KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tallinna Ringkonnakohus Otsuse tegemise aeg ja koht 19. veebruar 2020, Tallinn Kriminaalasja number 1-19-5079 (18270000388) Kohtukoosseis Eesistuja Urmas Reinola

§ 25lg 2 järgi jätta muutmata.

1. Kaitsja apellatsioon jätta rahuldamata.
2. Apellatsioonimenetluses valitud kaitsjale makstud kaitsjatasu jätta Sven Kabaneni kanda. Edasikaebamise kord 1 Ringkonnakohtu otsuse peale on võimalik esitada kassatsioon. Kassatsioon esitatakse Riigikohtule kirjalikult 30 päeva jooksul alates otsuse avalikult teatavakstegemisest. Süüdistataval on kassatsiooni esitamise õigus üksnes advokaadi vahendusel. Asjaolud ja menetluse käik
3. Pärnu Maakohtu
4. novembri 2019 otsusega üldmenetluses tunnistati Sven Kabanen süüdi KarS §

§ 25lg 2 järgi ja karistati vangistusega 1 aasta, mis jäeti Kar

S § 73 lg-te 1 ja 3 alusel täielikult tingimisi kohaldamata kui S. Kabanen ei pane 1 aasta ja 6 kuulisel katseajal toime uut tahtlikku kuritegu. KarS § 78 lg 1 kohaselt hakkab katseaeg kulgema kohtuotsuse kuulutamisest, s.o alates

1. novembrist
2. Menetluskuludena mõisteti S. Kabanenlit riigituludesse tunnistajatele tekkinud kulu hüvitamiseks 17,62 eurot, ekspertiisikulud 313 eurot, määratud kaitsjale määratud tasu 342,40 eurot ja sundraha 1350 eurot, kokku 2023,02 eurot. Menetluskulud tuleb tasuda 30 päeva jooksul alates kohtuotsuse jõustumisest.
3. S. Kabanenile KarS § 184 lg 1 järgi esitatud süüdistuse kohaselt omandas ta eeluurimisel tuvastamata ajal, 2018 juunis, Hollandist narkootilist ainet sisaldavate seente kasvatamise eesmärgil kolm mullaga täidetud karpi seente niidistikuga. Ajavahemikul 2018 juunist -
4. juulini 2018, kasvatas ta oma elukohas XXX elamu keldris, karpides olnud seente niidistikud narkootilise aine saamise eesmärgil seenteks, mis sisaldasid narkootilist ainet psilotsübiini/psilotsiini. Eeluurimisel täpselt tuvastamata kuupäeval, umbes paar päeva enne 28.07.2018, eraldas S. Kabanen enda poolt kasvatatud narkootilist ainet sisaldavate seente ühest karbist 3 - 3,5 grammi seeni ning kuivatas need tee keetmise eesmärgil. Seejärel, 28.07.2018 õhtul kella 22.00 paiku, keetis S. Kabanen XXX elamus enda poolt eelnevalt kasvatatud psilotsübiini/psilotsiini sisaldavatest seentest teed, mida jõi nii ise kui andis narkootilist ainet psilotsübiini/psilotsiini sisaldavat teed edasi enda elukaaslasele YY-le. Narkootilist ainet sisaldava tee joomise tagajärjel said S. Kabanen ja YY narkootilise joobe, mille tagajärjel muutus S. Kabanen agressiivseks ja ebaadekvaatseks. 29.07.2018 andis YY politseile üle S. Kabanenile kuuluvad kolm karpi mullaga, millest kahes karbis kasvavate narkootilist ainet psilotsübiini/psilotsiini sisalduvate seente viljakehade kogumass oli vähemalt 20,02 grammi. S. Kabaneni valmistatud tee joomisest said
5. juulil 2018 narkootilise joobe 2 isikut, tema poolt kasvatatud 20,02 grammi narkootilist ainet psilotsübiini/psilotsiini sisaldavatest seentest oleks narkootilise joobe saanud 20 inimest. Seega, andes väikeses koguses narkootilist ainet edasi YY-le ning omades narkootilist ainet psilotsübiini/psilotsiini sisaldavaid seeni koguses, millest oleks piisanud narkojoobe tekitamiseks vähemalt 22 inimesele, käitles S. Kabanen ebaseaduslikult suures koguses narkootilist ainet.
6. Maakohtu hinnangul on tõendamist leidnud, et S. Kabanen enda elukoha keldris psilotübiini/psilotsiini sisaldavaid seeni kasvatas ning seal kasvasid seened ka 29.07.
7. Kohus nõustus kaitsjaga selles, et tõendamist ei leidnud 29.07.2018 S. Kabaneni elukohast ära võetud seente kogus. Kuna kohtul puuduvad andmed, millistes tingimustes hoiti seeni nende äravõtmisest kuni asitõendi vaatluseni ning millised muutused seentega toimusid, kas ja kui palju nad kasvasid, ei ole kahtlusteta tõendatud, et 29.07.2018 ära võetud kasvukarpides oli seeni koguses, mis vastab suurele kogusele NPALS § 3¹ lg 3 mõttes. Et 29.07.2018 ära võetud seente kogus tõendamist ei leidnud, ei saa kohtu hinnangul S. Kabaneni käitumises lugeda realiseerituks KarS § 184 lg 1 objektiivset koosseisu, s.o narkootilise aine suures koguses ebaseaduslikku käitlemist ja seetõttu on S. Kabaneni käitumine kvalifitseeritav suures koguses 2 narkootilise aine ebaseadusliku käitlemise katsena KarS § 184 lg 1 ja 25 lg 2 järgi. S. Kabaneni teo õigusvastasust või süüd välistavaid asjaolusid kohus ei tuvastanud. Apellatsiooni sisu
8. Maakohtu otsuse peale esitas ringkonnakohtule apellatsiooni süüdistatava kaitsja. 4.
9. Apellant palub maakohtu süüdimõistev otsus KarS § 184 lg 1 – § 25 lg 2 järgi S. Kabaneni suhtes tühistada ja teha uus otsus, millega mõista süüdistatav talle esitatud süüdistuses õigeks. Kõik kriminaalmenetluse kulud palub kaitsja jätta riigi kanda ja mõista Eesti Vabariigilt S. Kabaneni kasuks välja valitud kaitsjale makstud kaitsjatasu kohtueelses menetluses, maakohtus ja apellatsioonimenetluses osutatud õigusabi eest. 4.
