2-19-18826/35

(1)rääkis läbi kinnisasja omandamistehingut ning korraldas selle lõpuni viimise;

(2)rääkis läbi ja sõlmis kokkuleppeid pangaga, et tagada kinnisasja oluliseks osaks oleva tervisekeskuse ehitustegevuse finantseerimise;

(3)sõlmis kõik asjakohased kokkulepped ja tegi kõik vajalikud sooritused, et tagada ehitustegevuse nõuetekohane ja tulemuslik läbiviimine;

(4)korraldas objekti valmimisel selle kasutuselevõtu ja sellekohaste vajalike lepingute sõlmimise (alates liitumislepingutest ja lõpetades teenuslepingutega);

(5)korraldas objekti valmimisel kõigi vakantsete pindade üürile andmise;

(6)korraldas ja tagas alates tervisekeskuse avamisest selle igapäevase juhtimise, alates üürnike murede lahendamisest, uute üürnike hankimisest ja igakuistest arveldustest, lõpetades hoone jooksvate remonttööde ja ümberehitustega;

(7)korraldas pakkumismenetlusi projektist väljumiseks ehk objekti võõrandamiseks kolmandale isikule ning koordineeris potentsiaalsele ostjale informatsiooni jagamist ostueelse due diligence analüüsi. Lepingu näol oli olemuslikult tegemist nn täisteenuse lepinguga, kus hageja ülesandeks oli võtta enda kanda kõigi kostja majandustegevuse ja äriarenduse korraldamisega seotud ülesannete lahendamine. 2 2-19-18826 3. Teenuse eest kohustus kostja lepingu alusel tasuma hagejale juhtimistasu ning ka edukustasu, juhul, kui projekti tootlikkus kasvab üle kokkulepitud piiri. Selleks, et kostja ainuosanikul ja tegelikul kasusaajal oleks ülevaade ning ettekujutus kostja toimimisest, koostas hageja igakuiselt kirjalikud ülevaated, mis kajastasid kuupõhiselt nii rahavoogude aruandes kui bilansis kajastatavaid andmeid, samuti ülevaadet üürnikest. 2018. aasta algusest hakkas kostja ainuosanik otsima erinevaid ettekäändeid ja looma takistusi, et raskendada või välistada hageja poolt juhtimisteenuse osutamise ning jõuda teenussuhte lõpetamiseni, sh hakkas genereerima erinevaid nõudeid nii hageja, kui ka temaga seotud isikute vastu. Juhtimisalane koostöö hageja ning kostja ainuosaniku vahel ei piirdunud üksnes konkreetse kinnisasja arendamise ja juhtimisega, vaid hõlmas ka muid nii Eestis kui ka välismaal asuvaid arendusobjekte. Hageja ja kostja ainuosaniku vahelised juhtimislepingud olid sõlmitud ajavahemikus 2013-2017, need olid suunatud pikaajalisele koostööle eesmärgiga väärtustada kostja kinnisvara ning tagada kinnistu väärtuse kasvu pealt saadavat hüve (seda siis läbi edukustasu maksmise kohustuse). Kõik juhtimislepingud nägid ette vastava ühingu poolt edukustasu maksmise kohustuse hagejale ning kõik juhtimislepingute objektideks olevad arendusprojektid olid 2018. aastaks kas lõplikult valmisarendatud ja üürnike kasutusse antud, võõrandatud täielikult või suuremas osas või valmistatud ette võõrandamiseks. 4. 2018. aastaks olid hageja juhtimisteenused (vähemalt projektide arendamise staadiumis) enamjaolt edukalt teostatud. Ehk siis oli hageja poolt selleks ajaks kantud suur osa projektide arendamisega seotud riskidest ja edasi pidi toimuma projektide jooksev juhtimine ning väärtustatud projektide võõrandamine, saadava hüve jagamine (edukustasu makse hagejale). Eelneva valguses esitas kostja ainuosanik 2018. aasta seisuga kõigi hagejaga sõlmitud juhtimisteenuse lepingute osas (va käeoleva lepingu osas) ülesütlemisavaldused ning kutsus hageja esindajad tagasi juhtimislepingute alusel juhitavate ühingute juhatusest. Kuna juhtimislepingu ennetähtaegne lõpetamine kostja ainuosaniku ja projektiühingu poolt pidi kaasa tooma ka edukustasu maksmisekohustuse, hakkasid kostja ainuosanik ja projektiühingud ründama hagejat erinevate otsitud ja alusetute nõuetega, et luua endale argument hageja edukustasu nõuete tasaarvestamiseks ja selliselt tasude maksmata jätmiseks. Pooltevahelise pikaajalise koostöö ajal st perioodil 2013 kuni 2018 algus ei esitanud kostja ainuosanik ega ka teised tema tütarühingud (nn projektiühingud ja kostja) ühtegi etteheidet hageja teenuse kvaliteedi üle, omades seejuures igakuiselt täilikku ülevaadet kõikide arendusprojektide hetkeseisu osas. Enamgi veel, 2017. aastal ehk aasta enne kõikide rünnakute algust sõlmisid kostja ainuosanik ja hageja uue juhtimisteenuse lepingu Lätis asuva arendusobjekti osas, mis tõendab otseselt, et kostja ainuosanik oli igati rahul hageja poolt osutatavate teenustega ning mingeid juhtimislepingute rikkumisi ei esinenud. Aastatel 2018 ja 2019 oli hageja esitanud juhtimislepingute alusel edukustasu maksmise nõudeid, kuid ükski neist ei käesolevaks ajaks rahuldatud. 5. 18.07.2019 kutsus kostja ainuosanik kostja juhatusest tagasi hageja esindajad M. K.i ja S. N., jättes juhatusse vaid kostja lõpliku kasusaaja T. S.i. Hageja esindajate kostja juhatusest tagasikutsumisega tegi kostja ainuosanik võimatuks hageja poolt lepingu täitmise. 16.08.2019 edastas hageja kostjale informatsiooni kinnisasja omandamise pakkumistest: hinnaga 13,2 miljonit eurot ja 15 miljonit eurot, kuid kostja lükkas need mõlemaid tagasi. 19.08.2019 esitas kostja hagejale lepingu korralise ülesütlemise teate, vastavalt lepingu punktile 8.3, mille kohaselt saab lepingu korraliselt üles öelda kahekuulise etteteatamisega ja millest tulenevalt oli lepingu kehtivuse viimane kuupäev 19.10.2019. Samas teates kinnitas kostja hageja õiguse saada edukustasu vastavalt lepingu punktis 5.4 sätestatud tingimustele. 26.08.2019 esitas kostja hagejale lepingujärgse edukustasu arvutuse, mille kohaselt on edukustasu suuruseks ca 540 000 eurot (lähtudes kinnisasja väärtusest 13,2 miljonit eurot) ning teatas oma kavatsusest tasaarvestada hageja edukustasu maksmise nõude kostja nõuetega hageja vastu summas ca 460 000 eurot, millised ta on omandanud teiselt kostja ainuosaniku kontrolli all olevalt ühingult. Kostja teade ei sisaldanud ühtegi tõendit ei kinnisasja väärtuse ega tasaarvestatavate nõuete olemasolu kohta. 3 2-19-18826 02.10.2019 esitas hageja kostjale vastuse seoses edukustasu arvutusega ning maksmisega ning esitas teate edukustasu summast. 08.11.2019 esitas kostja hagejale edukustasu lõpliku tasaarvestuse, mille alusel maksis ta hagejale edukustasust 45 965 eurot. 6. 15.11.2019 esitas hageja kostjale edukustasu ja juhtimistasu maksmise nõude, milles nõudis edukustasu maksmist summas koos käibemaksuga 1 795 722 eurot ning juhtimistasu arvete nr 190645 ja 190645 maksmist summas kokku 14 081,64 eurot koos käibemaksuga. Nõudeavalduses märgitud nõudele vastava arve edastas hageja kostjale 29.12.2019. Kostja ei tasunud hageja nõuet edukustustasu ja viivise saamiseks. Pooled leppisid lepingus kokku, et hagejal on õigus saada kostjalt teenuse osutamise eest igakuist juhtimistasu ja investeeringu eduka juhtimise korral ehk projekti teatud tulususe saavutamisel ka edukustasu. Seega koosnes hagejale makstav tasu mitmest komponendist ja just suurema neist moodustas edukustasu. Vastavalt lepingu p-le 5.4 on hagejal õigus saada edukustasu kinnisasja või kostja osade osalisel või täielikul võõrandamisel. Täiendavalt leppisid pooled kokku, et hagejal on õigus edukustasule ka olukorras, kus leping peaks ennetähtaegselt lõppema kostjast või tema ainuosanikust tingituna. Nimelt, lepingu p 8.3 kohaselt võib pool lepingu ühepoolselt üles öelda, teatades sellest teisele poolele kirjalikult vähemalt kaks kuud ette. Lepingu lõppemise kuupäevaks loetakse kuupäeva, mis on märgitud lepingu ülesütlemise teates. Kui lepingu ülesütlemine toimub kliendi osaniku algatusel ning see ei ole seotud konsultandi (hageja) kohustuste mittenõuetekohase täitmisega on konsultandil (hagejal) õigus saada lepingu punktis 5.4 ettenähtud edukustasu tingimusel, et selles lepingupunktis nimetatud tulususe määr on saavutatud. Edukustasu suurus määratakse lähtudes turuväärtusest lepingu ülesütlemise päeva seisuga. 7. Vastavalt kostja ülesütlemise teatele lõppes leping 19.10.2019. Kostja kinnitas oma teatises hageja õigust saada edukustasu ehk selles osas pooltel vaidlust ei ole. Poolte vahel on vaidlus edukustasu suuruse osas. Vastavalt lepingu p-le 5.4. on hagejal õigus edukustasule summas 40% kasumist, mis ületab IRR 2 18% piirmäära. Ülejäänud osa IRR 18% piirmäära ületavast kasumist (s.o 60%) jääb kostjale. Edukustasu arvutamiseks on oluline määratleda: (

1. a)IRR; (
2. b)lävend ehk kinnisasja potentsiaalne müügihind, mille puhul IRR on 18%; (
3. c)kinnisasja turuväärtus lepingu ülesütlemise päeva seisuga. Lepingus sätestatud IRR’i leidmisel lähtub hageja kostjale igakuistes aruannetes kajastatud andmetest, kus on välja toodud kõik kinnisasja majandamisega seotud kulud ja tulud alates hetkest, mil klient kinnisaja omandas kuni 19.10.2019 (kahe viimase kuu osas prognoosi alusel). IRR’i leidmiseks on kasutatud Microsoft Exceli funktsiooni „XIRR“, mis arvestab kõigi projektiga seotud tulude ja kulude suuruste ning nende kulude ja tulude tekkimise ajaga. Lävend ehk siis summa, millega projekti IRR oleks täpselt 18%. Olukorras, kus kinnisasja turuväärtus ületab seda summat, tekib kasum, millest hagejal on õigus saada 40%. Käesoleval juhul on lävend 11 184 000 eurot. Kinnisasja turuväärtus on arvestatud lepingu ülesütlemise hetke seisuga. Vastavalt Seven Kinnisvarakonsultantide OÜ kutselise vara hindaja L. P. (edaspidi Seven) poolt koostatud hinnangule on kinnisasja turuväärtuseks 15 040 000 eurot. Hageja edukustasuks on 40% summast, mis on lävendi ja kinnisasja turuväärtuse vahe [0,40 x (15 040 000–11 184 000)]. Seega on edukustasu suuruseks 1 542 400 eurot (ilma käibemaksuta). Koos käibemaksuga on edukustasu summa 1 850 880 eurot. 8. Tulenevalt sellest, et kostja poolt on käesolevaks ajaks edukustasuna juba tasutud 45 965 eurot (ilma käibemaksuta), nõuab hageja kostjalt edukustasu maksmist ülejäänud osas, st summas 1 496 435 eurot, koos käibemaksuga summas 1 795 722 eurot. Lepingu p 5.4 kohaselt on edukustasu maksmise tähtajaks 10 päeva. Eelviidatud edukustasu võlalt kuulub tasumisele seadusega (VÕS § 113 lg 1) ettenähtud viivisemäär, mis ajaperioodil 01.07.2019 kuni 31.12.2019 on 8% võlgnetavalt summalt. Kostja sattus viivitusse juhtimistasu maksmisega 10 päeva möödumisel nõudeavalduse kättesaamisest kostja poolt. Kostja sai nõudeavalduse kätte 15.11.2019, mistõttu algas viivitus 26.11.2019. Kokku võlgneb kostja edukustasu võlalt viiviseid hagiavalduse esitamise päeva seisuga summas 1574,33 eurot (4 päeva x 393,582904 eurot/päev). 4 2-19-18826 9. Hageja esitas 23.03.2020 täiendava seisukoha. Pooltel ei ole vaidlust järgmiste asjaolude üle: (
4. i)kostjal on lepingust tulenev edukustasu maksmise kohustus, mis on muutunud sissenõutavaks; (
5. ii)edukustasu arvutamise aluseks oleva rahavoo määratlemisel tuleb võtta arvesse kinnistu turuväärtus juhtimislepingu kehtivuse viimasel kuupäeval ehk 19.10.2019 ja (iii) edukustasu lävend arvutatakse sisemise tasuvusmäära ehk IRR (internal rate of return) valemi alusel. Pooltel on olulised erimeelsused järgmistes küsimustes: (
6. i)mis on kinnistu turuväärtus ja täpsemalt, millised on need õiged näitajad, millele rajanevalt tuleks kinnistu hinda arvutada; (
7. ii)millisest rahavoost tuleb sisemist tasuvusmäära arvestada ja sealt johtuvalt, milline on õige „IRR lävend“, mida ületavalt osalt on hagejal õigus edukustasule; ning viimaks (iii) kas kostjal on nõudeid, millega edukustasu tasaarvestada. Kinnistu õige turuväärtus on hagiavalduses märgitud 15 050 000 eurot. Seda kinnitavad nii reaalsed hinnapakkumised, mida kinnistu omandamiseks on kostjale esitatud, aga ka hindamised, mis rajanevad järgmistele reaalsetele (st põhjendatud ja tõendatud) näitajatele: (
8. a)vakantsusmäär; (
9. b)kulumäär; (
10. c)diskontomäär. Rahavoog, millelt arvutada sisemine tasuvusmäär (IRR) on maksueelne rahavoog, projektiühingu tasandil. Selle tasandiga olid seotud hageja ülesanded, vastutus ja hüved. Seda, mida teeb kostja edasi tema kontrolli all oleva projektiühinguga ja sellesse genereeritud tuluga, ei puutu hagejasse ja seda leping ei reguleeri. Nii nagu ei puutu see ka lepingus reguleeritud tasude arvestusse. Viimast kinnitab lisaks lepingus sätestatule ka pooltevaheline pikaajaline tasuarvestuse praktika, sh kostja enda poolt korduvalt esitatud tasuarvestused. Kostja poolt esmakordselt alles kohtumenetluses esitatud üllatuslik ja otsitud käsitlus tasuarvestuse alustest, kinnitab kostja vastuväidete pahatahtlikkust. 10. Kostjal puuduvad hageja vastu nõuded, millega hageja nõuet tasaarvestada. Mõlemad kostja nõuded on otsitud ja tuletatud kohtuvaidluste tarvis mitme aasta tagustest perioodidest, on vastuolus tegelikkusega ja tõendamata. Tööstuse kinnistute nõue tugineb valele kinnisvara väärtuse hindamisele, mis eksib olulises osas nii kinnistu lähteandmete (hinnatakse midagi, mida sel hetkel selles koosluses ei olnud) ja võrdlusobjektide kui muude arvamuse andmiseks oluliste tegurite osas. Astangu nõue on kostjaga kokku lepitud ühekordse müügikorralduse tasu hilisem ümbersõnastamine ja sellele ühelt poolt tegelikkusega mittehaakuva, teisalt aga täiesti põhistamata ja tõendamata sisu andmine. Kostja on konstrueerinud kohtuvaidluste tarvis nõuded projektidest, mis on kostja kontserni jaoks lõppenud mitmeid aastaid tagasi. Kostja poolt hagejaga suhte lõpetamine 19.10.2019 seisuga oli kostja (mitte hageja) otsustus. Tegemist on kostja juhatuse liikme ja tegeliku kasusaaja T. S.i 2018 . aasta kevadel tehtud laiema otsustusega lõpetada hagejaga koostöö pärast seda, kui hageja poolt oli riskantsem ja ressursimahukam osa projektide edendamiseks tehtud (ehitus-, arendustegevus ja pindade täitmine üürnikega). Kostja soovimatust täita lepingust tulenevat tasu maksmise kohustust väljendub hageja hinnangul kõige ilmekamalt just nendes samades vaidluse tarvis tuletatud ettekäänetes ja vastuväidetes, alates aastaid ühte moodi toiminud tasuarvestuslahenduse vaidlustamisest, lõpetades kolme ja enama aasta tagustest projektidest väidetavate nõuete tuletamise ning enda kätte koondamisega. 11. Hageja poolt on kinnistu väärtuse tõendamiseks esitatud Seveni hindamisakti kohaselt on kinnistu väärtuseks 15 040 000 eurot. Hageja esitas ka Pindi Kinnisvara OÜ kutselise hindaja E. E. poolt 10.03.2020 koostatud ja kutselise hindaja K. K.i poolt kinnitatud hindamisakti (edaspidi Pindi), mille kohaselt on kinnistu väärtuseks 14 700 000 eurot, ja kutselise vara hindaja M. P.i ekspertarvamuse, mille kohaselt on kinnistu turuväärtuseks 14 700 000 eurot. Kohtule esitatud viiest arvamusest kinnistu väärtuse kohta neli lähtuvad ühest ja samast hindamismetoodikast, milleks on diskonteeritud rahavoogude ehk DCF meetod. Peamised erinevused kostja ja hageja poolt esitatud DCF mudelit kasutavate hindamisaktide vahel tulenevad kolmest tegurist: (
