KHO/2011/40

(2003)497 (lopull.) sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2002/21/EY mukaisesti ennakkosääntelyn alaisiksi tulevista merkityksellisistä tuote- ja palvelumarkkinoista sähköisen viestinnän alalla. Suosituksen kohdassa 4.2.2 on kuvattu ja määritelty yleisluonteisiin datapalveluihin kiinteistä sijaintipisteistä tarjottavien liittymien (erityisesti Internet-liittymien) merkitykselliset vähittäismarkkinat sekä niihin liittyvät tukkumarkkinat. Kiinteästä sijaintipaikasta Internetiä käyttäville yksityisasiakkaille yleisin yhteystapa on edelleen ollut kapeakaistainen yhteys kuten esimerkiksi valintainen modeemiyhteys analogisen puhelinlinjan kautta tai valintainen ISDN-yhteys. On kuitenkin ollut olemassa joukko vaihtoehtoja toteuttaa yhteys kiinteästä sijaintipaikasta, ja monien näistä vaihtoehdoista on katsottu tulevan yhä houkuttelevammiksi sitä mukaa, kun dataliikenteen tarpeet kuten hetkittäisen huippukaistanleveyden ja keskimääräisen kaistanleveyden tarve sekä pitempien yhteysaikojen tarve kasvavat ja näiden palvelujen vähittäishinnat laskevat. Pitkiä käyttöaikoja mutta vähemmän kaistanleveyttä tarvitseva loppukäyttäjä voisi suosituksen mukaan valita kiinteähintaisen kapeakaistaliittymän tai laajakaistaisemman (kiinteähintaisen) liittymän, jos tällaisia on saatavilla, kun taas suurta siirtokapasiteettia mutta lyhyitä käyttöaikoja tarvitseva loppukäyttäjä voisi valita DSL-tekniikkaa tai kaapelimodeemia käyttävän laajakaistavaihtoehdon. Pysyvän pienen hinnankorotuksen tai vastaavan laadun heikentymisen seurauksena loppukäyttäjä voi hyvinkin siirtyä käyttämään toista vähittäispalvelua. Perustason kaapelimodeemi- tai DSL-yhteyden tarjonta voisi mahdollisesti rajoittaa kiinteähintaisen valintaisen liittymän hinnoittelua, mutta päinvastoin tämä vaikutussuhde tuskin toimisi. Nopeammissa ja laajakaistaliittymissä on suosituksen mukaan tiettyjä piirteitä, jotka viittaavat siihen, että tietyt sovellukset eivät ole käytännössä mahdollisia valintaisella liittymällä. Tältä tekniseltä pohjalta ja laajakaistapalvelujen näkökulmasta tarkasteltuna kapeakaistaliittymät olisivat siis erilliset markkinat, koska laajakaistaliittymien mahdollistamien palvelujen luonteesta ja laadusta (esimerkiksi datan lähetys- ja vastaanottonopeus) johtuen laajakaistaliittymän loppukäyttäjä ei pitäisi niitä todellisina korvaavina vaihtoehtoina. Analyysissä voidaan hyvinkin päätyä toiseen lopputulokseen, jos asiaa tarkastellaan kapeakaistaliittymien näkökulmasta. Toisin sanoen tällainen epäsymmetrinen korvattavuus on markkinoilla hyvinkin mahdollista. Tietyissä oloissa laajakaistaliittymä voi olla kapeakaistaliittymälle varteenotettava korvaaja, koska se tarjoaa lisäominaisuuksia, kun taas kapeakaistaliittymä ei voi olla laajakaistaliittymän varteenotettava korvike. Kiinteähintaisen kapeakaistaisen valintaisen liittymän ei lisäksi välttämättä voida katsoa tarjoavan ”aina auki olevaa yhteyttä” samassa mielessä kuin laajakaistaliittymä, koska yhteys todennäköisesti katkeaa, jos se on tietyn ajan käyttämättä. Suosituksessa on vielä todettu, että pelkkien hintaerojen perusteella ei ole suositusta annettaessa ollut helppoa päättää, ovatko kapea- ja laajakaistaliittymien kohdalla kyseessä erilliset vähittäismarkkinat. Kysynnän näkökulmasta laajakaistaliittymien ja valintaisten tai kapeakaistaliittymien välillä on toisaalta ollut tärkeitä erottavia ominaispiirteitä. Laajakaistaliittymien vähittäismarkkinoilla asiakkailla on monia vaihtoehtoja päästä kyseisiin siirtonopeuksiin. Kapeakaistaviestinnän markkinoilla kiinteähintaisten liittymien saatavuus oli yhteisössä lisääntynyt, ja ne olivat suosituksen mukaan saavuttaneet huomattavan suosion loppukäyttäjien keskuudessa. Yleisesti ottaen käyttäjä vaihtoi aikaveloitteisen liittymän kiinteähintaiseen liittymään, kun jälkimmäisen hinta laski riittävästi suhteessa ensimmäiseen. Niinpä suurkäyttäjät tekivät tämän vaihdon ensimmäisinä. Aikaveloitteisten ja kiinteähintaisten liittymien voitiin katsoa kuuluvan samoille markkinoille useasta syystä. Kilpailuvirasto on vedonnut markkinamäärittelynsä tueksi edellä selostettujen Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ja komission ratkaisujen lisäksi valtakunnallisiin tutkimustietoihin. Finnet Focus Oy:n vuonna 2003 kustantamassa julkaisussa Tietoliikennemarkkinat Suomessa 2003 on todettu, että laajakaistaliittymien määrä oli viimeisen vuoden aikana kasvanut voimakkaasti ja että laajakaista olikin teleoperaattoreille yksi tärkeimmistä kasvualueista. ISDN-liittymien määrien on sen sijaan todettu olleen laskusuunnassa. Operaattoreiden mukaan ISDN-liittymiä vaihdettiin laajakaistaliittymiksi, mikä käytännössä merkitsi sitä, että laajakaista sai yhä enemmän jalansijaa muun muassa perheiden Internetliittymänä. Uusista myydyistä kotiliittymistä lähes kaikki olivat laajakaistaliittymiä, ja kuluttajan kannalta etuina olivat sekä käytön nopeus että kiinteä kuukausihinta. Lännen Puhelimen vetoama Oy Omnitele Ab:n laajakaistapalveluista laatima markkinaselvitys 1.2.2005 on keskittynyt otsikkonsa mukaisesti tarkastelemaan laajakaistamarkkinoiden kehitystä vuosina 2000 - 2004 yhtäältä Suomessa ja toisaalta Lännen Puhelimen toimialueella. Koska laajakaistaisia Internet-yhteyksiä ja -palveluja on asiakirjassa tarkasteltu omina markkinoinaan, siinä ei ole analysoitu kapeakaistaisia liittymiä eikä niiden merkitystä laajakaistaisia liittymiä koskevan kilpailun kannalta. Kilpailuvirasto on viitannut vielä muun ohella Lännen Puhelimen vuosikertomuksiin vuosilta 2002 ja

1. Näistä ensimmäisessä yhtiö on kuvannut Internet-tuotteidensa ”huimaa menekkiä” muun ohella seuraavasti: ”dna Laajakaista -liittymien suosio perustuu nopeaan, turvalliseen, kiinteähintaiseen ja kiinteässä yhteydessä toimivaan laajakaistaiseen tietoliikenneratkaisuun.” Viestintäviraston markkinaselvitysyksikön päällikkönä toimiva todistaja A on kertonut markkinaoikeudessa työskennelleensä Viestintävirastossa vuodesta 2002 markkinaseurantaan ja -analyysiin liittyvien kysymysten parissa. Viestintävirasto oli tehnyt vuonna 2004 päätöksensä huomattavasta markkinavoimasta tukkutason laajakaistapalvelujen markkinoilla, ja päätösten pohjana ollut markkinatieto oli koskenut vuosia 2002 -
2. Relevantteja markkinoita määritellessään Viestintäviraston on sovellettava kilpailuoikeudellisia periaatteita sekä otettava huomioon Euroopan yhteisöjen komission suositus merkityksellisistä markkinoista sähköisen viestinnän alalla. Viestintävirastolla on velvollisuus ilmoittaa analyysin lopputulos niin sanotun kansallisen kuulemisen jälkeen komissiolle. Jos komissio ei ole lopputulokseen tyytyväinen, se voi viime kädessä veto-oikeutta käyttämällä estää viraston tekemän markkinamäärittelyn tai markkina-analyysin lopputuloksen. Komissio on A:n mukaan kommentoinut Viestintäviraston suorittamaa laajakaistapalvelujen tukkumarkkinoiden määrittelyä siltä osin, kuin tilanne Suomessa poikkeaa muista Euroopan maista, kiistämättä kuitenkaan varsinaisen markkinamäärittelyn sisältöä. Suomessa laajakaistaisten Internet-palvelujen tarjoamiseen tarkoitettu tukkutuote ei nimittäin sisällä yhteyttä loppukäyttäjälle, vaan tällaisten palvelujen tarjoajan on hankittava tukkutuotteen lisäksi erikseen tilaajayhteystuotteita. Komissio on lisäksi kommentoinut kaapelitelevisioverkossa tarjottavan tukkutuotteen sisällyttämistä markkinamäärittelyyn katsomatta tätä seikkaa kuitenkaan analyysin lopputuleman kannalta ratkaisevaksi. A on todennut kapea- ja laajakaistaisten Internet-liittymien eroavan toisistaan usealla eri tavalla kuten yhteydenottotavan, tiedonsiirtonopeuden, teknisten