10. Apellandi hinnangul on maakohus faktiliste asjaolude tuvastamisel eksinud ja teinud tõendite hindamisel vigu. Kohtuotsuse resolutsioon on vastuolus otsuses esitatud põhjendustega. Süüdistatav ei realiseerinud KarS § 184 lg 1 objektiivset koosseisu alljärgnevatel põhjendustel: 4.
11. Väidetava kuriteo toimepanemise kohas ei teostatud sündmuskoha vaatlust ega fikseeritud asitõendit, mistõttu on objekti olulised tunnused ja faktilised asjaolud jäänud tuvastamata. Et rikutud on asitõendi puutumatuse nõuet ja tuginedes "mürgipuu vilja" doktriinile, tulnuks edasised tõendid kohtuotsuse tegemisel välja arvata ja asuda seisukohale, et S. Kabaneni elukohas ei kasvanud seeni nende äravõtmise hetkel. 4.
12. Tõendamata on S. Kabaneni poolt narkootilise aine käitlemine suures koguses. Seentes sisaldunud narkootilise aine kogus on jäänud tuvastamata, samuti on jäetud tuvastamata mitmele inimesele piisanuks leitud ainest narkojoobe tekitamiseks. 4.
13. Kuigi tunnistaja YY kinnitas kohtus, et nägi 28.07.2018 kile sees kolmes karbis seeni, olid seened ainult ühes karbis. S. Kabaneni antud ütlustest nähtub, et kolmest karbist hakkasid seened kasvama ainult ühes ning tema võttis sellest 3,5 grammi seeni, seeni sellesse karpi rohkem ei jäänud, kui siis ainult eosed. Psilotsiini ja psilotsübiini sisaldava seene seeneniidistiku või eoste omandamine ja valdamine ei ole karistatav, kuna seeneniidistik ega eosed keelatud aineid ei sisalda ja neid pole eraldi kantud narkootiliste ja psühhotroopsete ainete loetellu. 4.
14. Läbipaistvas kilekotis asunud kolm kasvukarpi mullaga võeti patrullpolitseiniku poolt S. Kabaneni elamust kaasa 29.07.2018 ja viidi politseijaoskonda, kuid äravõetud esemete üleandmist tunnistaja CC ütluste kohaselt ei fikseeritud. Kohtuotsuses sedastatu, et tunnistaja fikseeris seente üleandmise YY ülekuulamise protokollis, on ebaõige. Ühtegi sellekohast dokumentaalset tõendit (kannatanu ülekuulamise protokoll) ei ole tõendina lisatud. 4.
15. Sündmuskohalt äravõetud esemete pakendamist, turvakleebisega kinnitamist, plommimist jms ei toimunud, mistõttu ka kolmes kilekotis olevad kasvukarbid neist kahes kasvanud seentega ei ole käsitletavad asitõenditena ning nendega tehtud menetlustoimingud lubatavate tõenditena. Kõrvaldamata on jäetud kahtlus, et eostest kasvasid seened 29.07.2018 30.07.2018 (ca 30 tunni jooksul), mil teostati asitõendi vaatlus ehk asitõendi vaatlusprotokollis kajastatud seened ei eksisteerinud nende äravõtmise hetkel. 4.
16. Sündmuskohalt leitud ja äravõetud asitõendi kirjeldamata ja fikseerimata jätmine ei ole kõrvaldatav 23.01.2019 koostatud õiendiga ning sinna juurde kuuluvate fotodega. Õiendi näol on tegemist menetlejapoolsete selgitustega, mida ei koostatud sündmuskohal ja see tulnuks süüdimõistva otsuse aluseks olevast tõendikogumist välja jätta. Õiendi koostanud isikut tunnistajana üle kuulatud ei ole. Lisaks ei kattu õiendis kajastatud teave fototabelist nähtuvaga. Üheltki fotolt ei ole näha seent/seeni, seenekübarat vms, millised on kajastatud 30.07.2018 koostatud asitõendi vaatlusprotokollis. Kohus ei tuvasta, kas karpides on seened, vaid nendib, et karpides on tundmatud objektid, mis kinnitab S. Kabaneni ja YY ütlusi, et 29.07.2018 kilekottides asuvates karpides seeni ei olnud. Kohtuotsusest ei nähtu, millise lubatava tõendiliigina on 3 kohus käsitanud fototabelit ja kuivõrd on kohtu arvates nende fototabelite kui väidetavalt tõendite saamisel järgitud KrMS §-s 64 sätestatud tõendite kogumise üldtingimusi. Et käesolevas kriminaalasjas vaatlust teostatud ei ole, ei saa fototabel olla ühegi menetlusdokumendi lisa ja seetõttu ei ole fototabelil mingit tõenduslikku tähendust. 4.
