlastatud tegevuses, so materiaalõiguslikult kaastäideviimises. Võttes arvesse kaastäideviimise spetsiifikat (KarS § 21 lg 2) ja kõrgeima astme kohtu vastavaid suuniseid kaastäideviimise ja teovalitsemise teooria kohta, siis pole nõutav, et täideviijana käsitatav isik realiseeriks tingimata ja alati kas ise tervikuna või osaliselt süüteokoosseisu objektiivse koosseisu tunnused. Seega on kaitsja viide, et A. Lõps AA-ga hankemenetluse ajal suhtlust ei omanud, õiguslikult relevantne. Kaitsja pole apelleerinud isikute ühist ja kooskõlastatud tegevust.

§ 52

lg 4 sätestab hankijale avatud hankemenetluses läbirääkimiste keeldu pidamise nõude. Kohtukolleegium möönab, et seadusandaja kasutud sõnastus „läbirääkimiste keeld“, viitab grammatilise tõlgenduse kohaselt isikute vahetule suhtlusele. Hankemenetluse teabevahetust reguleerib

I. peatüki 7. jagu, mis näeb ette üksnes elektroonilise teabevahetuse viisi (

§ 46lg 1).

Suuline teabevahetus on lubatud vaid ebaolulistes elementides, kui selle sisu on piisavas ulatuses dokumenteeritud. Riigihanke olulisteks elementideks, mille puhul pole suuline teabevahetus lubatud, on riigihanke alusdokumendid, pakkumus ja taotlus (

§ 46lg 5).

Ka selgitused edastatakse üldjuhul elektrooniliselt või alternatiivselt vähemalt kirjalikku taasesitamist võimaldamist vormis (

§ 46lg 1).

Mistahes muul viisil toimuv teabevahetus on

§ 52

lg 4 alusel keelatud (vt ka

kommenteeritud väljaanne lk 370). Kuna menetluse käigus leidis tuvastamist, et isikud vahetasid teavet riigihangete seaduses sätestatust erineval viisil, s.o telefonikõnede kaudu, siis on maakohus põhjendatult leidnud, et taoliselt toimides rikuti

§ 52lg-t 4.

58.R.Lepa kaitsja peatub apellatsioonis sellegi, et R.Lepp juriidilise isiku nõukogu liikmena ei osalenud hanketingimuste koostamisel, hankega seotud küsimustele vastamises ega muul viisil hankekomisjoni töös. Kuna Kars § 300 lg-s 1 nimetatud koosseisutunnuseid saab täita riigihanke tingimuste seadmisel, siis turu-uuringu käigus ettevõtjalt info hankimise ja vahendamisega ei saanud R.Lepp täita KarS § 300 lg 1 koosseisutunnuseid. Vastuseks kaitsjale märgib kohtukolleegium, et kohtuliku uurimise käigus kogutud tõendid kaitsja versiooni R.Lepa osaluse sekundaarsuse kohta ei toeta. Nagu korduvalt märgitud edastas CAS esindaja hilisema hankemenetluse esemeks olnud sõiduki/veoki pakkumise R.Lepale. R.Lepa osavõtul toimus nn sõiduki pealisehitisega seotult ka kokkusaamine. Nagu kaitsja õigesti ja kohaselt märgib toimus seegi kohtumine hanke-eelsel ajal. Menetluse käigus leidis aga tuvastamist, et hanke tehnilised tingimused baseerusid valdavas osas jus C AS pakkumisele. Kohtuistungil kinnitas AA, et R.Lepp kontakteerus temaga ka siis, kui hange oli välja kuulutatud- R.Lepp teavitas teda, et hange on üleval. AA avaldas kohtuistungil täiendavalt, et X OÜga kokkusaamisel anti talle mõista, et C AS pakkumine peaks selle võitma ja neil oli sõiduk laos ka olemas. Lisaks uuriti kohtuliku uurimise käigus R.Lepa ja A.Lõpsi vahel 23.04.2018 toimunud telefonikõnet, milles R.Lepp avaldas, et AA sõnade kohaselt on võimalik nende jaoks valmis ehitada kolme kuni nelja nädalaga. Päev hiljem toimunud telefonikõnes kinnitab R.Lepp AAle, et pakkumus on üle vaadatud, mingi aeg hiljem saab ta anda tagasisidet ning need tingimused lähevad hankesse üles. Ent veelgi enam – 22.05.2018 telefonikõnes kinnitab R.Lepp A.Lõpsile, et kuna multiliftseadme järjekord on neli kuud, siis seadme paigaldaja võttis kanda riski, tellis seadme igaks juhuks ära ehk siis tellimus on tehtud. Sellele reageeris A.Lõps positiivselt. Kohtukolleegiumi kinnitusel osutab eelnev kahtlusteta, et R.Lepp osales hankelepingu esemeks olnud sõiduki soetamisprotsessis aktiivselt ja korraldas sõiduki ostu enese initsiatiivil, sh kinnitas ja otsustas ta iseseisvalt, sh enne hanke läbiviimist, et sõiduk soetatakse C ASilt ning tellimust asuti sisuliselt täitma juba enne hanke välja kuulutamist, rääkimata selle lõpuleviimisest. Kaitsja argumentide valguses pole võimalik eirata sedagi, et hanke väljakuulutamise järgselt kontakteeruvad 19.07.2018 R.Lepp ja AA ning R.Lepp kasutab järgmisi väljendeid: „Kurat, kui sa seda ei võida, raisk! Kurat, kõik on selleks tehtud!“ R.Lepp küsib AA-lt kinnitust ka veel nn pealisauto tellimuse kohta, millele AA vastab, et tellimus on tehtud oktoobrikuust, oktoobri kuu alguses jõuab see kohale; auto (nn alusauto) on ka tellitud. Samuti kontakteerub R,.Lepp AA-ga hankega seotult ka hiljem, kui selguvad ebakõlad nn pealisautoga. Seega jääb kohtukolleegiumil üle vaid nentida, et kuigi juriidilise isiku nõukogu 18 liige peaks eelduslikult tegelema nõukogu liikme pädevusse jäävate ülesammetega (vt ka põhikirja p-te 28, 31, 37.6.2 ja 37.6.3), siis menetluse käigus tuvastatud asjaolud tõendavad kahtlusteta, et R.Lepa tegevus C ASlt sõiduki soetamisel polnud sekundaarne ega päädinud nõukogu liikme ülesannete ringiga, vaid tema tegevus oli aktiivne. Ta oli isikuks, kes kinnitas, et hanke tehnilistesse tingimustesse kantakse C Asi pakkumise spetsifikatsioonid, ta kinnitas, et kõik on tehtud selleks, et C Asi pakkumus võidaks. Seega kaitsja väited ei päde ega too kaasa taotletud eesmärki. 59. Süüdistatava R.Lepa kaitsja adv. E.Kergandberg esitas taotluse apellatsioonimenetluses tekkinud õigusabikulude hüvitamiseks. Vastavalt KrMS § 185 lg 2 jäävad need süüdistatava kanda. Kuna kohtukolleegium ei ole tuvastanud ühtegi KrMS § 338 ettenähtud kohtuotsuse tühistamise alustest, siis juhindudes KrMS § 337 lg 1 p-st 1 , § 344-345 lg-test 1 , 2 jätab kohtukolleegium Pärnu Maakohtu otsuse 27.septembrist 2019.a muutmata ja apellatsiooni rahuldamata. /allkirjastatud digitaalselt/ 19