) § 123 lg 1 p-le 7. Toetuse saaja märkis, et tema hinnangul oleks hankelepingu p-s 11.1 tagatisena nõutud garantiikiri töövõtja jaoks maksnud ca 2500 eurot. Võimaliku töövõtja jaoks on sellise summa näol tegemist arvestatava kuluga, mis võis mõjutada nii tema hankes osalust kui pakkumuse maksumust. Lubamatu hankelepingu muutmine on tinginud ka
Hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud pakkujate ring ja pakkumuste maksumused, kui potentsiaalsed pakkujad oleksid teadnud, et hankelepingu täitmisel täitmistagatist ei nõuta. 3) Lisaks tuvastas rakendusüksus, et hankelepingus kehtestatud maksetingimusi on muudetud pakkujale soodsamaks ning muudatus ei vasta
Hankelepingu p 4.2 kehtestab järgmised maksetingimused: „Tehtud tööde eest tasutakse vastavalt tehtud tööde aktidele. Töövõtjal on õigus arve esitamiseks, kui tehtud tööde maksumus ületab 10% tööde hinnast. Lõppmakse on vähemalt 10% tööde hinnast ning tellija 2
Samuti on lubamatu hankelepingu muutmine tinginud
4) Mõlema rikkumise osas esinevad Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (määrus nr 143) § 227 lg-s 2 toodud asjaolud. Seega rakendab rakendusüksus tervikuna finantskorrektsiooni määra 25% ulatuses. 2. Haljala Vallavalitsus esitas RTK 25.01.2022 otsuse peale vaide, mille RTK jättis 21.03.2022 vaideotsusega nr 11.2-14/0296 rahuldamata. 1) Vaidlust ei ole, et töövõtja hankelepingu p-s 11.1 nõutud täitmistagatist ei esitanud ning hankija selle olemasolu hankelepingu kehtivuse ajal ei nõudnud. Täitmistagatise nõudmata jätmisega on tegemist olulise muudatusega
lg 2 p 1 mõistes ning seda põhjusel, et täitmistagatise nõudmata jätmisega lisati tingimus, mis laiendanuks võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui riigihanke alusdokumentides ja hankelepingu projektis ei oleks panga või kindlustusseltsi garantii esitamise kohustust algusest peale. Hankes oleks saanud osaleda ka sellised pakkujad, kellel panga või kindlustusseltsi garantii esitamise võimalust ei olnud või oleks see konkreetsel ajahetkel olnud ajakriitiline või kulukas. Täitmistagatise nõudmata jätmist saab pidada oluliseks muudatuseks ka
lg 2 p 2 mõistes ning seda põhjusel, et täitmistagatise nõudmata jätmisega on lepinguliste kohustuste vahekord muutunud hankelepingus sätestamata viisil pakkuja kasuks. Esmalt ei pidanud pakkuja esitama kindlustusandja või krediidiasutuse garantiikirja, mis vastab 10% lepingu hinnast. Teiseks ei ole täitmistagatise rahaline väärtus hinnatav pelgalt täitmistagatise enda väärtusega. Panga või kindlustusseltsi garantii näol on tegemist garantiivõtja võlakohustusega, mille saamiseks peab garantiivõtja täitma garantiiandja tingimused, mis üldjuhul eeldavad garantiivõtja krediidivõimekuse hindamist ja vajadusel piisavate tagatiste olemasolu. Olukorras, kus ettevõtja on teadlik, et ta ei suuda mingil põhjusel oma krediidivõimet nõuetekohaselt tõendada või tal ei ole piisavalt tagatisi või ei ole konkreetse garantii andmine 3
lg 2 p 1 ega ka
Samuti ei ole kohaldatavad teised
§-s 123 nimetatud hankelepingu muutmise alused. 2) Vaidlusalune muudatus ei vasta ka
Hankija oli kohustuslikuna ette näinud, et töövõtja peab täitmistagatise esitama ning tegemist on hanke olemuslikult lahutamatu kohustusega, mille puhul võis eeldada mõju hankemenetluse tulemusele. Jääb arusaamatuks vaide esitaja seisukoht, et garantiikirja esitamata jätmine ei saa olla oluline või lubamatu muudatus olukorras, kus see oleks katnud vaid 10% hankelepingu kogumaksumusest ning samahästi oleks võinud hankija sama suures mahus (nagu garantii pidi katma) tööd üldse tellimata jätta ehk muuta lepingu mahtu ja maksumust 10% võrra väiksemaks. Sisutühi on ka vaide esitaja seisukoht, et töövõtja poolt täitmistagatise esitamata jätmise väärtus on maksimaalselt 2500 eurot ning see mahub
Oluline ei ole täitmistagatise rahaline suurus hankelepingu muudatuse üldise olemuse hindamisel, vaid täitmistagatise nõudmata jätmisega muutis hankija hankelepingut, mille puhul võib eeldada hüpoteetilist mõju esialgsele hankemenetluse tulemusele. Samuti ei ole vaidlusaluse muudatuse väärtust täpse summana võimalik välja arvutada, seega on
3) Hankelepingus on vaide esitaja tasunud teostatud tööde eest hankelepingus kokkulepitud tingimustest varasemalt ja/või erinevas suuruses. Vaide lahendaja on seisukohal, et isegi, kui muudatus mahub 15% sisse, siis ei tohi ta olla oluline
Olulise muudatuse mõiste avab
lg 2 ning praegusel juhul tuleb muudatust pidada oluliseks põhjusel, et muudatusega lisati tingimus, mis laiendanuks võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui riigihanke alusdokumendid oleks sellist tingimust sisaldanud (
Kui hankija oleks esialgsetes hankelepingu tingimustes kehtestanud maksetele väiksema protsendimäära tööde koguhinnast, siis oleks saanud hankes osaleda pakkujad, kellele sobinuks arveid esitada väiksemas mahus kui 10% tööde kogumaksumusest, mis omakorda tähendab töötasu ajaliselt kiiremat tasumist töövõtjale. Lisaks, hankelepingu p 4.2 kohaselt on lõppmakse vähemalt 10% tööde hinnast ning tellija tasub selle pärast garantiiperioodi tagatise esitamist, lepingu objektile kasutusloa väljastamist ja valmis töö aktiga üleandmist tellijale. Riigihangete registri andmetel on hankelepingu lõpetamise kuupäev 10.12.