11. i)diskontomäär, (
12. ii)omaniku kulude tase ning (iii) vakantsimäär. M. P.i koostatud ekspertarvamus lähtub aga tulu kapitaliseerimise meetodist. Kui üldistada, siis tulu kapitaliseerimise meetodi peamine erinevus DCF mudelist seisneb selles, et seda on põhjendatud kasutada pigem objektide puhul, mille hindamisperioodi rahavood on pigem stabiilsed (ehk siis objektid, mis on kaetud pikaajaliste üürilepingutega) ja millest tulenevalt on hindamistulemuse kujundamisel suurema 5 2-19-18826 kaaluga konkreetse kinnistu konkreetsed näitajad (vs tunnetuslikud muutujad). Hageja hinnangul on Lasnamäe Tervisemaja projekt just üks sellistest projektidest, mis on väga selgete individuaalsete tugevustega, mida üldisele turuandmestikule rajanevad hindamised ei võta piisaval määral arvesse (alates keskmisest oluliselt pikematest üürilepingutest, olematust vakantsist, üürileandja jaoks väga headel tingimustel sõlmitud üürilepingutest, pikast ehitusgarantii perioodist jms). Seepärast on Lasnamäe Tervisemaja projekti puhul projektispetsiifilistele andmetele suurema kaalu andmine hageja hinnangul igati õigustatud, mis omakorda tõstab hageja hinnangul just ekspertavamuses toodud järelduste kaalu. 12. Kostja on oma hindamisaktides oluliselt moonutanud hindamise aluseks olevaid andmeid (ja jõudnud seetõttu ebaõige tulemuseni). Olukorras, kus kostja ei moonutaks hinnangu aluseks olevaid andmeid, jõuaks ta kinnistu hindamisel samade tulemusteni, nagu need on toodud hageja poolt esitatud Pindi ja Seveni hindamisaktides. Nende tulemuste õigust kinnitab ka M. P.i ekspertarvamus. Samuti kinnitavad kinnistu kõrgemat turuväärtust kostja poolt väidetust hinnapakkumised, mida kolmandad isikud on kinnistu omandamiseks teinud, kuid mida kostja käesoleva vaidluse positsiooni silmas pidades järjekindlalt tagasi lükkab. 13. Colliersi hindamisakt ei ole usaldusväärne, kuna Colliers ei ole käesoleval juhul erapooletu hindaja, sest on kostja, aga ka kostjaga samasse kontserni kuulutavate teiste ühingutega ärilistes suhetes, mille sisuks on kostja kinnisvarainvesteeringute juhtimine, sh vara üürileandmine ja müük. Nagu nähtub ka hagiavaldusest, siis korraldas Colliers kinnistu müüki 2018/2019 aastal. Samas nähtub avalikest andmetest, et Colliers korraldab kostjaga samasse kontserni kuuluvate kinnisvarainvesteeringute juhtimist vähemasti osaliselt ka Lätis. Eestis korraldab Colliers aga hetkel T. S.ile kuuluva kinnisvarainvesteeringu aadressi Ehitajate tee 114b müüki. Ehk siis on Colliers asunud täitma nii kostja kui T. S.i jaoks neid ülesandeid, mida varasemalt täitis hageja. Vastavalt vara hindamise standardile EVS 875-4:2015 peab hindaja tegutsema erapooletult ilma mingite isiklike huvideta hindamiskaasuse suhtes. Hindaja ei või kutsetegevuses alluda otsestele või kaudsetele mõjutamisele, mis kahjustab hindaja erapooletust – hindaja peab olema erapooletu ja keelduma hindamistoimingutest, mille puhul tellija või hindamisaruande võimalik kasutaja avaldab survet lõpptulemustes. Colliers koostas keset müügiprotsessi ja 4 päeva enne kostja poolt juhtimisteenuse lepingu ülesütlemise avalduse esitamist hinnangu, mis toetab kostja jaoks juhtimisteenuse lepingust „odavamat“ väljumist. Colliers pretendeeris juba sel hetkel rollile, mida varasemalt oli täitnud hageja ja et Colliersi jaoks oli lõplik klient T. S., mitte hageja esindajate poolt tol hetkel juhitud kostja. Hageja palub jätta Colliersi hindamisakt tähelepanuta. 14. Kostja hindamisaktides kajastatud näitajad on moonutatud ja muudavad kostja esitatud hindamisaktid valeks. Hageja esitatud DCF mudelil põhinevad hindamisaktid on õiged. Kostja esitatud Colliersi ja Uus Maa hindamisaktides on kasutatud diskontomäära 9,00%, mis on 0,95 protsendipunkti võrra kõrgem kui Seveni hindamisaktis kasutatud diskontomäär (8,05%). Hageja leiab, et diskontomäära leidmisel on eksinud hoopis kostja eksperdid. Kinnisvara hindamisel kasutatava diskonteeritud rahavoogude analüüsi puhul kasutakse diskontomäära, et diskonteerida prognoosiperioodi rahavood tänapäeva. Levinumad diskontomäära leidmise viisid on: (
13. i)CAPM mudel; (
14. ii)IRR; (iii) WACC ja (
15. iv)seos kapitalisatsooni määra ja tulude kasvu vahel. WACC meetodi abil (mida kasutati Colliersi ja Seveni hindamisaktides) leitakse kaalutud keskmine kapitali hind. Osakaaludega kaalutakse läbi võõrkapitali hind ja omakapitali hind. Võõrkapital on reeglina krediidiasutuse poolt väljastatav madala intressimääraga laen, mille arvelt kasvab omakapitali tootlus. Turupõhiselt jääb võõrkapitali kaasamise määr ehk LTV (loan to value) rahavoolistes kinnisvara projektides vahemikku 50-70%, sarnaste rahavoo objektidega (pikad lepingud, uus hoone jms) nagu vaidlusalune hoone on LTV vahemikus 60-70%. Võõrkapitali hind ehk pikaajalise laenu intressikulu jääb vahemikku 2,5%-3,5%. Tavapärane omakapitali tootlus jääb vahemikku 12-20% sõltuvalt investori ootustest. 6 2-19-18826 15. Vastavalt kostja poolt tegelikult sõlmitud laenulepingutele on käesolevas projektis võõrkapitalile kehtivad tingimused järgnevad: (
16. i)laen on väljastatud 2017; (
17. ii)intressimäär alates 01.04.2017 on 6 kuu EURIBOR3 + 2,25%; (iii) laenu tagastamise graafik 20 aastaks; (
18. iv)LTV kuni 70%. Omakapitali vajalik minimaalne tootlus on 12% aastapõhiselt Võttes aluseks faktilised sisendid diskontomäära leidmiseks, on faktiline ehk 19.10.2019 hetkel kehtivatele andmetele rajanev WACC 5,18%. Ehk siis ca poole väiksem, kui see, mida kohaldavad hindajad oma hinnangutes. Colliersi hindamisaktis on diskontomäära leidmiseks kasutanud järgmisi sisendeid: (
19. i)LTV 50%; (
20. ii)intress 4.0%; (iii) omakapitali tootlus 14%. Ükski eelpool nimetatud kriteeriumitest ei vasta ligilähedaseltki tegelikele projekti andmetele ega arvesta ka turul kehtivaid üldisi laenutingimusi. Üldjuhul püütakse LTV saada uute hoonete puhul LTV 60-70%, mis on ka turul praktika. LTV tegelik määr käesolevas projektis on aga 20% kõrgem ehk siis 70%. Ekspertarvamuse kohaselt ei võeta Colliersi hindamisaktis arvesse konkreetset hindamisobjekti ja ei arvestata olemasolevat LTV määra, vaid kasutatakse üldist tunnetuslikku suurust. Võõrkapitali intress 4,0% on ilmselgelt palju kõrgem, kui on kinnisvaraalases tegevuses kohalduvad pikaajalised intressimäärad. Lähtudes ainuüksi Eesti Panga statistikast perioodil september 2018 kuni september 2019, siis on keskmine laenuintress määr kinnisvara sektoris Eestis 2,98%. Tegemist on üle-eestiline „keskmisega“, kus on see kõik Eesti piirkonnad ja erinevad kinnisvaraalased tegevused. Võttes aluseks kahe Eestis tegutseva suurema REIT (real estate investment trust) fondi avalikud andmed, siis on keskmised intressimäärad 2,6%, 1,28% ja 1,8%. Kostja asjatundjad ei ole oma hinnangutes põhjendanud, millega on õigustatud sedavõrd kõrges määras (s.o 4%) võõrkapitali intressi arvestamine. 16. Omakapitali tootlus 14% ei vasta tegelikule omakapitali tootlusele, mis laenulepingu andmete on 12%. Uus Maa hindamisaktis diskontomäära leidmiseks on kasutatud kapitalisatsioonimäära ja kasvu määra seost, samas ei ole selgitatud, kas on leitud turupõhine tänane kapitalisatsioonimäär või väljuva väärtuse leidmiseks vajalik kapitalisatsiooni määr. Teoreetiliselt tänane kapitalisatsioonimäär = väljuv kapitalisatsioonimäär. See ei ole reegel, aga konservatiivsuse huvides kasutatakse üldjuhul hindamise mudelis olukorda, kus prognoosiperioodi jooksul ei tehta optimistlikke järeldusi selle kohta, et sisenemise kapitalisatsioonimäär on kõrgem kui väljumise kapitalisatsioonimäär. Kui hindaja leiab kapitalisatsioonimäär võrreldavatest tehingutest (seda on Uus Maa teinud), siis on ta leidnud tänase kapitalisatsioonimäära. Üldjuhul kasutatakse sama kapitalisatsioonimäära ka väljumisel ning nii leitakse väljuva väärtuse kapitalisatsioonimäär. Vastav loogiline tuletamine puudub Uus Maa hinnangus ehk tal ei ole loogilist järjekorda selles osas
21. a)missugust kapitalisatsioonimäära ta leiab
22. b)ning ei ole seost/põhjendust siseneva ja väljuva kapitalisatsioonimäära vahel. Lisaks on ebaselge, kuidas on leitud 1,5% puhta tegevustulu kasv. Ekspertavamuse kohaselt ei ole võimalik tuvastada, kas see on prognoosiperioodi keskmine kasv või lõpetava väärtuse leidmisel kasutatav „igavene“ puhta tegevustulu kasv. Samuti ei ole võimalik üheselt aru saada leitud diskontomäära arvutuskäigust, eksperdi hinnangul on diskontomäära leitud tunnetuslikult. Kuigi Uus Maa hindamisaktis on viidatud kapitalisatsioonimäära ja diskontomäära valemi seosele, siis sellist arvutuskäiku reaalsuses hindamisaktis ei ole. Samuti puudub viide tulude kasvu sisule ja puudub arvutus. 17. Viide üleriigilisele keskmisele intressimärale on kostja menetlusdokumendis esitatud ka teadlikult eksitavana, kuna hageja on esitanud 3 kõrgema intressimääraga kuud ja arvutanud keskmise intressimäära 6 kuu põhiselt ja jõudnud näitajani 3,36%. Samas arvestades, et projekt on kestnud juba aastaid ja kui lähtuda nt lepingu lõppemisele eelneva aasta keskmisest intressimäärast (09.2018-09.2019), siis on see 2,98%, kui sellele eelneva aasta (09.2017-09.2018), siis on see 2,58%. Kuna tegemist on üleriigilise „keskmisega“, ei ole ühelgi alusel põhjendatud kohaldada seda määra Tallinnas asuvale rahavoolisele kinnisvarale, mida kinnitab üheselt ka tegelik projektis kehtiv võõrkapitali intressimäär (2,25%). Eeltoodust tulenevalt ei saa Uus Maa hindamisakt olla usaldusväärne ja kasutatav tõendina kinnistu turuväärtuse leidmisel. Colliersi hindamisaktis on kasutatud põhjendamatult madalat LTV suhet (50% vs tegelik 70% ja turu keskmine ca 65%), liiga 7 2-19-18826 kõrget võõrkapitali intressimäära (4% vs tegelik 2,25% ja turu keskmine ca 2,5 - 3%), ja omakapitali tootluse määra, mis on kõrgem tegelikust omakapitali tootluse määrast (14% vs 12%). Uus Maa hindamisaktis kasutatava diskontomäära arvutuskäik ei ole aga tervikuna kontrollitav, kuna puuduvad arvutuskäigud ja seletused, kuidas ühe või teise näitaja suuruseni on jõutud (nt 1,5% suurune tegevuskulude kasv). Seetõttu ei saa Uus Maa hindamisakt pidada tervikuna usaldusväärseks. 18. Kõigis menetluses esitatud hindamisaktides on vakantsimäär kajastatud vahemikus 2%-3%, v.a Colliersi hindamisakti vakantsimäär, mis on 7% ehk peaaegu 3 korda kõrgem kui kõigi ülejäänud nelja hindaja näitaja. Colliersi hindamisaktis on kasutatud turupõhisest kõrgemat vakantsimäära ning ei ole arvestatud sellega, et kinnistu tegelik vakantsus on 0%. Hindamisaktis ei ole viidatud ühelegi tõendile, mis õigustaks 7 %-lise vakantsimäärana kasutamist kõnealuse hinnatava objekti puhul. Olukorras, kus hindaja leiab, et võrreldes tegeliku vakantsimääraga (s.o 0%) või selle lähedal asuva turu tavapärase vakantsimääraga (2-3%), eksisteerivad ülekaalukad argumendid, mis õigustavad mitmekordselt kõrgemat vakantsimäära, siis lasub selle põhistamise ja tõendamise koormis vastaval hindajal. Colliers’i hindaja ega kostja ise seda koormist käesoleval juhul täitnud ei ole. Hageja ekspertarvamuses ja Pindi hindamisaktis on määratud pikaajaliseks vakantsimääraks 2,5%. Selle põhjuseks on vajadus arvestada pikaajalise vakantsusega (turutsüklid jms). Kuna ekspertarvamuses kasutatavate võrdlusobjektide vakantsus on olnud alla 0,5% aastapõhiselt ja lähitulevikus ei ole oodata olulist muudutust Linnamäe tee 3 hoone vakantsimääras, arvestab 2,5% vakantsimäär potentsiaalseid üürnike vahetusi tulevikus ja vakantsete pindadega seotud kulusid ning võimalikku üürniku asendusperioodi. Seveni hindamisaktis on kasutatud vakantsimäärana 2%, mis erineb kõigest 0,5% ekspertarvamuses ja Pindi hindamisaktis kasutatud vakantsimäärast ning annab kinnitust, et ka Seveni hindamisaktis on aluseks võetud põhjendatud turupõhine vakantsimäär. Seega Colliersi hindamisaktis kajastatud vakantsimäär on oluliselt moonutatud ja selle põhjal tehtud kinnistu hindamine on ebaõige. 19. Colliersi hindamisakt ja Uus Maa hindamisakt ei arvesta asjaoluga, et konkreetse objekti puhul on sõlmitud pikaajalised üürilepingud, mille kohaselt enamus kinnistu üürnikke tasuvad kõik üüripinna kasutamisega ning hoone opereerimisega seotud kulud. Tegelik omaniku kulu suurus aastas on 17 528 eurot. Ehk omanikukulud on tegelikkuses palju väiksemad ja vastavad Seveni hindamisakti andmetele. Vastavalt kinnistu üürnikega sõlmitud üürilepingutele tasub enamus üürnikest kõrvalkulusid triple-net põhimõttel ehk lisaks üürile ja kõrvalkuludele tasuvad omanikud ka hoone kindlustuse, maamaksu ning hoonega seotud hoolduse ja korrashoiu eest. Oma väidete tõendamiseks esitab hageja andmed üürnike poolt kulude kandmiseks vastavalt kümnele üürilepingule, mis katavad 80% kogu hoone üüripinnast ning kümme vastavat üürilepingut. Ühtlasi ei ole Colliersi hindamisaktis ega Uus Maa hindamisaktis remondifondi (capexi reservi) arvutamisel arvestatud asjaoluga, et tegemist on hoonega, mille suhtes kehtib ehitusgarantii tähtajaga 3, 5 ja 10 aastat olenevalt hoone osast. Vastavalt projekteerimis- ja ehitustööde peatöövõtulepingu nr EE0100029 p-le 15.1 annab töövõtja tema poolt ja korraldusel tehtud töödele ja ehitisele vähemalt 36 kuulise garantii ehitisele tervikuna kasutusloa väljastamisele järgnevast päevast ning muudele töödele järgmised garantiid (hoone eluiga 50 aastat, teraskonstruktsioonide keskkonnaklass välitingimustes C3, basseinialal C4): (
23. i)hoone põhikonstruktsioonidele 10 aastat; (
24. ii)katusekattele 10 aastat; (iii) fassaadile (sh avatäidetele) mitte vähem kui 5 aastat; (
25. iv)varjatud installatsioonidele 10 aastat; (
26. v)tehnosüsteemide osaks olevatele seadmetele vähemalt 3 aastat; (
