(12)Tsiviilasi nr 2-19-8397 võtmisega xx xx xxxx. Kuivõrd hagi aegumise tähtaeg kahju hüvitamise nõudes on kolm aastat tulenevalt tsiviilseadustiku üldosa seaduse § 146 lg 1 sätetest (nõuded põhinevad lepingu rikkumisel, vt allpool) ning hageja esitas esialgse hagiavalduse 02.06.2019, ei ole nõuded aegunud. Hageja kahjunõuded tuginevad käesoleval juhul sellele, et kui kostja hagejat riigi õigusabi korras kriminaalasjas nr x-xx-xxxx esindanuna tegutsenuks vastavuses advokaadile kehtestatud reeglitega, saavutatuks kas menetluse lõpetamine enne kohtumenetlust, kostja õigeksmõistmine või vähemalt asja tagasisaatmine kõrgema astme kohtust. Advokaat, olgu lepingulise või riigi õigusabi korras määratud esindajana, osutab esindatavale õigusteenust. Advokatuuriseaduse § 44 lg 1 p 1 järgi on advokaat kohustatud kasutama kliendi huvides kõiki seadusega kooskõlas olevaid vahendeid ja viise, säilitades kutseau ja väärikuse. Advokaadi ja esindatava vahel on käsundussuhe VÕS § 620 mõttes ning advokaat käsundisaajana peab käsundi täitmisel tegutsema käsundiandjale lojaalselt ja käsundi laadist tuleneva vajaliku hoolsusega. VÕS § 621 lg 1 teise lause mõtte kohaselt ei pea advokaat erialaste (õiguslike) teadmiste pinnal täitma kliendi üksikasjalikke juhiseid – oluline on tulemus ehk kriminaalmenetluses siis kas õigeksmõistmine või võimalikult leebe karistus ja väiksemad menetluskulud. Seega on õigusteenuse osutamisel üldjuhul (ka käesoleval juhul riigi õigusabi korras kaitsjana töötades) advokaadi enda otsustada, millisel viisil ja meetoditega ta esindatavale võimalikult soodsa lõpplahenduseni jõuab. Kohtule on mõistetav hageja pahameel olukorras, kus tema hinnangul (ja sellel arvamusel on ta olnud alates esimesest kahtlustatavana ärakuulamisest – II kd 146-147) puudus tema käitumises süüteokoosseis, kuid kohtud mõistsid ta lõppastmes süüdi. Kohus ei nõustu aga hagejaga selles, et advokaat alustas kaitsestrateegia kokkupanekut karistusliigi valikust ega üritanudki tõendada õigustavaid asjaolusid. Kaitsja on Eesti Advokatuuri eetikakoodeksi § 19 lg 3 järgi seotud kriminaalasjas oma kaitsealuse positsiooniga, kui viimane eitab temale süüks arvatud teo toimepanemist. Kohtu hinnangul ei ole hageja kordagi eitanud koos Cga D elukoha jälgimise faktilisi asjaolusid, erinevus on selles, et hageja ja kohtute ning süüdistaja hinnangud lahknevad tegudele õigusliku tähenduse andmises. 22. Et kelleltki välja mõista kahju lepingurikkumise eest (antud juhul käsunduslepingu), tuleb silmas pidada VÕS § 127 lg 3 ja 4 sätteid, mille kohaselt:

(3)Lepingulist kohustust rikkunud lepingupool peab hüvitama üksnes kahju, mida ta nägi rikkumise võimaliku tagajärjena ette või pidi ette nägema lepingu sõlmimise ajal, välja arvatud juhul, kui kahju tekitati tahtlikult või raske hooletuse tõttu.

(4)Isik peab kahju hüvitama üksnes juhul, kui asjaolu, millel tema vastutus põhineb, on kahju tekkimisega sellises seoses, et tekkinud kahju on selle asjaolu tagajärg (põhjuslik seos). Kohus märgib kahju ettenähtavuse ja põhjusliku seose aspektist, et eeluurimise ajal või kohtusse kutsumiseks tehtud sõidukulud (vt ülalpool otsuse p 14.5.) ei oma kostja tegevuse või tegevusetusega mingit puutumust. Menetlustoimingud ülekuulamiseks või kohtuistungil osalemiseks on menetlusosalisele kohustuslikud advokaadi tahtest sõltumata ja seega ei saa kõnealust nõuet mingil alusel rahuldada. Kõigi teiste hageja kahjunõuete puhul peab kohus käesolevaga hindama, kas advokaadi poolt väidetavalt tegemata jäetu põhjustas hagejale kahju. Kohus ei saa käesoleva asja menetlemisel anda hinnangut neile tõenditele, mille alusel hageja kriminaalasjas süüdi mõisteti (otsus on tehtud ja jõustunud), vaid hinnata tuleb seda, kas kostja teistsugune käitumine käsunduslepingu täitmisel viinuks teistsuguse resultaadini. Selleks tuleb esmalt süüvida karistusõigusesse, selgitamaks, millises teos hageja kriminaalasjas süüdi mõisteti. KarS § 137 lg 1 kohaselt on karistatav eraviisiline 9