17. Ebausaldusväärne on ka 30.07.2018 koostatud asitõendi vaatlusprotokoll, kuna selles ei ole kajastatud vaatlusandmeid KrMS § 146 lg 5 p 1 kohaselt piisava detailsusega. Tunnistaja DD kohtuistungil antud ütlustest tuleneb, et protokollis kajastatud toiminguid ei teostatud vaatlusprotokollis kajastatud momendil ning asitõendi puutumatus ei olnud 30.07.2018 03.08.2018 tagatud, mistõttu ei saa selle asemel tugineda menetleja ametnike ütlustele. Kuigi kohtupraktika aktsepteerib juhtumit, mil uurimistoimingu protokolli ei ole võimalik või otstarbekas vormistada uurimistoimingu käigus, siis võib seda teha ka pärast uurimistoimingut, ei ole samas aktsepteeritav olukord, mil uurimistoimingu protokoll koostatakse enne uurimistoimingu läbiviimist. On tuvastamata, millised seened 03.08.2018 ekspertiisi saadeti. 4.
18. Et ei süüdistatav ega YY ei olnud teadlikud, mis ja kuidas S. Kabaneni keldris toimetati ja kas ja mida sealt ära võeti, tuleb 30.07.2018 asitõendi vaatlusprotokoll tõendikogumist kui ka edasiselt alates 03.08.2018 teostatud menetlustoimingud kohtuotsuse tegemisel välja arvata, kuivõrd riik ei tohi saada kasu endapoolsest menetlusrikkumisest. 4.
19. Narkootilise aine – psilotsiini/psilotsübiini sisaldavate seente – olemasolu kohta ei anna mingisugust teavet ka 27.03.2019 mükoloogilise ekspertiisi akt, mille maakohus õigustatult kohtukõlbmatu tõendina kõrvale jättis. 4.
20. Kuigi kohus tuvastas narkootilise aine ekspertiisi aktile nr 18E-AN0906 tuginedes, et S. Kabanen kasvatas enda elukohas psilotsiini/psilotsübiini sisaldavaid seeni, mille protsentuaalset sisaldust ei määratud, kuid ekspertiisiks esitatud seente kogukaal oli 26,96 grammi, ei saa sellest järeldada midagi konkreetselt nende seente kohta, mida süüdistatavale ette heidetakse, kuivõrd tuvastamata on seente kogus 29.07.
21. Tuvastatud ei ole psilotsiini/psilotsübiini aine kogus seentes ning kindlaks ei ole tehtud, kas seentest piisanuks narkojoobe tekitamiseks kümnele isikule. Apellandi poolt kaitseakti p-s 6.1 nimetatud tõendist nähtub, et hallutsinogeensed seened on oma kanguse poolest väga erinevad ning kangus sõltub liigist, päritolust, kasvutingimustest ja saagiperioodist. Vastavat asjaolu on kinnitanud ka ekspert MT. Samuti on kanguse erinevus kultuurseente puhul väiksem kui metsaseente puhul. Lisaks umbes 90% seente massist moodustab vesi. Seega ei saa ekspertiisiaktiga nr 18E-AN0906 eitada, et psilotsiini/psilotsübiini võib seente viljakehades olla väga väikeses koguses, arvestades, et seente enda kogus oli 26,96 grammi. Seetõttu tulnukski antud juhul tuvastada, kuivõrd suur on puhta aine kogus ehk mis kogus psilotsiini/psilotsübiini konkreetsetes seentes sisaldus. Asjaolu, et mingit metoodikat ei ole EKEI siseselt kehtestatud ning EKEI-l puudub ajaline ressurss psilotsiini/psilotsübiini tuvastamiseks, ei anna prokuratuurile õigust jätta ette heidetava narkootilise aine kogus tõendamata. Kui EKEI-l endal sellist võimekust ei ole, võinuks prokuratuur saata selle mõnda teise ekspertiise teostavasse asutusse. 4.
22. Ekspertiisiaktist, mille kohaselt piisab narkootilise joobe tekitamiseks kümnele inimesele tavaliselt umbes 10 g värsketest ja umbes 20 g kuivatatud seentest, ei ole tehtud tõsikindlat järeldust, vaid tulemus on antud hinnanguliselt. Ekspertiisi umbmäärasusele viitavad ka eksperdi ütlused, mille kohaselt narkojoobe tekitamine sõltub seeneliigist ja kasvutingimustest. Äärmisel juhul saaks eksperdi MT sellega seonduvaid väiteid käsitleda kaudse tõendina, samas ei saa eksperdi ütlustele, ekspertiisiaktile ja eksperdi vastusele järelepärimisele tuginedes tõsikindlalt väita, et narkootilise joobe tekitamiseks kümnele inimesele piisab tavaliselt 10 g värsketest ja 20 g kuivatatud seentest, mistõttu tuleb kahtlus narkootilise aine suure koguse kohta tõlgendada süüdistatava kasuks. 4 4.
23. S. Kabanen käitles seeni enda tarbeks, edasiandmise eesmärgita. Süüdistatav ja YY jõid seentest valmistatud teed, kuid seda mitte narkootilise aine saamise eesmärgil, vaid ravi (meditatsioon) eesmärgil. 4.