27. vi)metallkonstruktsioonide roostegarantii 10 aastat; (vii) kaetud hüdroisolatsioonidele 10 aastat; (viii) LED valgustusel (sh valgusallikatel) 5 aastat. 20. Kasutuluba hoonele oli väljastatud 30.03.2017, seega ehitusgarantii kehtib vastavalt kuni 30.03.2020, 30.03.2022 ja 30.03.2027. Garantiikohustuse täitmise tagamiseks on ühtlasi panga poolt väljastatud garantiikiri summale 144 441,06 eurot. Colliersi ja Uus Maa hindamisaktides on eiratud faktilisi andmeid kulude kandmise kokkulepete osas ning jäetud neid võrdlemata turu 8 2-19-18826 andmetega. Nii nagu ka vakantsusmäära, nii ka omaniku kulude faktilisest oluliselt erinevas määras arvestamiseks, oleks Colliersi ja Uus Maa hindajad pidanud oma hinnangutes põhjendama, miks ei saa nad võtta arvesse tegelikku olukorda ja peavad juhinduma teoreetilisest/ hüpoteetilisest. Omaniku kulude näitaja on käesoleval juhul oluline kinnistu väärtuse leidmise aspektist. Kinnistu võõrandamisel juhtimisleping ei lähe uuele omanikule kaasa. Käesoleval juhul ei saa see kulu ühelgi juhul olla asjakohane, kuivõrd juhtimisleping lõppes ära kinnistu hindamise väärtuspäeval. Lisaks, juhtimislepingu tasu ei kuuluks ka muidu stabiliseeritud NOI (puhta tegevustulu) hulka. Tegemist on projektikeha ja vastava projekti juhtimisega seotud kuludega, mitte kinnistu opereerimisega seotud kuludega. Juhtimislepingu kohasel oli hageja kinnistu arendajaks, ehk siis lisaks igapäevase haldusele tegeles ühtlasi ka kõikide projekti käivitamise küsimustega (finantseerimine, ehitus ja üürivoo tagamine). Sellest tulenes ka vastav kokkuleppeline juhtimistasu määr, mis on kõrgem, kui tavapärane üksnes hoone igapäevane haldustasu määr. Mis puutub aga hoone tavapärast haldustasu, siis selle tasuvad üürnikud ja seega kõik viited juhtimislepingu alusel makstavale tasule, kui omaniku kulude komponendile on asjakohatud. Kostja kriitika Seveni arvamuses kasutatud diskontomäära, vakantsimäära, omanikukulu määra osas on põhjendamatu. 21. Hageja modelleeris uue hindamise enda hindajate poolt kasutatud väärtuste keskmiste näitajatega, seda Colliersi ja Uus Maa hindamisaktidega, asendades nimetatud aktides sisalduvad ebaõiged näitajad eespool toodud põhistustele rajanevalt õigete näitajatega. Hageja esitatud tabelitest nähtuvalt: (
28. i)kui kasutada keskmist vakantsimäära 2,33% ja jättes kõik muud tingimused samaks, on Colliersi leitud turuväärtus 13 917 678 eurot, s.o 717 678 eurot kõrgem kui algne Colliersi hindamisaktis leitud turuväärtus; (
29. ii)kui kasutada keskmist omanikukulu -39 646 eurot, ning jättes kõik muud tingimused samaks, on Colliersi leitud turuväärtus 13 766 798 eurot, s.o 566 679 eurot kõrgem kui algne Colliersi hindamisaktis leitud turuväärtus; (iii) kui kasutada keskmist kapitalisatsioonimäära 7,1% ning jättes muud tingimused samaks, on Colliersi leitud turuväärtus 13 846 555 eurot, s.o. 646 555 eurot kõrgem kui algne Colliersi hindamisaktis leitud turuväärtus ja (
30. iv)kui kasutada kogumis keskmist vakantsimäära, keskmist omanikukulude suurust ja kapitalisatsioonimäära on Colliersi leitud turuväärtus 15 197 337 eurot, s.o. 1 997 337 eurot kõrgem kui algne Colliersi hindamisaktis leitud turuväärtus. Samuti: (
31. i)kui kasutada keskmist vakantsimäära 2,33% ja jättes kõik muud tingimused samaks, on Uus Maa leitud turuväärtus 13 327 688 eurot, s.o 97 688 eurot kõrgem kui algne Uus Maa hindamisaktis leitud turuväärtus; (
32. ii)kui kasutada keskmist omanikukulu -39 646 € ning jättes kõik muud tingimused samaks, on Uus Maa leitud turuväärtus 13 766 798 eurot, s.o 467 524 eurot kõrgem kui algne Uus Maa hindamisaktis leitud turuväärtus; (iii) kui kasutada keskmist kapitalisatsioonimäära 7,10% ning jättes muud tingimused samaks, on Uus Maa leitud turuväärtus 14 313 963 eurot, s.o 1 083 963 eurot kõrgem kui algne Uus Maa hindamisaktis leitud turuväärtus ja (
33. iv)kui kasutada kogumis keskmist vakantsimäära, keskmist omanikukulude suurust ja kapitalisatsioonimäära on Uus Maa leitud turuväärtus 14 925 484 eurot, s.o 1 695 484 eurot kõrgem kui algne Uus Maa hindamisaktis leitud turuväärtus. 22. Ülaltoodud korrektuuri tegemisel ei erineks Colliersi hinnang (15 197 337 eurot) ja Uus Maa hinnang (14 925 484 eurot) kuigi palju Seveni hinnangus (15 040 000 eurot), seejuures oleks Colliersi ja Uus Maa hinnangu aritmeetiline keskmine 15 061 410 eurot ehk pea sama, mis Seveni hinnang ning samas suurusjärgus Pindi hinnangu (14 700 000 eurot) ja M. P.i eksperthinnanguga (14 700 000 eurot). Kinnistu suhtes on üürilepingud sõlmitud lähiminevikus ning kaalutud keskmine üürilepingute pikkus (WALT ehk weighted average lease term) on 8,2 aastat. Tegemist on tavapärasest oluliselt pikema WALT’iga, mistõttu ei ole põhjendatud DCF meetodi kasutamine ja olemasoleva rahavoo prognoosperioodil korrigeerimine. Hageja ekspertarvamuse kohaselt on kinnistu turuväärtuseks 14 700 000 eurot, mille kohta on hageja esitanud ka täpsema tabeli (vt 23.03.2020 menetlusdokumendi lk 10-12) ja mis kinnitab Seveni kui Pindi arvamuses toodud kinnisvara hinnangu adekvaatsust. 9 2-19-18826 23. Pooled on esitanud kinnistu väärtuse tõendamiseks erinevate hindajate poolt koostatud hindamisakte, samas ei ole õige tugineda vaid hindamisaktidele ja arvestada tuleb ka muid kinnistu turuväärtust tõendavaid asjaolusid. Juhtimislepingu p 8.3 kohaselt kui leping lõpetatakse kliendi osaniku algatusel, eeldusel, et see lõpetamine ei ole tingitud konsultandi kohustuste mittekohasest täitmisest, on konsultandil õigus taotleda lepingu p-s 5.4 ettenähtud edukustasu, kui on saavutatud selles punktis märgitud tulususe tase. Edukustasu suuruse määramisel lähtutakse turuhinnast lepingu lõpetamise kuupäeva seisuga. Ehk leping ise ei viita turuhinna arvutamise metoodikale ega kohustusele tõendada kinnistu turuhind üksnes ainult hindamisaktidega. 24. Kohtupraktikas jaatatakse võimalust leida asja turuhind ka muude tõendite alusel peale asja suhtes ekspertide poolt koostatavatele hindamisaktidele. Hageja hinnangul on kinnistu turuväärtust võimalik tõendada ka selle omandamiseks tehtud pakkumistega. Northern Horizon Capital AS on teinud ostupakkumisele summas 15,05 miljonit eurot, Colonna Kinnisvara OÜ poolt summas 15 miljonit eurot ja I. L. summas 15, 2 miljonit eurot. Hageja kliendi, s.o I. L.i nimel oli kinnistu omandamise pakkumise varasemalt juba teinud ka hageja, millele viitas kostja oma 09.03.2020 seisukohas. Nii Colonna kui I. L. on mõlemad tõsiselt võetavad kinnisvarainvestorid, sh Colonna rahavoolise kinnisvara portfell on Eestis üks suuremaid. Tundmatu kinnisvarainvestor ei ole ka I. L., kellele kinnisvarainvesteeringute portfelli väärtus Eestis ulatub samuti kümnetesse miljonites eurodesse. Tegemist on tõsiseltvõetavate kinnisvarainvestoritega ja talle teadaolevalt igati tõsiseltvõetavate pakkumustega, mistõttu jääb kostja retoorika nende pakkumuste pisendamise ja märgistamise osas hagejale arusaamatuks. I. L. ei ole hagejale väljastatud mandaati ostuläbirääkimiste pidamiseks tagasi võtnud või muutnud. Kokkuvõtvalt näitavad nii hageja poolt esitatud hindamisaktid, kui ka kolmandate isikute poolt tehtud ostupakkumised, et kinnistu õige turuväärtus on vahemikus 14,7 miljonit kuni 15,2 miljonit eurot, mistõttu on hagiavalduse aluseks olev Seveni hindamisakt ja seal toodud kinnisvara turuväärtus (15 050 000 eurot, 19.10.2019 seisuga) igati põhjendatud ja adekvaatne. 25. Edukustasu arvutamise alus tuleneb juhtimislepingu p-st 5.4, mille kohaselt kui kliendi (kostja) kinnisvara osalisel või täielikul võõrandamisel või osade võõrandamisel ületab omakapitali IRR 18%, on konsultandil (hageja) õigus saada edukustasu 40% kasumist, mis ületab IRRi tulususe 18% normi. Ülejäänud kasumiosa, mis ületab IRRi 18% tulusust, jääb kliendile. Pooltel on tekkinud vaidlus selle üle, kas IRR tuleb arvutada (
34. i)kostja ehk projekti tasandil, nagu see oli mõlema poole ühine arusaam kuni selle aasta jaanuarini; või hoopis (
35. ii)kostja osaniku tasandil, nagu seda esmakordselt kohtumenetluses asus väitma kostja. Ei ole olemas ühtegi juhendit, üldtunnustatud seisukohta ega väljakujunenud praktikat, mis tõendaks kostja lähenemist IRR arvutamisel. Mitte mingisugust kostja lähenemist kinnitavat IRR-i üldtunnustatud definitsiooni ei ole olemas. Erinevalt kostja poolt kohtumenetluses esmakordselt väidetust, on pooled leppinud juhtimislepingus kokku IRR-i arvutamises projekti (s.o kostja tasandil), millisele seisukohale on võimalik asuda nii juhtimislepingu p 5.4 sisu avamisel kui ka juhtimislepingut ja selle lisasid koosmõjus tõlgendades. Lepingu tõlgendamisel tuleb eelkõige arvestada: 1) lepingu sõlmimise asjaolusid, sealhulgas lepingueelseid läbirääkimisi; 2) tõlgendust, mille lepingupooled on samale lepingutingimusele varem andnud; 3) lepingupoolte käitumist enne ja pärast lepingu sõlmimist; 4) lepingu olemust ja eesmärki; 5) vastaval tegevus- või kutsealal mõistetele ja väljenditele tavaliselt antavat tähendust; 6) tavasid ja lepingupoolte vahelist praktikat. 26. IRR on projekti sisemine tulumäär, mis arvestab kostja enda tulusust, mitte kostja osaniku tulusust. Lepingu p 5.4. on suunatud reguleerima olukorda, kus toimub projektist väljumine (kinnistu või projektiühingu osade müük) ja millisel juhul on oluline, et projekti sisemise tulususena ei arvestataks vaid väljumisel genereeritavat tulu (st kinnistu müügihinda), vaid ka sellele eelnevalt genereeritud puhastulu. Seda, et tulu jaotamise kokkulepe toimub kostjaga ja kostja tasandil (mitte kostja ainuosanikuga ja ainusosaniku tasandil) kinnitab ühemõtteliselt ka samas lepingu punktis sisalduv teine lause, mille kohaselt „Ülejäänud kasumiosa, mis ületab IRRi 10 2-19-18826 18% tulusust, jääb kliendile“. Kliendiks on lepingu kohaselt kostja. Ehk siis arvutus toimub kostja tasandil ja enne väljamakse tegemist osanikule. Kuna IRR’i arvutamine on matemaatiline tehe, siis selleks, et pooled mõistaksid ühte moodi, mida selle tehte tegemisel tuleb arvesse võtta, on juhtimislepingule lisatud näidistabel, mille päises on kollased lüngad (nn väärtused), mida vastavalt poolte kokkuleppele ja projektile täideti. Tabel on lepingu oluline osa ja pooled on selle siduvust kinnitanud oma allkirjadega. Vastavalt tabelis toodule ei võeta IRR’i arvutamisel arvesse tulumaksu (see on tabelis toodud „0“’na). Ehk siis tuleneb tabelist üheselt, et IRR arvutatakse maksueelsest ja mitte maksujärgsest rahavoost ehk siis projekti ja mitte omaniku tasandil. Samale arvamusele on asunud ka eksperdid, kes on hinnanud vastavaid juhtimislepingu lisaks olevaid tabeleid. KPMG Baltics OÜ 23.03.2020 koostatud raporti kohaselt juhtimislepingu lisaks olevas tabelis tulumaksu kuluga ei ole arvestatud. Samal seisukohal on ekspert U. V., kes leiab, et juhtimislepingu lisaks olevas tabelis ei ole IRR-i leidmisel ega seeläbi ka edukustasu arvutuses arvestatud tulumaksuga, st arvutused lähtuvad tulumaksueelsest rahavoost. 27. Hageja oli esitanud kostjale oma edukustasu arvutused koos edukustasu maksmise nõudega nii 02.10.2019 kui ka 15.11.2019. Mõlemad nõuded sisaldasid IRR arvutusi kostja tasandil, ei sisaldanud tulumaksu ning kostja ei ole arvutustele vastu vaielnud. Enamgi veel kostja ise lähtus samast IRR arvutusmetoodikast. 26.08.2019 edastas kostja teate edukustasu arvutamisest, millele oli lisatud vastav arvutus, kus IRR arvutamisel lähtub vastaspool kostja tulususest ja nn „maksueelsest“ rahavoost. 08.11.2019 edastas kostja teate edukustasu „lõplikust arvutamisest“, millele oli samuti lisatud vastav IRR arvutus, mis lähtub taas kord kostja tulususest ja nn „maksueelsest“ rahavoost, mitte kostja osaniku tulususest. Lõpliku arvutuse alusel maksis kostja ka osa edukustasust hageja kontole ning tasus käibemaksu terve enda poolt välja arvutatud edukustasu osalt. 28. Vaidlust ei saa olla selles, et mõlemad pooled lähtusid IRR’i arvutamisel samadest põhimõtetest ja just see oligi poolte ühine tahe juhtimislepingu sõlmimisel. Kostja IRR arvutusi kostja enda tulususe pealt tõendavad ka ekspertarvamused, mille kohaselt arvutustabelites ei ole edukustasu arvutamisel tulumaksuga arvestatud. Kui poolte sooviks oleks mõõta edukust ehk tulusust osaniku, mitte vastava SPV tasandil, siis polnuks vajadust sõlmida erinevaid juhtimislepinguid erinevate projektide jaoks vaid kogu investeeringut kogu portfelli oleks juhitud ühe lepinguga, mis oleks sõlmitud ainuosanikuga. Lähenemist, mis arvutab IRR’i kostja ehk projekti tulususe pealt, toetab ka lepingupoolte mõjusfääri jaotus projektist tulenevate tulude osas. Seda, kas osanik vastavad projektid realiseerib, sai otsustada üksnes tema, mitte hageja kui projekti juhtimise teenuse osutaja. Samuti sai üksnes kostja ise otsustada kas ta jätab projektist tulevad vahendid projektikehadesse või suunab need edasi ärisse või tagasi omanikule ja kui tagasi omanikule, siis millise maksena (intressi, laenu, dividendi, teenuse vms maksena). Hagejal ei ole võimalik selliseid kostja otsuseid mõjutada ja seega ei saa ei saanud see mõjutada ka projektipõhise IRR arvestust. 29. A. S. ja A. V. ei ütle, et nad mõistavad lepingut samamoodi (ehk IRR arvutust kostja soovitud viisil), vaid üksnes teevad edukustasu arvutuse kostja poolt antud sisendi alusel. Samuti ei ole asjatundjal võimalik tuvastada juhtimislepingu p 5.4 sisu, kuna tegemist on lepingu tõlgendamise ja poolte tegeliku tahte väljaselgitamisega, mille osas ei ole asjatundjal eriteadmist. Kostja on küsinud oma asjatundjatelt, et milline lähenemine soosib ainuosaniku positsiooni. Arvestades küsimust, on keeruline ka ette kujutada, et asjatundjate vastused oleks saanud olla teistsugused, kui need kostja esitatud arvamustes on toodud. Eriteadmistega isikul ei ole võimalik anda arvamust selle kohta, kas lepingu p-s 5.4 peetakse silmas IRR arvutamist firma tasandil või investori tasandil. Ükski juhtimislepingu tõlgendusviis ei toeta kostja lähenemist IRR’i investori tasandil arvutamisel ja õige on lähtuda projekti põhisest IRR arvutusest, nii nagu mõlemad pooled olid seda mõistnud juhtimislepingu sõlmimisel ja sellele järgnevalt mitme aasta vältel (s.o kuniks kohtuvaidluses kostja vastuse esitamiseni). 11 2-19-18826 30. Hageja arvates on arvutustes kajastatud rahavoogude näol tegemist selle projekti rahavoogudega ja IRR tuleb arvestada projektil rahavoogudelt. Kas ja kuidas osanik saab raha projektist välja viia, ei ole juhtimislepingu esemeks. Kuna aga hageja (ja ka kostja oma kuni päris viimase hetkeni) seisukoht on olnud see, et hageja tasud arvestatakse projektiühingu tasandil, siis ei ole ka kostja ainuosanikule väljamaksete tegemine olnud kunagi pangaga läbirääkimiste teemaks. Kostja arvates ei tohi ühtlasi arvutada projekti tulusust hüpoteetiliselt, kus iga kuu teenitud summad loetakse automaatselt osaniku kasumiks, kuigi osanikule seda välja ei maksnud. 