2010 false KHO:2010:17 Tansanian kansalainen A oli saapunut Suomeen vierailuviisumilla ilman etukäteen hankittua oleskelulupaa. Suomessa hän avioitui Tansanian kansalaisen B:n kanssa, jolla oli kaksi

§:n 1 momentin mukaan ilman oleskelulupaa maahan saapuneelle ulkomaalaiselle myönnetään tilapäinen tai jatkuva oleskelulupa Suomessa, jos edellytykset tällaisen oleskeluluvan myöntämiseksi ulkomailla ovat olemassa ja 1) ulkomaalainen on ollut Suomen kansalainen tai ainakin toinen hänen vanhemmistaan tai yksi hänen isovanhemmistaan on tai on ollut syntyperäinen Suomen kansalainen; 2) ulkomaalainen on jo ennen Suomeen saapumistaan asunut vähintään kaksi vuotta yhdessä Suomessa asuvan aviopuolisonsa kanssa tai elänyt jatkuvasti vähintään kaksi vuotta yhteisessä taloudessa avioliitonomaisissa olosuhteissa Suomessa asuvan henkilön kanssa; 3) työntekijän tai elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämättä jättäminen Suomesta haettuna olisi ulkomaalaisen tai työnantajan kannalta perusteetonta; taikka 4) oleskeluluvan epääminen olisi ilmeisen kohtuutonta. Jotta ulkomaalaiselle voitaisiin myöntää oleskelulupa

§:n perusteella, tulee edellytysten tällaisen oleskeluluvan myöntämiseksi ulkomailla olla olemassa. Ulkomaalaislain 47 §:n 3 momentin mukaan kun ulkomaalaiselle on myönnetty jatkuva tai pysyvä oleskelulupa, hänen perheenjäsenelleen myönnetään jatkuva oleskelulupa. Ulkomaalaislain 37 §:n mukaan perheenjäseneksi katsotaan Suomessa asuvan henkilön aviopuoliso. Hakija on avioliitossa B:n kanssa, jolla on pysyvä oleskelulupa Suomeen. Ulkomaalaislain 36 §:n mukaan oleskelulupa voidaan jättää myöntämättä, jos ulkomaalaisen katsotaan vaarantavan yleistä järjestystä tai turvallisuutta, kansanterveyttä tai Suomen kansainvälisiä suhteita. Kansainvälisten suhteiden vaarantaminen ei kuitenkaan estä oleskeluluvan myöntämistä perhesiteen perusteella. Oleskelulupa voidaan jättää myöntämättä, jos on perusteltua aihetta epäillä ulkomaalaisen tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Euroopan unionin neuvoston 4.12.1997 antamassa päätöslauselmassa toimenpiteistä lumeavioliittojen estämiseksi (97/C 382/01) on mainittu seikkoja, joiden perusteella voidaan olettaa, että avioliitto on solmittu maahantulosäännösten kiertämiseksi. Tällaisia seikkoja ovat esimerkiksi yhteiselämän puuttuminen, avioliiton solmimisesta on maksettu rahaa, puolisoilla ei ole yhteistä kieltä, puolisot antavat ristiriitaisia henkilötietoja toisistaan, heidän henkilöhistoriassaan on merkintöjä aikaisemmista lumeavioliitoista tai oleskeluun liittyy poikkeuksellisia seikkoja tai se, että puolisot eivät ole tavanneet toisiaan kertaakaan ennen avioliittoa. Tässä tapauksessa puolisot ovat antaneet ristiriitaista tietoa suhteensa alkamisesta ja avioliittopäätöksestä. Puolisot ovat lisäksi avioituneet vuosikausien eron jälkeen tapahtuneella ensitapaamisella. Hakija on kertonut, ettei hän pitänyt yhteyttä nykyiseen puolisoonsa neljään vuoteen tämän muutettua Suomeen vuonna

1. Hakijan nykyinen puoliso B on puolestaan kertonut pitäneensä yhteyttä hakijaan kaverina vuoden 2000 jälkeen. B:n mukaan hän kutsui hakijan Suomeen marraskuussa 2006 nettiyhteydenpidossa tapahtuneen seurustelupäätöksen jälkeen. B:n mukaan päätös heidän avioliitostaan tapahtui vasta hakijan saavuttua Suomeen. Hakijan mukaan päätös avioliitosta syntyi kuitenkin jo ennen hakijan saapumista Suomeen. Ulkomaalaisvirasto katsoo edellä kerrottujen keskeisten kertomusten erojen perusteella, että puolisoiden avioliitto on solmittu lähinnä maahantulosäännösten kiertämiseksi. Ulkomaalaislain 39 §:n 1 momentin mukaan oleskeluluvan myöntäminen edellyttää, että ulkomaalaisen toimeentulo on turvattu, jollei mainitussa laissa toisin säädetä. Toimeentuloedellytyksestä voidaan yksittäisessä tapauksessa poiketa, jos siihen on poikkeuksellisen