24. Kohus jättis alusetult tõendina vastu võtmata MTA veebilehel avaldatud artikli "Kanepiseemnete, psilotsiini või psilotsübiini sisaldavate seenteniidistike ja eoste tellimine ning saatmine". Nimetatud tõend kinnitab apellandi kahtlust, et eostest kasvasid seened 29.07.2018 - 30.07.2018, s.o ca 30 tunni jooksul ja 29.07.2018 nende äravõtmise hetkel asitõendi vaatlusprotokollis kajastatud seeni ei eksisteerinud. Prokuratuuri vastus apellatsioonile
25. Ringkonnakohtule esitatud kirjalikus vastuses apellatsioonile leiab prokurör, et apellatsioon tuleb jätta rahuldamata ainuüksi seetõttu, et apellatsioonist tulenevalt ei ole apellant kohtu poolt tuvastatud faktilisi asjaolusid, millest lähtuvalt tuvastas kohus, et S. Kabanen pani toime suures koguses narkootilise aine käitlemise katse, kahtluse alla seadnud. Seisukohaga, et süüdistatava tegevus ei vasta ka narkootilise aine väikeses koguses ebaseadusliku käitlemise tunnustele, prokurör ei nõustu. 5.
26. Vaatluse käigus oleks leidnud tuvastamist samad asjaolud, mis on tõendatud 29.07.2018 Kallaku 3 elamu keldris tehtud fotodega ning tunnistajate YY ja CC ütlustega, et keldris kasvasid 29.07.2018 seened. Keldris kasvavate seente üleandmine on fikseeritud YY ülekuulamise protokollis. 5.
27. Seente võimalikku kasvamise kiirust ei mõjuta asjaolu, kas karbid olid pakendatud või mitte, mistõttu on 30.07.2018 asitõendi vaatlusprotokoll lubatav tõend. Karpide pakendamata jätmine ei mõjutanud asitõendi vaatlusprotokolliga kogutud tõenduslikku teavet. Seente ära võtmisel 29.07.2018 politseipatrulli poolt tehtud ja 30.07.2018 tehtud fotode võrdlemisel on tuvastatav, et mõlemal juhul on pildistatud välimuselt ühesuguseid kilekotte, milles on näha kasvavaid seeni. 5.
28. Narkootilise aine ekspertiisiaktiga on tõendatud, et S. Kabaneni elukohast ära võetud kuivatatud seente viljakehad massiga 25 grammi ja 1,96 grammi sisaldavad narkootilist ainet psilotübiini/psilotsiini. 5.
29. Etteheide prokuratuurile ja EKEI-le seentes psilotübiini/psilotsiini protsentuaalse sisalduse määramata jätmisest on alusetu. Kehtiva seadusandluse kohaselt ei määrata narkootilist või psühhotroopset ainet sisaldavate seente puhul kindlaks narkootilise aine protsentuaalset sisaldust ja narkootilist või psühhotroopset ainet sisaldava taime või seene puhul lähtutakse suure koguse määramisel üksnes taime või seene kogusest. Süüdistuses on lähtutud S. Kabanenile soodsamast olukorrast, arvestades seente võimaliku edasise kasvuga ja vähendatud 26,96 grammi kaaluvate kuivatatud seente kaalu 20,02 grammini, millest saab narkootilise joobe vähemalt 20 inimest. S. Kabanen tegutses seente kasvatamisel, narkootilise aine suure koguse käitlemise suhtes vähemalt kaudse tahtlusega KarS § 16 lg 4 tähenduses. Politsei poolt seente äravõtmine katkestas S. Kabaneni tahtest mitteolenevatel põhjustel temapoolse seente kasvatamise protsessi. 5.
30. Kaitsja ei ole kohtuistungil 23.01.2019 koostatud õiendi ja sellele lisatud fotode tõendina lubatavuse ja vastuvõtmise osas vastuväiteid esitanud, mistõttu on need tõenditena käsitletavad. 5.
31. Kohtuotsuse resolutiivosa järeldused vastavad tuvastatud asjaoludele ega ole omavahel sisulises vastuolus, kohtu järelduste kujunemine on jälgitav ning kohtuotsuse argumentatsioon veenev.
32. Ringkonnakohtu istungil jäi apellant enda apellatsioonis esitatud argumentide juurde. Süüdistatav toetas kaitsja apellatsiooni. Prokurör palus jätta apellatsiooni rahuldamata ja maakohtu otsuse muutmata 5 Ringkonnakohtu seisukoht ja põhjendused
33. Kohtukolleegium, tutvunud kriminaaltoimiku materjalidega, apellandi seisukohtadega ja prokuröri kirjaliku vastusega apellatsioonile ning ära kuulanud menetlusosalised leiab, et maakohtu otsus on seaduslik ning põhjendatud. Kaitsja apellatsioonis esitatu ei anna seaduslikku alust maakohtu otsuse tühistamiseks.
34. Riigikohus on otsuse nr 3-1-1-92-11 p-s 15.1 märkinud täpsustavalt järgmist: "apellatsioonimenetlus ei ole pelgalt sama asja teistkordne käsitlemine teises kohtukoosseisus, vaid eelkõige esimese astme kohtu tegevuse kontrollimine apellatsioonkaebuse piires. KrMS § 342 lg 3 p-de 1 ja 2 kohaselt võib ringkonnakohus jätta esimese astme kohtu otsuse põhiosa asjaolud kordamata ja vajaduse korral lisada omapoolsed põhjendused või esitada oma otsuses üksnes sissejuhatuse ja resolutiivosa, näidates ära menetlusõigusliku aluse. Seega ei pea ringkonnakohus oma otsuses andma vastuseid kõigile apellatsioonis toodud väidetele, millele maakohtu otsuses on ammendavalt ja põhistatult vastanud ning millega ringkonnakohus nõustub". Kohtukolleegium, nõustudes maakohtu otsuses esitatud põhjenduste ja järeldustega, ei pea seega vajalikuks KarS § 342 lg 3 p-s 1 sätestatu alusel kõiki maakohtu otsuse põhiosa asjaolusid korrata, piirdudes apellatsioonis esitatud väidete alusel omapoolsete põhjenduste lisamisega.