ominaisuuksien, palveluominaisuuksien ja hintojen osalta. Kapeakaistainen yhteys on nimensä mukaisesti rajallinen niin tiedonsiirtokapasiteetiltaan kuin käytettävissä olevien Internet-palvelujen osalta. Kotitalousasiakkaat Lännen Puhelimen toimialueella eivät olisi A:n arvion mukaan todennäköisesti vaihtaneet laajakaistaliittymäänsä kapeakaistaiseen Internet-liittymään, vaikka laajakaistaliittymän hintaa olisi nostettu viidestä kymmeneen prosenttia. Palvelujen ominaisuudet ovat poikenneet toisistaan niin merkittävästi, että dial up -yhteydet eivät ole olleet kotitalouksille laajakaistaliittymän korvaavia tuotteita. Vaikka molemmilla yhteyksillä voi sinänsä hyödyntää perustason Internet-palveluja, yhteystyyppien välinen korvaavuus on ollut epäsymmetristä, minkä komissiokin oli todennut suosituksessaan. Lännen Puhelimen kanssa kilpailevat operaattorit eivät olisi sen vuoksi voineet vuosina 2001 - 2004 käytännössä kilpailla Lännen Puhelimen laajakaistaliittymiä vastaan tarjoamalla kuluttajille kapeakaistaisia liittymiä. Todistaja B on kertonut toimineensa Viestintävirastossa markkina-analyytikkona ennen Oy Omnitele Ab:n palvelukseen siirtymistään ja osallistuneensa tuolloin huomattavan markkinavoiman yrityksiä koskevien päätösten valmistelemiseen. Kapeakaistaisilla Internet-liittymillä oli vuosina 2001 - 2004 suuri merkitys, koska kuluttajien tapa käyttää Internetiä ei ollut vielä kovin kehittynyt eikä palveluihin tarvittu enempää kovin suurta kapasiteettia kuin jatkuvasti auki olevaa yhteyttäkään. Kapeakaistaisten liittymien hankkiminen oli kotitalouksien kannalta järkevää, ja sellaisten tarjonta oli alkanut vähentyä vasta vuoden 2004 aikana. Lännen Puhelimen alueella on ollut keskimääräistä vähemmän taajamia, opetusyksiköitä ja suuria yrityksiä, minkä vuoksi laajakaistaliittymien kysyntää on todennäköisesti ollut vähemmän kuin esimerkiksi pääkaupunkiseudulla. B ei ole kuitenkaan laatinut tästä kysymyksestä yksityiskohtaista selvitystä. B on pitänyt kapeakaistaisia liittymiä vuosina 2001 - 2003 täysin korvaavina palveluina laajakaistaliittymille. Markkinaoikeus toteaa, että Kilpailuvirasto ei ole sinänsä ilmoituksensa mukaan selvittänyt kotitalouksille tarkoitettujen kapea- ja laajakaistaisten Internet-yhteyksien keskinäistä korvaavuutta vuosina 2001 - 2004 nimenomaan Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen vähittäismarkkinoilla. Näin ollen asiassa ei ole käytettävissä juuri tämän alueen markkinoiden tilastoaineistoa kapeakaistaisiin ja laajakaistaisiin Internet-yhteyksiin kohdistuneen kysynnän ristijoustosta. Markkinaoikeus katsoo kuitenkin, että edellä selostetut aikaisemmat oikeustapaukset sekä muut toimialan markkinoita koskevat selvitykset ovat antaneet Kilpailuvirastolle riittävät perusteet arvioida relevanttien hyödykemarkkinoiden määräytymistä luotettavalla tavalla. Ottaen huomioon kapeakaistaisten ja laajakaistaisten Internet-yhteyksien ominaisuuksista, toiminnallisuudesta, käytöstä ja hinnoittelusta sekä erityisesti puheena olevan kysynnän korvaavuuden yksisuuntaisuudesta ja epäsymmetrisyydestä esitetyn selvityksen markkinaoikeus katsoo, että Kilpailuvirasto on voinut erottaa kotitalouksien yksityiset laajakaistapohjaiset Internet-yhteydet omiksi itsenäisiksi ja kapeakaistaisista Internet-yhteyksistä erillisiksi hyödykemarkkinoikseen jo 1.6.2001 alkaen. Näin siitäkin huolimatta, että useat todistajana kuullut henkilöt ovat pitäneet kapeakaistaisia Internet-yhteyksiä 2000-luvun alkuvuosina sinänsä esimerkiksi ensikäyttäjien kannalta ja heidän palvelutarpeisiinsa nähden riittävän toiminnallisena ja varteenotettavana vaihtoehtona aloittaa Internetin käyttäminen kotoa käsin. Todistajat ovat nimittäin samassa yhteydessä arvioineet, etteivät kotitalouksien asiakkaat kuitenkaan enää laajakaistaiseen liittymään siirryttyään olisi luultavasti vaihtaneet liittymäänsä takaisin kapeakaistaiseksi edes laajakaistaliittymän pienen mutta pysyvän hinnankorotuksen perusteella. Kilpailuviraston tekemää markkinamäärittelyä on pidettävä oikeana siitäkin huolimatta, että suuri ellei suurin osa kotitalouksien Internetpalveluista on vielä esillä olevan tarkastelujakson aikana toteutettu kapeakaistaisilla liittymillä ja että näitäkin liittymiä on todistajien C, D ja B mukaan saatettu joissakin tapauksissa tarjota esimerkiksi yöajoiksi tai viikonlopuiksi myös kiinteähintaisina. Edellä esitettyä johtopäätöstä ei horjuta myöskään se, että Lännen Puhelimen vetoamassa Sonera Oyj:n ja Loimaan Seudun Puhelin Oy:n yrityskauppaa koskevassa tapauksessa Kilpailuvirasto oli 3.8.2001 tekemässään ratkaisussa (Dnro 1202/81/2000) arvioinut yrityskaupan kilpailuvaikutuksia 16 relevanteilla hyödykemarkkinoilla, joihin olivat kuuluneet Internet-palveluiden markkinat ja Internet-palveluiden vähittäismyynnin markkinat ilman, että näitä markkinoita olisi tuolloin jaoteltu yksityiskohtaisemmin esimerkiksi kapea- ja laajakaistaisten yhteyksien markkinoiksi. Päätöksestä ilmenee viraston pitäneen esitettyä jaottelua kilpailuvaikutusten todentamiseksi riittävänä, ja arvio on lisäksi koskenut ainakin pääosin aikaa ennen nyt esillä olevaa tarkastelujaksoa. Kilpailuneuvoston ja korkeimman hallinto-oikeuden käsitellessä asiaa virasto oli vaatinut yrityskauppavalvontapäätöksestään tehtyjen valitusten tutkimatta jättämistä. Nettiportti Oy:n hinnoittelu- ja hankintayhteistyötä Internet-palvelujen tarjoamisen markkinoilla koskeneessa poikkeuslupapäätöksessään 3.4.2003 (Dnro 1147/67/01) Kilpailuvirasto on joka tapauksessa katsonut perustelluksi erotella Internet-palvelujen markkinat laajakaistaisilla Internet-liittymillä toimiviksi (xDSL) sekä puhelinverkko-ja modeemiteknologialla toimiviksi (dial up) niin vähittäis- kuin tukkutasollakin. Komission edellä mainitussa suosituksessa K

(2003)497 on todettu (kohta 3.1), että sähköisen viestinnän alalla on otettava huomioon ainakin kahdenlaiset merkitykselliset markkinat, jotka ovat loppukäyttäjille tarjotut palvelut ja toiminteet (vähittäismarkkinat) ja tällaisten palvelujen tarjoamiseksi välttämättömien toiminteiden tarjoaminen operaattoreille (tukkumarkkinat). Markkinoiden määrittelyn ja yksilöimisen lähtökohtana on vähittäismarkkinoiden ominaispiirteiden selvittäminen tiettynä ajanjaksona ottaen huomioon kysynnän ja tarjonnan korvattavuus. Kun ensin on kuvattu ja määritelty vähittäismarkkinat, joilla on kyse loppukäyttäjiä koskevasta kysynnästä ja tarjonnasta, voidaan yksilöidä merkitykselliset tukkumarkkinat, joilla taas on kyse tuotteiden kysynnästä ja tarjonnasta sellaisten kolmansien osapuolten suhteen, jotka haluavat tarjota palveluja tai tuotteita loppukäyttäjille. Markkinaoikeus pitää Kilpailuviraston merkityksellisten tukkumarkkinoiden osalta tekemää määrittelyä johdonmukaisena ja katsoo edellä olevan ja esityksen perusteluissa esitettyjen seikkojen perusteella, että virasto on voinut määritellä relevantit tukkumarkkinat tässä asiassa yksittäisille kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinoiksi. Myös komissio on katsonut edellä mainitun suosituksensa K