lg 1 p 7 kontekstis, sest täitmistagatise esitamata jätmine vastab
Kui hankelepingu muudatus läheb vähemalt ühe
lg 1 loetletud tingimuse alla, tuleb muudatus lugeda
tingimustega kooskõlas olevaks ehk lubatavaks.
lg 1 p-des 1-6 toodud tingimustele vastavate koosseisude puhul muudatuse olulisust (st p 7) eraldi kaaluma ega hindama ei pea.
lg 1 p-s 1 nimetatud hankelepingu üldist olemust muutvana on kirjeldatud selliseid muudatusi, mille puhul võib eeldada hüpoteetilist mõju esialgse hankemenetluse tulemusele – nt riigihanke eseme asendamine või riigihanke liigi muutmine (vt
-i kommenteeritud väljaannet, § 123, p 13). Töövõtja poolt täitmistagatise esitamata jätmise kui hankelepingu muudatuse väärtus saab olla maksimaalselt üksnes 2500 eurot ehk garantiikirja maksumus. See moodustab hankelepingu kogumaksumusest oluliselt vähem, kui
RTK ei ole eeltoodud kaebaja seisukohta kummutanud, vaid märkinud lakooniliselt, et garantiikirja taotlemise maksumus summas 2500 eurot on subjektiivne hinnang ega ole tegelikkuses väljaarvutatav. RTK seisukohad on ka vastuolulised, sest samaaegselt on RTK leidnud, et garantiikirja maksumus 2500 eurot on arvestatav kulu, mis võis mõjutada hankes osalust. Järelikult hindab RTK ka ise muudatuse väärtust 2500 euro suuruseks. Kui RTK on siiski seisukohal, et garantiikirja maksumus ei olegi väljaarvutatav, jääb arusaamatuks, millele tuginedes hindas RTK garantiikirja esitamata jätmist oluliseks muudatuseks. Pelgalt muudatuse esinemine ei muuda seda lubamatuks. Töövõtja esindaja on uurinud täitmistagatiste maksumuse tausta ning saanud usaldusväärsetest allikatest teavet, mille kohaselt saab tagatise maksimaalne maksumus olla 2500 eurot. Sealjuures RTK seisukoht, mille kohaselt võis garantiikirja maksumuse kulu mõjutada hankes osalust, on spekulatiivne ega tugine millelegi ning sellega on RTK rikkunud haldusakti põhjendamiskohustust ning haldusakt on kaalutlusvigadega. 2)
lg 1 p 1 lubatav muudatus peab ehitustööde korral mahtuma 15% hankelepingu maksumuse sisse. Garantiikiri ehk tagatis pidi olema 10% hankelepingu käibemaksuta hinnast. Garantiikirja esitamata jätmine ei saa olla oluline või lubamatu muudatus olukorras, kus see oleks katnud vaid 10% hankelepingu kogumaksumusest ning samahästi oleks võinud hankija sama suures mahus (nagu garantiikiri pidi katma) tööd üldse tellimata jätta ehk muuta lepingu mahtu ja maksumust 10% võrra väiksemaks. Ka see on kaebaja hinnangul oluliseks hindamise lähtekriteeriumiks, et jõuda järeldusele, mille kohaselt täitmistagatise esitamata jätmine on lubatav muudatus
Ka ei muudetud hankelepingu üldist olemust. Hankelepingu esemeks oli Võsu ranna puhkeala tugitaristu rajamine ning lepingu eset sellega ei muudetud. Tänaseks on Võsu ranna puhkeala tugitaristu nõuetekohaselt ehitatud ning mistahes täitmistagatist rakendada ei olnud tarvis. Samuti ei mõjutanud täitmistagatise esitamata jätmine esialgset hanke liiki. 3) Kuigi kaebaja on seisukohal, et täitmistagatise esitamata jätmist tuleb käsitleda lubatava muudatusena
lg 1 p 1 mõttes, märgib kaebaja siiski täiendavalt, et tegemist ei ole ka hankelepingu olulise muutmisega
Muudatuse olulisust
lg 1 p 7 alusel tuleb hinnata ka
lg-st 2 lähtudes.