painava syy tai lapsen etu sitä vaatii. Ulkomaalaislain 39 §:n 2 momentin mukaan ulkomaalaisen toimeentulo katsotaan turvatuksi ensimmäistä oleskelulupaa myönnettäessä, jos hänen maassaoleskelunsa kustannetaan tavanomaiseksi katsottavilla ansiotyöstä, yrittäjätoiminnasta, eläkkeistä, varallisuudesta tai muista lähteistä saatavilla tuloilla siten, että hänen ei voida olettaa joutuvan toimeentulotuesta annetussa laissa (1412/1997) tarkoitetun toimeentulotuen tai vastaavan muun toimeentuloa turvaavan etuuden tarpeeseen. Tällaisena etuutena ei pidetä kustannuksia korvaavia sosiaalietuuksia. Hallituksen esityksen (28/2003 vp) 39 §:n yksityiskohtaisten perustelujen mukaan yhteiskunta ei vastaisi ulkomaalaisen oleskelusta aiheutuvista kustannuksista, vaan kustannukset hoitaisi oleskeluluvan saaja itse, hänen perheenjäsenensä, sukulaisensa tai muu taho. Toimeentuloedellytyksen ajatuksena on työhön, yritystoimintaan, varallisuuteen tai muuhun sellaiseen seikkaan perustuva toimeentulo, joka yleensä riittää tavanomaiseen elämään Suomessa ilman, että henkilön tarvitsee turvautua toimeentulotuesta annetussa laissa (1412/1997) säädettyyn toimeentulotukeen tai vastaavaan muuhun toimeentuloa turvaavaan etuuteen. Tällaisena etuutena ei pidettäisi esimerkiksi sellaisia kustannuksia korvaavia etuuksia kuin lapsilisää tai asumistukea. Ulkomaalaisviraston (1.1.2008 alkaen Maahanmuuttoviraston) ohjeessa toimeentuloedellytyksen soveltamisesta (dnro 1/010/2007) annetaan ulkomaalaislain 39 §:n 2 momentissa tarkoitetulle turvatulle toimeentulolle suuntaa-antavat euromäärät (ns. toimeentulotaso), jotka on määritelty yhteistyössä sosiaali- ja terveysministeriön kanssa. Sosiaali- ja terveysministeriöltä saatujen tietojen mukaan, jotta kotitalous, jossa on eri-ikäisiä jäseniä (lapsia, nuoria, aikuisia), voisi selviytyä jokapäiväisen elämän kuluistaan omilla tuloillaan tai varoillaan, tulojen tai varojen tulisi olla vähintään seuraavat:
2. aikuinen 900 euroa/kk,
3. samaan talouteen kuuluva aikuinen 630 euroa/kk ja lapsi 450 euroa/kk. Suuntaa-antavia euromääriä arvioitaessa on otettu huomioon kulutustutkimuksessa saadut tiedot sekä toimeentulotuen määrä. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hakijan puoliso B on työsuhteessa Suomen Palveluapu Oy:öön. Työnantajan 18.1.2008 päiväämän palkkatodistuksen mukaan hänen keskimääräiset nettoansiotulonsa ovat maaliskuusta 2007 joulukuuhun 2007 olleet noin 577 euroa. Tammikuussa 2008 hänen nettokuukausipalkkansa on ollut suuruudeltaan noin 354 euroa. B on lisäksi esitetyn selvityksen mukaan saanut asumistukea kuukausittain yhteensä 366,40 euroa. Hän on lisäksi kertomansa mukaan saanut lapsistaan lapsilisää, mutta tästä ei ole esitetty virallista selvitystä. B:llä on kaksi lasta, jotka asuvat hänen luonaan. Maahanmuuttovirasto katsoo, että hakijan toimeentulo Suomessa ei ole turvattu edellä kerrotuilla B:n ansio- ja tukituloilla. Asiassa ei ole esitetty perusteltua syytä poiketa turvatun toimeentulon vaatimuksesta eikä tätä myöskään vaadi lapsen etu asiassa. Ulkomaalaislain 45 §:n 1 momentin mukaan tilapäinen oleskelulupa myönnetään ulkomailla olevalle henkilölle 1) tilapäistä työntekoa varten; 2) tilapäistä elinkeinonharjoittamista varten; 3) opiskelua varten; taikka 4) jos on muu erityinen syy luvan myöntämiselle. Ulkomaalaislain 52 §:n 1 momentin mukaan Suomessa olevalle ulkomaalaiselle myönnetään jatkuva oleskelulupa, jos oleskeluluvan epääminen olisi ilmeisen kohtuutonta hänen terveydentilansa, Suomeen syntyneiden siteiden tai muun inhimillisen syyn vuoksi, kun erityisesti otetaan huomioon olosuhteet, joihin hän joutuisi kotimaassaan, tai hänen haavoittuva asemansa. Maahanmuuttovirasto toteaa, etteivät puolisot ole esittäneet mitään sellaista, jonka perusteella oleskeluluvan myöntämiselle voitaisiin katsoa olevan ulkomaalaislain 45 §:n tai 52 §:n mukaisia edellytyksiä. Maahanmuuttovirasto toteaa, ettei hakijalle myönnettäisi oleskelulupaa esitetyillä perusteilla ulkomailta haettuna. Näin ollen oleskeluluvan myöntämiselle ei ole