(2003)497 (kohta 4.2.2) kannalta merkityksellisiksi tukkumarkkinoiksi yhtäältä metallijohdinpohjaisten tilaajayhteyksien ja niiden osien eriytetyn käyttöoikeuden (ja rinnakkaiskäyttöoikeuden) tarjonnan laajakaistapalveluja varten sekä toisaalta tukkutason laajakaistayhteyksien tarjonnan. Suosituksessa on arvioitu näistä tukkumarkkinoista erillään sellaisten tukkupalvelujen markkinoita, joita valintaisia Internet-liittymiä tarjonnut toimija on tarvinnut lopputuotemarkkinoilla toimiakseen. Kyseinen komission suositus on julkaistu lopullisessa muodossaan (2003/311/EY) Euroopan unionin virallisessa lehdessä 8.5.2003 (EUVL L 114, 8.5.2003, s. 45). Kansallisille sääntelyviranomaisille on suositeltu, että määritellessään merkityksellisiä markkinoita direktiivin 2002/21/EY 15 artiklan 3 kohdan mukaisesti ne tekevät analyysin suosituksen liitteessä määritellyistä tuote- ja palvelumarkkinoista. Liitteessä mainituiksi tukkumarkkinoiksi on kohdassa 12 yksilöity tukkutason laajakaistayhteydet. Pitää sinänsä Lännen Puhelimen vetoamin tavoin paikkansa, että komissio on edellä selostetussa Deutsche Telekom -tapauksessa katsonut, ettei kapeakaista- ja laajakaistapalveluja ollut toistaiseksi voitu erottaa toisistaan paikallisilla televerkkopalvelujen käyttöoikeusmarkkinoilla eli - tässä asiassa käytettyjä käsitteitä soveltaen - kysymyksessä olevien yhteyksien tukkumarkkinoilla. Tämän johtopäätöksen tueksi päätöksessä esitetyt perusteet (kohdat 63 - 67) osoittavat kuitenkin, että tapauksen olosuhteet ovat tukkumarkkinoiden määrittelyyn vaikuttavilta osin poikenneet markkinaoikeudessa ratkaistavana olevan tapauksen olosuhteista. Kuten edellä on todettu, komission ratkaisemassa asiassa oli pohjimmiltaan kysymys tilaajayhteyksien käyttöoikeuksista perityistä maksuista. Deutsche Telekom AG oli tarjonnut kilpailijoilleen televerkkopalvelujen tasolla hyvin rajoitetusti erikseen kapeakaista- ja laajakaistaverkkoyhteyksiä. Se oli komission päätöksen antamiseen saakka mahdollistanut telealueverkkoon pääsyn kaikilla kaistanleveyksillä. Kilpailijoiden oli siten ollut vuokrattava televerkkopalvelujen tasolla kaikki Deutsche Telekom AG:n tilaajaliittymän kaistanleveydet, minkä jälkeen ne olivat voineet vapaasti valita, tarjosivatko ne loppukäyttäjille kapea- vai laajakaistapalveluja taikka molempia palvelutyyppejä. Teleoperaattorin oli näin ollen ollut vuokrattava Deutsche Telekom AG:ltä tilaajayhteyksiä myös kapeakaistaisten palvelujen loppukäyttäjille tarjoamista varten, eikä kahden eri kaistanleveyden erottaminen ollut ollut riittävän laajasti vielä mahdollista. Markkinaoikeus toteaa vielä selvyyden vuoksi Kilpailuviraston valinneen esityksensä lähtökohdaksi sen, että yrityksille tarjotut Internet-yhteydet ovat erottuneet ennen kaikkea kysyntään vaikuttavien ominaisuuksiensa ja hinnoittelunsa vuoksi kotitalouksille tarkoitettuihin liittymiin nähden eri markkinoille niin vähittäis- kuin tukkutasollakin. Lännen Puhelimella ei ole ollut tämän rajanvedon osalta huomautettavaa. 2.2 Relevantit maantieteelliset markkinat Kilpailunrajoituslain esitöiden (HE 148/1987 vp, s. 18) mukaan määräävä markkina-asema voi kattaa koko valtakunnan tai jonkin alueen. Myös markkinoiden alueellisen eriytymisen suhteen muodostavat todelliset taloudelliset kilpailusuhteet ratkaisevan kriteerin. Alueellisten osamarkkinoiden rajat on yksittäistapauksissa selvitettävä tutkimalla kysynnän ja tarjonnan tosiasiallista suuntautumista. Joidenkin hyödykkeiden osalta valtakunta on jakautunut hyvinkin selväpiirteisiin ja eriytyneisiin alueisiin, jolloin alueellinen määräävä markkina-asema tulee kyseeseen. Euroopan yhteisöjen komissio on todennut kilpailusääntöjen soveltamisesta telealan liittymäsopimuksiin antamassaan tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998, s. 2), että telepalvelujen tarjoamisen ja liittymämarkkinoiden kannalta merkitykselliset maantieteelliset markkinat ovat se alue, jolla palveluntarjoajia koskevat puolueettomat kilpailuedellytykset ovat samanlaiset ja jolla kilpailijat voivat tarjota palvelujaan. Tämän vuoksi on tutkittava palvelujen tarjoajien mahdollisuutta saavuttaa loppukäyttäjiä vastaavin ja taloudellisesti kannattavin edellytyksin missä tahansa tällä alueella. Sääntelevät ehdot kuten kilpailevien paikallisten liittymien tarjoajien toimilupien ehdot ja kaikki niille myönnetyt yksin- tai erityisoikeudet ovat erityisen merkityksellisiä (tiedonannon kohta 55). Komissio on julkaissut ohjeet markkina-analyysiä ja huomattavan markkinavoiman arvioimista varten sähköisen viestinnän verkkoja ja palveluja koskevassa yhteisön sääntelyjärjestelmässä (EYVL C 165, 11.7.2002, s. 6). Komissio on todennut näissä ohjeissaan (kohta 56) merkityksellisten maantieteellisten markkinoiden muodostuvan vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan alueesta, jolla asianomaiset yritykset osallistuvat ja vaikuttavat kyseisten tuotteiden tai palvelujen tarjoamiseen ja kysyntään, jolla kilpailuolosuhteet ovat samanlaiset tai riittävän samankaltaiset ja joka voidaan erottaa lähialueista, joilla kilpailuolosuhteet ovat selvästi erilaiset. Maantieteellisten markkinoiden määritelmä ei edellytä, että tuotteiden tai palvelujen tarjoajien väliset kilpailuolosuhteet olisivat täysin samat, vaan riittää, että kilpailuolosuhteet ovat samanlaiset tai riittävän samankaltaiset. Näin ollen vain alueiden, joilla kilpailuolosuhteet ovat erilaiset, ei voida katsoa muodostavan yhtenäisiä markkinoita. Sähköisen viestinnän alalla merkityksellisten markkinoiden maantieteellinen laajuus on mainittujen ohjeiden mukaan määritetty perinteisesti soveltamalla kriteereinä verkon kattamaa aluetta sekä lakisääteisten ja muiden sääntelyyn perustuvien velvoitteiden voimassaoloa verkon kattaman alueen ollessa käytännössä sama kuin se alue, jolla operaattori saa toimilupansa perusteella harjoittaa toimintaa. Näiden kriteerien perusteella maantieteelliset markkinat voidaan katsoa paikallisiksi, alueellisiksi, kansallisiksi tai kahden tai useamman maan alueen kattaviksi. Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (esim. Kuoppamäki: Uusi kilpailuoikeus 2006, s. 174) on katsottu relevanttien maantieteellisten markkinoiden muodostuvan sellaisesta alueesta, jolla yritykset kilpailevat keskenään ja jolla kilpailuolosuhteet ovat objektiivisesti samat kaikille myyjille. Tällaisten markkinoiden selvittäminen on taloudellinen tosiasiakysymys. Tiettyjä hyödykkeitä voidaan vaikeuksitta myydä hyvinkin laajalla alueella, kun taas toisten myyntialue rajoittuu kustannuksellisista, teknisistä tai oikeudellisista syistä suppeammalle alueelle. Huomiota on kiinnitettävä sekä ostajien että myyjien mahdollisuuksiin. Kysymys ei ole siitä, kuinka laajalla alueella kyseisen hyödykkeen markkinointi on periaatteessa mahdollista, vaan siitä, mikä on käytännössä ja keskimäärin se yhtenäinen alue, jolla kilpailu toimii samalla logiikalla. Maantieteelliset markkinat määritellään kirjallisuuden mukaan (Alkio - Wik: Kilpailuoikeus 2004, s. 71 ss.) tavallisesti osapuolten ja niiden kilpailijoiden markkinaosuuksien jakautumista koskevien yleisluonteisten tietojen perusteella sekä hinnoittelua ja hintaeroja koskevien tietojen perusteella. Se, että hintojen ja markkinaosuuksien erot eri alueilla muodostuvat suuriksi, antaa aiheen ajatella, että kysymyksessä saattaa olla eri maantieteelliset markkinat. Lisäksi voidaan selvittää, minkälaisia esteitä tietyillä alueilla sijaitsevat yritykset kohtaavat halutessaan lisätä myyntiään kilpailukykyisin ehdoin suppeaa määritelmää laajemmalla maantieteellisellä alueella. Tällöin selvitetään muun ohella sitä, edellyttääkö kyseiselle alueelle myyminen paikallista läsnäoloa, mitkä ovat edellytykset jakelukanaviin pääsylle ja mitä kustannuksia liittyy jakeluverkoston perustamiseen. Kilpailuvirasto on katsonut esityksessään, että esityksen ratkaisemisen kannalta relevanteiksi määritellyt yksittäisten kotitalouksien ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinat ovat olleet maantieteellisesti koko tarkastelujakson 1.6.2001 - 30.6.2004 ajan alueelliset. Lännen Puhelin puolestaan on väittänyt näiden markkinoiden kehittyneen jo vuonna 2003 valtakunnallisiksi. Kilpailuvirasto on