31. Hageja ei loe projektiühingu tulu automaatselt kostja ainuosaniku kasumiks, vaid arvestab projekti sisemise tulususe projektiühingu igakuisest puhastulust. Hagejal ei ole võimalik otsustada kliendi (kostja) eest, kas ja millal ta soovib väljamakset teostada. Tegemist on investori enda otsusega ning sellest ei peaks sõltuma edukustasu arvutus. Tõele ei vasta ka kostja väide väljamaksete tegemise panga keelust. Esiteks on väljamaaksete tegemine panga nõusolekul lubatud ja teiseks on selliseid väljamakseid kostjale ka tehtud. Kostja on selles osas esitanud kohtule valeandmeid. Vastavalt kostja 2018. aasta auditeeritud majandusaasta aruandele tasuti aruandeaastal omanikulaenu intresse summas 250 000 eurot. Panga poolt oli ühtlasi antud nõusolek ka teise intressimakse tegemiseks. Projekti IRR arvutatakse projekti sissetuleva kogu puhta rahavoo pealt, sh hõlmab see nii raha, mis jääb projekti ühingusse (akumuleerub), kui ka raha mis liigub sealt edasi investorile (mistahes maksena). Eestis maksustatakse ettevõtte tulumaksuga ainult jaotatud kasumit ehk kui kasum investeeritakse uuesti ettevõttesse, on see maksuvaba ja hageja IRR arvutamise käsitluse kohaselt ei pea edukustasu maksmisel tulumaksuga arvestama. Vastavalt U. V. ekspertarvamusele ei ole võimalik veenduda selles, et kostja kasumit jaotatakse tulumaksu seisukohalt viisil nagu seda presenteeritakse. 32. Kostja on arvestanud intressimakseid emaettevõttele ehk omanikule. Intresside tasumine Liechtensteini residendist juriidilisele isikule ei ole Eestis tulumaksuga maksustatav. Eelnevast tulenevalt ei ole tulumaksu arvestamine põhjendatud, sest tegelikkuses on võimalik Eesti äriühingust viia välja oluliselt suuremad summad ilma tulumaksu tasumata. Seega on kostja arvutustes arvestatud tulumaksuga, mida tegelikkuses tasuda ei tule. Regulaarselt makstavatelt dividendidelt ja muudelt kasumieraldistelt on tulumaks 14% (14/86 netosummalt), mitte 20% (20/80 netosummalt). Seega on mitteresidendist juriidilisele isikule makstavad regulaarsed dividendid maksustatud madalama maksumääraga kui 20%. Eelnimetatud asjaoluga aga ei ole kostja oma arvutuses arvestanud. See on viinud IRR-i ebaõige vähendamiseni (läbi kõrgema maksukoormuse) ja seda isegi olukorras, kui IRR-i tuleks arvutada tulumaksujärgselt. Lisaks ei ole arvestatud ka eelnevalt viidatud intressimaksega summas 250 000 eurot. Juhtimislepingu p 5.4 võetakse IRR-i arvutamisel muuhulgas arvesse investorile (lepingu tähenduses osanikule) tasutud intressisummad. Selliselt on kostja koostatud IRR-i arvutused ebaõigeid ja seda isegi olukorras, kus IRR-i arvutus tuleks teostada investori tasandil. Omanikulaenu intresside tasumine on rahavoog, mis suurendab investori tasandil arvutatavat IRR-i, kuid antud juhul ei ole sellega arvestatud. Väär on kostja poolt esitatud edukustasu arvutuskäik, kus ta esmalt lahutab kostja puhastulust tulumaksu summa ja seejärel arvutab saadud summalt edukustasu. Edukustasu on kohustus, mistõttu on õige arvestada edukustasu tulumaksueelselt summalt ja alles seejärel arvestada allesjäänud (ja jaotamisele kuuluvalt) kasumiosalt tulumaks. 33. Kostja soovib vähendada hagejale tasutavat edukustasu summat, tasaarvestades oma väidetavaid nõudeid hageja edukustasu maksmise nõudega. Kostja väidetavad nõuded tulenevad hageja ja Kinnistud S OÜ vahel sõlmitud juhtimisteenuse lepingust, kuid kostja ei ole tõendanud ei nõuete tekkimise alust ega nõuete omandamist Kinnistud S OÜ poolt. Kinnistud S OÜ ainuosaniku esindaja oli teadlik sõlmitavast müügilepingust, tehingu tingimustest ja tehingu vastaspoolest. Ligi kolme aasta möödumisel tehingu tegemisest avastas Kinnistud S OÜ, et kinnistute turuväärtus võiks olla hoopiski kõrgem, kui oli algselt hagejaga kokku lepitud. Tööstuse kinnistute võõrandamise initsiatiiv tuli Kinnistud S OÜ ainuosaniku esindajalt T. S.ilt. Tööstuse 12 2-19-18826 kinnistute äriplaan ei tundunud kinnistu omanikule enam atraktiivne, tal ei olnud usku potentsiaalse üürniku võimekusse ja Kinnistud S OÜ soovis kinnistuid võõrandada. Omandamise ettepaneku tegi hageja tütarühing. Seega antud tehingu tegemisega ei saa kostja kuidagi tuletada hageja kohustuste rikkumist. Tegemist ei olnud turuväärtusele mittevastava tehinguga. Kummagi kinnistu väärtus oli nende võõrandandamise hetkel 150 000 eurot, mõlemad kinnistud kokku 300 000 eurot ehk kinnistud võõrandati tehingu ajal kehtiva turuhinnaga. Colliers hinnang kajastab kinnistute väärtust valesti, sest hinnangus on arvestatud, et väärtuse kuupäeval olid olemas liitumised kõigi insenervõrkudega, sh side- ja elektrivarustus, mida tegelikkuses ei olnud ja mida Seven ei arvestanud. Colliers ei ole oma töös pööranud tähelepanu ametlikule hinnastatistikale, mida avaldab Maa-amet, vaid esitleb parimate tööstusparkide hinnavahemikke. Tootmis- ja ärimaad Jüri alevikus ja selle lähiümbruse tehnoparkides on oluliselt kõrgemalt hinnatud kui Lagedi alevikus. Colliersi poolt kasutatud näide Jüri alevikus Uus-Ringi tn 12 ja 14 asuvast kinnistust koosneb kahest väiksemast krundist, mis on eraldatud avaliku teega. Seega pole võimalik neid kahte maatükki ühe krundina vaadelda. 34. Eelneva tõttu pole mitmed Colliersi poolt kasutatud kohandustegurid turuväärtuse arvestusena esitatud kohandustabelis õiged ega põhjendatud. Antud hinnang puudutab eeskätt Colliersi turuväärtuse arvestuses kasutatud asukoha, krundi suuruse, atraktiivsuse ja tehnovõrkude ebaõigeid kohandusi, mis kõik tõstavad hindamistulemust. Tegemist oli Kinnistud S OÜ jaoks kasumliku tehinguga, sest kinnistud omandati hinnaga 200 000 eurot (ilma käibemaksuta) ja võõrandati hinnaga 300 000 eurot (ilma käibemaksuta) ehk kahe aastaga oli kinnistute väärtus kasvanud 100 000 eurot. Kuidagi ei ole tõendatud ka väidetav kapitalikulu kahju olemasolu ega põhjuslik seos hageja väidetava rikkumise ja sellise kahju vahel. Ühtlasi ei ole täidetud ka kahju ettenähtavuse kriteerium. Hageja vastutus on vastavalt lepingule oluliselt piiratud. Lepingu p 7.1 kohaselt vastutab konsultant (hageja) oma kohustuste rikkumisel vaid tahtluse või raske hooletuse korral ning üksnes otsese varalise kahju eest. Ehk saamata jäänud tulu on lepinguga selgelt välistatud. Seega ei oleks tegemist tahtlikult või raske hooletusega toime pandud rikkumisega. Ja isegi siis, kui hageja oleks oma kohustusi rikkunud vähemalt raske hooletusega, on igal juhul saamata jäänud tulu hüvitamine lepinguga välistatud. Kuivõrd kostjal puudus kahju hüvitamise nõue, ei ole võimalik sellelt ka viivist arvutada ehk kostjal puudub ka vastav viivise nõue. 35. Kinnistud S OÜ on hageja vastu esitanud ekslikult tasutud lepingujärgse tulemustasu tagastamise nõude. Hagejale tasutud 50 000 eurot (+ käibemaks) ei olnud tulemustasu, vaid eraldi kokkulepitud tasu Astangu tn 19 müügitehingu korraldamise eest. Kostja pole selgitanud ega tõendanud, miks ta käsitleb kõnealust summat tulemustasuna. Oma nõuete esitamisel tugineb kostja lepingu p-le 5.1, mis räägib küll lepingu alusel osutatava teenuse eesmärgist ehk vajaliku ROE saavutamisest, kuid ei räägi midagi konsultandile tasu maksmisest. Juhul, kui hagejale tasutud 50 000 eurot pidi olema käsitletav mistahes lepingu alusel tasutud summana, siis oleks kostja pidanud eelkõige viitama, millise lepingujärgse tasuga on tegemist ja kuidas peaks käima selle arvutus. Juhul, kui tegemist oli tulemustasuga, oleks kostja pidanud tõendama tulemustasu arvutamise alused, vastavad kriteeriumid ning tõendama nende kriteeriumide saavutamata jätmist. Käesoleval juhul aga kostja seda teinud ei ole. Astangu nõue on kostjaga kokku lepitud ühekordse müügikorralduse tasu hilisem vägisi ümbersõnastamine ja sellele ühelt poolt tegelikkusega mittehaakuva, teisalt aga täiesti põhistamata ja tõendamata sisu andmine. 36. Hageja poolt esitatud arve nr 160337 ei viita lepingule ega tulemustasule, arve selgituse kohaselt on tegemist tasuga Astangu 19 „müügitehingu korraldamise“ eest. Kinnistud S OÜ ja hageja vahel oli saavutatud eraldi kokkulepe Astangu 19 võõrandamiseks ning see ei pidanud olema kaetud lepingulise tulemustasuga. Selle eest nõustus Kinnistud S OÜ tasuma eraldi tasu selle konkreetse müügitehingu vahendamise eest ning sellisena oli see kogu aeg kajastatud ka Kinnistud S OÜ osanikule edastatavates raportites. Iga projekti tulususe arvestus toimus selle projekti põhiselt. Kinnistud S OÜ omandis oli mitmeid kinnistuid, mille kõigi osas toimus eraldi 13 2-19-18826 projekti tulususe arvestus, mistõttu on valed kostja väited sellest, et Kinnistud S OÜ tulusust arvutati kõigi kinnistut põhiselt. Samuti on tõendamata kõik väited sellest, et ühe või teise projekti tulususe piir (lävend) on jäänud saavutamata. Kuivõrd tegemist ei olnud mistahes tulemustasuna käsitletavana maksena, siis ei ole määrav ka Kinnistud S OÜ teadmine oma lepingujärgsete projektide kasumlikkust. Vastav makse oli makstud 2016. aasta juunis ehk võimalikud alusetust rikastumisest tulenevad nõuded olid aegunud juba 2019. aasta juunis. Kuivõrd kostjal puudub alusetust rikastumisest tulenev nõue, ei ole võimalik sellelt ka viivist arvutada ehk kostjal puudub ka vastav viivise nõue. Kostjal ei ole hageja vastu tasaarvestatavaid nõudeid. Mõlemad kostja nõuded on otsitud ja tuletatud kohtuvaidluste tarvis mitme aasta tagustest perioodidest, on vastuolus tegelikkusega ja tõendamata. 37. Hageja esitas 12.05.2020 täiendava seisukoha. Kostja (ja kostja ainuosanik) kombineerib erinevaid ettekäändeid tasu mittemaksmiseks ja sisustab pooltevahelist lepingut (mille IRR’i puudutav sõnastus on suures plaanis identne) vastavalt sellele, mis on konkreetse projekti asjaolusid arvestades talle kõige kasumlikum. Kostja nõuetest vabanemise plaanis on kesksel kohal kostja enda otsustus kinnistuid mitte müüa ja lõpetada juhtimislepingud enne, kui kinnistud müüakse. See tähendab, et kõigis projektides jäi saabumata eespool viidatud „lõpp-punktid“, mis oleks selgelt määratlenud kinnistu müügihinna. Sellega lõi kostja enda jaoks avara „mänguruumi“ kinnistu hinda kui üht kõige olulisemat tegurit edukustasu arvutamise valemist, oluliselt korrigeerida. Hageja hinnangul kinnitavad mõlema poole menetlusdokumendid seda, et kinnisvara hindamiste puhul on vaielda võimalik sisuliselt kõige üle. Käesolevas asjas on esitatud kokku 5 atesteeritud hindaja arvamust kinnistu väärtusele, mille puhul on nii hageja kui kostja toonud vastastikku esile, miks vastaspoole hinnang on vale ja tema esitatud hinnang õige. Arvestades, et kinnisvara hindamised annavad juba olemuselt konservatiivsemad tulemused, kui seda annaks reaalne müügiprotsess siis on hageja hinnangul kostja juba läbi oma taktikalise sammu - asendada turult saadav hind hindamisaktide kõrvutamisega – saavutanud olulise võidu. Hageja on veendumusel, et tema poolt esitatud hindamisaktides toodud hinnavahemik (14,7 kuni 15,04 miljonit eurot) oli kinnistu adekvaatne turuväärtus lepingu lõppemise hetkel. 38. Kinnistu hinna määramisel ei ole oluline mitte hindaja rollikonflikt ja erapoolikus, vaid see, mis on selle tulemus. Hageja hinnangul on selleks objekti tegelike andmetega mittearvestamine. Lasnamäe Tervisemaja tegelikud näitajad olid hinnangu andmisel „turu keskmistest“ oluliselt paremad (vakants „0“, kulud madalad tänud triple net lepingutele, WALT 8,2 aastat, head pangafinantseeringu tingimused) ja neile rajanevalt on põhjendatud lugeda kinnistu turuväärtuseks 15,05 miljonit eurot. Hageja on esitanud kostja ainuosanikule ja tegelikule kasusaajale 4 aasta jooksul kokku üle 40 igakuise aruande, milles on IRR arvutatud (XIRR valemiga) alati ühel ja samal viisil – projekti-tasandi rahavoolt. Enne lepingu lõppemist ja vaidluste algust ei olnud kostja ja tema ainuosanik kordagi avaldanud seisukohta, et IRR’i ja seeläbi edukustasu tuleks arvutada mingil muul alusel, nt kostja ainuosanikule tehtud väljamaksete alusel. Kuna kostja omanik ja tegelik kasusaaja T. S. on kostjasse ja teistesse projektikehadesse suhestunud kui enda isiklikku varasse, kus otsustusõigus selle üle, mida ja millal tehakse teenitud rahaga, otsustab omanik (mis ainuosanikuga ühingute puhul ka igati loomulik), siis ei oleks teistsuguses arvutusmudelis kokkulepe olnud ka mõeldav, liiatigi ei oleks see võimaldanud aastaid kestnud koostööd. Seepärast ei olnud ka lepingute lõpetamise hetkeni pooltel eriavamusi selles osas, et hageja tasud sõltuvad sellest, mida hageja suudab talle usaldatud ressursiga projektiühingusse juurde genereerida. Sellist kokkulepet kinnitab lepingu tabel ja igakuine aruandlus. 39. Hageja esitatud arvamustes (Seven, Pindi ja M. P.) on hindajad kasutanud neid näitajaid, mida nad oma põhistuste ja arvamuses esitatud argumentide pinnalt on pidanud objektile kohaldatavateks, ka juhul kui need ei ole hagejat soosivad. Nii on nt Pindi kohaldanud oluliselt kõrgemat diskontomäära ja omaniku kulude taset kui on objekti tegelik tase. Kostja arvamustes on seevastu hindajad komplekteerinud eranditult kokku kõik arvnäitajad selliselt, et need soosiks 14 2-19-18826 kostja soovitud hindamistulemit (ehk siis on võrdluses kõik kostja arvnäitajad oluliselt konservatiivsed hageja omadest). Diskontomäära osas Colliersi hindamisaktis kasutatud põhjendamatult madalat LTV suhet (50% vs tegelik 70% ja turu keskmine ca 65%), liiga kõrget võõrkapitali intressimäära (4% vs tegelik 2,25% ja turu keskmine ca 2.5 - 3%, ja omakapitali tootluse määra, mis on kõrgem tegelikust omakapitali tootluse määrast (14% vs 12%). Uus Maa hindamisaktis kasutatava diskontomäära arvutuskäik ei ole aga üldse tervikuna kontrollitav, kuna puuduvad arvutuskäigud ja seletused, kuidas ühe või teise näitaja suuruseni on jõutud (nt 1,5% suurune tegevuskulude kasv). Vakantsuse osas on Colliersi hindamisaktis võetud aluseks 7%, Uus Maa hindamisaktis on 3%, Seveni hindamisaktis 2%, Pindi hindamisakti kohaselt 2,5%, M. P.i arvamuses 2,5%. Reaalne vakantsi määr lepingu lõppemise päeval oli „0“%. Taas kord on Colliers ja Uus Maa kõige äärmuslikumad, sh Colliersi näitaja on ca 2,5x kõrgem pea kõigist teistest. Omanikukulude osas on Seveni hindamisaktis summaks 19 267 eurot aastas, M. P. 39 880. Seevastu Colliersi hindamisaktis eeldatakse omanike kuludeks Sevenist enam kui 4 x ja M. P.ist 2 x suuremat summat, s.o 82 103 eurot aastas. Sama teeb ka Uus Maa, kes lähtub Colliersiga ligilähedasest näitajast, s.o 75 562 eurot aastas. Colliers ja Uus Maa ei arvesta objekti tegelike andmetega, sh hoonele kehtiva tavapärasest pikema ehitusgarantiiga, mis vähendab CAPEX kulutusi, ega üürilepingutes sisalduvaid triple-net kokkuleppeid, mille alusel on valdav osa halduskuludest üürnike kanda. Kui korrigeerida Colliersi ja Uus Maa arvamustes toodud kallutatud diskontomäära, vakantsusmäära ja omanikukulu ning asendada need hindajate keskmiste näitajatega, siis oleks tulu kapitaliseerimise meetodi Uus Maa hinnangu tulemus 14 925 848 ja Colliersil 15 197 337 ehk samas suurusjärgus, kus on Seveni, Pindi ja M. P.i hinnangud. 