lg-s 2 sätestatud keelud ei piira nende muudatuste tegemist, mis on lg 1 p-de 1-6 kohaselt lubatud (vt
-i kommenteeritud väljaanne, § 123, p 54). Majandustegevust omaval ettevõtjal peab olema 2500 euro suuruses summas vaba raha, millega katta ettevõtluses vajalikke tekkivaid kulusid. Viidatud summa suurus saaks olla takistuseks pakkujana osalemisele üksnes pankrotistunud äriühingule, kes tuleks sellisel juhul niikuinii hankemenetluses kõrvaldada. Seega ei saanud garantiikirja esitamise kohustus mõjutada pakkujate ringi. Eeltoodud seisukohta toetab ka 5
Vastustaja märgib ebaõigesti, et isegi, kui muudatus mahub 15% sisse, siis ei tohi ta olla oluline
See RTK arusaam on vale, sest
-i kommenteeritud väljaande kohaselt juhul, kui muudatus vastab kasvõi ühele p-des 1-6 toodud tingimusele, siis p 7 enam kaaluda ei tule. Seetõttu on RTK jätnud ebaõigesti hindamata muudatuse lubatavuse
Ühtlasi, RTK seisukoht kinnitab seda, et RTK möönab ka ise, et maksetingimuste muudatus mahub 15% sisse. Aktide nr 4 ja 5 alusel tehtud maksed olid küll väiksemad, kuid mahtusid lubatava 15%-suuruse mahu muudatuse sisse. Hankelepingu p 4.1. kohaselt oli tööde kogumaksumuseks 569 000 eurot käibemaksuta ning RTK otsusest nähtuvalt täpselt sama suure summa hankija töövõtjale 5 akti alusel kokku ka tasus. Seega maksti töövõtjale täpselt hankelepingus kokku lepitud summa. Jääb arusaamatuks, millele tuginedes väidab RTK, et tegemist on olnud olulise hankelepingu tingimuste muudatusega. Hankelepingu p-s 5 on toodud maksete kord, mille kohaselt peab tellija tööd üle vaatama ja seejärel aktsepteerima ning töövõtja esitab tellijale arve pärast akti allkirjastamist tellija poolt. Seejärel toimub arve tasumine 21 päeva jooksul arve saamisest. Hankeleping ei näe ette konkreetseid ajavahemikke, kuupäevi või tähtaegu, millal hankija töövõtjale makseid tegema peaks. Seetõttu on ebaproportsionaalne RTK seisukoht, et akti nr 5 arve tasumist enne töö aktiga üleandmist tellijale oleks lubamatu muudatus. Samuti ei ole muudatus muutnud hankelepingu üldist olemust ega mõjutanud ka esialgset hanke liiki. 5) Kuigi maksetingimuste muutumist tuleb käsitleda lubatava muudatusena
lg 1 p 1 mõttes ning täiendavalt p 7 tingimusi hinnata ei tuleks, siis märgib kaebaja täiendavalt, et tegemist ei ole ka hankelepingu olulise muutmisega
Rahandusministeeriumi suuline seisukoht on olnud, et muudatuste olulisuse hindamisel võiks võtta aluseks muudatuste mahu, mis ei tohiks ületada 10%. Seega, siin tuleb hindamise aluseks võtta muudatuste maht n-ö ehituslikust aspektist. Kui muudatustööde maht võrreldes kogu tööde mahuga jääb 10% piiresse, siis vähemalt Rahandusministeeriumi suulise seisukoha alusel võiks neid muudatusi käsitleda lubatavatena
hankelepingu muutmise kontekstis. Kaebaja selgitab, et aktide nr 4 ja 5 alusel tehtud maksed olid küll väiksemad, kuid vähenemine mahtus 10%-suuruse mahu muudatuse sisse, st muudatuse maht võrreldes kogu tööde mahuga jäi 10% piiresse. Kuigi
lg 1 p 7 kohaselt ei mängi muudatuse väärtus otseselt rolli, siis kaebaja on siiski seisukohal, et tööde mahu suuruse hindamisel on võimalik võtta aluseks ka ehitustööde muudatuse rahalist väärtust, mis jäi samuti 10% piiresse. Eeltoodust tulenevalt on muudatuste maht nii ehituslikust aspektist kui ka muudatustööde maksumuse poolest väiksem kui 10%, mistõttu on tegemist lubatava muudatusega
6) Hankeleping ei näinud ette konkreetseid maksete tegemise kuupäevi, mida hankijal oleks tulnud järgida ning mille tõttu saaks öelda, et akti nr 5 arve alusel tehtud varasem makse on 6
sätestatud norme, ei saa eeldada, et kaebajal peaks olema võimekus end käesolevas asjas ise esindada. Finantskorrektsioonide ja nendega seonduvad riigihankeõiguslikud vaidlused on keerukad, kuivõrd on korraga vaja tunda nii STS-i, selle alusel kehtestatud määrusi,
-i kui ka EL õigust. Nende spetsiifiliste valdkondade tundmine nõuab isegi professionaalse õigusabi osutajatelt valdkondlikku spetsialiseerumist. 2. RTK palub 22.06.2022 vastuses (täiendatud 04.04.2023) jätta kaebus rahuldamata. 1) Üheks põhiküsimuseks on see, kas hankelepingu muudatus, millega hankija jättis algses riigihanke alusdokumentides ja hankelepingu p-s 11.1 sisaldunud krediidiasutuse või kindlustusseltsi garantii esitamise kohustuse täitmata, on oluliseks muudatuseks
Vastustaja hinnangul tuleb sellele küsimusele vastata jaatavalt.
lg 1 p 7 kohaselt võib sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui muudatuse väärtusest sõltumata ei ole muudatus oluline.
lg 2 esitab mitteammendava loetelu olukordadest, millisel juhul tuleb muudatust pidada oluliseks. Samad põhimõtted ja alused on paralleelselt
-ga sätestatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/24/EL art 72 lg-s 4 (hankedirektiiv).