35. Narkootiliste ja psühhotroopsete ainete ning nende lähteainete seaduse (NPALS) § 3 lg-st 21 tulenevalt on psilotsiini või psilotsübiini sisaldavate seente kasvatamine keelatud. Psilotsübiini/psilotsiin, kaasa arvatud psilotübiini/psilotsiini sisaldavad seened, kuuluvad NPALS § 3ˡ lg 1 ja § 4 lg 15 alusel kehtestatud ja sotsiaalministri 18.05.2005 määrusega nr 73 vastu võetud „Narkootiliste ja psühhotroopsete ainete meditsiinilisel ja teaduslikul eesmärgil käitlemise ning sellealase arvestuse ja aruandluse tingimused ja kord ning narkootiliste ja psühhotroopsete ainete nimekirjad“ lisa 1 narkootiliste ja psühhotroopsete ainete I nimekirja. Käesolevas asjas puudub vaidlus selles, et S. Kabanen talle esitatud süüdistuse kohaselt kasvatas enda elukoha keldris narkootilist ainet psilotsiini/psilotsübiini sisaldavaid seeni ja keetis 28.07.2018 õhtul eelnevalt kuivatatud 3 - 3,5 grammist seentest teed, mida jõi ise ja andis narkootilist ainet psilotsübiini/psilotsiini sisaldavat teed edasi ka YY-le. NPALS-i § 3 lg 1 järgi on narkootiliste ja psühhotroopsete ainete käitlemine keelatud, välja arvatud meditsiinilisel või teaduslikul eesmärgil, narkootiliste ja psühhotroopsete ainetega seotud kuritegude ennetamiseks, avastamiseks ning tõkestamiseks või NPALS-is ettenähtud õppeotstarbel kasutamise eesmärgil. Tuvastatud on, et S. Kabaneni poolt psilotsiini/psilotsübiini sisaldavatest seentest valmistatud tee joomisest said narkootilise joobe nii YY kui süüdistatav, kes muutus agressiivseks ja ebaadekvaatseks. Apellatsioonimenetluse esemeks on küsimus sellest, kas S. Kabaneni poolt kasvatatud psilotübiini/psilotsiini sisaldavaid seeni kasvas süüdistatava elukoha keldris nende politsei poolt äravõtmise hetkel koguses, mis vastab NPALS-i § 31 lg 3 järgi kogusele, millest piisab narkojoobe tekitamiseks vähemalt 10-le inimesele ning kas tõendid, millele kohus süüdimõistva kohtuotse tegemisel tugines, on piisavad ja lubatavad KarS § 184 lg-s 1 kirjeldatud kuriteokoosseisu sisustamiseks.
36. Apellandi hinnangul on maakohus faktiliste asjaolude tuvastamisel eksinud ja hinnanud kogutud tõendeid ebaõigesti, mistõttu on kohtuotsuse resolutsioon vastuolus otsuses esitatud põhjendustega. Uuritud tõendid ei võimalda järeldada, et süüdistatav on toime pannud kuriteo, sest väidetava kuriteo toimepanemise kohas ei teostatud 29.07.2018 sündmuskoha vaatlust ja jäeti fikseerimata asitõend, millega rikuti asitõendi puutumatuse nõuet. Sisustades kaitseversiooni nn „mürgipuu vilja doktriiniga“ (ingl. k: „The Fruit of the Poisonous Tree 6 doctrine“), tulnuks edasised menetlustoimingud (tõendid) kohtuotsuse tegemisel kaitsja arvates kõrvale jätta.
37. Kohtukolleegium ei pea kaitsja apellatsioonis eeltoodud seisukoha taaskordset esitamist õiguslikult põhjendatuks, kuivõrd samasisulise seisukoha esitas apellant juba kohtulikul arutamisel maakohtus ja millele on maakohus oma hinnangu andnud. Apellatsiooni sisustamine nn doktriinis käsitletud tõendi lubamatusest ei tulene asjas hinnatud tõenditest ja kohtukolleegium nõustub täielikult maakohtuga selles, et politsei poolt 29.07.2018 süüdistatava elukoha keldrist ära võetud kolm kasvukarpi, millest kahes kasvasid seened, on käsitletavad asitõendina, mille rikkumine või muul viisil kahjustamine ei ole tuvastamist leidnud ja nendega seotud menetlustoimingud on lubatavad tõendid.
38. Maakohus, tuvastades õigesti süüdistatava elamu keldris 29.07.2018 politseiametnike poolt vaatluse teostamata jätmise ja seentega kasvukarpide kaasavõtmise vaatlusprotokollis fikseerimata jätmise osas tõendi kogumist reguleerivate menetlusõiguslike sätete rikkumise, leidis aga kohtukolleegiumi hinnangul otsuse p-s 5.
39. põhjendatult, et nimetatud rikkumise tuvastamine ei tingi alati ja automaatselt selle tõendi lubamatuks tunnistamist. Maakohtu sellekohast seisukohta toetab Riigikohtu otsuse nr 3-1-1-31-11 p-s
40. osundatu ja kohtupraktikas levinud seisukoht, et üldjuhul hinnatakse menetlusõigust rikkuvalt saadud tõendi lubatavust kaalumise tulemina, arvestades ühelt poolt rikkumise olulisust (seega KrMS §-s 339 sätestatut) ja teiselt poolt menetletava kuriteo raskust ning sellest tulenevat avalikku menetlushuvi. Kohtupraktikas on asutud seisukohale, et tõendi lubatavuse üle otsustamisel tuleb hinnata rikutud normi eesmärki ja seda, kas sellist tõendit poleks saadud, kui normi ei oleks rikutud (vt Riigikohtu
41. juuni
42. a otsus nr 3-1-1-52-09, p 11.1 ja otsus nr 3-1-177-15 p 13.).