40. Kostjale kuuluv kinnisvara projekt on oma stabiilsusnäitajatelt selline, mille puhul annab hageja hinnangul õigema hindamistulemuse tulu kapitaliseerimismeetod (vs diskonteeritud rahavoogude meetod). Lisaks hindamisaktidele on oluline võtta arvesse ka reaalseid pakkumisi, mida kinnistu omandamiseks on tehtud. Mõlemad hageja vahendusel kostjale edastatud pakkumused on reaalsed pakkumused, kuid kostja soov nende sisulise arutelu asemel on hoopiski keskenduda küsimusele, et miks on tema hinnangul tegemist „kahtlaste“ pakkumustega, viitab veel kord sellele, et kostja tegelik tahe ei ole olnud mitte kinnistut turuhinnas võõrandada, vaid välistada reaalsed pakkumised, et veenda kohut, et kinnistu müügihind peaks olema selline, milliseks on selle hinnanud kostja hindajad. Need omakorda aga välistaks hageja tasunõude. M. P.i arvamus ei ole EVS 875 kohaseks eksperthinnanguks, mida rõhutab M. P. ka ise oma arvamuses. M. P.i töö eesmärgiks oli lisaks kinnistu väärtusele hinnangu andmist võrrelda erinevaid hindamismetoodikaid, teostada diskontomäära kõikumise analüüsi ning leida vara väärtus läbi investeerimisettevõte strateegia. M. P.i arvamus koostatud eksperdi arvamusena, mille skoop oli palju laiem, kui kinnistu väärtuse hindamine ja mis samas järgib nii EVS 875 põhimõtteid kui ka rahvusvahelisi hindamisstandardeid (IVS). Juhtimislepingus ei ole kokku lepitud vara hindaja kriteeriumid ega ka vara hindamise meetod. Isegi juhul, kui M. P.i arvamus ei vasta hageja tavapärasele asusaamale kinnisvara hindamisaktist, on see igal juhul dokumentaalseks tõendiks, millega kohus peaks arvestama. M. P. on kinnisvara kutseline hindaja, kellele on Eesti Kinnisvara Hindajate ühingu poolt väljastatud vara hindaja 7 taseme kutse. 41. M. P.il on 10 aastane kinnisvara alane töökogemus nii kinnisvara hindamise, tehingute nõustamise, vara haldamise ning investeeringute valdkonnas Baltikumis. Tema töökogemus annab eelise ja arusaamise, kuidas toimib hindamisturg (arvamus ja prognooside põhine), ning faktilised näited, kuidas toimetavad, mõtlevad ja teevad ostuotsuseid Baltikumi suurimad kinnisvara investeerimisettevõtted. Eelnevast tulenevalt ei saa tekkida mingit kahtlust M. P.i pädevuses kinnisvara väärtuse osas ning teiste hinnangute osas arvamuse andmisel. M. P. on oma arvamuses väga selgelt sõnastanud, milliseid andmeid ja millise meetodi abil võrreldakse. Asetades Colliersi ja Uus Maa andmed teise meetodi alusel loodud mudelisse (s.o DCF asemel tulu kapitaliseerimise mudelisse), modelleeris M. P. tulemid, milleni Colliers ja Uus Maa jõuaksid, kui nad kasutaks DCF’i asemel tulude kapitaliseerimise meetodit. 15 2-19-18826 42. Tulu kapitaliseerimise meetod on kohasem meetod „stabiilsema“ rahavooga objekti hindamisel ning see ei ole mitte hageja arvamus, vaid IVS’st tulenev selge seisukoht. DCF meetod on mõeldud pigem alles kasvufaasis, muutuvama rahavooga ja nt ka piiratud elueaga kinnisvara hindamiseks. Tõsi, IVS ütleb, et DCF meetodiga saab hinnata kõiki vara liike, kuid just eelkirjeldatud osas on tema kohaldamine kõige asjakohasem. Olukorras, kus kostja on oma menetlusdokumendis kulutanud lehekülgi sellele, et püüda veenda EVS’le viidates kohut selles, kuivõrd normeeritud on hindamisprotsess ja et M. P.i arvamus neid nõudeid ei täita, jääb arusaamatuks, kust võtab kostja endale pädevuse ja metodoloogilise aluse koostada „aritmeetiline konsensushinnang“. Kostja ei ole kinnisvara hindaja ega oma pädevust kinnisvara hinnata, ainuüksi teatud väärtuste aritmeetiliste keskmiste leidmine ei saa olla käsiteltav „kinnisvara hindamisena“ ega EVS tingimustele vastava hinnangu andmisena. Sama moodi toimetades saaks hageja võtta ette samad numbrid, kuid kantuna eesmärgist jõuda suurema müügihinnani, kohaldada diskontomäära ja omaniku kulu puhul nt kaalutud keskmist, vakantsimäära puhul jätta alles kaks kõige ligilähedasemat (ehk Seveni ja Pindi määr), vs Colliers ja Uus Maa mis erinevad kordades, kapitalisatsioonimäära ja müügikulude puhul kohaldada 5 arvamuse kaalutud keskmist. Neid andmeid selliselt kombineerides muutuks hageja ise hindajaks. Sellisel kostja poolt soovitud viisil arvamuste „tükkideks“ lõhkumine ja välistuse/keskmise jm meetodite abil üheks tervikuks kokku traageldamine ei anna mitte terviklikku uut hindamist (konsensust), vaid hinnangu, milles domineerivad kõigi hindajate kõige konservatiivsemad hinnangud. See ei kajasta vara turuväärtust, vaid nn „miinimumprogrammi“, mida objekti süüvimata turu üldnäitajate pinnalt võiks sarnasele objektile omistada. 43. Kostja ei esita argumente ja selgitusi, miks ja kuidas on tema kasutatud hindajad jõudnud sellise diskontomäärani, nagu nad on jõudnud. Kõrgemat vakantsimäära põhistab kostja sellega, et turupõhiselt see nii on. Samas kust see „turupõhises“ pärineb, jääb arusaamatuks. Samuti jääb hagejale arusaamatuks, miks jätab kostja (ja tema kaasatud hindajad) arvestamata kinnistut puudutava tegeliku olukorra, kus WALT on 8,2 aastat ehk siis et tegemist on keskmist näitajat arvestades äärmiselt pikaajaliste üürisuhetega koormatud portfelliga. Loogiliselt peaks tooma see vakantsimäära alla „turupõhise“ keskmise, kuid miskipärast Colliers ja Uus Maa seda ei arvesta. Ühe kuluks mida kostja arvates ei võtnud hageja arvesse, on näiteks juhtimislepingust tulenev projektiühingu juhtimiskulu. Kostja jätkab kõikide kinnisvara hindamisreeglite eiramist väites, et ka juhtimisteenustasu peab olema arvestatud kinnistu opereerimiskuluna. Käesoleval juhul ei saa see kulu ühelgi juhul olla asjakohane, kuivõrd juhtimisleping lõppes ära kinnistu hindamise väärtuspäeval. Lisaks, juhtimislepingu tasu ei kuuluks ka muidu „stabiliseeritud“ NOI (puhta tegevustulu) hulka. Tegelikkuses on juhtumistasu näol tegemist vastava projekti juhtimisega seotud kuludega, mitte kinnistu opereerimisega seotud kuludega, mida ei võeta rahavoo arvutamisel arvesse. Kokkuvõtvalt kõik asjakohased opereerimiskulud olid viidatud allikana ja lisatud ka M. P.i arvamusse, lisaks oli M. P.i poolt tehtud ka kulude võrdlus kehtivate turuandmetega ning järeldatud nende vastavus turule. Vastupidiselt sellele, Colliers ja Uusmaa kasutavad tunnetuslike andmete suurust, jättes arvestamata kehtivate lepingute tingimustega. 44. Kostja on ka capexi arvestamisel jätnud arvestamata hoone tegelike andmetega ja lähtutud tunnetuslikest arvnäitajest. Colliers ja Uus Maa ei arvesta hoone tegelike remontkulusid ega hoonele kehtiva tavapärasest pikema ehitusgarantiiga, mis vähendab capexit. Võrdluseks: Hoone tegelikud kulud on 17 528 eurot, Colliersi capex reserv on 44 956 eurot vs Seveni 12 844 eurot vs M.P.i 22 352 eurot (Pindi ja Uus Maa ei too eraldi capexit välja).. Hoone ehitusgarantii on pikem kui 5 aastat (teatud konstruktsioonide puhul ka 10a). Kostja möönab, et uue hoone remondikulud on alguses olematud ja kasvavad aja jooksul, kuid unustab mainida, et tema enda esitatud hindamised on tehtud 5 aastase prognoosi perioodiga ehk ehitusgarantiiga tuleb igal juhul arvestada. Seega lähtudes garantiiperioodi pikkust ei saa ühelgi juhul olla capexi summa uue hoone puhul 44 956 eurot (nagu seda märgib Colliers). Kostja asub spekuleerima ka hindajate poolt kasutatavate kapitalisatsioonimäärade kallal, tuues sisse võrdlustabeleid, genereerides 16 2-19-18826 riskipreemiaid ja tehes erinevaid matemaatilisi tehteid. Seejuures väidab kostja, et prime yeld’i arvutamisel tuleb lähtuda turuliidrite andmetest, kelleks on Colliers ja kelle hinnangud on kõige usaldusväärsemad, samas kui Sevenit ja Pindit loeb kostja kellekski, kes „turuliidrite“ hulka ei kuulu. Samas ei ole kostja kuidagi põhjendanud, kuidas ta sellise järelduse teeb ega viidanud mingilegi „turuliidrite“ pingerale. Hageja viitab, et nt pankade jaoks on Seven ja Pindi täpselt sama kaaluga aktsepteeritud kinnisvara hindajaga, kui Colliers. Pindi rakendab turupõhist prime yield’i (6,25%), kuid olematut riskipreemiat (0,75%). Samas tegelikkuses ei ole Pindi hindamisaktis eraldi riskipreemiat üldse välja toodudki ja selle on kostja genereerinud ise. Hindamisel on oluline lähtuda lõplikust yield’ist kokku, mis on Colliersil, Sevenil ja Uusmaal võrdne ehk 7,5%. Pindil on see number 0,5% väiksem ja seda vastavalt hindaja poolt esitatud argumentidele ja kasutatud võrdlustehingute andmetele. Arvestades sellega, et nn prime yield on nii Colliersil, Uus Maal ja Pindil ühesugune ning lõplik yield on Sevenil, Colliersil ja Uus Maal ühesugune jääb üldse arusaamatuks miks kostja juhib sellele tähelepanu. Hageja jääb seisukoha juurde, et Seveni hinnang kajastab kõige ligilähedasemalt kinnistu reaalset turuväärtust, mistõttu on ka õige nõue summas 1 850 880 eurot. 45. Nordic Horizon ei olnud langetanud ostust tehingust loobuda ajani, mil kostja otsustas hagejaga lepingu lõpetada, sh tellida müügiportsessi läbiviijalt arvamuse, et kinnistu väärtus on ca 1,85 miljonit eurot odavam, kui on reaalne pakkumine. Kas Nordic Horizon on jätkuvalt kostjaga läbirääkimistes või on kostja kõik ostupakkumised tänaseks lõplikult välistanud, ei ole hagejale teada. Küll aga on kostja viidatud 19.06.2019 Nordic Horizon’i kirjast võimalik lugeda välja vaid seda, et tehingu lõpuleviimine lükatakse edasi ja jäädakse vara monitoorima, olles valmis naasma investeeringu juurde järgmistel perioodidel. Ehk siis ei kinnita kinnistu müügiprotsess mitte seda, et kinnistut ei õnnestunud 15,05 miljoni eest müüa, vaid et kinnistu ostmiseks oli olemas reaalne pakkumine 15,05 miljoni eurot eest, et tehingu tegemiseks oli peetud ka läbirääkimisi ja et see pakkumus oli „ooteseisundis“ olemas ka ajal, mil kostja asus Colliersi abiga müügiprotsessi ja suhet hagejaga lõpetama. Olukorras, kus kostja jaoks tekitas see kahtlust I. L.i kavatsustes, oleks kohane olnud edasisest suhtlusest keeldumise asemel, hoopiski täpsustada seda küsimust ja veenduda, et I. L.i tahe objekt omandada on siiras. Hageja saab kinnitada, et see tahe oli reaalne ja et talle oli antud I. L.i poolt mandaat sellel hinnatasemel pidada kostjaga kinnistu ostu osas läbirääkimisi. Seda, et hagejal puudub mandaat kinnistut Colonnale pakkuda, oli fakt. Samas ei keela miski hagejal Colonna pakkumust vahendamast ja selle kehtivuse kohta kinnituse küsimist. Kuna hageja nimetatud projekti aastaid juhtis, siis on ka loomulik, et turu osapooled, kes pole pooltevahelise suhte lõppemisest teadlikud, pöörduvad jätkuvalt hageja poole oma ostusoovidega. 46. Lepingus, selle lisades, kui ka poolte vahelises jooksvas aruandluses on kasutusel terve rida erinevaid tootlikkuse indikaatoreid (lepingu lisaks olevas tabelis nt project IRR, equity IRR, ROE), mille definitsioone lepingust ei leia. Lepingu punkt 5.4 räägib üldisemalt IRR’st ja kohati omakapitali IRR’st, samas seda detailides sisustamata. Hilisemas vaidluses on pooled jõudnud mõisteteni „projekti tootlus“, „omakapitali tootlus“, „maksu-eelne“ ja „maksu-järgne“ rahavoog. Nende mõistete paljususes on edukustasu arvestamise osas tegelikult oluline vaid üks küsimus: milline on rahavoog, millelt tootlust (IRR) arvutatakse. Arvutamise aluseks on projektiühingusse ehk kostjasse akumuleeritud nn vaba rahavoog, mida kostja nimetab oma seisukohas ka tinglikuks kuurahavooks. See on see puhastulu, mida hageja töö tulemusena on projekti paigutatud vahendite arvelt loodud. See on tulu, mis on kostja (ja seeläbi kostja ainuosaniku) kontrolli all ja mida ta sellega teeb (tagastab endale laenumaksena, re-investeerib, kingib ära vms) on juba kostja ja tema ainuosaniku otsustus. Poolte vahel puudub vaidlus, et leping ei näe selles osas kostjale ja ainuosanikule ette ühtegi piirangut, samuti ei ole kuidagi reguleeritud, mida sellise puhaskasumiga peaks tegema. 47. Projektipõhise omakapitali tootluse arvestamisel lähtub arvestus hageja poolt kasutusele võetud kapitali määrast ehk siis sellest omaniku kapitalist, mida ka reaalselt kasutatakse uue 17 2-19-18826 rahavoo loomiseks. See on rahavoog, mis on toodud hageja edukstasu arvutuses tabeli real 20 investeering (capex). Selleni jõudmiseks tuleb omaniku tootluse tabelis avada XIRR valem (lahter AY49) topelt-kikkiga, mis viitab, et tootluse arvutamise aluseks on rida 48 „omaniku rahavoog (sise)“. Tegemist on koond rahavoo reaga. Avades rea 48, näeme et see koosneb kolmest „alam“ rahavoo reast: 41, 42, 43. Rida 42 „vaba rahavoog“ koosneb tabeli ridadest 16-20 ja sisaldab seega ka rida 20 „investeering (capex)“. Tabeli real 20 on toodud reaalnumbrina kogu omaniku kapital, mida on kasutatud projekti elluviimisel (alustades kinnistu soetushinna katteks kasutatud kapitalist (C20) ja liikudes edasi projekteerimis- ja ehituskuludega (vt 2016 rida M4 ja sealt edasi). Summad real 20 on „miinus“ märgiga ehk siis on see projekti IRR’i arvutuse vaatest mitte projekti enda genereeritud kapital (nagu nt üüritulu – rida 3, vt alates 2017, M2), vaid kasutada võetud ressurss, millelt tuleb arvestada tootlust. Ehk see, millele kostja viitab kui „sisse“ makstud kapitalile. 48. Igakuine vaba rahavoog (rida 42), vara ost/müük (rida 43) ehk siis kinnisvara hinnavahe panga refinantseering (rida 41) ehk siis panga poolt ühingule antud vahendid, et maksta maha oma kohustusi mh omaniku laene on need rahavood, mis mõjutavad omaniku poolt projekti paigutatud kapitalilt arvestatavat sisemist tootlust. Need on ka need 3 rahavoogu, mille mõjutamine on hageja kui teenuseosutaja kontroll all ja mille läbi saab ta vähendada omaniku investeeringu suurust ja parandada omaniku investeeringu tootlikkust: (
36. i)puhta üüritulu maksimeerimine ehk siis üürivoo maksimeerimine ja selle genereerimiseks vajalike kulude (alates ehitusest lõpetades haldusega) minimeerimine; (
37. ii)võõrfinantseeringu maksimeerimine (vähendab omaniku finantseeringu vajadust, alandab reeglina projekti finantskulude määra ja tõstab seeläbi omaniku poolt projekti paigutatud kapitali tootlikkust, tinglikult öeldes ühingus oleva vara, seeläbi osaluse/aktsia ehk siis osaniku käes oleva vara hinda); ja (iii) kinnisvara hinnavahe maksimeerimine ehk siis osta kinnisasi/projekti odavalt ja müüa kallilt. Nende 3 rahavoo maksimeerimine on ühelt poolt hageja kui teenuse osutaja pädevuse piir (lepingu ese) ja ka kokkulepitud teenuse oodatud tulem. See ongi see rahavoog, millelt arvestatakse see tootlikkus, mida hageja on suutnud osaniku poolt projekti paigutatud kapitalilt genereerida. Seetõttu, nii nagu ei ole käesoleval juhul põhjendatud võtta osaniku poolt projekti paigutatud raha sisemise tootlikkuse (IRR’