lg 2 p 1 kohaselt on muudatus oluline, kui sellega muudetakse hankelepingu üldist olemust märkimisväärselt, eeskätt kui muudatusega lisatakse tingimus, mis laiendanuks võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui riigihanke alusdokumendid oleks sellist tingimust sisaldanud. Hankelepingu olulise muudatuse käsitlust on sisustanud Euroopa Kohus otsuses nr C-454/06, kus kohus on asunud seisukohale, et menetluse läbipaistvuse ja pakkujate võrdse kohtlemise tagamiseks tuleb kehtiva riigihankelepingu klauslite muutmist pidada uue riigihankelepingu sõlmiseks juhul, kui need muudatused on algse riigihankelepingu tingimustest oluliselt erinevad ja kui neist ilmneb poolte soov pidada uusi läbirääkimisi lepingu oluliste tingimuste osas. Garantiikirja esitamata jätmise näol on tegemist olulise muudatusega
lg 2 p 1 mõistes ning seda põhjusel, et muudatusega leevendati hanketingimusi, mis laiendanuks võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka. Kui riigihanke alusdokumendid ja hankeleping ei 7
lg 2 p 2 mõistes ning seda põhjusel, et täitmistagatise nõudmata jätmisega on lepinguliste kohustuste vahekord muutunud hankelepingus sätestamata viisil eduka pakkuja kasuks. Nii hankelepingu täitmise kui ka hankes osalemise perspektiivilt on garantiikirja esitamata jätmine pakkujale soodsam, sest krediidiasutuse või kindlustusseltsi garantiinõue täitmiseks tuleb pakkujal arvestada konkreetsete toimingute tegemisega, sh saavutada garantii väljastamise osas kokkulepe garantiiandjaga. Krediidiasutuse või kindlustusseltsi garantii näol on tegemist sisuliselt garantiivõtja võlakohustusega, mille saamiseks peab garantiivõtja täitma garantiiandja tingimused, mis üldjuhul eeldavad garantiivõtja krediidivõimekuse hindamist ja vajadusel piisavate tagatiste olemasolu. Olukorras, kus ettevõtja on teadlik, et ta ei suuda kindlustusandjale mingil põhjusel oma krediidivõimet nõuetekohaselt tõendada või tal ei ole piisavalt tagatisi või ei ole konkreetse garantii andmine muul põhjusel garantiiandjale atraktiivne, siis pidi selline ettevõtja hankes osalemisest loobuma. Seega ei ole välistatud, et hankes võinuks osaleda pakkujad, kellel puudus võimalus esitada nõutud krediidiasutuse või kindlustusseltsi garantii, kuid kes oleks saanud osaleda hankes tingimusel, kui vastavat garantiikirja ei oleks küsitud. 2) Vastustaja ei nõustu, et lepingu muudatuseks esineb
lg 1 p-s 1 sätestatud alus.
De minimis-reegli kohaldamise üheks eeltingimuseks on, et muudatus, mille rahaline maksumus on küll väike, ei tohi mõjutada hankelepingu üldist olemust.
lg-s 1 sätestatud hankelepingu üldine olemus on määratlemata õigusmõiste.
-i aluseks oleva hankedirektiivi põhjenduste p-s 107 on toodud välja, et: „Uut hankemenetlust on vaja juhul, kui esialgsesse lepingusse tehakse olulisi muudatusi, eelkõige seoses lepingupoolte vastastikuste õiguste ja kohustustega, sealhulgas intellektuaalomandi õiguste jaotumisega. Sellised muudatused näitavad lepingupoolte kavatsust lepingu olulised tingimused uuesti läbi rääkida. Eelkõige tuleb seda teha juhul, kui muudetud tingimused oleksid menetluse tulemusi mõjutanud, kui need oleksid kehtinud esialgse menetluse ajal.“ Lisaks toob direktiivi põhjenduste p 109 välja, et riigihanke olemuse muudatusena tuleb käsitelda selliseid, mille puhul võib eeldada hüpoteetilist mõju esialgse hankemenetluse tulemusele. Seega tuleks hanke üldist olemust muutvaks nimetada selliseid muudatusi, mille puhul võib eeldada hüpoteetilist mõju esialgsele hankemenetluse tulemusele (nt oleks pakkujate ring olnud laiem) ning mille puhul tuleb igal juhul hankedirektiivist tulenevalt läbi viia uus hankemenetlus. Vastustaja hinnangul muudab täitmistagatise nõudmata jätmine hankelepingu üldist olemust, kuivõrd hankija oli kohustuslikuna ette näinud, et edukas pakkuja peab täitmistagatise esitama ning tegemist on hanke olemuslikult lahutamatu kohustusega, mille puhul võis eeldada mõju hankemenetluse tulemusele. Seega mõjutab muudatus hankelepingu üldist olemust. 3) Lisaks, täitmistagatise nõudmata jätmise väärtust ei saa taandada üksnes garantiikirja väljastamise maksumusele (2500 eurot) või 10%-le hankelepingu maksumusest ning see võib osutuda veelgi suuremaks. Kaebaja hüpotees, et kokkulepe oleks õiguspärane ja mahuks lubatud 15% alla, kui selle väärtus oleks täitmistagatise väärtus, ei ole reaalselt kontrollitav ning tuleb jätta tähelepanuta. Objektiivselt ei ole võimalik välistada, et muudatuse väärtus võinuks olla suurem ning ületada 15% hankelepingu maksumusest. Seega on
4) Teiseks põhiküsimuseks on see, kas maksetingimuste muutmine on lubatud muudatus
Kui hankelepingu muudatus on oluline
lg 2 tähenduses, siis
Tuginedes