ensinnäkin katsonut, että kotitalouksien DSL-pohjaisia Internet-yhteyksiä tarjoavien palveluoperaattoreiden saatavilla ei ole ollut valtakunnallisesti toimivia tukkuyhteyksiä. Lännen Puhelin on ollut tästä seikasta eri mieltä. Asiassa kuultujen todistajien kertomuksista ilmenee, että TeliaSonera ja Elisa ovat sinänsä alan suurimpina toimijoina ryhtyneet 2000-luvulla kehittämään ADSL-liittymien markkinoinnissaan ”yhden luukun periaatetta” eli järjestelmää, jossa ADSL-liittymät olisivat tilattavissa koko valtakunnan osalta keskitetysti samasta palvelupisteestä. Markkinaoikeus toteaa kuitenkin liittymien tällaisen saatavuuden ja tilattavuuden kertovan sellaisenaan vasta pyrkimyksestä palvella asiakasta mahdollisimman joustavasti. Todistaja A on kertonut, että laajakaistaisten tukkutuotteiden markkinoiden maantieteellisen määrittelyn lähtökohtana on kiinteiden puhelinverkkojen sijainti ja laajuus. Kiinteässä puhelinverkossa toteutettu laajakaistatukkutuote on sidottu sijaintipaikkaansa, ja kiinteät puhelinverkot sijaitsevat pääosin paikallisten teleyritysten perinteisillä toimialueilla. Näin ollen toiselta alueelta ostettu laajakaistatukkutuote ei voi korvata tietyllä alueella tarjottua tukkutuotetta. Vaikka lainsäädännöllisen monopolin päättymisen jälkeen eli vuodesta 1994 lähtien kilpailijoilla on ollut mahdollisuus rakentaa omia verkkoja toisten yritysten perinteisille toimialueille, jokaista entistä paikallismonopolia voidaan edelleen pitää kiistattomana markkinajohtajana omalla alueellaan. A on todennut ainakin TeliaSoneran ja Elisan tarjonneen laajakaistatukkutuotetta myös oman alueensa ulkopuolella ja markkinoineen laajakaistapalvelujaan valtakunnallisena tarjontana. Vaikka ne ovat hyödyntäneet valtakunnallista ulottuvuuttaan mainonnassa, niiden tarjoamat palvelut ja palvelujen hinnat ovat alueellisesti eronneet toisistaan merkittävästi. Todistaja B on todennut, että valtakunnalliset toimijat ovat tarjonneet myös tukkupalvelua keskitetysti siinä mielessä, että niillä on ollut yhdessä paikassa pääkonttorit ja niissä sitten tietyt tuotekehitykseen ja verkonkehitykseen liittyneet toiminnot. Koko valtakunnan alueella toimivan teleyrityksen ”brändin” markkinoiminen on lisäksi ollut huomattavasti helpompaa ja kustannustehokkaampaa kuin esimerkiksi pienten paikallisten puhelinyhtiöiden vastaava markkinointi. Lännen Puhelin on viitannut väitteidensä tueksi Elisa Networks Oy:n 29.10.2003 julkaisemaan xDSL-liittymän tuotekuvaukseen ja hinnastoon, joka on ollut voimassa 1.11.2003 lukien. Jo tuotekuvauksen yleisehdoissa on kuitenkin ilmoitettu, että tuotekuvauksessa ja hinnastossa esitetyt hinnat ja ehdot sekä näillä ehdoilla toimitettavien tuotteiden saatavuusalueet koskevat ainoastaan Elisa-konserniin kuuluvien verkko-operaattoreiden perinteisellä kiinteän televerkon toimialueella eli niin sanotulla huomattavan markkinavoiman alueella sijaitsevia xDSL-keskitinalueita. Muille kuin HMV-alueille toimitettavista liittymistä sekä näille alueille sovellettavista ehdoista ja hinnoista on sovittava erikseen. Asiakirjan xDSL-liittymiä koskevissa 3.3 ja 4 kohdissa on vielä ilmoitettu, että liittymän kuukausimaksut määräytyvät alueellisesti ja vyöhykeperusteisesti (kullakin nopeudella 3 hintavyöhykettä) ja että tilaajayhteyksien hinnat eivät sisälly näihin hintoihin, ellei toisin mainita. Kilpailuvirasto on puolestaan tuonut esille Elisa Oyj:n 1.9.2004 julkaiseman xDSL-liittymän tuotekuvauksen ja hinnaston. Tuotekuvaukseen on liitetty vastaava yleisehto kuin edellä Elisa Networks Oy:n tuotekuvaukseen vuotta aikaisemmin. xDSL-liittymän kuukausimaksut ovat edelleen määräytyneet alueellisesti, mutta kullekin nopeudelle on tässä hinnastossa yksilöity kaikkiaan kuusi maksuluokkaa, joiden kesken kalleimman kuukausimaksun ero halvimpaan on ollut liittymänopeudesta riippuen noin 56 - 204 prosenttia. Kilpailuvirasto on viitannut myös Sonera Carrier Networks Oy:n 1.9.2004 julkaisemaan DSL-operaattorituotteen hinnastoon. Asiakirjasta ilmenee muun ohella, että ADSL-liittymiä on tarjottu Soneran ADSL-palvelualueella, että liittymän kuukausimaksu on ollut vyöhykekohtainen ja että tilaajayhteyden maksut on veloitettu erillisen hinnaston mukaisesti. Liittymän kuukausihinnat ovat kahdessa eri vyöhykkeessä niin, että kalliimman kuukausimaksun ero halvempaan on ollut liittymänopeudesta riippuen noin 29 - 78 prosenttia. Lännen Puhelimen viittaamassa liikenne- ja viestintäministeriön julkaisussa 27/2005 Suomen telemaksujen hintataso vuonna 2004 on todettu laajakaistaliittymistä (kohta 5.2) muun ohella, että uuden piirteen laajakaistaliittymien hinnoitteluun ovat tuoneet kaksi suurinta operaattoria Elisa ja Sonera. ”Molemmat tarjoavat palvelua lähes koko maassa ja hinnat vaihtelevat paikkakuntakohtaisesti. Yhtiöiden nettisivulla on vetovalikko, josta tietyssä halutussa kunnassa voimassa oleva hintapaletti löytyy.” DSL-tukkutuotteiden hinnat eivät ole edellä olevan perusteella tasoittuneet valtakunnallisessa vertailussa vielä puheena olevan tarkastelujakson jälkeenkään, vaikka yhteyksiä olisikin ollut saatavissa pelkän kauppatapahtuman ja asiakkaan palvelemisen kannalta keskitetysti. Markkinaoikeus katsoo tähän nähden ja oikeuslähteistä edellä selostetun perusteella keskeisimmäksi kysymykseksi sen, ovatko ADSL-pohjaisia Internet-yhteyksiä tukkutasolla omaan käyttöön otettaviksi ja muille palveluoperaattoreille myytäviksi rakentaneiden teleyritysten välisen kilpailun edellytykset poikenneet verkko-operaattoreiden niin sanottujen perinteisten toimialueiden kesken vielä vuosina 2003 ja 2004 sillä tavoin merkittävästi, että näitä toimialueita on ollut pidettävä yhden valtakunnallisen markkinan sijaan erillisinä maantieteellisinä markkinoina. Asiassa ovat tähän liittyen tulleet esille seuraavat seikat. ADSL-pohjaisten Internet-liittymien tarjoaminen on edellyttänyt niin tukku- kuin vähittäistasollakin ensinnäkin kysymyksessä olevaan kotitalouteen päättyvän tilaajayhteyden tai sen yläkaistan hallintaa. Siinä, missä varsinaisen DSL-verkon rakentaminen ja toistaminen on ollut mahdollista kunkin toimialueen perinteisen verkko-operaattorin kilpailijoiden toimesta, kilpailijat eivät ole ryhtyneet rakentamaan omia tilaajayhteyksiään, vaan ne on käytännössä vuokrattu ADSL-liittymien toteuttamista varten kulloinkin kysymyksessä olevan toimialueen perinteiseltä operaattorilta. Näin ollen myös tilaajayhteystuotteista perityt hinnat ovat vaihdelleet toimialueittain. Lännen Puhelin on tässä oikeudenkäynnissä katsonut olevansa määräävässä markkina-asemassa perinteisen toimialueensa tilaajayhteysmarkkinoilla. Liiketoiminta kotitalouksien ADSL-pohjaisten Internet-liittymien tukkumarkkinoilla on edellyttänyt väistämättä jonkinasteista läsnäoloa ja aktiivisuutta nimenomaan paikallistasolla eli kysymyksessä olevalla toimialueella. Tukkuyhteyksien muodostaminen omaa käyttöä varten kuten myös yhteyksien tarjoaminen muille palveluoperaattoreille vähittäismarkkinoille pääsemistä varten on käytännössä edellyttänyt tilaajayhteyksien vuokraamista ja oman DSL-verkon rakentamista. Toimialuekohtaisiin kilpailuedellytyksiin ADSL-liittymien markkinoiden tukkutasolla on edellä olevan lisäksi vaikuttanut keskeisesti se, mitkä kaikki teleyritykset ovat rakentaneet toimialueelle DSL-verkkojaan, mikä on ollut kunkin verkon tai sen osan kustannusrasitus omistajalleen, miten kattavia nämä keskenään palveluoperaattoriasiakkaista kilpailleet verkot ovat kulloinkin olleet suhteessa toimialueen kotitalouksiin, millaisia markkinaosuuksia yritykset ovat saavuttaneet DSL-tukkutuotteillaan eli millaiseksi verkoilla luotujen kotitalousliittymien määrä