43. Tunnistajate YY ja CC ütlusi ei ole apellant kahtluse alla seadnud. Tunnistaja YY ütluste kohaselt (tl 71) kasvasid psilotsübiini seened keldris ühes kolmest kasvukarbis. Tunnistaja CC (tl 77) kinnitusel viis ta 29.07.2018 keldrist politseijaoskonda kolm karpi, millest üks oli tühi, teises olid üksikud seened ja kolmandas kasvasid seened ning mille üleandmine on fikseeritud kannatanu (YY - kohtu täpsustus) ülekuulamise protokollis. Kilekotid, millede sees olid kolm plastikust karpi, milles kasvasid seened, fotografeeriti keldris enne nende kaasa võtmist (vt fototabelid tl 23-26). Kohtukolleegiumi hinnangul ei nähtu 30.07.2018 asitõendi vaatlusprotokollis kirjeldatud ja sellele lisatud fotode (tl 33-41) ning sündmuskohal vaatluse objektiks olnud kilekottides asuvatest plastikkarpidest tehtud fotode võrdlemisel mingeid erinevusi - mõlemil juhul on fotografeeritud sarnaseid läbipaistvaid, nelja valge triibuga kilekotte. Seega ei mõjutanud 29.07.2019 öösel politseiametnike poolt keldrist ära võetud seente kasvukarpide pakendamata jätmine edasiselt kogutavat, s.o 30.07.2018 asitõendi vaatlusprotokollis kajastatud tõenduslikku teavet.
44. Puudub vaidlus selles, et vaatluse käigus YY poolt politseile kilekottides kolmest plastikust kasvukarbist välja antud kahest karbist lõigati 30.07.2018 välja kokku 69 kasvavat seent, millised peale paberil kuivatamist kaalusid kokku 26,96 grammi. Vaadeldud seened on jala ja kübara värvuselt sarnased süüdistatava eramu keldris tehtud fotodel fikseeritud objektidega. Kohtukolleegium nõustub, erinevalt apellandist, täielikult maakohtu seisukohaga selles, et asitõendina kasvukarpidest lõigatud ja vaadeldud objektid (seened) olid samad, mis olid süüdistatava elukoha keldris, kust need kaasa võeti. Kohus on seega arusaadavalt ja lugejale otsuses nõuetekohaselt ning veenvalt seente kasvamise 29.07.2018 süüdistatava elamu keldris põhistanud. Seega ei jäta 29.07.2018 sündmuskohal vaatluse teostamata jätmine 7 kahtlust, et kasvukarpides seeni ei olnud. Hinnatud tõenditest tulenevalt leidis maakohus õigesti, et ka KrMS § 83 lg 1 kohase vaatluse läbiviimisega oleksid leidnud tuvastamist samad faktilised asjaolud, mis on leidnud tuvastamist 29.07.2018 sündmuskohal tehtud fotodega ja tõendatud tunnistajate ütlustega, et süüdistatava elukoha keldris kasvasid seened 29.07.2018 nende äravõtmise hetkel. Siinkohal peab kohtukolleegium vajalikuks viidata ka Riigikohtu otsuses nr 4-18-6598 p-s
45. märgitule, milles riigikohus on leidnud, et seadus ei sätesta sündmuskoha vaatluse protokolli koostamise (s.o sündmuskoha vaatluse käigus kogutud teabe tõendina vormistamise) aega ja kohta. Seda saab põhjendada asjaoluga, et protokolli koostamise aeg ja koht võivad sõltuda mitmest tegurist, nt konkreetse süüteo tehioludest, vaatluse eesmärgist, vaatlusel osalevatest isikutest, vaatluse käigust, vaatlusprotokolli lisadest, aga ka ilmastikuoludest jms. Kolleegium leiab, et juhul, kui uurimistoimingu protokolli ei ole võimalik või otstarbekas vormistada uurimistoimingu käigus, võib seda teha ka pärast uurimistoimingut. Võib väita, et selline toimimine ongi praktikas pigem reegel kui erand. Seega ei tingi ainuüksi sündmuskoha vaatluse protokolli koostamine või vormistamine sündmuskoha vaatlusest hiljem või teises kohas a priori vaatlusprotokolli ebausaldusväärsust. Küll aga peab protokolli koostaja viibima menetlustoimingu juures, sest oma allkirjaga kinnitab ta, et menetlustoiming tehti just sellisel viisil, nagu see on protokollis kajastatud (vt Riigikohtu kriminaalkolleegiumi
46. aprilli
47. a otsus asjas nr 3-1-1-31-11, p 20.1). Kui seada kahtluse alla asjaolu, et psilotsübiini sisaldavad seened 29.07.2018 nende äravõtmise hetkel süüdistatava elukoha keldris ei kasvanud, siis kohtukolleegiumi hinnangul on maakohus sellise kahtluse tõendite uurimise ja hindamise teel kõrvaldanud ja erinevalt apellatsioonis esitatust, ei esine asjas kõrvaldamata kahtlusi, mida tuleks vastavalt KrMS § 7 lg-le 3 tõlgendada süüdistatava kasuks. S. Kabaneni uriinist leitud narkootiline aine psilotsübiin metaboliit ja psilotsiin on sama aine (tl 42), mida sisaldasid sündmuskohalt ära võetud seened, mis omakorda kinnitab maakohtu poolt tuvastatut selles, et 30.07.2018 vaatluse objektiks olid samad seened, mis kasvasid 29.07.2018 süüdistatava elukoha keldris.