Maksetingimused on olulised hankelepingu tingimused, kuivõrd hanke finantseerimise tingimused avaldavad reeglina otsest mõju pakkujate ringile ning pakkumuste maksumustele. Lepingu maksetingimuste hilisem muutmine tõi edukale pakkujale kaasa finantskoormuse vähenemise. Kui hankija oleks esialgsetes riigihanke alusdokumentides ja hankelepingu tingimustes kehtestanud maksetele väiksema protsendimäära tööde koguhinnast, siis oleks saanud hankes osaleda pakkujad, kellele sobinuks arveid esitada väiksemas mahus kui 10% tööde kogumaksumusest, mis omakorda tähendab töötasu ajaliselt kiiremat tasumist töövõtjale. Sama põhimõte kehtib ka maksete teostamise tähtaja puhul. Seega võib esineda olukord, et teiste turul olevate pakkujate jaoks olid sätestatud maksetingimused just need, mistõttu loobusid nad pakkumuse esitamisest. Lisaks, isegi kui konkreetne muudatus mahub hankelepingu algsest maksumusest arvestatava 15% sisse, siis ei tohi see muudatus hankelepingu üldist olemust muuta. Vastustaja hinnangul tuleb hankelepingu üldist olemust muutvaks lugeda ka vaidlusaluste maksetingimuste muutmist, kuivõrd tegemist on hanke olemuslikult lahutamatu kohustusega, mille puhul võis eeldada mõju hankemenetluse tulemusele. 5) Hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud pakkujate ring ja pakkumuste maksumused, kui potentsiaalsed pakkujad oleksid teadnud, et hankelepingu täitmisel hanketingimuste kohast täitmistagatist ei nõuta ning maksetingimused on võrreldes riigihanke alusdokumentides ja hankelepingus kehtestatuga edukale pakkujale soodsamad. Täitmistagatise nõudmata jätmise ja/või soodsamate maksetingimuste korral ei saa välistada, et hankes oleks osalenud pakkuja, kelle pakkumuse hind olnuks soodsam mitte üksnes garantii väärtusest, vaid ka ehitustööde ja -materjalide sisulises maksumuses. Seetõttu on ekslik kaebaja seisukoht, et finantskorrektsiooni otsuses käsitletud hankerikkumiste puhul on kahju üheselt väljaarvutatav ja finantskorrektsiooni otsus tulnuks teha määruse nr 143 §-des 22–22 8 sätestatud protsendimäärasid kohaldamata. 6) Määruses nr 143 sätestatud tagasinõude määradega on juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Määruse nr 143 §-dega 22–227 on üle võetud võimalikult üheselt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendis nr C
lg 1 tingimustele ning sellega on omakorda rikutud
§-s 3 sätesatud üldpõhimõtteid, mistõttu tuleb ühendmääruse § 21 lg 3 ja 227 lg 2 alusel kõnesoleva hankega seotud abikõlblikke kulusid vähendada 25% võrra. Kaebaja seevastu on seisukohal, et kuigi hankelepingu tingimusi muudeti, siis on need muudatused lubatavad nii
Samuti on kaebaja seisukohal, et isegi kui käsitleda kõnesolevaid muudatusi mittelubatavate / keelatud muudatustena, siis on finantskorrektsiooni tegemine võimalik maksimaalselt summas 20 286,89 eurot või alternatiivselt 5% ulatuses. 10
-s sätestatud õigusnorme (st kas hankelepingu tingimuste muutmine toimus kooskõlas
lg-ga 1) ning kui jah, siis hinnata ülejäänud finantskorrektsiooni tegemise aluste esinemist ning vastustaja määratud finantskorrektsiooni määra 25% õiguspärasust. 6. Esmalt märgib kohus, et hankelepingute muutmisel on peamine reegel vältida olulisi muudatusi (vt ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2014/24/EL, 26.02.2014, riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta / hankedirektiiv, art 72 lg 4 ja
lg 2).
lg 1 sisaldab hankedirektiivi eeskujul loetelu sellistest muudatustest, mis seadus oluliseks ei pea ja mida sellisena on lubatud teha hankelepingu poolte kokkuleppel ilma riigihanke menetlust korraldamata. Kohtu hinnangul on kaebaja asjakohaselt viidanud
kommenteeritud väljaandes toodud seisukohale, mille järgi
lg 1 p-des 1-6 toodud tingimustele vastavate koosseisude puhul muudatuse olulisust
lg 2 järgi eraldi kaaluma ega hindama ei pea (eelduslikult on tegemist seadusliku muudatusega) ning samuti loetakse aktsepteeritavaks igasugune muu muudatus, mis ei ole oluline (
See seisukoht tuleneb kohtu hinnangul otsesõnu hankedirektiivi art-st 72, mis on
Nimelt näeb hankedirektiivi art 72 lg 1 ja 2 ette juhud / alused, millal võib hankelepingut muuta ning lg-s 4 on sätestatud hankelepingu olulised muudatused, mille tegemise asemel tuleks läbi viia uus riigihanke menetlus. Hankedirektiivi art 72 lg 2 sõnastusest tuleneb, et „lisaks ja ilma et oleks vaja kontrollida, kas lõike 4 punktides a–d sätestatud tingimused on täidetud, võib lepinguid ilma käesoleva direktiivi kohaselt uut hankemenetlust korraldamata muuta, kui .. /…/“. Ka hankedirektiivi art 72 lg 4 teise lause sõnastusest tuleneb, et „Ilma et see piiraks lõigete 1 ja 2 kohaldamist, käsitatakse muudatust igal juhul olulisena, kui on täidetud üks või mitu järgmist tingimust /../“. Samuti on
kommenteeritud väljaandes selgitatud, et kui konkreetne muudatus vastab samal ajal nii lubatud kui ka keelatud muudatuste loetelus toodud mõne koosseisu tunnustele, siis on muudatuse tegemine ilma uut hankemenetlust korraldamata ikkagi lubatud. Seega on mõistlik hankelepingu muudatuse õiguspärasuse tuvastamiseks esmalt kontrollida, kas konkreetne muudatus vastab mõne
lg 1 p-des 1-6 antud lubatud muudatuse tunnustele, ning kui ei, siis selgitada, kas on tegemist olulise muudatusega
lg 2 mõistes (vt
kommenteeritud väljaande § 123, p 54).