on kehittynyt ja missä määrin verkkojen tekninen kapasiteetti on riittänyt vielä uusien yhteyksien avaamiseen. Kaikki nämä seikat ovat olleet omiaan vaikuttamaan tukkumarkkinoiden rakenteeseen ja DSL-tukkutuotteiden hinnoitteluun sekä eriyttämään alan toimijoiden markkinaosuuksia ja DSL-tukkutuotteiden hintoja toimialueittain. Edellä mainitut seikat tukevat merkittävästi johtopäätöstä, jonka mukaan kilpailuolosuhteet ja -edellytykset DSL-tukkutuotteiden markkinoilla ovat poikenneet toimialueittain siinä määrin merkittävästi, että näiden toimialueiden ei voida katsoa muodostaneen ainakaan vielä 30.6.2004 mennessä yhtä valtakunnallista markkinaa. DSL-verkot on ollut rakennettava erikseen kullekin toimialueelle paikallisoperaattorin hallinnoimien tilaajayhteysverkon yhteyteen, ja teleyrityksen on tullut sopeuttaa liiketoimintansa DSL-tukkutuotteiden markkinoilla kullakin toimialueella vallinneisiin kilpailuolosuhteisiin. Viestintävirasto on Lännen Puhelimelle 17.9.2004 osoittamassaan päätöksessä (137/934/2004) huomattavasta markkinavoimasta tukkutason laajakaistapalvelujen markkinoilla todennut, että relevantit maantieteelliset markkinat noudattavat pääosin kiinteitä paikallisia puhelinpalveluja tarjoavien teleyritysten perinteisiä toimialuerajoja ja siten kiinteän puhelinverkon kattamaa aluetta. Perinteisellä toimialueella tarkoitetaan sitä aluetta, jolla teleyrityksellä oli rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen 31.12.1993 saakka. Lännen Puhelimen kiinteä puhelinverkko on pääosiltaan rakennettu ennen vuotta 1994 silloisten V-S Teleosuuskunnan (24.11.1993 lukien Lännen Puhelin), Rauman Seudun Puhelin Oy:n (sulautunut 4.8.1994 Lännen Puhelimeen) ja Tele-Teljä Oy:n (sulautunut kuten Rauman Seudun Puhelin Oy) toimialueelle. Myös vuoden 1994 jälkeen valtaosa verkon rakentamisesta on kohdistunut tälle alueelle. Kiinteän puhelinverkon tukkutason laajakaistayhteyksien markkinat rajoittuvat näin ollen Viestintäviraston päätöksen mukaan alueelle, jolla kolmella mainitulla teleyrityksellä on 31.12.1993 saakka ollut rajoitukseton oikeus paikallisen teletoiminnan harjoittamiseen. Viestintävirasto on katsonut vielä 22.1.2007 julkaisemassaan markkina-analyysissä tukkutason laajakaistapalvelun markkinoista (1384/935/2006) huolimatta muiden ohella Lännen Puhelimen esittämistä huomautuksista, että relevantit maantieteelliset markkinat ovat tukkutason laajakaistapalvelujen osalta jakautuneet Suomessa alueellisesti. Lukuisat teleyritykset, erityisesti Elisa ja Sonera, olivat laajentaneet omia DSL-verkkojaan omien perinteisten toimialueidensa ja tilaajajohtoverkkojensa kattaman alueen ulkopuolelle, jolloin niillä oli mahdollisuus tarjota laajakaistapalvelua vähittäismarkkinoilla vuokraamalla käyttöönsä paikalliselta tilaajayhteysverkkoa hallinnoivalta teleyritykseltä ainoastaan tilaajayhteys tai yläkaista sekä tarjota yhteyksiä kolmansille osapuolille myös laajakaistapalvelujen tukkumarkkinoilla. Osa teleyrityksistä olikin alkanut tarjota laajakaistatukkutuotetta myös oman perinteisen toimialueensa ulkopuolella, mutta uusien markkinoille tulijoiden kolmansille vuokraamien tukkutuotteiden osuus oli kuitenkin ollut keskimäärin vain reilut yhdeksän prosenttia. Laajakaistatukkutuotteen hinnoittelussa oli merkittäviä alueellisia eroja eri puhelinyhtiöiden maantieteellisillä alueilla. Näillä sekä muutoin käytännössä vuoden 2004 päätöksissä mainituilla perusteilla Viestintävirasto on todennut relevanttien maantieteellisten markkinoiden noudattaneen edelleen pääosin kiinteitä paikallisia puhelinpalveluja tarjoavien teleyritysten perinteisiä toimialuerajoja. Kilpailuvirasto on katsonut Nettiportti Oy:n hinnoittelu- ja hankintayhteistyötä Internet-palvelujen tarjoamisen markkinoilla koskeneessa poikkeuslupapäätöksessään 3.4.2003 (Dnro 1147/67/01), ettei laajakaistaisten Internet-palvelujen maantieteellisiä markkinoita ole toistaiseksi voitu pitää laajempina kuin paikallisina ja yleensä palveluja tarjoavan operaattorin toiminta-alueen laajuisina. Elisa Oyj:n ja Saunalahti Group Oyj:n yrityskauppaa koskevassa tapauksessa Kilpailuvirasto on 25.10.2005 tekemässään ratkaisussa (Dnro 510/81/2005) arvioinut kilpailuvaikutuksia yritysjärjestelyn kannalta merkityksellisillä markkinoilla, joihin ovat kuuluneet myös laajakaistapalveluiden tukkumarkkinat. Nämä tukkumarkkinat ovat kaupasta ilmoituksen tehneen Elisan mukaan olleet maantieteelliseltä ulottuvuudeltaan alueelliset. Kilpailuvirasto on ollut mainitsemillaan perusteilla tästä maantieteellisten markkinoiden jakautumisesta ilmoittajan kanssa samaa mieltä. Yksittäisten kotitalouksien ADSL-pohjaisten Internet-liittymien tukkumarkkinoiden relevantit maantieteelliset markkinat on edellä lausutun perusteella ollut rajattava Kilpailuviraston esittämin tavoin Lännen Puhelimen niin sanotun perinteisen toimialueen mukaiseksi alueeksi. Alueeseen ovat kuuluneet seuraavat 22 kuntaa: Askainen, Eura, Harjavalta, Kiukainen, Kodisjoki (liittynyt 1.1.2007 Rauman kaupunkiin), Kullaa (liittynyt 1.1.2005 Ulvilan kaupunkiin), Lappi, Lemu, Masku, Merimasku, Mietoinen (yhdistynyt 1.1.2007 Mynämäen kanssa), Mynämäki, Naantali, Nakkila, Nousiainen, Pyhäranta, Raisio, Rauma, Rusko, Säkylä, Ulvila ja Vehmaa. 3 Määräävä markkina-asema Kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 148/1987 vp, s. 17) on ensinnäkin todettu kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentissa mainitulla yksinoikeudella viitattavan niin sanottuihin oikeudellisiin monopoleihin, jotka voivat perustua joko siihen, että tietty taloudellinen toiminta on lainsäädännössä myönnetty elinkeinonharjoittajan yksinoikeudeksi, tai siihen, että toimilupa tietyn toiminnan harjoittamiseen koko valtakunnassa tai tietyllä alueella on myönnetty vain yhdelle elinkeinonharjoittajalle. Yksinoikeuteen rinnastuu säännöksen ja sen esitöiden mukaan markkinoiden tosiasiallinen hallinta. Tähän puolestaan voi johtaa ensinnäkin niin sanottu luonnollinen monopoli eli tilanne, jossa hyödykkeen ominaisuuksien ja markkinoiden rakenteen vuoksi ainoastaan yksi elinkeinonharjoittaja voi toimia kysymyksessä olevalla alueella kannattavasti. Tosiasiallinen markkinoiden hallinta voi toisaalta johtua myös elinkeinonharjoittajan teknologisesta tai taloudellisesta ylivoimaisuudesta kilpailijoihin verrattuna. Määräävän markkina-aseman aineellisten edellytysten soveltaminen on hallituksen esityksen mukaan taloudelliseen tietoon perustuva tosiasiakysymys, jonka selvittäminen edellyttää asianomaisten markkinoiden rakenteen ja toiminnan analysointia. Arviointiin vaikuttavia seikkoja ovat muun muassa markkinoille pääsyn esteet, erityisesti yksinoikeudet, kilpailijoiden lukumäärä ja markkinaosuudet, kysynnän rakenne sekä hyödykkeen erityisominaisuudet. Määräävän markkina-aseman edellytyksenä olevaa markkinaosuutta ei voida määritellä muuten kuin tapauskohtaisesti. Hallintokäytännössä on eräissä tapauksissa pidetty 25 - 50 prosentin markkinaosuutta osoituksena määräävästä markkina-asemasta. Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (esim. Alkio - Wik: Kilpailuoikeus 2004, s. 272 ss., Kuoppamäki: Markkinavoiman sääntely EY:n ja Suomen kilpailuoikeudessa 2003, s. 632 ss., ja Kuoppamäki: Uusi kilpailuoikeus 2006, s. 157 ss.) on todettu, että määräävän aseman tunnusmerkki on yrityksen markkinavoima, jonka turvin se voi ainakin tiettyyn rajaan asti käyttäytyä kilpailun paineista vapaana. Määräävässä asemassa oleva yritys voi tällöin käyttää asemaansa hyväksi ilman, että se ainakaan välittömästi menettää asemiaan kilpailijoille. Markkinavoimaa on niin merkittävästi, että yritys saa mahdollisuuden haitata aktuaalisten tai potentiaalisten kilpailijoiden toimintaa ja asettaa sopimuskumppaneilleen ehtoja, jotka ovat sille itselleen keskimääräistä edullisempia. Määräävän markkina-aseman tunnusmerkistössä riittävää on kirjallisuuden mukaan hinnoittelun vapaus tai muu vastaava mahdollisuus vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin. Mahdollisuus vaikuttaa hintatasoon tarkoittaa sitä, että määräävässä asemassa oleva yritys ohjaa hintojen tai niihin vaikuttavien tekijöiden kehitystä muiden yritysten joutuessa seuraamaan määräävässä asemassa olevan yrityksen päätöksiä. Yritys voi kannattavasti nostaa hintoja, jos hinnankorotus pitkällä aikavälillä tarkasteltuna nostaa yrityksen katetta enemmän kuin yritys hinnankorotuksen seurauksena menettää asiakkaitaan kilpailijoilleen. Laki ei edellytä, että yritys voisi yksinään määrätä hinnoista, vaan riittävää on mahdollisuus olennaisesti vaikuttaa niiden määräytymiseen. Hinnoittelun ohella vaikutusmahdollisuus voi koskea muitakin keskeisiä toimitusehtoja kuten laatutekijöitä tai eri hyödykkeiden niputtamista yhteen. Mahdollisuus muulla tavoin vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla voi kirjallisuuden mukaan tarkoittaa sitä, että yritys voi sulkea kilpailijoita markkinoiden ulkopuolelle, mutta tässä suhteessa riittävänä on pidetty sitä, että yrityksellä on mahdollisuus merkittävästi vaikuttaa kilpailijoiden toimintaedellytyksiin kuten olennaisesti vaikeuttaa näiden markkinoille pääsyä tai toiminnan laajenemista. Paitsi suhteessa kilpailijoihin, vaikutusvalta voi ilmetä myös suhteessa määräävässä asemassa olevan yrityksen asiakkaisiin, jotka saattavat olla riippuvaisia hyödykkeen hankkimisesta määräävässä asemassa olevalta yritykseltä. Määräävää asemaa voidaan kirjallisuuden mukaan lähestyä rakenteellisen markkinatarkastelun, markkinakäyttäytymisen tai markkinatulosten perusteella pääpainon ollessa rakenteellisessa tarkastelussa, jota on mahdollista täydentää muulla näytöllä. Markkinaosuuden ollessa korkea muiden samoilla markkinoilla toimivien yritysten kapasiteetti ei riitä korvaamaan kysyntää, mikäli asiakkaat haluaisivat vaihtaa kauppakumppania. Kotimaisessa ratkaisukäytännössä 50 - 60 prosentin osuus on yleensä riittänyt, mutta EY:n kilpailuoikeuden tavoin määräävä asema voi olla todettavissa jo 40 prosentin ylittävällä markkinaosuudella, mikäli myös muut seikat vahvistavat yrityksen asemaa. Korkeakaan markkinaosuus ei toisaalta johda automaattisesti määräävän aseman toteamiseen, jos alalle pääsemisen esteet ovat alhaiset. Määräävän aseman todentamisessa kysymys on siten kokonaisarvioinnista. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on määritellyt määräävän markkina-aseman ratkaisukäytännössään (esim. asia 27/76, United Brands v. komissio, tuomio 14.2.1978, Kok. 1978, s. 207, 65 kohta, ja asia 85/76, Hoffmann-La Roche v. komissio, tuomio 13.2.1979, Kok. 1979, s. 461, 38 kohta) yrityksen taloudelliseksi valta-asemaksi, jonka perusteella yritys voi estää todellisen kilpailun relevanteilla markkinoilla, koska yritys voi toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaisiinsa ja lopulta kuluttajiin. Määräävän markkina-aseman olemassaolo johtuu yleensä monien sellaisten tekijöiden yhteisvaikutuksesta, jotka erillään eivät välttämättä olisi ratkaisevia. Komissio on korostanut edellä mainituissa ohjeissaan (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 78), että määräävän markkina-aseman toteaminen ei voi perustua pelkästään suuriin markkinaosuuksiin, jotka luovat ainoastaan mahdollisuuden sille, että kyseinen operaattori voi olla määräävässä asemassa. Asiakirjassa on lueteltu joukko kriteerejä, joita voidaan käyttää mitattaessa yrityksen voimaa, joiden turvin yritys voisi toimia huomattavassa määrin kilpailijoistaan, asiakkaistaan ja kuluttajista riippumattomasti. Näitä ovat muun muassa yrityksen koko, vaikeasti toisinnettavan infrastruktuurin hallinta, tekninen etulyöntiasema tai paremmuus, mittakaavaedut, tuotevarioinnin edut, vertikaalinen integraatio, potentiaalisen kilpailun puuttuminen sekä laajentumisen esteet. Määräävän aseman toteaminen riippuu mainittujen ohjeiden mukaan (kohta 80) markkinoille pääsyn helppoudesta. Markkinoille pääsyä estävien tekijöiden puuttuminen itse asiassa periaatteessa estää merkittävän markkinaosuuden omaavan yrityksen muista riippumattoman kilpailunvastaisen käyttäytymisen. Sähköisen viestinnän markkinoille pääsyn esteet ovat usein suuria. Markkinoille pääsyä voi estää se, että merkityksellisille markkinoille pääsy edellyttää mittavia investointeja ja kapasiteetin sitomista pitkäksi ajaksi, jotta toiminnasta voisi tulla kannattavaa. Suuret markkinoille tulon esteet voivat kuitenkin menettää merkitystään sellaisilla markkinoilla, joilla teknologian kehitys on jatkuvaa. Sähköisen viestinnän markkinoilla kilpailua edistävän tekijän voi muodostaa markkinoilla vielä toimimattomien mutta potentiaalisten kilpailijoiden taholta tuleva innovaatioiden uhka. Komissio on todennut edellä mainitussa telealan liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossaan (EYVL C 265, 22.8.1998, kohta 73) tutkivansa määräävän aseman ja siihenkin liittyvän tarjonnan korvattavuuden osalta esimerkiksi sitä, toimiiko asian kannalta merkityksellisillä markkinoilla muita verkon tarjoajia, arvioidakseen, ovatko vaihtoehtoiset verkkorakenteet riittävän tiheitä kilpailemaan vakiintuneen verkon kanssa ja missä määrin uusien liittymän tarjoajien on mahdollista päästä markkinoille. Komission ohjeissa (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 81) on tähän liittyen todettu, että verkko-operaattori voi olla määräävässä markkina-asemassa vaihtoehtoisten kilpailevien verkkojen olemassaolosta huolimatta, jos sen verkon koko tai merkitys antaa sille mahdollisuuden toimia muista verkko-operaattoreista riippumattomasti. Kuten edellä on relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelemistä arvioitaessa todettu, Euroopan yhteisöjen komissio on katsonut 21.5.2003 antamassaan päätöksessä (2003/707/EY) Deutsche Telekom AG:llä olleen Saksan markkinoilla määräävä markkina-asema sekä kilpailijoille tarjottujen televerkkopalvelujen käyttöoikeuksien markkinoilla että loppukäyttäjille tarjottujen kapeakaista- ja laajakaistayhteyspalvelujen markkinoilla. Kyseisessä tapauksessa Deutsche Telekom AG oli Saksan ainoa puhelinverkko-operaattori, joka piti yllä koko liittotasavallan laajuisesti loppukäyttäjille ulottuvia telealueverkkoja. Koska näille verkoille ei ollut taloudellisesti järkevää vaihtoehtoa, oli oletettava (kohta 97), että yhtiöllä oli palvelutarjonnan eriyttämisestä lähtien ollut hallussaan 100 prosenttia Saksan televerkkopalvelujen markkinoista kapeakaista- ja laajakaistayhteyksien tarjoamiseksi. Komissio katsoi potentiaalisen kilpailun osalta (päätöksen kohta 101), että tarvittavien investointien suuruus huomioon ottaen markkinoille pääsyn esteenä oli pidettävä kilpailijoille aiheutuvia kustannuksia sellaisen verkon rakentamisesta, joka saavuttaisi yhtä suuren osan väestöstä kuin Deutsche Telekom AG:n silloiset telealueverkot. Vastaavan infrastruktuurin rakentamista oli pidettävä silloisella tekniikalla kannattamattomana. Näin ollen kilpailijoilla ei ollut mahdollisuutta ryhtyä Deutsche Telekom AG:n kanssa tasaveroiseen kilpailuun, joten niiden mahdollisuudet omien verkkojen rakentamiseen rajoittuivat alueellisille tai paikallisille markkinoille. Oli erittäin epätodennäköistä, että vaihtoehtoiset verkot voisivat yhteenlaskettuina ennustettavissa olevassa tulevaisuudessa laajeta tasaveroisiksi Deutsche Telekom AG:n liittotasavallan laajuisten