(12)Tsiviilasi nr 2-19-8397 jälitustegevus - seadusliku õiguseta isiku poolt teise isiku jälgimine tema kohta andmete kogumise eesmärgil. Hageja on õigesti esile toonud, et kõnealuse kuriteo puhul on olulisteks koosseisulisteks tunnusteks varjatud jälgimine ja jälgimise kavatsetus. Kohus ei jaga aga hageja seisukohta selles, et tsiviilasjas nr x xx xxxxx olemasolev e-kirjavahetus hageja ja tema lapse E vahel oleks selle esitamisel kriminaalasjas välistanud hageja süüdimõistmise. Nimetatud kirjavahetusest, mis on käesoleva asja materjalides II kd tl 82-87 ja III kd tl 101106, on tuvastatavad järgmised olulised asjaolud: - Hageja teatab 08.10.2013 Dle, et “Hakkan nüüd last eemalt jälgima et sa teaks”, millele D vastab “Mis see sulle annab” - Hageja saadab 11.10.2013 kell 1:14 öösel Dle kirja pealkirjaga Fwd: Tänane külastus ja küsib kommentaare. Kõrvutades seda Dlt sama päeva pärastlõunal kell 1:00 saadetud kirjaga, kus muuhulgas öeldakse “Ma ei tea, kes on C ja miks ta peaks hilisõhtul mu maja ümber luurama. /…/ Kellaaegade kohta ma ei tea öelda, ise ma oma majas tulede lülituste kohta selliseid protokolle ei pea.”, võib mõista, et Dle saadeti 10.10.2013 jälgimise kokkuvõte, mille tekst on toodud hageja esitatud juriidilise fakti tuvastamise aktis III kd tl 135 pöördel ja 136, samuti prokuratuuri toimikus II kd tl

1. - Hageja edastab Dle 12.10.2013 samal päeval C koostatud kokkuvõtte eile (11.10.2013) toimunud jälgimisest õhtul alates kella 22.00st (prokuratuuri toimikus II kd tl 134 pöördel), millele D vastab “Jätka samas vaimus” Nende asjaolude pinnalt saab kohus teha järgmised järeldused: - Hageja teatas Dle, et hakkab last jälgima, kuid täpsustamata, kes, millal ja milliste vahenditega. Kohus leiab, et võimalikust ebaseaduslikust (varjatud) jälgimisest ette teatamine ei saa olla aluseks järeldusele, et tegu muutub lubatavaks. - Nii 10.10.2013 kui järgmisel õhtul toimunud jälgimise aruanded saadeti Dle pärast nende asetleidmist - 17.10.2013 ja 18.10.2013 toimunud jälgimise aruandeid ei ole Dle saadetud, samas on just need (prokuratuuri toimikus II kd tl 133 ja pöördel, sisalduvad täistekstina ka kuriteokaebuses) ülevaated sellised, kus D kas nimeliselt või isana eraldi nimetatakse (nt Isa istus all elutoas või Ma ei näinud, et D oleks kordagi lauast tõusnud). Kohus leiab, et isegi kui kostja oleks nimetatud e-kirjavahetuse kohtule kriminaalasjas esitanud (sõltumata menetlusstaadiumist) ja kohus selle vastu võtnud, puudub igasugune veendumus, et kohtute otsustused kriminaalasjas olnuks teistsugused. Ringkonnakohus on asjas tehtud lahendi punktis 8.
2. muuhulgas öelnud järgmist: „…Märkida tuleb sedagi, et varjatud jälgimise järgselt kannatanule kokkuvõtte ja piltide edastamine ei välistaks eelnevalt toimepandud jälgimise ebaõigust. Kuriteo objektiivne koosseis on täidetud juba jälitustegevuseks seadusliku õiguseta isiku poolt teise isiku varjatud jälgimisega…“ Hageja väide, et tema korraldas vaid lapse jälgimist, ei päde – laps elas sel ajal koos isaga viimase majas ja vähemalt 17.
3. ja 18.
4. jälgimiste kokkuvõtted sisaldavad selgelt tähelepanekuid ka majas viibivate/elavate täiskasvanute (sh D) osas. D poolt saadetud vastus „Jätka samas vaimus“ ei kätke kohtu hinnangul luba tema või tema täiskasvanud pereliikmete õhtuse eluolu kohta pimedal ajal tänavalt nähtu osas kokkuvõtete tegemiseks. Selliseks loaks ei olnud ringkonnakohtu hinnangul isegi mitte D poolt jälgimise nägemine (otsuse p 8.3.). Ringkonnakohus on lisaks öelnud otsuse punktis 8.
5. ka seda, et „Asjaolu, et X ja C jälgisid ja pildistasid majas toimuvat üldjoontes tänavalt, ei välista KarS § 137 koosseisu. Kui eramajas elavate isikute tegevust (andmete kogumise eesmärgil) jälgitakse tänaval olles selliselt, et jälgitavad isikud ei ole sellest teadlikud, on tegemist varjatud jälgimisega. Sellega kaasneb isikute perekonna- ja eraelu puutumatuse rikkumine, kuna isikutel on õigustatud ootus oma kodus privaatsusele“. Siinkohal on paslik rõhutada, et KarS § 137 ei ole asjata paigutatud seaduses vabadusvastaste süütegude peatükki. Riigikohus on nt kriminaalasjas nr 3-1-1-15810