lg 1 p-le 1, mis sätestab, et hankijal on õigus sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui hankelepingu üldist olemust, näiteks hankelepingu eset, ei muudeta ja muudatuste väärtus kokku ei ületa
lg-s 3 või 4 sätestatud piirmäära ega 10 protsenti asjade või teenuste või 15 protsenti ehitustööde hankelepingu algsest maksumusest või 10 protsenti kontsessioonilepingu algsest maksumusest. Seega võib kõnesoleva sätte järgi hankelepingut muuta, kui muudatus on väikese rahalise maksumusega ega muuda hankelepingu üldist olemust. Ka hankedirektiivi põhjenduste p 107 teises lõigus on 11
Hankelepingu olulise muutmisega on üldistatult alati tegemist, kui muudetakse lepingu tingimusi, mis on olulised oma sisu poolest (kvalitatiivselt), nt lepingutasu (vt Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-454/06: Pressetext, p 59). Sisult ebaolulised muudatused on lubatavad ilma lisatingimusteta, mh nende rahalist väärtust arvestamata (
lg 1 p 7).
lg 1 p 1 eesmärk seevastu on tunnistada lubatavaks just nimelt ka sisult olulised muudatused, mis siiski pole märkimisväärsed rahalise väärtuse seisukohast ehk kvantitatiivselt (de minimis muudatused; vrd Pressetext, p 61). Lisatingimusena ei tohi sellised muudatused tuua kaasa hankelepingu üldise olemuse muutmist. See aga on hoopis kolmas muudatuste kategooria, tähistades hankelepingu kõige põhimõttelisemaid muudatusi, nagu lepingu eseme muutmine. Selliseks muudatuseks võiks lugeda ka hankelepingu liigi muutmise (nt teenuselepingu muutmise kontsessiooniks).“ Sama otsuse p-s 18 märkis Riigikohus, et „
lg-ga 2 üle võetud hankedirektiivi art 72 lg-s 4 on hankelepingu oluliseks muutmiseks loetud olukorrad, kus hankeleping muutub „olemuselt olulisel määral“.
lg 1 p-ga 1 üle võetud hankedirektiivi art 72 lg 2 teisest lausest nähtub, et lepingu olemuse oluline muutmine ei tähenda tingimata lepingu üldise olemuse muutmist. Niimoodi tuleb tõlgendada ka
Lepingu üldise olemuse muutmise all peetakse
lg 1 p 1 tähenduses seega silmas lepingu olemuse märksa ulatuslikumaid, läbivaid ja terviklikke, mitte mistahes muid sisulisi või lihtsalt silmatorkavaid muudatusi. Sellele viitab ka
lg 1 p 2, mis selge sõnaga lubab hinna läbivaatamist kui olulist muutust, välistades samal ajal sarnaselt punktiga 1 lepingu mistahes üldise olemuse muutmise“. Lisaks märkis Riigikohus kõnesoleva otsuse p-s 21, et „on selge, et lepingu hilisem muutmine võib riivata läbipaistvust ja võrdset kohtlemist.