§:n mukaisia perusteita. Hakijan oleskelun jatkaminen maassa edellyttäisi oleskelulupaa, jota hänelle ei ole myönnetty. Ulkomaalaislain 148 §:n 2 momentin mukaan tämä on peruste ulkomaalaisen käännyttämiselle. Maahanmuuttovirasto katsoo, että hakija voidaan käännyttää kotimaahansa ilman, että hän voi joutua siellä ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn yleissopimuksen 3 artiklan tarkoittaman epäinhimillisen kohtelun tai ulkomaalaislain 147 §:ssä tarkoitetun kohtelun kohteeksi tai että hänet voitaisiin lähettää sieltä sellaiselle alueelle. Maahanmuuttovirasto on hakijan käännyttämistä harkitessaan ottanut huomioon kaikki asiaan vaikuttavat seikat ja olot kokonaisuudessaan. Järvenpään oikeusaputoimisto on 31.3.2008 tekemällään päätöksellä myöntänyt A:lle oikeusapua 4.3.2008 lukien ilman perusomavastuuosuutta. A:n oikeudenkäyntiavustajaksi on määrätty oikeustieteen kandidaatti C. Helsingin hallinto-oikeuden ratkaisu Hallinto-oikeus on valituksenalaisella päätöksellään, järjestettyään asiassa suullisen käsittelyn, A:n valituksesta kumonnut Maahanmuuttoviraston päätöksen ja palauttanut asian Maahanmuuttovirastolle uudelleen käsiteltäväksi ja oleskeluluvan myöntämistä varten. Hallinto-oikeus on perustellut päätöstään seuraavasti: Asiakirjoista saatava selvitys Valittaja on saapunut Suomeen 19.1.2007 Dar es Salaamin suurlähetystön 21 päivää varten myöntämällä viisumilla. Hän on avioitunut 29.1.2007 Tansanian kansalaisen B:n kanssa, jolle on vuonna 2004 myönnetty pysyvä oleskelulupa Suomeen. Hakijan puolisolla on vuosina 2001 ja 2003 syntyneet lapset. Puolison kertoman mukaan hänen edellinen avoliittonsa on päättynyt vuonna

1. Puolisot ovat poliisikuulustelussa 21.11.2007 kertoneet asuneensa samassa kaupungissa Tansaniassa ja tutustuneensa toisiinsa jo lapsena. B on muuttanut Suomeen jo vuonna
2. Puolisot ovat kertoneet, että he eivät olleet vuosiin yhteydessä, mutta että yhteydenpito alkoi sitten internetin välityksellä. Puolisot ovat kertoneet kuulustelussa suhteensa alkamisesta ja avioliittopäätöksestä. Valittaja on kertonut, ettei hän pitänyt yhteyttä nykyiseen puolisoonsa neljään vuoteen tämän muutettua Suomeen vuonna
3. Hakijan puoliso puolestaan on kertonut pitäneensä yhteyttä hakijaan kaverina vuoden 2000 jälkeen. Hakijan puoliso on kertonut kutsuneensa hakijan Suomeen marraskuussa 2006 internet-yhteydenpidossa tapahtuneen seurustelupäätöksen jälkeen. Hän on kertonut avioliittopäätöksen syntyneen vasta valittajan saavuttua Suomeen. Valittajan mukaan päätös avioliitosta syntyi kuitenkin jo ennen hänen saapumistaan Suomeen. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittajan puoliso B on 27.2.2007 lähtien ollut Suomen Palveluapu Oy:n palveluksessa tilapäisissä suurtalouskeittiöalan työtehtävissä. Työnantajan 18.1.2008 päiväämän palkkatodistuksen mukaan hänen bruttopalkkansa vuoden 2007 maalis-joulukuulta on ollut 5 764,20 euroa ja vuoden 2008 tammikuulta
4. päivään asti 313,58 euroa. B on lisäksi saanut asumistukea kuukausittain yhteensä 366,40 euroa. Lisäksi hän on ilmoittanut saavansa kahdesta luonaan asuvasta lapsestaan lapsilisää noin 500 euroa kuukaudessa. Suullisessa käsittelyssä saatu selvitys Valittaja on suullisessa käsittelyssä kertonut seurustelustaan vaimonsa kanssa internetin välityksellä, heidän tapaamisestaan ja avioliittopäätöksestään sekä heidän yhteisestä perhe-elämästään, hänen suhteestaan puolisonsa lapsiin ja heidän tulevaisuudensuunnitelmistaan. Hän on kertonut olevansa tällä hetkellä suomen kielen kurssilla. Koska hänellä ei ole ollut oleskelulupaa, hän ei ole voinut tähän mennessä työllistyä. Hän on kertonut myös