(12)Tsiviilasi nr 2-19-8397 05 selgitanud, et jälitustoimingu lubamatu toimepanemine on sedavõrd intensiivne eneseteostusvabaduse ja enesemääramisõiguse riive, et tähendust ei oma enam süüteokoosseisu realiseerimise seisukohalt saadud andmete sisu (s.t isegi kui D ei oleks jälgimiste kokkuvõtetes mainitud, oleks karistusõiguslikku tähendust omav rikkumine ikkagi toime pandud).

1. Kohtu hinnangul ei muutnuks kriminaalasja tulemuse seisukohalt midagi ka kõneeristuste varasem esitamine ja nende vastuvõtmine kohtu poolt. Juba e-kirjavahetusest nähtunuks hageja ja D suhtlus, kuid kõneeristus näidanuks vaid seda, et see toimus, samas puudub selle telefoninumbrite ja kontakti kestuste reas sisu. Kostja on kriminaalasjas 18.11.2015 kohtuistungil Dlt ka küsinud tema ja hageja vahelise suhtlemise kohta perioodil 02.
2. – 02.11.2013 ja saanud vastuseks, et „E pärast me suhtlesime kogu aeg“ (II kd tl 71). Seega on kohtutele kriminaalasjas otsuste tegemisel nimetatud asjaolu olnud teada. Süüdistatav C ei mäletanud kohtuistungil, et hageja oleks D ka telefoni teel võimalikust jälgimisest ette teavitanud (C vastused II kd tl 78).
3. Mis puutub hageja esiletoodud võimaliku hädaseisundisse – lapse tervis oli väidetavalt isa juures suures ohus – siis ei õigusta see kohtu hinnangul varjatud jälgimist. Esiteks ei nähtu lapse ambulatoorsest epikriisist (II kd tl 125) ähvardav suur oht, sest objektiivse leiuna 07.10.2013 on märgitud, et „Avaldab, et on vahel mõelnud sellele, et ei tahagi enam elada. Siiski ütleb, et enesetappu ei tee, kuna teised oleksid siis liiga kurvad./…/Aga on kurb ka siis kui on isa juures ning igatseb ema ning vastupidi.“ Kohtu hinnangul on tegemist x-aastase lapse tavapärase reaktsiooniga vanemate tülidele ja lahkuminekule ning kui hageja arvanuks tõsimeeli, et laps on just isa juures viibides suitsiidsete kalduvustega, tulnuks ilmselt kaasata lastekaitse ja taotleda hooldusõiguslikus vaidluses esialgset õiguskaitset. Sama epikriisi anamneesis on märgitud, et „Aktiivsuse, käitumise ja meeleolu põhifoon siiski üldjoontes tavapärased.“ Lapse õigushüve ähvardava ohu puudumisele on viidanud ka maakohus kriminaalasja otsuse leheküljel
4. Seega puudub alus arvata, et kui kostja ka taotlenuks Xxxxxxxa Lastehaiglalt dokumente ja esitanud need kriminaalasjas, oleks see midagi muutnud kriminaalasja lõpptulemuses. Qi kinnituskiri või ütlused lapse tervise osas (tegemist on lapse vanaemaga, mitte raviarstiga) poleks kohtu hinnangul samuti asja kulgu muutnud ega ümber lükanud ambulatoorses epikriisis esiletoodut.