38. i)arvestamisel arvesse ressurssi, mida ei ole projektis reaalselt kasutatud, ei ole ka põhjendatud arvestada seda, kas ja kui siis mis summas on projekti kestel tehtud tagasimakseid osanikule. Oluline ei ole see, millal ühing teeb osanikule väljamakse, vaid oluline on see, millise projekti sisemise tootluse on suutnud tekitada hageja oma teenusega sellele omaniku kapitalile, mis on reaalselt kasutusele võetud. 49. Pärast seda, kui „omaniku tootluse tabelis“ (read 39 kuni 49) on leitud omaniku poolt projekti paigutatud kapitali sisemine tootlus (edukustasu tabelis on selleks 32,7% - vt rida AY49), saab arvutada välja edukustasu suuruse. Selline tootlikkus on siis saadud eeldusel, et kinnisvara hind on lahtris AY43 toodud ehk 15 040 000 eurot. Kuna lepingu p-i 5.4. kohaselt on hagejal õigus edukustasule 40% ulatuses kasust, mis ületab omakapitali 18%-list tootlikkust, siis arvutatakse järgmisena välja kinnistu hind, mille korral oleks tootlus 18%. Seda tehakse seeläbi, et võetakse sama tabel (s.o omaniku tootluse tabel) ja muudetakse seal kinnistu väärtust seni, kuni see annab tootluseks 18% (kopeeritud tabeli read 56 - 61 ja kinnistu hinna muutmise rida AY59). Selleks hinnaks on 11 184 000 eurot. Ehk siis see on „lävend“, mida ületav summa on kasu, millest 40%le on hagejal õigus (edukustasu nõue). Lävendit ületav summa on 3 856 000 eurot (15 040 000 – 11 184 000) ja 40% sellest on 1 542 400 eurot (vt BF 40 – BF 43). Kokkuvõttes rajaneb kostja IRR’i arvutusmudel „vabale rahavoole“, mis koosneb 3 allikast: puhtast üüritulust; kinnistu hinnavahest; panga finantseeringust ning millest võetakse maha juhtimiskulud, pangale tagasimaksed (exiti korral panganõude jääk), omaniku poolt investeeritud kapital. Ehk siis ühel pool on rahavoog, mida hageja oma tegevusega suudab mõjutada ja genereerida („+“ poolel) ning teisel pool need kohustused ja kulud, mis on vajalikud selle genereerimiseks („-„ märgiga). Nagu juba korduvalt märgitud, siis suurim muutuja selles +/- tehtes on kinnistu väärtus, mistõttu ei sõltu hageja nõutava edukustasu suurus ka niivõrd palju sellest, kas kohaldada hageja või kostja IRR-i mudelit, vaid sellest, milline on kinnistu müügihind. 18 2-19-18826 50. Käesolevas asjas ei ole esitatud ühtegi tõendit, millest järelduks, et kostja mudel on „omakapitali“ ja hageja mudel „projekti“ IRR. Ehk siis kohatu ja kohut eksitav on kostja mõttekäik, milles üritatakse läbi termini järk-järgulise monopoliseerimise jõuda lõpuks väiteni, et kostja mudel ongi see „omakapitali“ IRR, millest leping räägib. Nii see tegelikkuses aga ei ole. Võtmeküsimuseks IRR mõiste sisustamisel rahavoog, millelt see tuleb arvutada. Hageja töö edukuse hindamiseks tehtav arvutus tuleb teha mitte investori tasandilt (mida investor andis/tagasi sai), vaid kostja põhiselt (millist tulu hageja kostjat majandades suutis saadud ressursiga genereerida). Hageja on seisukohal, et poolte tegelik tahe on toodud lepingu lisaks olevas tabelis ja igakuistes aruannetes. Lepingu tabelis toodud „equity IRR“ ja „cash for shareholders“ kinnitavad, et edukustasu tuleb arvestada hageja meetodi alusel. Hageja nõustub kostjaga, et tabelis on toodud mitu erinevat finantsnäitajat (ROE, equity IRR, project IRR) ja et kohane näitaja edukustasu aluseks oleva IRR’i arvutamisel on just „equity IRR“. Samas on ekslik kostja arusaam, et reast „cash for shareholder“ järeldub väljamakse osanikule. See tähistab hoopiski vaba rahavoogu, mille arvelt saab mh teha väljamakse osanikule, aga ei pea. Ehk siis on tegemist selle sama rahavooga, mis igakuises aruandes on tähistatud „osaniku rahavoog (sise)“ tähisega (hageja edukustasu arvestuse tabelis rida 48). 51. Poolte jaoks ei olnud edukustasu aluseks oleva mudeli kokku leppimisel oluline see, millal konkreetselt investorile raha välja makstakse, vaid see, mida suudab hageja tema kasutusse antud kapitali arvelt genereerida. Edukustasu arvestamine IRR’lt on lepingus selgesõnaliselt kokku lepitud. Kuuaruandes on „XIRR“ ehk IRR’i arvutus tehtud igakuiselt ja nõnda mitu aastat järgemööda tabeli realt 48 „omaniku rahavoog (sise)“. Sellelt samalt rahavoolt, millele rajanevalt on hageja esitanud ka oma edukustasu arvutuse. Kuuaruandest ei olnud võimalik saada igakuiselt teada täpset edukustasu summat, kuna selleks oleks tulnud lisada tabelisse ka kinnistu müügihind, siis selles osas on kostjal õigus. Seda lisamata ei anna XIRR lõplikku ja adekvaatset suurust. Samas arvestas samale tabelile ja samadele andmetele rajanevalt hageja iga-aastaselt välja oma edukustasu arvestusliku suuruse ja kostja provisjoneeris selle oma majandusaasta aruannetes. Mis puutub hageja võimalust „jõuga“ raha tagasi maksta, siis juba ainuüksi asjaolu, et hageja seda kordagi ei teinud, kinnitab seda, et poolte arusaam edukustasu aluseks oleva IRR’i arvutamisest oli selline, millisena hageja seda on esitanud – tagasimaksed ei mõjutanud IRR’i. Teiseks, on raske ka praktikas ette kujutada, milline oleks poolte koostöö olukorras, kus usaldussuhte alusel tegutsev teenuse osutaja hakkaks „jõuga“ omanikule raha tagastama. See ei ole mõeldav ja seetõttu ei ole pooled kunagi ka piiranud selles osas ainuosaniku diskretsiooni teha projektiühingu vaba rahavooga“ mida ta soovib. Alates 2018 kevadest jättis kostja ainuosanik kõik väljamakseteks saadud load kasutamata. 52. Haldustasu on toodud tabeli 1 jaos, kuna see on osa jooksvast rahavoo arvestusest ja mõjutab vahetult vaba rahavoogu. See, et equity IRR on arvutatud tabeli 4 peatükis ehk performance peatükis on aga igati loogiline, kuna seal on võetud kokku kõik projekti lõppnäitajad. Teisiti võiks see olla, kui vaidlusalune näitaja oleks olnud toodud tabeli 3 peatükis income statement, kus on mh toodud ära need arvandmed, mis otseselt kostja arvutust mõjutavad (intressid, tulumaks). Lepingu lisaks oleva tabeli 3 peatükk ei käsitle aga edukustasu arvutust, vaid märgib üksnes, et tulumaksu arvestamisele ei kuulu (tulumaks „0“). Lepingus peavad olema kirjas kõik olulised tasukokkuleppe osad. Juhul, kui need puuduvad, siis tuleb järeldada, et sellist kokkulepet pole sõlmitud. Vaba rahavoo arvutuses ei ole mingit ajalist määratlematust, vaid selleks on vastavas aruandes kasutatud arvestusperiood – lepingu lisana toodud tabelis on see aasta ja igakuises aruandluses on see kuu. Selliselt tekib vaba rahavoog selle konkreetse perioodi lõpus. Teiseks, loetleb kostja rea finantsnäitajaid, mille osas tõstatab küsimuse, et talle jääb arusaamatuks, mis mõju need edukustasu arvestusele omavad. Hageja on seisukohal, et nii U. V. kui KPMG arvamused kinnitavad hageja väiteid, et edukustasu aluseks olev IRR tuleb arvutada projekti tasandil, tekkepõhise vaba rahavoo pealt ja ilma igasuguseid raha transpordi kulusid (tulumaks jms) arvesse võtmata. A. S.u ja A. V. arvamustest ei selgita, millele rajanevalt väidavad nad, et 19 2-19-18826 lepingu alusel tuleks tootlust arvutada kostja mudelile rajanevalt. A. S. viitab küll EVS 875-9’le, kuid sellest ei tulene ja järeldu, et just selles arvutusmeetodis oleks pooled lepingus kokku leppinud. Nagu eespool selgitatud, siis nähtub lepingu lisaks olevast tabelist ja kuuaruannetest, et poolte tahe oli leppida kokku „equity IRR“ arvutuses, mis rajanes kostja vabale rahavoole. 53. Kostja ei esita oma seisukohas ainsatki argumenti, mis kinnitaks, et tulumaksu tuleks edukustasu arvutuses käsitleda. Ainus argument on tema käsitlus IRR’i arvestusest ja sellele rajanev tuletis, et kui selliselt „sisse/välja“ meetodil peaks pooled olema leppinud kokku IRR’i arvestuses, siis tuleks arvestada ka dividendimaksetelet makstavat tulumaksu. Esiteks, ei ole hageja jätkuvalt nõus kostja käsitlusega IRR’i arvutuse osas, aga teiseks, ka juhul, kui pooled oleks leppinud kokku IRR’i arvutuses viisil, millisena seda esitleb kostja, siis nähtub lepingust (tulumaksu ei mainita IRR’i arvutuse punktis), selle lisaks olevast tabelist (tulumaks „0“), igakuistest tabelitest (tulumaks „0“), hageja kohtueelsetest korduvatest edukustasu arvutustest ja neile vastuseks esitatud kostja kahest edukustasu arvutusest, et tulumaks on midagi, mida poolte arusaama kohaselt edukustasu arvutuses ei arvestatud. Ehk siis ka juhul, kui pooled olekski leppinud kokku „sisse/välja“ rahavoolt IRR’i arvutuses, siis järelduks samadest tõenditest, et pooled leppisid kokku ka selles, et eelnevast sõltumata, jääb tulumaksu koormis kostja kanda. Üheski teises projektis ja sellega seotud vaidluses ei ole kostja osanik ja tema kontrolli all olevad ühingud viidanud sellele, et tulumaksu tuleks edukustasu arvutuses arvesse võtta. Hageja oli kostja juhatuses kuni 2019 aasta augustini, seega tegelikkuses ei ole hagejal vahetut ülevaadet sellest, milliseid juhtimisotsuseid langetati kostja juhatuses viimase 2 kuu jooksul, mil leping kehtis, sh kas omaniku laenudelt tasuti intresse, viiviseid vm makseid (s.o makseid, millelt tulumaksu ei arvutata). Samas ei ole hageja kuulumine kostja juhatusse ka siinkohal oluline, kuna seda, et kostja asub kohtumenetluses arvutama IRR’i viisil, mis ei rajane poolte varasemale arusaamale selle arvutusest ja lisab arvutusse ka tulumaksu, sai hageja esmakordselt teada kohtumenetluses. 54. Kostja tunnistab, et nii Astangu kui Tööstuse tehingud toimusid T. S.i teadmisel ja heakskiidul. Need olid selles ajas ja hetkes majanduslikult põhjendatud ning kasulikud tehingud. Hageja ei oleks oma kohustusi rikkunud ka siis, kui tehing ei vastaks turutingimustele, kuivõrd T. S. oli sellega nõustunud. Seoses võrdlustehingute väärtuspäevaga märgib hageja, et hinnatava vara turuväärtuse hindamisel on oluline kohandamiseks valida sellised võrdlustehingud, mille tehingu kuupäevad on väärtuse kuupäevale võimalikult lähedased. Kuna turuolukord püsis mõned kuud pärast väärtuse kuupäeva suhteliselt muutumatuna, siis näitavad sel ajal toimunud tehinguhinnad adekvaatselt turuhindade taset ka väärtuse kuupäeval. Mis puudutab Seveni poolt kasutatud võrdlusnäiteid (Tööstuse põik 3 ja Koplipere 23), siis mõlemad kinnistud on parema asukohaga võrreldes Tööstuse 1 ja Tööstuse 3 kinnistutega, mis on Tallinna ringteelt üsna halvasti nähtavad. Tööstuse põik 3 kinnistu parimaks kasutuseks kaubandus- ja äriotstarbeline kasutus ja mitte tootmisotstarbeline kasutus nagu hinnatavatel maatükkidel. Kui lepingu p-ga 7.1 on mõlema poolte vastutus piiratud tahtluse või raske hooletusega ning saamata jäänud tulu hüvitamine on välistatud, siis p 7.2 kohaselt on konsultandi vastutus piiratud veelgi suuremas ulatuses. 55. Kostja asub ebaloogilisele järeldusele, et Astangu tn tasu ei saanud olla midagi muud kui edukustasu ettemaks Kinnistud S juhtimislepingu alusel, kuna vastasel juhul tekiks ebaloomulik olukord, kus hageja saaks edukustasu ühe kinnistu, Astangu tn, pealt ka juhul, kui ülejäänud kinnistud (Tööstuse, Kuuseheki, Kohila) toodaksid hoopis kahjumit. Seejuures jääb hagejale sellises olukorras arusaamatuks, miks Kinnistud S oleks pidanud üldse nõustuma mistahes ettemaksuga kui üleüldse ei olnud teada, kas edukustasu kriteeriumid täidetakse. Arvestades seda, et kostja osanik ei soovi täna edukustasu maksta ka selgelt täidetud kriteeriumide alusel, ei ole eluliselt usutav et Kinnistud S oleks teinud ettemaksu ebaselgete tuleviku kohustuste katteks. Alusetu rikastumise nõude esitamisel peab nõude aluseks olevad asjaolud tõendama nõude esitaja – mida käeoleval juhul tehtud ei ole. 20 2-19-18826 KOSTJA VASTUVÄITED 56. Kostja esitas 31.01.2020 vastuse hagiavaldusele, milles vaidleb hagile vastu ja taotleb jätta hagi rahuldamata ning menetluskulud hageja kanda. Poolte vahel kehtis 17.11.2015 sõlmitud juhtimisteenuse leping, mis lõppes kostja poolse korralise ülesütlemisega 19.10.2019. Lepingu lõppemise tõttu on hagejal tekkinud õigus edukustasule. Poolte vahel on vaidlus vaid selles, milline on edukustasu õige suurus ning selles, kas edukustasu on osaliselt tasaarvestatud kostja kahe nõudega hageja vastu. 57. Edukustasu lepingujärgne arvutusmeetod põhineb kostjasse osaniku poolt paigutatud kapitali tootlusel ehk IRR-il. IRR sõltub sellest, mis hetkedel ja mis summades on kostja osanik teinud kostjasse sissemakseid ja saanud väljamakseid. Sisendiks, mis mõjutab edukustasu arvutust enim, on aga kinnistu hüpoteetiline müügihind lepingu lõppemise päeval ehk 19.10.2019, mida loetakse tinglikult viimaseks makseks, mis kostja osanikule hindamisepäeval laekuks. Hageja tugineb kinnistu turuväärtuse määramisel Seveni hindamisaktile, kes hindas kinnistu 15 040 000 eurole. Kui kinnistu oleks tõesti väärt üle 15 miljoni euro, oleks müügiprotsess sellisel hinnatasemel ka õnnestunud. Antud juhul ei olnud aga ükski potentsiaalne ostja nõus kinnistut sellise hinnaga ostma. Kostja esitas kinnistu väärtuse kohta omakorda järgmised hindamisaktid:
39. a)Colliers International Advisors OÜ kutselise hindaja A. S.’i 15.08.2019 hindamisakt (eelnevalt ja edaspidi Colliers), mille kohaselt on kinnistu väärtuseks 13 200 000 eurot (seisuga 04.07.2019, st kolm kuud enne lepingu lõppemist);
40. b)OÜ Kinnisvarabüroo Uus Maa hindaja M. T. 22.01.2020 hindamisakt (edaspidi Uus Maa), mille kohaselt on kinnistu väärtuseks 13 230 000 eurot. 58. Kostja esitatud hindamisaktide keskmine on 13 215 000 eurot. See on märkimisväärselt vähem, kui hageja pakutud 15 040 000 eurot. Kõik kolm hindajat kasutavad seejuures sama hindamismetoodikat (diskonteeritud rahavoogude ehk DCF meetodit). Erinevus toodud hinnangute vahel tuleneb põhiliselt kolmest asjaolust:

(1)diskontomäär,

(2)omaniku kulude tase ning

(3)pikaajaline vakantsimäär. Erinevused diskontomääras ja pikaajalises vakantsis mõjutavad hinnanguid kumbki ca 0,5 miljoni euro ulatuses; erinevus omaniku kulude tasemes mõjutab hinnanguid enim ehk ca 1 miljoni euro ulatuses. DCF meetod seisneb selles, et ettevõtte kõik eeldatavad tulevikurahavood diskonteeritakse tänasesse väärtusesse hindaja valitud diskontomääraga (discount rate). Mida kaugemal tulevikus rahavoog tekib, seda väiksem on selle tänane väärtus. Matemaatiliselt, mida suuremat diskontomäära kasutatakse, seda väiksem on hindamise tulemus ehk investeeringu tänane väärtus. Diskontomäär väljendab sisuliselt hindaja arvamust selle kohta, milline on hinnatava investeeringu riskitase ehk kapitali hind: kõrgema riskitasemega investeeringu puhul ootab hüpoteetiline investor kõrgemat tootlust, mis väljendub kõrgemas kapitali hinnas ning DCF mudelis kõrgemas diskontomääras. Et leida hoone tänane väärtus, tuleb lisaks rahavoogude väärtusele leida ka hoone lõppväärtus hindamisperioodi lõpus. Seda tuletavad kõik kolm hindajat kapitalisatsioonimäära (capitalization yield) abil, mis on leitud empiiriliselt, turul tehtavate tehingute statistika alusel. Kõik kolm hindajat eeldavad, et hoone müüakse viie aasta möödumisel maha hinnaga, mis on tuletatud kapitalisatsioonimäärast ja viienda aasta rahavoost. Kõik kolm hindajat kasutavad kapitalisatsioonimäärana 7,50%. 59. Küll aga erinevad nende kasutatavad diskontomäärad. Hageja hindaja (L. P.) kasutab diskontomäära 8,05%; kostja hindajad (A. S. ning M. T.) mõlemad kasutavad diskontomäära 9,00%. Seega on kostja hindajate arvamusel objekti riskitase veidi kõrgem kui hageja hindaja silmis. See tingib ca 0,5 miljoni euro suuruse vahe hageja ja kostja hindamisaktides. Kahe sõltumatu hindaja kattuvad arvamused on usaldusväärsemad, kui hageja ühe hindaja arvamus. Seega tuleks kasutada Colliers’i ning Uus Maa pakutud diskontomäära. Seveni hinnang on ka sisuliselt ebaõige. Kontrollimaks diskontomäära on võimalik seda võrrelda kapitalisatsioonimääraga (milles poolte eksperdid on ühel nõul). Need kaks määra on matemaatiliselt ja majandusteoreetiliselt seotud. Reeglina ja üldjoontes kehtib valem 21 2-19-18826 kapitalisatsioonimäär + rahavoo kasvumäär = diskontomäär. Seveni hinnang eksib selle valemi vastu enim:

1. a)hinnangus on diskontomäära ja kapitalisatsioonimäära vahe vaid 0,55% (= 8,05% 7,50%). Rahavoo kasvumäär on aga 2,0%;
2. b)Colliers hinnangus on diskontomäära ja kapitalisatsioonimäära vahe 1,50% (= 9,00% - 7,50%). Rahavoo kasvumäär on aga 1,9%;
3. c)Uus Maa hinnangus on diskontomäära ja kapitalisatsioonimäära vahe 1,50% (= 9,00% - 7,50%). Rahavoo kasvumäär on aga 1,6%. Juba ainuüksi ülaltoodud vastuolu näitab, et Seveni hinnangule tuleks eelistada Colliers’i ning Uus Maa hinnanguid. 60. Objekti rahavood on otseselt mõjutatud sellest, milliseid kulusid omanik peaks kandma, et objekt säiliks alati majanduslikus mõttes sellisena, nagu ta täna on. Seven eeldab, et omaniku kulud (opereerimiskulud + remondifond) on 19 267 eurot aastas (0,15 eur/m2 kuus). Seevastu Colliers ja Uus Maa eeldavad oluliselt kõrgemaid numbreid, vastavalt 0,76 eur/m2 (82 103 eurot aastas) ja 0,70 eur/m2 (75 562 eurot aastas). Eeldatavad kulud peavad olema piisavad, et kompenseerida hoone füüsilist ja moraalset amortisatsiooni kümneteks aastateks. Uue hoone puhul on esimeste aastate reaalsed remondikulud olematud, küll aga tuleks hindamises ka esimesteks aastateks eraldada proportsionaalne osa tulevastest kõrgematest kuludest mahukamate renoveerimiste teostamiseks tulevikus. Poolte hinnangute erinevus omanikukulude tõttu on ca 1 miljon eurot. Hoone vakantsimäär näitab seda, milline osa hoonest on keskmiselt välja üürimata. Kõik kolm hindajat lähtuvad seejuures mitte tänasest vakantsimäärast, vaid eeldatavast vakantsimäärast vaadeldava perioodi lõpus ehk hindamise 6. aasta lõpus. Seveni hinnang tugineb eeldusele, et hoone pikaajaline vakantsimäär on sel hetkel 2%. Seevastu Colliers ja Uus Maa eeldavad pikaajalist vakantsimäära vastavalt 7% ja 5%. Seveni vakantsimäära eeldus on ebarealistlik. 61. Madalama vakantsimäära eeldus on kaasa toonud erinevuse poolte hindamisaktides ca 0,5 miljoni euro ulatuses. Lisaks kinnistu väärtusele mõjutavad edukustasu ka muud arvutused. Hageja arvutus põhines kostja majandustegevuse tegelikul tulemil kuni 31.08.2019 ning prognoosil perioodi kohta 01.09.2019-19.10.2019. Kostja arvutus tugines prognoosidele veel suuremas ulatuses (01.03.2019-19.10.2019). Kostja esitas uuendatud arvutuse, kus kasutatakse kuni perioodi lõpuni tegelikke andmeid ning kus kinnistu väärtuseks loetakse Colliers’i ja Uus Maa hinnangute keskmine ehk 13 215 000 eurot. Arvutuse aluseks on ka kostja lõplik bilanss hindamispäeva ehk 19.10.2019 seisuga. Kasutades kostja arvutusmeetodit, tegelikke andmeid majandustulemuste kohta ning hageja hinnangut kinnistu väärtusele (15 040 000 eurot), näitaks arvutus edukustasu suuruseks 1 217 438 eurot (enne tulumaksu vea parandamist). Vahe hageja arvutatud edukustasuga (1 542 400 eurot) on märkimisväärne. Asendades hageja hinnangu kinnistu väärtusele kostja omaga (13 215 000 eurot) näitab arvutus õige edukustasu suuruseks 487 438 eurot (enne tulumaksu parandust). 62. Metodoloogiline erinevus hageja ja kostja tabelite vahel seisneb järgmises:
4. a)kostja arvutab projekti tulusust reaalse rahavoo põhjal, s.t lähtub sellest, mis päevadel on kostja osanik teinud kostjasse investeeringuid ning mis päeval sai nende investeeringute alusel reaalseid tagasimakseid;
5. b)hageja seevastu arvutab projekti tulusust hüpoteetiliselt, kus iga kuu teenitud summad loetakse automaatselt osaniku kasumiks, kuigi osanikule seda välja ei makstud. Leping ei jäta kostja hinnangul kahtlust, et õige on just kostja lähemine. Lepingu p 5.1 rõhutab, et lepingu eesmärgiks on kasumi tagamine kas hoone või kostja osade võõrandamise kaudu. Ka lepingu p 5.4 seob edukustasu tasumise alternatiivselt kas hoone või kostja osade võõrandamisega. Kuna hoone võõrandamist võrdsustatakse siin kostja osade võõrandamisega, on selge, et tulusust (IRR-
6. i)tuleks metodoloogia mõttes arvutada just kostja osaniku, mitte kostja enda seisukohast. Sama kinnitab selgesõnaliselt ka lepingu p 1.1. Lepingu p 5.4, mis sätestabki edukustasu tasumise kohustuse, ütleb selgelt, et „IRR-i arvutamisel võetakse arvesse kõik kliendi osanikule makstud dividendid, intressi summad ning laenu(
7. de)põhisummade tagasimaksed.“ See ei jäta kahtlust, et IRR-i ei saa arvutada hüpoteetiliselt, vaid seda tuleb teha osaniku reaalse rahavoo pinnalt. See on nii poolte kokkulepe sisu kui ka IRR-i üldtunnustatud definitsiooni lahutamatu osa. Kostja eeldab, et hageja 22 2-19-18826 eksis oma arvutuses ning nõustub nüüd ülaltoodud käsitlusega. 63. Kolmandaks on hageja teinud veel ühe vea, mis seisneb tulumaksu arvestamata jätmises. Dividendi jaotamisel tuleks kostjal tasuda tulumaks 20% dividendi netosummalt. Müües projekti 19.10.2019 (hindamispäeval) saaks kostja 13 215 000 eurot (kinnistu väärtus), millest 2 738 456,58 eurot saaks maksta kostja osanikule maksuvabalt osaniku laenu tagastamise korras (612 736,63 eurot intress ning 2 125 719,95 eurot laenu põhisumma) ning veel 5 555 884 eurot kuluks muude kohustuste katteks (pangalaen, võlad hankijatele jne). Järgi jääks 4 920 659,42 eurot, mida saaks osanikule välja maksta ainult dividendina. Maksukohustus sellise summa pealt on 820 109,90 eurot (4 920 659,42 / 1,2). Seega oleks projekti kasum, mis ületab sihttulusust, ainult 398 484 eurot, millest hageja osa moodustaks 40% ehk 159 394 eurot ilma käibemaksuta ehk 191 272,80 eurot käibemaksuga. Kuna kostja esialgsed arvestused ei põhinenud veel tegelikel andmetel ning ei võtnud arvesse ka tulumaksu mõju, siis lähtus kostja seni ekslikust arusaamast, et tulemustasu on 510 654 eurot käibemaksuta ehk 612 785 eurot käibemaksuga. Seetõttu on kostja tasaarvestanud oma nõudeid osaliselt hageja olematu nõudega ning lisaks tasunud juurde ka rahas. 64. Kostja tasaarvestas hageja edukustasu nõude 403 032 euro ulatuses kostja kahju hüvitamise nõudega, mille kostja omandas oma sidusettevõtjalt Kinnistus S OÜ-lt. Kinnistud S OÜ sõlmis hagejaga 23.05.2014 lepingu nr PO 04.2014, mis oma sisult ja olemuselt on väga sarnane Lasnamäe Tervisemaja juhtimislepingule. Lepingu kohaselt kohustus hageja osutama Kinnistud S OÜ-le ja selle ainuosanikule Estmak AG-le konsultatsiooni- ja juhtimisteenuseid seoses erinevate kinnistutega, sealhulgas seoses kinnistutega aadressil Tööstuse 1 ning Tööstuse 3, Lagedi. Teenuste eest pidi hageja saama osa Kinnistud S OÜ kasumist, mis ületas 20%. Lepingu täitmine toimus praktikas samamoodi nagu vaidlusaluse lepingu puhul ehk selliselt, et hageja esindajad määrati Kinnistud S OÜ juhatuse liikmeteks ning selle osanik ei võtnud ühingu igapäevasest juhtimisest osa. Nii määrati Kinnistud S OÜ juhatuse liikmeteks 16.04.2014 hageja esindajad T. S. ja S. N.. Poolte suhe põhines täielikul usaldusel, ilma milleta poleks kostja osanik nõustunud andma oma tütarettevõtja (Kinnistud S OÜ) juhtimist täielikult üle hagejale. Lepingu p 1.1 kohaselt oli lepingu objektiks juhtimisteenuse osutamine viisil, mis konsultandi (hageja) parimal äranägemisel toob kliendi (Kinnistud S OÜ) osanikule suurima võimaliku tulu põhjendatud riskide juures. Lepingu p 2.2.1 kohaselt oli konsultant kohustatud osutama juhtimisteenust hoolsalt, heausklikult ning oma parima äranägemise järgi, lähtudes kliendi parimatest huvidest ning vältides huvide konflikti. Lepingu p 1.4.10 kohaselt oli konsultandi üheks teenuseks läbirääkimiste pidamine kinnisvara müügiks ning müügilepingute sõlmimine kliendi osaniku nõusolekul. 65. 2016. aasta sügisel tegi hageja ettepaneku osta ise ära Tööstuse tn kinnistud. Kinnistud S OÜ osanik usaldas hageja arvamust, et tegemist on kasuliku tehinguga, ega vaielnud sellele seetõttu vastu. Nii sõlmiski 28.11.2016 Kinnistud S OÜ kinnistute müügilepingu, millega müüs kinnistud Paavli 10 OÜ-le, praeguse ärinimega Tööstuse Kinnisvara OÜ, keda esindas müügilepingu sõlmimisel hageja töötaja A. P.. Tööstuse Kinnisvara OÜ ainuosanikuks on hageja ise (kuni 11.02.2016 otse ning seejärel Future Capital Investments B.V. kaudu). Tööstuse Kinnisvara OÜ juhatusse kuulusid lepingu sõlmimise ajal A. P. ning K. K.. Eelduslikult puudub vaidlus, et sisuliselt tegi kostja tehingu iseendaga, sest
8. a)müüjat esindasid tehingus hageja töötajad ning tehingut soovitas teha hageja ise, täites oma kohustusi 23.05.2014 lepingu raames;
9. b)ostja (Tööstuse Kinnisvara OÜ) kuulus hageja kontserni ning oli hageja täieliku kontrolli all. Müügilepingu kohaselt müüs Kinnistud S OÜ kinnistud hinnaga kokku 360 000 eurot, mis sisaldas käibemaksu (käibemaksuta 300 000 eurot). Poolte suhete halvenedes otsustas kostja osanik kontrollida, kas viidatud tehing tehti turuhinnaga, ning tellis selleks hindamisakti. Hindamisaktist selgus, et 2016. a novembri seisuga oli Tööstuse 1 väärtus maatükina 297 000 eurot ning Tööstuse 3 väärtus maatükina 328 000 eurot, kokku 625 000 eurot käibemaksuta. Seega korraldas hageja Tööstuse kinnistute ostmise Kinnistud S OÜ-lt märkimisväärselt alla turuväärtuse ning kinnistute tegelik väärtus oli 325 000 eurot kõrgem, kui müügilepingu hind. Seda kinnitab kaudselt ka ostja 23 2-19-18826 2017. a majandusaasta aruanne, millest nähtub, et juba 2017. aastal hindas ostja kinnistud ülesse 111 317 euro võrra (tegelik üleshindamine võinuks olla veel suurem). 66. Seejuures ei eelnenud kostjale teadolevalt kinnistute müügitehingule kinnistute hindamist või mingitki konkureerivat müügiprotsessi ning müügileping sõlmiti kohe Kinnistud S OÜ ja hageja vahel, tuginedes hageja kui professionaali kinnitusele, et pakutud hinna näol on tegemist hea hinnaga. Lepingu järgi oli hagejal kohustus tegutseda Kinnistud S OÜ ja tema osaniku parimates huvides ning kõik Kinnistud S OÜ ja tema osaniku majandusotsused lähtusid just hageja esitatud andmetest ning soovitustest. Seega oli hageja kui konsultant (kelle esindajad moodustasid ka Kinnistud S OÜ juhatuse) ainuisikuliselt vastutav selle eest, et tehinguid Kinnistud S OÜ kinnisvaraga tehakse turutingimustel ja kliendi parimatest huvidest lähtudes. Hageja on seega rikkunud Tööstuse 1 ning Tööstuse 3 kinnistute müümisel 23.05.2014 lepingu punktidest 1.1, 1.4.10, 2.2.1 ja 5.1 tulenevat lojaalsuskohustust ja kohustust Kinnistud S OÜ ja tema osaniku huvides teenida lepingu täitmisel suurima võimaliku tulu põhjendatud riskide juures. 23.05.2014 lepingu p 7.1 kohaselt vastutab lepingut rikkunud pool „vahetu varalise kahju eest“ raske hooletuse või tahtluse korral. Lepingu p 7.2 reguleerib konkreetsemalt konsultandi vastutust ning see näeb ette, et konsultant kannab „täielikku vastutust“ kliendi ja tema osaniku ees kahju eest, mis tekib tema lepinguliste kohustuste mittekohase täitmise tõttu, mh tema esindajate tegevuse tõttu kliendi juhatuses. Seega on konsultandi vastutuse erisäte (p 7.2) laiem, kui vastutuse üldsäte (p 7.1) ning konsultandi vastutus ei eelda rasket hooletust või tahtlust, samuti ei ole see piiratud „vahetu varalise kahjuga.“ 67. Kahju on sellegipoolest tekitatud tahtlikult või vähemalt raskest hooletusest, sest hageja näol on tegemist professionaalse kinnisvaraarendajaga ja investeerimisnõustajaga, kes oli kahtlemata kursis kinnistute turuväärtusega ning parimate turupraktikatega nende müümisel. Hageja rikkumist süvendab asjaolu, et müügilepingu sõlmimisel tegutses hageja ilmselges huvide konfliktis. Isegi siis, kui müügileping oleks sõlmitud turuhinnaga (mida ta antud juhul ei olnud), oleks hageja pidanud vältima ka näivat huvide konflikti selliselt, et kinnistuid oleks esmalt pakutud müügiks teistele potentsiaalsetele ostjatele ja ära hinnatud sõltumatu hindaja poolt. Kahju suuruseks on kinnistute väärtuse ja müügihinna vahe, milleks on 325 000 eurot. Kahjuna saab lisaks käsitleda ka kapitalikulu, mis kaasnes Tööstuse tn kinnistute liialt odava müügiga. 23.05.2014 lepingu eesmärgiks oli tagada Kinnistud S OÜ omakapitalile tulusus vähemalt 20% tasemel. Kui kinnistud oleksid müüdud turuhinnaga, oleks Kinnistud S OÜ käsutuses omakapitali 325 000 eurot rohkem, mida oleks saanud investeerida teistesse pooleliolevatesse projektidesse. See oleks parandanud Kinnistud S OÜ omakapitali ja võõrkapitali suhet, aidanud säästa intressikulusid ja alandada intressimäära pangalaenude pealt. Iseenesest saaks Kinnistud S OÜ kahjuks arvestada lepingus kokku lepitud tootlust 20% aastas, kuid arvestades, et tegemist oli sihttulususega, mis ei olnud lepinguga garanteeritud, vähendas Kinnistud S OÜ oma nõuet 8%-ni aastas, mis on ühtlasi ka kohalduv viivisemäär. Sel alusel oli kapitalikulu nõude summaks kahjunõude esitamise ajaks 66 033 eurot (325 000 * 8% * 927/365, kus 927 on päevade arv müügilepingu sõlmimisest kahjunõude esitamiseni). Seda nõuet võib alternatiivselt käsitleda ka saamata jäänud tulu nõudena. 68. 13.06.2019 esitas Kinnistud S OÜ hagejale ülaltoodud asjaoludel kahju hüvitamise nõude ja seejärel loovutas Kinnistud S OÜ oma kahjunõude kostjale. 08.11.2019 kirjaga tasaarvestas kostja kahjunõude hageja edukustasu nõudega summas 403 032 eurot, s.t kahjunõue summas 391 033 eurot (325 000 + 66 033) ja sellelt arvestatud viivis summas 11 999 eurot (seadusjärgne viivis arvestatuna 13.06.2019 kahjunõudes antud täiendavale tähtajale 21.06.2019 järgnevast päevast kuni tasaarvestuse tegemiseni 08.11.2019). 23.05.2014 leping Kinnistud S OÜ ja hageja vahel hõlmas lisaks eelviidatud Tööstuse tn arendusele ja teistele arendusprojektidele ka Astangu tn 19 arendusprojekti. Astangu tn projekt müüdi 19.10.2015 Järve Residents OÜ-le. 27.05.2016 esitas hageja Kinnistud S OÜ-le arve nr 160337 summas 50 000 eurot käibemaksuta ehk 60 000 24 2-19-18826 käibemaksuga selgitusega „Astangu 19 müügitehingu korraldamine“, mille Kinnistud S OÜ tasus. Leping ei näe ette mingeid tasusid konkreetsete üksikute müügitehingute korraldamise eest. Kuna konsultandi kohustuseks oli terve punktis A kirjeldatud kinnisvaraportfelli tulemuslik haldamine, on ka täiesti loogiline, et konsultandi edukustasu sõltub terve portfelli tulemist. Seetõttu saab Astangu tn 19 müügitehingu eest tasutud 60 000 eurot käsitleda üksnes lepingu punktis 5.1 toodud tulemustasu ettemaksuna, mis kuulus ülevaatamisele siis, kui selgub kogu konsultandi juhitud portfelli majandustulemus. 