koulunkäynnistään ja työstään kotimaassaan. Suomessa hän suunnittelee työllistyvänsä bussin tai kuorma-auton kuljettajana. Todistajana kuultu B on kertonut suullisessa käsittelyssä seurusteluajoista ja avioliittopäätöksestä. Hän on kertonut yhteneväisesti miehensä kanssa yhteisestä perhe-elämästä ja lastensa suhtautumisesta valittajaan sekä perheen tulevaisuudensuunnitelmista. Hänen lapsensa suhtautuvat myönteisesti valittajaan ja nuorempi kutsuu tätä isäksi. Hän on kertonut opiskelevansa Helsingin kristillisessä opistossa tarkoituksenaan valmistua maahanmuuttajien ja pakolaisten parissa tehtävään työhön. Kyseisiä töitä on hänen tietojensa mukaan tarjolla. Koulutus päättyy toukokuussa
5. Hän työskentelee opiskeluaikana välipäivinä myös Suomen Palveluapu Oy:n palveluksessa tilapäisissä suurtalouskeittiöalan työtehtävissä. Maahanmuuttoviraston edustaja on todennut, että puolisoiden perhe-elämää voidaan pitää todellisena mutta että lain edellyttämä toimeentulon edellytys puuttuu eikä ole esitetty painavaa perustetta poiketa siitä. Asian arviointi ja hallinto-oikeuden johtopäätökset Puolisot ovat suullisessa käsittelyssä kertoneet yhteneväisesti yhteiselämästään, heillä on yhteinen kieli ja he ovat nyt asuneet yhdessä kaksi vuotta. Hallinto-oikeus katsoo asiassa saadun selvityksen perusteella, että puolisoiden avioliittoa ei ole katsottava solmitun pelkästään sen vuoksi, että valittaja saisi oleskeluluvan Suomeen. Oleskelulupaa ei siten voida evätä ulkomaalaislain 36 §:n nojalla. Valittajan toimeentulo ei tosin ole tällä hetkellä ulkomaalaislain 39 §:n 1 momentissa edellytetyllä tavalla turvattu. Kun kuitenkin otetaan huomioon puolisoiden kaksi vuotta kestänyt liitto ja yhteisasuminen, valittajan hyvistä suhteista puolisonsa lapsiin saatu selvitys ja se, että Suomessa syntyneiden ja asuneiden lasten kannalta olisi kohtuutonta edellyttää perheen yhdistämistä Tansaniassa, hallinto-oikeus katsoo, että tilannetta kokonaisuutena arvostellen toimeentuloedellytyksestä poikkeamiselle on poikkeuksellisen painava syy. Hallinto-oikeuden soveltamat oikeusohjeet Ulkomaalaislaki 36, 37, 39, 47 ja 49 § Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa Maahanmuuttovirasto on pyytänyt lupaa valittaa hallinto-oikeuden päätöksestä. Valituksessaan Maahanmuuttovirasto on vaatinut, että Helsingin hallinto-oikeuden päätös kumotaan ja Maahanmuuttoviraston päätös pysytetään. Maahanmuuttovirasto on valituksensa tueksi lausunut muun ohella seuraavaa: Asian ratkaiseminen kokonaisharkinnan perusteella ei tarkoita sitä, että huomioon otetaan vain hakijan ja muiden asianosaisten puolesta puhuvat seikat. Hallinto-oikeus on sivuuttanut kokonaan seikat, jotka puhuvat toimeentuloedellytyksestä poikkeamista vastaan. Poikkeuksellisen painavien syiden toteaminen ja toimeentuloedellytyksestä poikkeaminen edellyttää todellista kokonaisharkintaa, jossa otetaan huomioon myös hakijan toiminta, vastuu ja oikeutetut odotukset saada oleskelulupa. Hallinto-oikeus ei ole ottanut kantaa, miksi lapset eivät voisi asua kotimaassaan Tansaniassa. Hallinto-oikeus on näin käytännössä hyväksynyt puolisoille subjektiivisen oikeuden perustaa perhe Suomeen ulkomaalaislain periaatteiden vastaisesti. Suomessa vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on kiistatonta, ettei ulkomaalaisella ole ehdotonta oikeutta valita perheensä asuinpaikaksi Suomea pelkästään sillä perusteella, että toinen puolisoista ja Suomessa syntynyt lapsi asuvat Suomessa. Asiassa on kyse uuden perheen perustamisesta eikä perheenyhdistämisestä. Hallinto-oikeus on soveltanut ulkomaalaislain 39 §:ää siten, että puolisoille on annettu käytännössä oikeus valita itse, missä he saavat aloittaa perhe-elämänsä viettämisen. Hallinto-oikeus ei ole päätöksessään ottanut huomioon, että A:n olisi tullut hakea oleskelulupaa ennen Suomeen saapumistaan.