telealueverkkojen kanssa ja saavuttaa yhtä laajan asiakaskunnan. Yhtiön telealueverkkojen käyttöoikeus olikin välttämätöntä palvelujen ulottamiseksi koko liittotasavallan alueelle (kohta 93). Euroopan yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ei ole ollut tarpeen lausua Deutsche Telekom AG:n määräävästä markkina-asemasta yhtiön komission päätöksestä tekemää valitusta ratkaistessaan (asia T-271/03, tuomio 10.4.2008). Viestintävirasto on 17.9.2004 antamassaan päätöksessä (137/934/2004) mainitsemillaan perusteilla katsonut Lännen Puhelimella olleen viestintämarkkinalaissa tarkoitettu huomattava markkinavoima tukkutason laajakaistapalvelujen markkinoilla. Viestintävirasto on päätynyt samaan johtopäätökseen myös 22.1.2007 antamassaan päätöksessä (1384/935/2006). Todistaja A on todennut, että viestintämarkkinalaissa tarkoitettu yrityksen huomattava markkinavoima vastaa kilpailuoikeudellista määräävää markkina-asemaa ja että Viestintävirasto käyttää markkinoiden kilpailutilannetta arvioidessaan lukuisia kriteerejä markkinaosuuksien lisäksi. Euroopan yhteisöjen komissio on hyväksynyt viraston suorittamat markkina-analyysit sekä tilaajayhteyksien että laajakaistaisten tukkutuotteiden markkinoista. Komission edellä mainituissa ohjeissa (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 30) on sinänsä kuitenkin todettu, että yrityksen nimeäminen huomattavan markkinavoiman yritykseksi ennakkosääntelyn alaisiksi määritellyillä markkinoilla ei suoraan merkitse, että kyseinen yritys olisi myös yhteisön perustamissopimuksen 82 artiklassa tai vastaavissa kansallisissa säännöksissä tarkoitettu määräävässä asemassa oleva yritys. HMV-yritykseksi nimeäminen merkitsee pelkästään, että yrityksellä on ja tulee olemaan lyhyellä tai keskipitkällä aikavälillä rakenteellisessa mielessä kyseisillä markkinoilla riittävästi markkinavoimaa, jotta se voi toimia huomattavassa määrin kilpailijoistaan, asiakkaista ja lopulta kuluttajista riippumattomasti. Markkinaoikeus toteaa Kilpailuviraston ja Lännen Puhelimen olleen asiassa eri mieltä muun ohella siitä, mitä merkitystä yhtiön tilaajayhteysverkostolle on annettava arvioitaessa yhtiön asemaa edellä relevanteiksi määritellyillä DSL-tukkutuotteiden markkinoilla. Markkinaoikeus toteaa tältä osin seuraavan. Jos yrityksellä on tietyillä markkinoilla huomattava markkinavoima, sillä voidaan Euroopan parlamentin ja neuvoston sähköisten viestintäverkkojen ja -palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä 7.3.2002 antaman direktiivin (2002/21/EY, puitedirektiivi) 14 artiklan 3 kohdan mukaan katsoa olevan huomattava markkinavoima myös niihin tiiviissä yhteydessä olevilla muilla markkinoilla, jos näiden markkinoiden väliset yhteydet mahdollistavat tietyillä markkinoilla saavutetun merkittävän markkinavoiman hyödyntämisen toisilla markkinoilla siten, että kyseisen yrityksen markkinavoima vahvistuu. Komission ohjeissa (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 84) on tähän viitaten todettu, että tällaisia tiiviitä yhteyksiä ilmenee yleensä vertikaalisesti integroituneilla markkinoilla. Telealalla tilanne on usein tällainen, koska operaattori on usein määräävässä asemassa infrastruktuurimarkkinoilla ja sillä on huomattava markkinaosuus tarjontaketjun loppupään palvelumarkkinoilla. Käytännössä on kuitenkin niin, että jos yrityksellä on todettu olevan huomattavaa markkinavoimaa tarjontaketjun alkupään tukku- tai verkkoonpääsymarkkinoilla, kansalliset sääntelyviranomaiset voivat yleensä estää tällaisen voiman hyödyntämisen tai siirtymisen alempana tarjontaketjussa oleville vähittäis- tai palvelumarkkinoille asettamalla kyseiselle yritykselle tällaisten vaikutusten estämiseksi tarpeen mukaan jonkin yhteenliittämis­direktiivissä säädetyistä velvoitteista. Markkinaoikeus toteaa asiassa relevanttien tukkumarkkinoiden liittyneen sinänsä läheisesti tilaajayhteysmarkkinoihin, koska ADSL-pohjaisen Internet-yhteyden muodostaminen on edellyttänyt muun ohella tilaajayhteyden tai sen yläkaistan hallintaa. Lännen Puhelin on pitänyt määräävää asemaansa toimialueensa tilaajayhteystuotteiden markkinoilla riidattomana ja katsonut tilaajayhteyksiä voitavan pitää jopa kilpailijoiden kannalta välttämättöminä tuotteina, minkä vuoksi tämän alueen DSL-tukkutuotteiden markkinoilla toimineet ja sinne pyrkineet teleyritykset ovat olleet riippuvaisia Lännen Puhelimelta vuokrattavissa olleista tilaajayhteyksistä. Kuten Lännen Puhelin on todennut, tilaajayhteydet ovat kuitenkin olleet muun ohella hinnoittelunsa osalta Viestintäviraston viestintämarkkinalain nojalla valvomia tuotteita. Markkinaoikeus katsoo, että Lännen Puhelimen määräävälle asemalle toimialueensa tilaajayhteystuotteiden markkinoilla ei ole tämän vuoksi annettava esillä olevaa kysymystä arvioitaessa ainakaan ratkaisevan suurta painoarvoa. Näin siitäkin huolimatta, että Viestintäviraston suorittama valvonta on jälkikäteistä ja että Viestintävirasto on esimerkiksi tarkasteltavana olevan ajanjakson jälkeen 17.6.2005 antamassaan päätöksessä (355/532/2005) todennut Lännen Puhelimen toimitusaikojen ulkoisille palveluoperaattoreille olleen elokuusta 2004 lähtien tilaajayhteyksien ja tukkutason laajakaistapalvelun kohdalla poikkeuksellisen pitkiä ja syrjimättömyysvaatimuksen vastaisia oman palveluoperaattorin kohdalla toteutuneisiin toimitusaikoihin nähden. Markkinaoikeus toteaa tämän jälkeen varsinaisista DSL-tukkutuotteista ja niitä koskevien markkinoiden toiminnasta seuraavan. DSL-verkot ja DSL-tukkutuotteet merkitsevät tilaajayhteyksien tavoin telealalla tarpeellista infrastruktuuria, joka mahdollistaa haltijalleen telepalveluiden kuten tässä tapauksessa ADSL-pohjaisten Internetyhteyksien tarjoamisen loppukäyttäjille. Teleoperaattori, joka on esimerkiksi tilaajayhteyksiä vuokraamalla ja DSL-verkkoa rakentamalla kyennyt luomaan tällaisia Internet-yhteyksiä, voi käyttää näitä yhteyksiä omassa liiketoiminnassaan vähittäismarkkinoilla mutta myös tarjota yhteyksiä tukkumarkkinoilla toisille operaattoreille, joilla joko ei ole omaa verkkoa tai joiden oman verkon kattavuus on rajallinen. Vastaavasti valmiita Internet-yhteyksiä tukkutasolla hankkinut operaattori voi hyödyntää yhteyksiä tarjoamalla niitä vähittäismarkkinoilla loppukäyttäjille. Tukkutuotteen käsite ylipäänsä ei ole ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien kohdalla aina selkeästi jäsennettävissä kysymyksen ollessa itse asiassa liittymistä, joita niiden haltijan on mahdollista tarjota lähtökohtaisesti yhtä hyvin jakeluketjun väliportaalle kuin loppukäyttäjille. Keskeistä on joka tapauksessa havaita, että yhteyksiä tarjoavan verkko-operaattorin asiakas tukkutasolla toimii operaattorin kilpailijana vähittäistasolla ja että tarjotessaan omia yhteyksiään suoraan loppukäyttäjille operaattori on periaatteessa oma laskennallinen asiakkaansa tukkutasolla. Kilpailuviraston esittämä selvitys osoittaa sinänsä, että Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen kotitalouksille on esillä olevan tarkastelujakson loppuun eli 30.6.2004 mennessä myyty kaikkiaan 7 707 ADSL-liittymää, joista 7 120 on ollut Lännen Puhelimen rakentamaa yhteyttä. Tukkutasolla tämä merkitsee Lännen Puhelimelle laskennallisesti noin 92,4 prosentin markkinaosuutta, minkä osuuden on täytynyt olla väitettyä väärinkäyttöjaksoa taaksepäin tarkasteltaessa vielä tätäkin suurempi. Liittymiä on kuitenkin myyty 30.6.2004 mennessä operaattoreiden kesken vain 679 kappaletta eli noin 8,8 prosenttia kaikista loppuasiakkaille myydyistä liittymistä. Kaikki muut kotitalousliittymät vähittäismarkkinoilla toimineet operaattorit ovat toteuttaneet itse rakentamillaan