5. Perekonnaseaduse sätted (mh § 116 ja § 124) ei õigusta varjatud jälgimist, isikuhooldusõigust ei teostata teiste isikute (teise vanema) suhtes kuriteo toimepanemisega. Tegelikkuses on kuriteokaebusest tuvastatav, et jälgimise käigus saadud teavet kasutati hageja poolt 10.01.2014 Harju Maakohtule esitatud avalduse põhjendamiseks ja avalduse sisuks oli lapse suhtes Dlt hooldusõiguse äravõtmine. Seega oli hageja eesmärk mitte niivõrd mure lapse tervise pärast, vaid andmete kogumine, mis aga tõi kaasa tungimise teise vanema eraelu sfääri. Lapse igapäevaste kasvutingimuste kohta saab infot ka nii lapselt endalt, teiselt vanemalt ja vajadusel läbi lastekaitseametnike sekkumise, samas tuleb eeldada, et kumbki vanem täidab oma kohustust lapse eest igakülgselt hoolitseda ka teise vanema sekkumiseta (D reaktsioonid tema ja hageja vahelisest e-kirjavahetusest nähtuvalt on hageja suhtes aeg-ajalt tõrjuvad just hageja enda väga intensiivse infovajaduse tõttu – vt 10.10.2013 kell 17:49 saadetud kiri või 11.10.2013 kell 14.33 saadetud kiri jne).
6. Asjas esitatust ei nähtu ka D kui kannatanu ütluste usaldusväärsuse kontrolli puudujääke, sh vastuolusid kannatanu eeluurimisel ja kohtus antud ütluste vahel. Eeluurimisel 27.02.2014 antud ütlustest nähtub (II kd tl 136 pöördel), et kannatanu mäletab üht meili, milles hageja on maininud asjaolusid, mis viitavad võimalikule jälgimisele, kuid ta ei pööranud sellele 11

(12)Tsiviilasi nr 2-19-8397 suuremat tähelepanu (D reaktsioon „Jätka samas vaimus“ seda ka kinnitab). Kohtuistungil, mis toimus ligemale 2 aastat hiljem (18.11.2015) on D vastanud prokuröri küsimusele perioodi 11.

1. – 02.11.2013 kohta, et sel ajal ei ole hageja temale jälgimisest ette teatanud. Objektiivselt vastab see tõele, sest ainus teade oli hageja 08.10.2013 saadetud e-kiri (vt ka ülalpool otsuse p 22). D on prokurörile kohtuistungil ka rõhutanud, et vaidlus on selles, kas jälgida tohtis või mitte, mitte selles, kas jälgiti või mitte (II kd tl 71). Sarnaselt kohtu poolt juba ülalpool põhjendatuga märgib kohus veelkord, et isegi kui mõned üksikud sõnastuse või detailide vastuolud kannatanu ütluste vahel eeluurimisel ja kohtuistungil koos esitamata jäänud e-kirjavahetusega ka olid, siis ei olnud need kindlasti sellised, mis tinginuks D ütluste kõrvalejätmise.
2. Kokkuvõtvalt leiab kohus, et kuigi kostja töös (käsunduslepingu täitmisel) esines just hoolsuskohustuse täitmise mõttes puudujääke – kostja pidanuks kaitsjana kriminaalmenetluses juba varem selgitama välja kõik asjaolud (ja esitama kohtule tõendid) tulenevalt esindatava väitest D teadlikkuse ja nõusoleku kohta jälgimiseks – on ebatõenäoline, et ükski kõnealune esitamata jäänud tõend oleks kohtu veendumusel tinginud teistsugust otsust peale süüdimõistva. Seega puudub VÕS § 127 lg 4 kohane põhjuslik seos hagejal seoses süüdimõistmisega tekkinud kahju ja kostja tegevuse vahel.
3. Seega tuleb hagi jätta rahuldamata ning menetluskulud