§:n mukaan oleskelulupa voidaan myöntää Suomessa haettuna, jos edellytykset oleskeluluvan myöntämiseksi ulkomailla ovat olemassa ja oleskeluluvan hakemista kotimaassa pidettäisiin poikkeuksellisesti kohtuuttomana. Puolisot eivät kuitenkaan ole voineet vedota kohtuuttomuuteen, koska alusta saakka on ollut selvää, että A:n toimeentulo ei olisi turvattu Suomessa eikä hän siis täyttäisi oleskeluluvan myöntämisen edellytyksiä. Ulkomaalaislain 39 §:ää sovellettaessa poikkeuksellisen painavien syiden olemassaolo säännönmukaisesti edellyttää, että hakijalla ja perheenkokoajalla on perustellusti oikeus odottaa, että hakijalle voitaisiin myöntää oleskelulupa toimeentuloedellytyksen puuttumisesta huolimatta. Jos kyseessä on uuden perheen perustaminen, perusteltuja odotuksia poikkeamiseen tulisi olla vain erittäin poikkeuksellisissa oloissa. Nyt ei ole kyse perheen yhdistämisestä, vaan puolisot ovat avioituneet tilanteessa, jossa toinen on asunut Suomessa lapsineen ja toinen Tansaniassa. Heillä ei avioituessaan ole ollut mitään varmuutta siitä, että he voisivat perustaa perheen Suomeen. Lasten muutolle kotimaahansa ei ole muita esteitä kuin perheen halu asua ensisijaisesti Suomessa. A on antanut asiassa selityksen, jossa hän on lausunut muun ohella seuraavaa: Hallinto-oikeuden päätös ei luo olettamaa, että lasten syntyminen ja asuminen Suomessa toisi oleskeluoikeuden lasten äidin uudelle puolisolle. Tapauksessa on kyse yksilöllisistä seikoista, jotka yhdessä muodostavat poikkeuksellisen painavan syyn. Hallinto-oikeus on ratkaisussaan maininnut poikkeuksellisen painaviksi syiksi puolisoiden kaksi vuotta kestäneen liiton ja yhteisasumisen sekä A:n hyvät suhteet puolisonsa lapsiin. Hallinto-oikeuden ratkaisu ei viittaa siihen, että ulkomaalaisella olisi ehdoton oikeus valita perheensä asuinpaikaksi Suomi pelkästään sillä perusteella, että toinen puolisoista ja Suomessa syntynyt lapsi asuvat Suomessa. A:lla ja hänen puolisollaan on ollut A:n maahan saapuessa perustellusti aihetta odottaa, että toimeentuloedellytys hänen kohdallaan täyttyy hänen vaimonsa työskentelyn johdosta tai että tälle myöhemmin myönnettävä Suomen kansalaisuus poistaisi toimeentuloedellytyksen. A:n ja hänen perheensä olisi periaatteessa mahdollista asua Tansaniassa. Olisi kuitenkin kohtuutonta, että Suomessa syntyneet ja koulunsa aloittaneet lapset sekä koulutuksen Suomessa hankkineen B:n edellytettäisiin muuttavan Tansaniaan. Lasten edun kannalta tulee myös ottaa huomioon se, että lasten biologinen isä asuu Suomessa ja tapaa lapsia säännöllisesti. Maahanmuuttovirasto on antanut vastaselityksen, jossa se on lausunut muun ohella, että oppivelvollisuus Suomessa alkaa seitsemän vuoden iässä, joten kummankaan lapsen ei olisi pitänyt vielä aloittaa koulunkäyntiä. Hallinto-oikeudessa ei ole tehty todellista kokonaisharkintaa, minkä vuoksi se päätyi virheelliseen lopputulokseen. A:lle on annettu tiedoksi Maahanmuuttoviraston vastaselitys. C on esittänyt yhteensä 1 024,80 euron palkkiolaskun. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian. Helsingin hallinto-oikeuden päätös kumotaan ja Maahanmuuttoviraston päätös saatetaan voimaan. Perustelut Sovellettavat säännökset Ulkomaalaislain 37 §:n 1 momentin mukaan perheenjäseneksi katsotaan Suomessa asuvan henkilön aviopuoliso sekä alle 18-vuotias naimaton lapsi, jonka huoltaja on Suomessa asuva henkilö tai tämän aviopuoliso. Jos Suomessa asuva henkilö on alaikäinen lapsi, perheenjäsen on hänen huoltajansa. Ulkomaalaislain 47 §:n 3 momentin mukaan kun ulkomaalaiselle on myönnetty jatkuva tai pysyvä oleskelulupa, hänen perheenjäsenelleen myönnetään jatkuva oleskelulupa.