p-dest 1 ja 2 ning nendega üle võetud EL normidest ei tulene keeldu neist põhimõtetest vähemalgi määral taganeda. Arvestades lepingu muutmise väikest väärtust, on EL ja Eesti seadusandjad hankedirektiivi art 72 lg-s 2 ja
lg 1 p-s 1 teadlikult lubanud neist üldpõhimõtetest mõõdukal määral kõrvale kalduda.“ 7.2. Ülalviidatud õigusnormidest,
kommenteeritud väljaandes toodud selgitustest ja Riigikohtu seisukohtadest tulenevalt saab kohtu hinnangul praegusel juhul hankelepingu tingimuse p 11.1. muudatust pidada lubatavaks muudatuseks
Sarnaselt kaebajale leiab kohus, et kõnesoleva muudatuse väärtus on väljaarvutatav ning selleks saab eeskätt olla garantiikirja maksumus ning seda olenemata sellest, et garantiikirja (kogu)hind oleks tõenäoliselt pakkujatel olnud mõnevõrra erinev (üldjuhul arvestatakse garantiitasu määramisel mh kliendi krediidivõimekust / riskitaset). Teisisõnu, kui hanketingimustes ei oleks ette nähtud täitmistagatise (garantiikirja) esitamise kohustust, siis eelduslikult oleks ka hankes esitatud pakkumised olnud garantiikirja maksumuse võrra madalamad. Vaidlustatud finantskorrektsiooni otsusest nähtuvalt on kaebaja 31.01.2021 esitanud vastustajale töövõtja esindajalt saadud selgituse: „Uurisin natuke selle täitmistagatise kohta. Umbes pool aastat enne Võsu objekti algust tellisime ühele natuke suurema 12
lg-s 3 sätestatud piirmäära / rahvusvahelist piirmäära1 (sh ei ole poolte vahel vaidlust, et käesoleval juhul ei olnud tegemist rahvusvahelist piirmäära ületava hankega) ega ka mitte 15% hankelepingu algsest maksumusest. Samas isegi juhul, kui leida, et muudatuse maksumuse sisse peaks lisaks garantiikirja enda väärtusele olema arvestatud ka asjaajamise kulu selle saamiseks või muudatuse maksumuse väärtuseks tuleks arvestada 10% lepingu käibemaksuta hinnast (mida garantiiandja pidi tagama / garantii väärtus), mis praegusel juhul oleks 56 900 eurot, siis ei ületa see
Samuti ei pea kohus tõenäoliseks ning ka vastustaja ei ole vaidlustatud otsuses veenvalt põhjendanud, et täitmistagatise nõudmata jätmisel oleks kõnesolevas hankes osalenud pakkuja, kelle pakkumuse hind oleks edukaks tunnistatud pakkuja pakkumuse hinnast olnud nii palju soodsam, et ületaks 15% hankelepingu maksumusest. Seega kokkuvõtvalt on kohus veendunud, et kõnesolevat muudatust ei saa pidada märkimisväärseks rahalise väärtuse seisukohast. Lisaks on kohus seisukohal, et kõnesolev muudatus ei muuda hankelepingu üldist olemust. Sellega ei muudetud hankelepingu eset (Võsu ranna puhkeala tugitaristu rajamine / ehitustööd), samuti ei oleks muudetud tingimuse korral tulnud läbi viia mõnda muud liiki riigihanget. Siinjuures nõustub kohus vastustajaga selles, et kõnesolevat muudatust saab / tuleb pidada sisu poolest oluliseks muudatuseks
Seda põhjusel, et ka kohtu hinnangul ei saa välistada, et muudetud tingimuse korral oleks võinud laekuda teistsugused pakkumised (st välistada ei saa hüpoteetilist mõju hankemenetluse tulemusele) ning algselt nõutud garantiikirja esitamata jätmisega muutusid hankelepingu tingimused töövõtjale / ettevõtjale soodsamaks. Küll aga ei saa kohtu hinnangul pidada seda muudatust sedavõrd märkimisväärseks ja ulatuslikuks, mis annaks alust järeldada, et täitmistagatise (garantiikirja) nõude puudumisel oleks hankemenetluses osalejate ring olnud oluliselt suurem (vt ka Riigikohtu 30.05.2022 otsus asjas nr 3-20-1150, p-d 17-20). Vastustaja tõlgendus, et hanke üldist olemust muutvaks tuleb pidada kõiki muudatusi, mille puhul võib eeldada hüpoteetilist mõju esialgse hankemenetluse tulemusele ning millisel juhul tuleb igal juhul läbi viia uus hankemenetlus, välistaks kohtu hinnangul
Ka Riigikohus märkis eelviidatud 30.05.2022 otsuses nr 320-1150, et lepingu olemuse oluline muutmine ei tähenda tingimata lepingu üldise olemuse muutmist
Seega tulnuks vastustajal praegusel juhul põhjalikumalt hinnata kõnesoleva muudatuse tõenäolist / eeldatavat mõju hankemenetluse tulemusele (st kas muudatus oleks tinginud oluliselt suurema hankemenetluses osalejate ringi). Käesoleval juhul aga ei veena kohut vastustaja üldsõnalised põhjendused selles, et muudetud tingimuse korral oleks hankemenetluses osalenud oluliselt suurem hulk osalejaid. Sealjuures ei saa märkimata jätta, et hankemenetluses osales 14 pakkujat, st konkurents oli olemas. Kohus märgib täiendavalt, et iseenesest on õige vastustaja seisukoht selles, et hankelepingu tingimuse p 11.1. eesmärgiks saab (mh) pidada pakkuja usaldusväärsuse kaudset kontrolli. Nimelt saab kindlustusandja või krediidiasutuse garantiist järeldada seda taotlenud isiku 1 vt ka piirmaa https://www.fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/kasulik-teave#riigihangete- 13
). Siinkohal tuleb siiski lisada, et hankija peaks juba hanke korraldamisel läbi mõtlema, millised hanketingimused on vajalikud ja otstarbekad, st kas nt garantiikirja nõue on proportsionaalne, arvestades mh sellega kaasnevat kulu pakkujale (ja seeläbi kaudselt ka hankijale). Kui tingimust on vajalikuks peetud, tuleks vastavast otsustusest edaspidi ka juhinduda, mitte asuda hilisemas menetluses vastava tingimuse vajalikkust ümber hindama ja marginaliseerima, isegi kui hankelepingu vastava tingimuse muudatust saab pidada lubatavaks
8.1. Kaebaja leiab, et maksetingimuste muutmist tuleb käsitleda lubatava muudatusena
lg 1 p 1 järgi, ent muudatust saab pidada lubatavaks ka
Nagu kohus eelnevalt välja tõi, siis
lg 1 p 1 kohaldamise üheks eelduseks on see, et muudatus on väikese rahalise maksumusega. Seega saab eelviidatud sätte alusel hankelepingu tingimusi muuta, kui on võimalik arvestada konkreetse muudatuse maksumus / rahaline väärtus. Hankelepingu muudatuse maksumuse hindamiseks tuleb üldjuhul kindlaks teha hankelepingu esialgse hinna ja muudetud hankelepingu hindade erinevus (vt
kommenteeritud väljaande § 123, p 14). Vaidlusaluse maksetingimuste muudatuse puhul ei muutunud hankelepingu hind. Seega saab kohtu hinnangul asuda seisukohale, et vaidlusaluse maksetingimuste muudatuse rahalist väärtust pigem ei ole võimalik üheselt välja arvutada ning seetõttu ei kohaldu
Kui siiski leida, et praegusel juhul on võimalik välja arvutada vaidlusaluse maksetingimuste muudatuse rahaline väärtus, siis saab seda käsitleda lubatava muudatusena
Nimelt hankelepingu p 4.