48. Kohtukolleegium leiab, et seente kasvamine 29.07.2018 süüdistatava elukoha keldris on usaldusväärselt tõendatud ka õiendile (tl 23-26) lisatud fototabelitega, millised tuleb erinevalt kaitseversioonist, KrMS § 63 lg 1 kohaselt lugeda lubatavaks tõendiks, millele võis maakohus süüdimõistva kohtuotsuse tegemisel tugineda. Märkida tuleb seda, et kaitsja ei ole 24.09.2019 kohtuistungil maakohtus tõendi lubatavuse osas vastuväiteid esitanud ja kohus on õiendi ja fotod tõenditena vastu võtnud ning nendele otsuses ka tuginenud.
49. Kaitsja heidab apellatsioonis taas maakohtule ette ka puhta aine koguse protsentuaalse koguse tuvastamata jätmist ekspertiisiaktiga nr 18E-AN0906 (tl 28-29) tuvastatud seente koguses. Kaitsja hinnangul ei saa välistada, et 26,96 grammis seente viljakehades võib olla psilotsiini/psilotsübiini väga väikeses koguses. Kohtukolleegium juhib siinjuures tähelepanu, et ka sellele kaitsja argumendile on kohus hinnatud tõenditest tulenevalt otsuses adekvaatselt vastanud. Kohtukolleegium nõustub sellega täielikult. Kehtivast seadusandlusest ei tulene seentes narkootilise või psühhotroopse aine protsentuaalse tuvastamise nõuet. Eeltoodut kinnitavad ekspert LK kohtuistungil antud ütlused (tl 80), et narkootilist ainet sisaldavate seente puhul narkootilise aine protsentuaalset sisaldust kindlaks ei määrata, sest seente puhul ei ole psilotübiini/psilotsiini sisaldus oluline ja selleks puudub vajadus ning et narkootilist või psühhotroopset ainet sisaldava taime või seene puhul lähtutakse suure koguse määramisel taime või seene kogusest ning protsentuaalse sisalduse määramine osutub vajalikuks juhul, kui tegemist on narkootilist või psühhotroopset ainet sisaldavate segude, pulbrite või vedelikega. Ekspertiisiks esitatud seened olid aga korralikult kuivatatud ja kahjustamata. 8 Nähtuvalt ekspert MT kohtuistungil antud ütlustest (tl 117) sisaldab seen tavaliselt keskmiselt 10 mg psilotübiini/psilotsiini ja 10 grammist värsketest seentest saab narkojoobe ca 20 inimest. Et 26,96 grammist kuivatatud seente kogusest piisab arstliku kohtutoksikoloogia ekspertiisi aktist nr 18E-LÕX0133 (tl 46-49) tulenevalt narkootilise joobe tekitamiseks umbes 13 inimesele ja NPALS-i § 31 lg 3 järgi on suur narkootilise või psühhotroopse aine, taime või seene kogus, millest piisab narkojoobe tekitamiseks vähemalt kümnele inimesele, on apellandi etteheide sündmuskohalt kaasa võetud seentes narkootilise aine suure koguse tuvastamata jätmine, ka kohtukolleegiumi hinnangul alusetu.
50. Tulenevalt 30.07.2018 asitõendi vaatlusprotokollis märgitud värskete seente kogusest ja arvestades asjaoluga, et asitõendi vaatlust alustati ca 24 tundi hiljem peale kasvukarpides kasvavate seente äravõtmist, asus maakohus õigele seisukohale, et tõsikindlate andmete puudumisel seente võimaliku kasvukiiruse kohta, ei ole võimalik kahtlusteta väita, et 29.07.2018 ära võetud kolmes kasvukarbis kasvas seeni koguses, mis vastab NPALS-i § 31 lg 3 mõttes suurele kogusele, mille ebaseaduslikus käitlemises S. Kabaneni süüstatakse. Samas puudub vaidlus selles, et vaadeldud seente kuivmass moodustas suure koguse, millest järeldub, et ka politsei poolse sekkumiseta oleksid seened kasvanud massini NPALS-i § 31 lg 3 mõttes. Et süüdistatava ütluste kohaselt oli tema eesmärgiks kasvatada narkootilist ainet sisaldavaid seeni ja need seened hakkasid kasvukarpides kasvama, katkes seente kasvamise protsess S. Kabaneni tahtest mitteoleneval põhjusel. Riigikohus on otsuse nr 1-17-1629 p-s
51. leidnud, et KrMS § 306 lg 1 p-st 3 lähtudes ei piirdu kohtu pädevus süüdistatava teole karistusõigusliku hinnangu andmisel üksnes selle kontrollimisega, kas tegu vastab süüdistusaktis märgitud karistussättele, vaid hõlmab ka kohtu aktiivset rolli materiaalõigusliku olukorra väljaselgitamisel. KrMS § 268 lg 6 esimese lause kohaselt võib kohus kohtulikul uurimisel tuvastatud faktilistest asjaoludest lähtuvalt muuta süüdistuses esitatud õiguslikku hinnangut süüdistatava teole, kui süüdistataval on olnud küllaldane võimalus ennast sellise kvalifikatsiooni vastu kaitsta. Olukorras, kus kohtu hinnangul ei kohaldu säte, millele süüdistusaktis on tuginetud, peab kriminaalasja lahendav kohus kontrollima, kas isiku käitumine võib vastata mõnele muule karistusseadustiku eriosas sätestatud kuriteokoosseisule. (Vt nt Riigikohtu otsus nr 3-1-1-54-16, p 24 koos viidetega). S. Kabaneni käitumisele uuritud tõenditest tulenevalt karistusõiguslikku hinnangut andes leidis maakohus õigesti, et süüdistatavale etteheidetav tegu jäi katse staadiumisse, mistõttu tuleb tema käitumine kvalifitseerida KarS §

§ 25lg 1 järgi suures koguses narkootilise aine ebaseadusliku käitlemise katsena.