§:n 1 momentin 2 kohdan mukaan ilman oleskelulupaa maahan saapuneelle ulkomaalaiselle myönnetään tilapäinen tai jatkuva oleskelulupa Suomessa, jos edellytykset tällaisen oleskeluluvan myöntämiseksi ulkomailla ovat olemassa ja ulkomaalainen on jo ennen Suomeen saapumistaan asunut vähintään kaksi vuotta yhdessä Suomessa asuvan aviopuolisonsa kanssa tai elänyt jatkuvasti vähintään kaksi vuotta yhteisessä taloudessa avioliitonomaisissa olosuhteissa Suomessa asuvan henkilön kanssa. Saman momentin 4 kohdan mukaan oleskelulupa voidaan lisäksi myöntää, jos sen epääminen olisi ilmeisen kohtuutonta. Ulkomaalaislain 39 §:n 1 momentin mukaan oleskeluluvan myöntäminen edellyttää, että ulkomaalaisen toimeentulo on turvattu, jollei mainitussa laissa toisin säädetä. Toimeentuloedellytyksestä voidaan yksittäisessä tapauksessa poiketa, jos siihen on poikkeuksellisen painava syy tai lapsen etu sitä vaatii. Saman pykälän 2 momentin mukaan ulkomaalaisen toimeentulo katsotaan turvatuksi ensimmäistä oleskelulupaa myönnettäessä, jos hänen maassa oleskelunsa kustannetaan tavanomaiseksi katsottavilla ansiotyöstä, yrittäjätoiminnasta, eläkkeistä, varallisuudesta tai muista lähteistä saatavilla tuloilla siten, että hänen ei voida olettaa joutuvan toimeentulotuesta annetussa laissa tarkoitetun toimeentulotuen tai vastaavan muun toimeentuloa turvaavan etuuden tarpeeseen. Tällaisena etuutena ei pidetä kustannuksia korvaavia sosiaaliturvaetuuksia. Ulkomaalaislain 66 a §:n mukaan kun oleskelulupaa on haettu perhesiteen perusteella, luvan myöntämättä jättämistä harkittaessa on otettava huomioon ulkomaalaisen perhesiteiden luonne ja kiinteys, hänen maassa oleskelunsa pituus sekä hänen perheeseen liittyvät, kulttuuriset ja sosiaaliset siteensä kotimaahan. Sama koskee harkintaa päätettäessä perhesiteen perusteella myönnetyn oleskeluluvan peruuttamisesta taikka perheenkokoajan tai hänen perheenjäsenensä maastapoistamisesta. Ulkomaalaislain 52 §:n 1 momentin mukaan Suomessa olevalle ulkomaalaiselle myönnetään jatkuva oleskelulupa, jos oleskeluluvan epääminen olisi ilmeisen kohtuutonta hänen terveydentilansa, Suomeen syntyneiden siteiden tai muun yksilöllisen inhimillisen syyn vuoksi, kun erityisesti otetaan huomioon olosuhteet, joihin hän joutuisi kotimaassaan, tai hänen haavoittuva asemansa. Pykälän 2 momentin mukaan oleskeluluvan myöntäminen ei edellytä, että ulkomaalaisen toimeentulo on turvattu. Ulkomaalaislain 6 §:n 1 momentin mukaan mainitun lain nojalla tapahtuvassa päätöksenteossa, joka koskee kahdeksaatoista vuotta nuorempaa lasta, on erityistä huomiota kiinnitettävä lapsen etuun sekä hänen kehitykseensä ja terveyteensä liittyviin seikkoihin. Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklan mukaan jokaisella on oikeus nauttia yksityis- ja perhe-elämäänsä, kotiinsa ja kirjeenvaihtoonsa kohdistuvaa kunnioitusta. Viranomaiset eivät saa puuttua tämän oikeuden käyttämiseen, paitsi silloin kun laki sen sallii ja se on demokraattisessa yhteiskunnassa välttämätöntä kansallisen ja yleisen turvallisuuden tai maan taloudellisen hyvinvoinnin vuoksi, tai epäjärjestyksen ja rikollisuuden estämiseksi, terveyden tai moraalin suojaamiseksi, tai muiden henkilöiden oikeuksien ja vapauksien turvaamiseksi. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännöstä Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on tuomiossaan 31.1.2006 Rodriguez da Silva ja Hoogkamer v. Alankomaat kuvannut perhe-elämän suojaa koskevaa oikeuskäytäntöään ja todennut, että valtion positiivisten ja negatiivisten velvollisuuksien kohdalla tulee löytää oikeudenmukainen tasapaino yksilön ja yhteiskunnan kilpailevien intressien välillä. Valtiolla on kuitenkin tietty harkintamarginaali. Ihmisoikeussopimuksen 8 artiklan velvoitteet eivät aseta valtiolle yleistä velvollisuutta noudattaa maahanmuuttajan valintaa asuinmaasta eikä velvollisuutta hyväksyä perheenyhdistämistä alueellaan. Kuitenkin perhe-elämän ja maahanmuuton yhteydessä valtion velvollisuus sallia maassa asuvan henkilön sukulaisten maahanpääsy vaihtelee riippuen kysymyksessä olevien henkilöiden erityisistä olosuhteista ja yleisestä intressistä. Huomioon otettavia seikkoja ovat se, missä määrin perhe-elämä oli tosiasiassa rikkoutunut, siteiden voimakkuus asianomaiseen valtioon, oliko perheen asumiselle jonkun perheenjäsenen alkuperämaassa ylitsepääsemättömiä esteitä ja oliko maahanmuuttoon liittyviä määräyksiä rikottu tai oliko muita julkiseen järjestykseen liittyviä seikkoja, jotka estäisivät maahanpääsyn. Tärkeä näkökulma oli myös se, oliko perhe-elämä perustettu aikana, jolloin asianomaiset olivat olleet tietoisia, että jonkun heistä asema maahanmuuttajana oli sellainen, että perhe-elämän jatkuvuus isäntämaassa oli alusta alkaen epävarmaa. Jos näin oli, ulkomaalaisen perheenjäsenen maastapoistaminen saattoi vain erittäin poikkeuksellisissa olosuhteissa merkitä 8 artiklan velvoitteiden rikkomista. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on viitannut edellä kuvattuun oikeuskäytäntöönsä myös tuomiossa 26.4.2007 Konstantinov v. Alankomaat sekä tuomiossa 31.7.2008 Darren Omoregia ym. v. Norja. Ensin mainitussa tapauksessa ihmisoikeustuomioistuin lausui, että periaatteessa se ei pidä kohtuuttomana vaatimusta, että maahan sijoittuneen ulkomaalaisen on osoitettava riittävän itsenäiset ja pysyvät tulot, joiden avulla hän voi huolehtia perheenyhdistämisessä tarkoitetun perheenjäsenen perustoimeentulosta. Oikeudellinen arviointi A on saapunut Suomeen 19.1.2007 vierailuviisumilla. Hän on pian tänne saavuttuaan 29.1.2007 avioitunut Suomessa pysyvällä oleskeluluvalla asuvan B:n kanssa. Tämän jälkeen hän on 30.1.2007 hakenut avioliiton perusteella oleskelulupaa. Hän on siten saapunut Suomeen ilman etukäteen hankittua oleskelulupaa. Ulkomaalaislain 60 §:n 1 momentin mukaan ensimmäistä oleskelulupaa on haettava ulkomailla ennen Suomeen saapumista siinä maassa, jossa hakija laillisesti oleskelee.

§:n 1 momentin 4 kohdan mukaan ilman oleskelulupaa maahan saapuneelle ulkomaalaiselle myönnetään tilapäinen tai jatkuva oleskelulupa Suomessa, jos edellytykset tällaisen oleskeluluvan myöntämiseksi ulkomailla ovat olemassa ja jos sen epääminen olisi ilmeisen kohtuutonta. Tansanian kansalainen B ei ole saanut omaa oleskeluoikeuttaan Suomessa pakolaisuuden tai kansainvälisen suojelun tarpeen perusteella. Näin ollen oleskeluluvan myöntäminen hänen perheenjäsenelleen edellyttää ulkomaalaislain 39 §:n 1 momentin mukaista turvattua toimeentuloa, jollei toimeentuloedellytyksestä poikkeamiseen ole poikkeuksellisen painavaa syytä tai jollei lapsen etu sitä vaadi. Hallituksen esityksen (HE 28/2003 vp) mukaan ulkomaalaislain 39 §:n 1 momentissa tarkoitettu poikkeuksellisen painava syy voisi tulla kyseeseen esimerkiksi silloin, kun Suomeen yksin tulleen alaikäisen lapsen etu sitä vaatii, kun hänen vanhempansa hakevat oleskelulupaa Suomeen perhesiteen perusteella. Kansainvälisen suojelun tarpeessa oleva lapsi sen sijaan voisi saada vanhempansa Suomeen ilman toimeentuloedellytystä. Samoin oleskelulupa voitaisiin turvattua toimeentuloa edellyttämättä myöntää, kun kyse on oleskeluluvan myöntämisestä yksilöllisestä inhimillisestä syystä oleskeluluvan 52 §:n perusteella saaneen ulkomaalaisen perheenjäsenelle perhesiteen perusteella, eikä voida kohtuudella edellyttää perheenkokoajan muuttavan kotimaahansa, vaikka hän sinne voisi periaatteessa muuttaa ilman vaaraa. Asian käsittelyn aikaisemmissa vaiheissa B:n on kerrottu olevan 27.2.2007 lähtien työssä Suomen Palveluapu Oy:ssä. Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kuitenkin tuotu esiin, että hän on työskennellyt aikaisemmin suurkeittiöalan töissä ja sittemmin opiskellut. B:n tämänhetkisistä ansiotuloista ei ole esitetty selvitystä. A:lla ei ole kerrottu olevan ansiotuloja. Mainituissa olosuhteissa A:n toimeentulon Suomessa ei voida katsoa olevan turvattu. Asiassa on seuraavaksi ratkaistava, onko asiassa sellaista poikkeuksellisen painavaa syytä, jonka perusteella toimeentuloedellytyksestä tulisi A:n kohdalla poiketa. A ja B ovat kertoneet viettävänsä Suomessa yhteistä perhe-elämää. A:n oleskelu Suomessa, ja siten perhe-elämän aloittaminen B:n ja tämän lasten kanssa, on aiheutunut hänen saapumisestaan Suomeen vierailuviisumilla ja oleskeluluvan hakemisesta vasta Suomessa. Puolisot eivät olleet viettäneet yhteistä perhe-elämää yhteisessä lähtömaassaan Tansaniassa. A on sinänsä pitänyt mahdollisena, että perhe voisi asua Tansaniassa. A:n ja B:n olosuhteista ei ilmene poikkeuksellisen painavaa syytä toimeentuloedellytyksestä poikkeamiselle. Asiaa on lopuksi tarkasteltava B:n lasten kannalta eli vaatiiko heidän etunsa poikkeamista toimeentuloedellytyksestä. B:llä on kaksi Suomessa vuosina 2001 ja 2003 syntynyttä lasta, joiden isä muutoksenhakijana oleva A ei ole. Lasten isä asuu Suomessa, mutta ei ole heidän huoltajansa. A:lla ja B:llä ei ole yhteisiä lapsia. B:n lapset ovat nyt 8- ja 6-vuotiaita. He ovat ikänsä perusteella joko aloittaneet tai ovat pian aloittamassa koulunkäynnin. Selvitystä koulunkäynnistä tai lasten muusta sopeutumisesta Suomeen ei ole esitetty. Toisaalta lapset eivät ilmeisesti ole koskaan käyneet Tansaniassa. Heitä voidaan kuitenkin pitää vielä sopeutuvassa iässä olevina ja mahdollisessa muutossa Tansaniaan heillä olisi mukana aikuiset, jotka ovat molemmat tuosta maasta kotoisin. Heidän etunsa ei vaadi, että toimeentuloedellytyksestä poikettaisiin. Edellä mainituilla perusteilla ja koska A:n toimeentulo Suomessa ei ole turvattu eikä ulkomaalaislain 39 §:n 1 momentissa säädettyjä edellytyksiä toimeentuloedellytyksestä poikkeamiseen edellä esitetyillä perusteilla ole olemassa, A:lle ei voida myöntää oleskelulupaa

§:n 1 momentin nojalla Suomesta käsin haettuna. Asiassa ei myöskään ole ulkomaalaislain 52 §:ssä tarkoitettuja yksilöllisiä inhimillisiä perusteita oleskeluluvan myöntämiseksi. Koska A:lle ei siten voida myöntää oleskelulupaa Suomessa, hänet on ulkomaalaislain 148 §:n 2 momentin nojalla käännytettävä kotimaahansa Tansaniaan. Ulkomaalaislain 146 §:n 1 momentin mukainen kokonaisharkinta ei myöskään anna aihetta arvioida käännyttämistä toisin. Edellä mainituilla perusteilla hallinto-oikeuden päätös on kumottava ja Maahanmuuttoviraston päätös saatettava voimaan. Oikeudenkäyntiavustajan palkkio C:lle maksetaan valtion varoista oikeusapulain 18 §:n 1 momentin nojalla oikeusavun palkkioperusteista annetun valtioneuvoston asetuksen (290/2008) 2 ja 6 §:n mukaisena kohtuullisena kuuden työtunnin mukaan laskettuna palkkiona avustajan tehtävästä 640 euroa. Palkkio sisältää kahden tunnin osalta mainitun asetuksen 8 §:n 1 kohdan mukaisen kielitaitokorotuksen. Kokonaispalkkioksi, joka sisältää arvonlisäveron 140,80 euroa, muodostuu siten 780,80 euroa. Vaatimukset hylätään enemmälti. Mainittu määrä jää valtion vahingoksi. Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Esa Aalto, Marjatta Kaján, Anne E. Niemi, Sakari Vanhala ja Hannu Ranta. Asian esittelijä Lea Alén.