69. 3.05.2014 lepingu projektide tulusus on kogumis ligi poole madalam eesmärgist. Kuivõrd 23.05.2014 lepingu täitmisel ei täidetud lepingu p-s 5.1 sätestatud edukustasu saamise eeldusi, siis on hageja 27.06.2016 osutunud alusetuks ning vastav summa tuleb tagasi kanda alusetu rikastumise sätete alusel. olemas, kohustust ei teki või kui kohustus langeb hiljem ära. Nõue ei olnud tasaarvestamise ajaks aegunud, sest alusetu rikastumise alusel esitatav nõue aegub TsÜS § 151 lg 1 kohaselt kolme aasta möödumisel alates ajast, mil õigustatud isik teada sai või pidi teada saama, et tal on alusetust rikastumisest tulenev nõue. Antud juhul on raske öelda, millal selgus, et Kinnistud S OÜ tulusus jääb kogumis alla 20%, kuid see sai selgeks kindlasti hiljem, kui 18.11.2016 (kolm aastat enne tasaarvestust). Kostja eeldab, et ka hageja ei asu nüüd väitma, et juba 18.11.2016 seisuga oli selge, et Kinnistud S OÜ tulusus jääb kogumis alla 20%. Kinnistud S OÜ nõudis alusetult tasutud ettemaksu tagastamist 28.06.2019 kirjaga ning andis selleks 7 päeva. Kuivõrd hageja ettemaksu ei tagastanud, tuleb nõudelt arvestada viivist alates 06.07.2019 kuni tasaarvestuse tegemiseni 08.11.2019, kokku ehk 1657 eurot (60 000 * 8% * 126 päeva / 365). Kinnistud S OÜ loovutas nõude kostjale, kes tasaarvestas selle hageja nõudega 08.11.2019 kirjaga kogusummas 61 657 eurot, st alusetult ette makstud edukustasu nõue summas 60 000 eurot ja sellelt arvestatud viivis summas 1657 eurot. 70. Kostja tasus hagejale rahas 148 096 eurot (45 965 eurot 11.11.2019 ning veel 102 131 eurot 09.12.2019). Hagejale kuulus tasumisele edukustasu 191 272,80 eurot (käibemaksuga). Kostja esitas kostjale juba 08.11.2019 tasaarvestuse avalduse, millega tasaarvestas hageja nõudega 403 032 eurot (Tööstuse tn nõue) ning 61 657 eurot (Astangu tn nõue). Seega ei olnud 11.11.2019 ning 09.12.2019 maksete tegemise ajaks enam olemas edukustasu nõuet, mida tasuda. Kostja loeb edukustasu nõude tasaarvestatuks kostja kahjunõude põhisummaga Tööstuse tn osas. Selle tulemusel on Tööstuse tn nõude jääk tänase seisuga järgmine: põhisumma esimene osa (kahju tehingust) 133 727,20 eurot, põhisumma teine osa (saamata jäänud tulu) 66 033 eurot, viivis 08.11.2019 seisuga 11 999 eurot. Põhisumma kokku 199 760,20 eurot, viivis kokku 11 999 eurot. Kostja nõuab 199 760,20 euro tasumist hiljemalt 10.02.2020 ning alustab selle summa pealt taas viivise arvestamist alates 11.02.2020. Kostja Astangu tn nõue ei ole tasaarvestatud, kuna selle tasaarvestuse hetkel ei olnud enam olemas edukustasu nõuet. Seetõttu nõuab kostja uuesti 60 000 euro tasumist hiljemalt 10.02.2020 ning alustab selle summa pealt taas viivise arvestamist alates 11.02.2020. Kostja nõuab 11.11.2019 ning 09.12.2019 alusetult tehtud maksete (kokku 148 096 euro) tagastamist hiljemalt 10.02.2020 ning alustab selle summa pealt viivise arvestamist alates 11.02.2020. Ülaltoodud nõuete põhisummad kokku on 407 856,20 eurot ning ühe päeva viivis 89,39 eurot. 71. Kostja 09.03.2020 seisukoha kohaselt koostas kostja Exceli-arvutuse, mis jäljendab Seveni arvutusi ning jõuab samade eelduste puhul samale lõpptulemusel ja mille abil sai kostja täpsustada vaieldavate sisendite mõju Seveni hindamise lõpptulemusele:
10. a)asendades ainult diskontomäära (8,05%) ülejäänud kahe eksperdi diskontomääraga (9,0%) ning jättes kõik muud tema eeldused samaks, langeb Seveni hinnangu tulem 564 370 euro võrra, 14 473 765 euroni;
11. b)asendades ainult omanike kulude summat (hinnangu esimesel aastal 23 644 eurot) ülejäänud kahe eksperdi keskmisega (hinnangu esimesel aastal 82 103 ning 75 562 eurot, keskmiselt 78 833 eurot) ning jättes kõik muud tema eeldused samaks, langeb hinnangu tulem 774 482 euro võrra, 14 263 653 euroni;
12. c)asendades ainult L. P. vakantsimäära (2%) ülejäänud kahe eksperdi keskmisega (7% 25 2-19-18826 ning 3%, keskmine 5%) ning jättes kõik muud tema eeldused samaks, langeb hinnangu tulem 470 511 euro võrra, 14 567 624 euroni;
13. d)asendades kõik kolm muutujat korraga (kuid jättes kõik muud tema eeldused samaks), langeb hinnangu tulem 1 762 641 euro võrra, 13 275 494 euroni. Kõige kolme paranduse mõju (1 762 641 eurot) on kogumis väiksem, kui üksikute paranduste mõjude summa (1 814 958 eurot), sest ühe sisendi muutmine mõjutab ka ülejäänud mudelit. 72. Kostja esitas ülal toodud arvutuse kinnitamiseks A. S.u ekspertarvamuse, mis kinnitab, et hageja arvutusmudel on identne Seveni arvamuse aluseks oleva mudeliga, ning et ülal nimetatud sisendite muutmine toob kaasa tabelis kirjeldatud muudatused kinnistu väärtuses. Ülaltoodud kolme korrektuuri tegemisel ei erineks Seveni hinnang kinnistu väärtusele (13 275 494 eurot) kuigi oluliselt Colliersi ja Uus Maa keskmisest (13 215 000 eurot). Seven arvutab oma diskontomäära arvamuse lk-l 34, mille kohaselt koosneb see kahest elemendist: võõrkapitali kulukuse määr 2,75% (kaaluga 60/100) ja omakapitali kulukuse määr 16,00% (kaaluga 40/100). Nende kahe määra kaalutud keskmine ongi 8,05%. Seven ei selgita, miks tema valis pangaintressiks just 2,75%, mis on vaid veidi kõrgem, kui tema poolt osundatud absoluutne miinimummäär 2,00%. Colliersi hinnang seevastu eeldab panga intressimääraks 4,00% ning selgitab, et nende andmetel jäävad pangalaenu intressimäärad sarnastes projektides vahemikku 3,00%-4,00%, kusjuures tervisehoiu objekte hinnatakse riskantsematena ning nende puhul rakendatakse kõrgemat intressimäära. Colliersi hinnang on kooskõlas Eesti Panga statistiliste andmetega. Intressimäärade tõusule ja laenutingimuste karmistamisele viitab ka Uus Maa hinnang, pankade kasvanud ettevaatlikkust nendib ka Colliers. Vaatamata sellele, et kõik kolm eksperti (sh Seven) nendivad laenutingimuste karmistamist, ei arvesta Seven oma hindamismudelis tema enda poolt kirjeldatud majanduskeskkonna mõjudega ning eeldab ebarealistlikult madalat võõrkapitali hinda. Konkreetselt vaidlusaluse objekti sarnaste hoonete vakantsimäär on Seveni arvates veel kõrgem. Kõnealuse hoone kvaliteediklassiks hindab Seven asukoha ja krundi kasutuse kategoorias just „B“, nagu ka Colliers ja Uus Maa. Vakantsimäära vahemikus 5-6% toetavad ka teised allikad. 73. Seven esitab kulude kohta järgmise arvutuse:
14. a)opereerimiskulud (sh „raamatupidamise, majandusarvestusega jms seotud kulud“) on 0,05 eur/m2 hoone suletud netopinnalt, kokku 6422 eurot aastas;
15. b)remondifond on 0,10 eur/m2 hoone suletud netopinnalt, kokku 12 844 eurot aastas;
16. c)hoonestusõiguse tasu on 4377 eurot aastas;
17. d)omaniku kulud kokku (a + b +
18. c)on 23 644 eurot aastas. Eksperdid lähenevad kuludele mõnevõrra erinevalt, kuid nende arvutusi on võimalik viia matemaatiliselt võrreldavale alusele. Seveni eeldused kulude kohta on liialt optimistlikud, olles ülejäänud kahe eksperdi omadest kolm korda madalamad nii opereerimiskulude (opex) kui ka remondifondi (capex) kategoorias. Et veenduda, et Seveni eeldused on liialt optimistlikud (ja mitte ülejäänud ekspertide eeldused ei ole üle paisutatud), saab neid võrrelda lepingule lisatud finantsprognoosiga. Remondifondi osas sisaldab leping positsiooni „repair reserve“ ehk remondifond väärtuses „2% of NRI“ (NRI = Net Rental Income) ehk 2% neto-üüritulust. Võttes aluseks lepingu samas lisas prognoositud neto-üüritulu, saab tuletada remondifondi suurust ruutmeetri kohta võrreldaval alusel kolme eksperdiga. Selgub, et hageja arvestas remondifondiks 0,2 eurot ruutmeetri kohta, mis on peaaegu kaks korda rohkem kui Seven. 74. Remondifondi osas tuleb arvestada, et viide „remondile“ on tinglik ja mõnevõrra eksitav. Rahavoogudel põhineva hindamismeetodi (mida kasutavad kõik kolm hindajat) peamine eeldus on see, et rahavoog jätkub lõpmatuseni, s.t remondifond peab katma nii olemasoleva hoone remontimist kui ka omafinantseerimist selle asendamiseks aastakümnete pärast uue samaväärse hoonega. Opereerimiskulude osas sisaldab lepingule lisatud tabel positsioone „land tax/lease“ (maamaks ja hoonestusõiguse tasu), „Insurance“ (kindlustus) ning „administration“ (haldus), mille summa on 19 700 eurot. Ka see summa on peaaegu kaks korda rohkem, kui Seveni oma. Lisaks lepingu lisas märgitud opereerimiskulude summale (19 700 eurot) oli hoone juhtimiseks vajalik ka hageja enda juhtimisteenus. Teenused olid kahtlemata vajalikud suure ärihoone opereerimiseks ning kahtlemata on nad hõlmatud Colliers’i ja Uus Maa ekspertide hinnangutes 26 2-19-18826 omaniku kulude kohta. Ka Seven mainib omaniku kulude näitena raamatupidamist ja majandusarvestust ehk teenuseid, mis langeksid lepingu p 1.3.6 alla. Ülaltoodud teenuste eest nägi lepingu p 5.3 ette tasu suurusega 10% kostja igakuisest maksu- ja amortisatsioonieelsest kasumist (EBITDA-st). See kajastub lepingule lisatud prognoosis, kus hageja haldustasu („property operating fee“) suuruseks on märgitud ca 100 tuhat eurot aastas (10% iga aasta EBITDA-st). Lepingule lisatud prognoos on ebatäpne selles, et lepingu p 5.3 järgi pidi hageja tasu alates 01.05.2017 langema 8%-ni. 2019. aastal oleks see arvestuslikult 81 704 eurot. Ülaltoodud võrdluses lähtub kostja just sellest madalamast määrast (8%). 75. Hageja tasu lisandus muudele opereerimiskuludele, mille suuruseks hageja ise prognoosis veel 19 700 eurot aastas. Lepingu kehtivuse ajal)olid opereerimiskulud seega kokku ca 100 000 eurot aastas. Seven aga eeldab opereerimiskulude suuruseks kokku vaid 10 799 eurot aastas. Selline eksperthinnang ei saa ilmselgelt olla usaldusväärne. Kinnistu turuväärtus 19.10.2019 seisuga ei olnud 15,04 miljonit eurot, nagu väidab Seven. Isegi 2018. a sügisel tundis kinnistu vastu huvi vaid kolm pakkujat enam kui saja seast ja kaks pakkujat kolmest pakkusid indikatiivset hinda 13,5 või 13,6 miljonit eurot. Viimane pakkuja tegi küll alguses suurema pakkumise, kuid seejärel loobus tehingust, viidates muuhulgas konkreetselt tervisehoiualase kinnisvaraga seotud riskidega. 25.02.2020 pakkus hageja kostjale kinnistu eest 15,2 miljonit, rõhutades, et pakkumine on esialgne, ning jättes endale õiguse tehingust loobuda. Kostja tõlgendab seda katsena mõjutada praegust kohtumenetlust, luues näilikku huvi kinnistu vastu tasemel, mis võimaldab hagejale kunstlikult kõrget edukustasu. Pakkumisest ei selgu, millises ulatuses soovib hageja tasaarvestada pakutud ostuhinda edukustasuga ning kuidas ta seda arvutab. Hageja ei avalda ka seda, kuidas ta suudab tehingut finantseerida, arvestades, et hageja tegi kostjale hiljuti veel ühe pakkumise ühise investeeringu väljaostmiseks, millest hiljem keeldus rahapuuduse tõttu. Nendel põhjustel lükkas kostja hageja pakkumise tagasi. 76. Lepingu kohaselt sõltus hageja edukustasu sellest, milliseks kujuneb investeeringu tulusus. Investeeringu tulusust tuleb poolte kokkuleppe kohaselt hinnata sisemise tulumäära ehk IRR meetodil. IRR on definitsiooni järgi rahavoogudel põhinev meetod. IRR on protsendinäitaja, sisult on see diskontomäär, mille rakendamisel on kõigi projekti rahavoogude (negatiivsete ja positiivsete) nüüdisväärtuseks null. IRR-i arvutatakse Exceli funktsiooni „XIRR“ abil, mis leiab õige diskontomäära, mille rakendamisel oleks kõigi rahavoogude tänane väärtus täpselt null. IRR arvutus on definitsiooni järgi tundlik rahavoo tekkimise aja suhtes. Sellest tulenevalt saab ühe ja sama projekti IRR erineda sõltuvalt sellest, kelle perspektiivist seda arvutada. Antud juhul leppisid pooled kokku, et hageja teenuse edukust mõõdetakse matemaatiliselt selle järgi, milline on kostja osaniku tulusus, mitte kostja enda oma. Lepingu p 1.1 kohaselt on lepingu eesmärgiks „juhtimisteenuse osutamine kliendile viisil, mis toob osanikule suurima võimaliku tulu põhjendatud riskide juures.“ Asjaolu, et tulusust (ja seega hageja sooritust) hinnatakse matemaatiliselt just kostja osaniku tasandil, kinnitab ka lepingu p 5.4. Kui poolte kokkulepe oleks lähtuda kostja IRR-ist, siis ei saaks selline arvutus kuidagi sõltuda sellest, kas või millal maksis kostja oma osanikule dividendi või tagastas laenu. Punkt 5.4, mis seob IRR-i arvutuse sõltuvusse mh dividendidest ja osaniku laenu tagasimaksetest, kaotaks sellisel juhul igasuguse tähenduse. Ka kostja ekspert A. S. mõistab lepingut samamoodi. 77. Puudub vaidlus, et kostja osanik ei ole lepingu kehtivuse ajal saanud ühtegi dividendimakset, laenu tagasimakset või intressimakset. Edukustasu arvutuse tarbeks siiski eeldatakse poolte kokkuleppel mõtteliselt, et kostja osanik realiseerib investeeringu lepingu lõppemise päeval ehk 19.10.2019. Seetõttu ei tohi kostja arvates kuidagi teha kahte viga, mida teeb hageja oma IRR-i arvutuses ja seetõttu ka edukustasu arvutuses:
19. a)ei tohi kujutada ette, et kostja rahavoog muutub iga kuu lõpus mõtteliselt kostja osaniku rahavooks;
20. b)ei tohi kujutada ette, et raha väljamaksmisel osanikule ei peaks maksma tulumaksu, mida praktikas tuleb maksta. Kostja arvates tulevad need järeldused selgelt juba lepingu tekstist ja IRR-il põhineva motivatsioonisüsteemi loogikast ning ei 27 2-19-18826 vaja täiendavat faktilist tuge. Kuigi kostja teenib kasumit, ei ole see kasum osanikule kättesaadav. 13.05.2016 sõlmis kostja laenulepingu AS-iga SEB Pank, et finantseerida Lasnamäe Tervisemaja ehitust. Lepingu rääkis kostja nimel läbi hageja (oma juhtimisteenuse osutamise raames) ning allkirjastas hageja töötaja S. N., kelle hageja nimetas kostja juhatuse liikmeks. Lepingu p 8.1.2.6 näeb ette järgmist: „Laenusaaja kohustub mitte otsustama dividendide tasumist ning mitte tasuma dividende oma osanikele, mitte ostma tagasi oma osasid, mitte vähendama osakapitali, mitte tasuma oma osanikele juhtimistasusid ning mitte tegema kokkuleppeid nende tasumiseks (v.a juhatuse liikmete palk turutingimustel) ning mitte tegema muid otseseid või kaudseid makseid (rahas või varas) oma osanikele ilma Panga eelneva kirjaliku nõusolekuta.“ Lepingu p 8.1.2.7 näeb ette, et kostja ei tohi teha osanikule panga nõusolekuta laenude tagasimakseid või intressimakseid. 78. Lepingu kehtivuse ajal ei ole hageja (kes juhtis kostjat) kunagi taotlenud panga nõusolekut maksete tegemiseks kostjalt kostja osanikule. Vahetult pärast lepingu lõppemist (11.11.2019) taotles juba kostja uus juhatuse liige