lg 1 p 7 mõttes ning seega saab muudatust pidada lubatavaks / õiguspäraseks.
lg 1 p 7 kohaselt on hankijal õigus sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui muudatuse väärtusest sõltumata ei ole muudatus oluline.
lg 2 pd 1 ja 2 sätestavad, et muudatus on
tähenduses oluline, kui sellega muudetakse hankelepingu üldist olemust märkimisväärselt, eeskätt juhtudel, kui muudatusega lisatakse tingimus, mis laiendanuks võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui riigihanke alusdokumendid oleks sellist tingimust sisaldanud (p 1) või muudatus tingib hankelepingust tuleneva lepinguliste kohustuste vahekorra muutumise ettevõtja kasuks hankelepingus sätestamata viisil (p 2). Kohtu hinnangul ei saa maksetingimuste muutmist praegusel juhul vaadelda hankelepingu olulise muudatusena, arvestades muudatuste ulatust ja asjaolu, et kokkuvõttes maksti töövõtjale täpselt hankelepingus kokku lepitud summa. Hankelepingu p 4.2 järgi oleks maksumust arvestades oleks töövõtja saanud hankijale esitada kuni 9 arvet („Töövõtjal on õigus arve esitamiseks, kui tehtud tööde maksumus ületab 10% Tööde hinnast“). Praegusel juhul on töövõtja esitanud hankijale aga kokku 5 arvet / akti, millest esimesed 3 on esitatud oluliselt suuremas summas kui 10% tööde hinnast. Viimased kaks arvet on seevastu mõnevõrra väiksemad kui 10%. Samuti on lõppmakse eest töövõtjale tasutud 18 päeva varem kui hankelepingus algselt ette nähti. Kohus ei näe, et eeltoodut (viimase kahe arve proportsiooni ning lõpparve 18 päeva võrra varasemat tasumist) saab pidada
lg 2 p 2 tähenduses oluliseks maksetingimuse muudatuseks, s.o selliseks muudatuseks, mis muutis lepinguliste kohustuste vahekorda (majanduslikku tasakaalu) töövõtja jaoks märkimisväärselt soodsamaks ning seetõttu oleks tulnud korraldada uus hankemenetlus (vrd ka Euroopa Kohtu otsus liidetud kohtuasjades nr C-721/19 ja C-722/19, p-d 50-53). Teisisõnu, vaidluse asjaolud ei viita sellele, et töövõtja oleks saanud vaidlusalusest lepingumuudatusest sellist rahalist kasu, mis võinuks konkurente kahjustada. Samuti ei veena vastustaja põhjendused kohut selles, et muudetud maksetingimustel oleks olnud mõju riigihanke menetluse tulemusele (st muudetud tingimused oleks võimaldanud hankemenetluses osaleda ka muudel kui menetluses tegelikult osalenud pakkujatel või hankemenetluses osalejate hulk oleks võinud olla suurem /
8.3. Kohus märgib täiendavalt, et isegi juhul, kui leida, et maksetingimuste muutmine praegusel juhul ei olnud kooskõlas
lg 1 p-ga 7 ja § 123 lg 2 pdega 1 ja 2, siis ei ole see asjaolu piisav, et kaebajale teha finantskorrektsiooni otsus. Kontrollida tuleb ka seda, kas asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud, s.o kahju liidu eelarvele peab olema tõenäoline / potentsiaalne / võimalik (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsus asjas nr 3-20-895, p 17). Kohtu hinnangul ei viita käesoleva vaidluse asjaolud sellele, et vaidlusaluse muudatuse tõttu jättis mõni huviline oma pakkumuse esitamata ja / või mõni pakkuja oleks vaidlusaluse muudatuse tõttu esitanud parema (soodsama) hinnaga pakkumuse. Samuti ei nähtu riigihangete registri teabevahetusest2, et hankemenetluses oleks mõni huviline ja / või pakkuja tundnud huvi kaebaja kehtestatud maksetingimuste vastu. Seega saab kohtu hinnangul järeldada, et praegusel juhul ei mõjutanud vaidlusalune muudatus fondi eelarvet (st ei kahjustanud tõenäoliselt liidu eelarvet). 2 vt https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/1719432/communication 15
sätteid (st finantskorrektsiooni tegemise eeldus on täitmata), siis ei ole kohtul enam vaja analüüsida kaebaja väited finantskorrektsiooni määra puudutavas osas.
-i kui EL õiguse tundmist. Samuti ei ole kohtu hinnangul õigusabiteenuse eest tasutud tunnihind ülepaisutatud. Eeltoodust tulenevalt rahuldab kohus kaebaja kahju hüvitamise nõude 2523 euro ulatuses. Menetluskulud
Tehisintellekti selgitus ametliku seadusteksti põhjal. Orienteeruv, ei asenda õigusnõustamist.