Teades, et psilotübiini/psilotsiini sisaldavad seened ei ole Eestis lubatavad, pidi süüdistatav pidama võimalikuks, et kõikides kasvukarpides kasvab selline kogus seeni (10 gr), millest piisab narkojoobe tekitamiseks vähemalt 10-le inimesele. Seega tegutses S. Kabanen seente kasvatamisel narkootilise aine suures koguses käitlemise suhtes vähemalt kaudse tahtlusega. Arvestades seente võimaliku edasise kasvuga 25% ulatuses kuni nende kasvukarpidest välja lõikamiseni, on prokuratuur S. Kabanenile esitatud süüdistuses lähtunud seega süüdistatavale soodsamat olukorrast ehk vähendanud sama protsendi võrra kuivatatud seente kaalu, s.o 20,02 grammini.

1. Kokkuvõtvalt leiab kohtukolleegium, et kaitsja poolt tehtud viide KrMS § 339 lg 1 p 8 rikkumisele, ei ole käesolevas asjas põhistatud ega ka asjakohane. Riigikohus on otsuse nr 3-1-1-106-06 p-s
2. juhtinud tähelepanu, et nimetatud rikkumisega on tegemist siis, kui kohtuotsuse põhiosas kohtu poolt tuvastatuks loetud asjaoludest on resolutiivosas tehtud objektiivselt ebaõige järeldus. Sisuliselt on KrMS § 339 lg 1 p-s 8 kirjeldatud rikkumisega tegemist siis, kui kohtuotsuse põhiosa ja resolutiivosa on omavahel 9 vastuolus. Nimetatud rikkumisega ei ole aga tegemist olukorras, kus kohtumenetluse pool ei nõustu kohtu seisukohaga (vt ka Riigikohtu otsus nr 3-1-1-55-06 - RT III 2006, 28, 257). Maakohus on kohtuotsuse põhiosas analüüsinud tõendeid, millele S. Kabaneni süüdimõistmine rajaneb ja tulnud järeldusele, et süüdistatava poolt toimepandus on tuvastatavad KarS §

§ 25

lg 2 järgi ettenähtud koosseisulised objektiivsed ja subjektiivsed tunnused, et ta on temale etteheidetava süüteo toimepanemises süüdi ja teda tuleb selle eest ka karistada. Kohtuotsuse resolutiivosas ongi selliste põhiosa järelduste alusel S. Kabanen KarS §

§ 25lg 2 järgi süüdi tunnistatud ja karistatud.

Seega puudub vastuolu kohtuotsuse põhiosa ja resolutiivosa vahel ning kaitsja poolt märgitud rikkumine tuvastatav ei ole. Samuti esitas maakohus kooskõlas KrMS § 312 p-s 2 sätestatuga otsuses põhjendused, millised tõendid ja miks tuleb lugeda kohtukõlbmatuks tõendiks. Apellatsioonis otsuse põhistatusele esitatud etteheited on seega põhjendamatud ega anna alust vaidlustatud kohtuotsuse tühistamiseks ega S. Kabaneni õigeksmõistmiseks temale esitatud süüdistuses.

1. S. Kabanenile maakohtu poolt mõistetud karistuse osas ei otsust eraldi vaidlustatud. Kohtukolleegium, kontrollides maakohtu otsusega mõistetud karistuse seaduslikkust peab vajalikuks märkida, et maakohus on karistuse mõistmisel lähtunud KarS § 56 sätetest ja arvestanud teosüü suurust. Kuriteo katse toimepanemise eest sanktsiooni alammääras mõistetud karistus, mis jäeti maakohtu otsusega KarS § 73 lg 1 ja 3 alusel täielikult tingimisi kohaldamata, täidab karistuse eesmärki ja on mõjuv hoidumaks edaspidi uute süütegude toimepanemisest. Kohtukolleegium leiab, et mõistetud karistus on seaduslik ja põhjendatud.
2. Seonduvalt apellandi taotlusega kohtueelses menetluses, maakohtu menetluses ja apellatsioonimenetluses tekkinud õigusabikulude väljamõistmiseks Eesti Vabariigilt süüdistatava kasuks, märgib kohtukolleegium järgmist. KrMS § 185 lg 2 sätestab, et kui apellatsioonimenetluses tehakse üks käesoleva seadustiku § 337 lõike 1 punktis 1 nimetatud lahend, jäävad menetluskulud selle isiku kanda, kelle huvides apellatsioon on esitatud. S. Kabaneni lepinguline kaitsja palub hüvitada arvete 20191026 ja 20200047 alusel enda menetluskulud apellatsioonimenetluses kokku summas 1800 eurot (s.h käibemaks 300 eurot). Et kohtukolleegium jätab apellatsiooni rahuldamata ja maakohtu otsuse muutmata, jäävad S. Kabaneni lepingulise kaitsja kulud apellatsioonimenetluses S. Kabaneni kanda.
3. Eeltoodu alusel ja juhindudes KrMS § 337 lg 1 p 1, 2; 342 lg 3 p 1, § 344 ja § 345 jätab kohtukolleegium Pärnu Maakohtu
4. novembri 2019 otsuse S. Kabaneni süüdistusasjas muutmata ja kaitsja apellatsiooni rahuldamata. /allkirjastatud digitaalselt/ 10