yhteyksillä. Lännen Puhelimen markkinaosuudeksi asiassa merkityksellisillä vähittäismarkkinoilla on saman selvityksen perusteella laskettavissa Kilpailuviraston mainitsemat noin 83,6 prosenttia. Edellä tukkumarkkinoiden toiminnasta ja logiikasta lausuttu antaa erityisesti tässä tapauksessa aiheen varoa määräävää markkina-asemaa koskevien johtopäätösten tekemistä yksinomaan tukkumarkkinoiden rakenteen ja avatuista liittymistä laskettavissa olevien markkinaosuuksien perusteella. Keskeisempänä on sen sijaan pidettävä arviota tukkumarkkinoille pääsemisen esteistä ja keskenään kilpailleiden operaattoreiden mahdollisuuksista säilyttää tai lisätä osuuksiaan näillä markkinoilla. Teleyrityksillä on asiassa esitetyn selvityksen perusteella ollut erilaisia kannustimia oman DSL-verkkonsa rakentamiseen myös muille kuin omille perinteisille toimialueilleen. Tällaisia tekijöitä ovat voineet olla esimerkiksi omien yhteyksien toiselta operaattorilta ostettuihin DSL-tukkutuotteisiin nähden edullisempi kustannusrakenne erityisesti tiheästi asutuilla alueilla (mittakaavaedut) sekä mahdolliset edut palveluntarjoamiselle vähittäismarkkinoilla. DSL-verkon rakentaminen ja sen myötä tuotettavissa olleiden Internet-yhteyksien käyttäminen ja muillekin tarjoaminen ei ole ollut tarkastelujakson aikana Lännen Puhelimen yksinoikeus, vaan tällainen liiketoiminta on ollut avointa kaikille teleyrityksille. Lännen Puhelimen pääasialliset kilpailijat Elisa ja TeliaSonera ovat jo tarkastelujakson kuluessa tulleet alueelle omilla DSL-verkoillaan ja ryhtyneet käyttämään niitä vuoden 2003 aikana tai viimeistään alkuvuodesta 2004 myös omien Internet-liittymiensä tarjoamiseen kotitalouksille. Vaikka Elisa ja TeliaSonera eivät saadun tiedon mukaan olekaan tarjonneet tai ainakaan myyneet kotitalouksille tarkoitettuja yhteyksiä tukkutasolla toisille operaattoreille ja vaikka toimivia tukkumarkkinoita ei ole tarkasteltavana aikana ehtinyt edellä kerrottujen myyntilukujen perusteella vielä muodostua, liittymien tarjoaminen tukkutasolla konsernin ulkopuolisille teleyrityksille oman hyödyntämisen ohella on sinänsä ollut mahdollista alueelle tulleille kilpailijoille samalla tavoin kuin Lännen Puhelimellekin. Uusi Lännen Puhelimen toimialueen vähittäismarkkinoille pyrkivä teleyritys olisi toisin sanoen voinut kysyä DSL-tukkutuotteita kotitalouksille vähittäismarkkinoilla tarjottavien liittymien toteuttamiseksi kaikilta alueelle DSL-verkkoa rakentaneilta yrityksiltä, joskin vain näiden verkkojen kattamilta alueilta. ADSL-liittymien tukkumarkkinoille pääsemiselle ei ole edellä todetuin tavoin ollut periaatteellista estettä. Verkon rakentaminen ja tuotteiden tarjoaminen on kuitenkin edellyttänyt merkittäviä investointeja, minkä lisäksi verkon rakentaminen, alueellinen laajentaminen ja kapasiteetin vahvistaminen on ollut hidasta verrattuna valmiiden yhteyksien vuokraamiseen esimerkiksi Lännen Puhelimelta. Elisan ja TeliaSoneran verkot ovat sinänsä ehtineet laajentua kattamaan alueen suurimmat taajamat, jolloin ne ovat peittäneet laskentatavasta riippuen parhaimmillaan noin 30 - 50 prosenttia koko alueen kaikkien kotitalouksien muodostamasta markkinapotentiaalista, mutta yksin Lännen Puhelimen DSL-verkon peitossa ovat toisaalta edelleen olleet harvempaan asutut alueet kokonaisuudessaan. Myös kilpailijoiden verkkojen kapasiteetin lisääminen vastaamaan taajamien kotitalouksien piirissä mahdollisesti lisääntyvää kysyntää on toisaalta vaatinut lisäinvestointeja. Lännen Puhelimen kilpailijat eivät vaikuta pitäneen verkkojensa maantieteellistä laajentamista tarkastelujaksolla taloudellisesti houkuttelevana tai ainakaan ajankohtaisena. Lännen Puhelimen rakentamat yhteydet ovat näin ollen jääneet suurella osalla aluetta tukkutason ainoiksi liittymävaihtoehdoiksi. Kilpailevat verkot enempää kuin niihin liittyvä laajentumismahdollisuus tai niiden aikaansaama potentiaalisen kilpailun uhka eivät ole olosuhteita kokonaisuutena tarkastellen merkinneet tarkastelujakson aikana sellaista kilpailutekijää, joka olisi käytännössä kaventanut Lännen Puhelimen mahdollisuutta hinnoitella Internet-yhteyksiään tukkutasolla. Markkinaoikeus toteaa yhteenvetonaan edellä lausutuista seikoista, että Lännen Puhelimen perinteisen toimialueen DSL-tukkutuotteiden markkinoilla on esillä olevan tarkastelujakson aikana toiminut Lännen Puhelimen ohella muitakin elinkeinonharjoittajia. Elisan ja TeliaSoneran konsernien hallussa olevat verkot ovat jakson aikana laajentuneet kattamaan varteen otettavan osan alueen kotitalouksista eli kysymyksessä olevien lopputuotemarkkinoiden potentiaalista. Lännen Puhelimen on kuitenkin katsottava kyenneen halutessaan ohjaamaan tukkutuotteiden hintatasoa ja toimitusehtoja sekä toimimaan relevanteilla tukkumarkkinoilla kilpailun paineista vapaana, sillä sen oman DSL-verkon laajuus ja merkitys koko toimialueen kannalta ovat antaneet sille mahdollisuuden toimia muista teleoperaattoreista riippumattomasti. Lännen Puhelimen on mainituilla perusteilla katsottava olleen määräävässä markkina-asemassa edellä määritellyn perinteisen toimialueensa yksittäisille kotitalouksille tarkoitettujen ADSL-pohjaisten Internet-yhteyksien tukkumarkkinoilla. 4 Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö Elinkeinonharjoittajan tai näiden yhteenliittymän määräävän markkina-aseman väärinkäyttö on ollut 30.4.2004 voimassa olleen kilpailunrajoituslain 7 §:n (480/1992) mukaan kielletty. Väärinkäyttönä on säännöksen mukaan pidetty muun ohella liikesuhteesta pidättäytymistä ilman asiallista syytä (1 kohta), hyvään kauppatapaan perustumattomien asiakkaan toimintavapautta rajoittavien liikesuhteen ehtojen käyttämistä (2 kohta), yksinmyynti- tai yksinostosopimusten käyttämistä ilman erityistä syytä (3 kohta), kohtuuttoman tai kilpailun rajoittamista ilmeisesti tarkoittavan hinnoittelukäytännön soveltamista (4 kohta) tai määräävän markkina-aseman hyväksi käyttämistä muiden hyödykkeiden tuotantoa tai markkinointia koskevan kilpailun rajoittamiseksi (5 kohta). Määräävän markkina-aseman väärinkäytön kiellosta on 1.5.2004 lukien säädetty kilpailunrajoituslain 6 §:ssä (318/2004). Määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevan esimerkkiluettelon on vuoden 1992 kilpailunrajoituslain esitöissä (HE 162/1991 vp) todettu olevan yksinmyynti- ja yksinostosopimusten käyttämistä lukuun ottamatta sama kuin aikaisemmassa kilpailunrajoituksista annetussa laissa (709/1988). Tämän aikaisemman lain esitöissä (HE 148/1987 vp s. 23) on puolestaan lausuttu ensimmäisenä esimerkkinä mainitun liikesuhteesta pidättäytymisen osalta, että määräävän markkina-aseman leimaamilla markkinoilla asiakkaat ovat pitkälti riippuvaisia määräävässä asemassa olevasta yrityksestä ja että määräävä markkina-asema antaa sille mahdollisuuden ratkaisevasti vaikuttaa omalla asiakaspolitiikallaan toisten yritysten kohtaloihin. Tämä vaikutusvalta edellyttää terveen ja toimivan kilpailun näkökulmasta sitä, että määräävässä asemassa olevalle yritykselle asetetaan sellainen tasapuolisuusvaatimus asiakassuhteissaan, joka ei olisi perusteltu muunlaisessa markkina-asemassa olevien yritysten osalta. Liikesuhteesta pidättäytymistä on määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen osalta siten pidettävä sopimattomana, mikäli menettelylle ei ole asiallista syytä, jollaisena voitaisiin pitää esimerkiksi asiakkaan maksukyvyttömyyttä, kapasiteettiongelmia tai muita vastaavia perusteluja. 4.1 Kysymyksenasettelu Kilpailuviraston seuraamusmaksuesityksen lähtökohtana on Lännen Puhelimen määräävän markkina-aseman väitetyn väärinkäytön osalta ollut se, että yhtiö olisi syyllistynyt 1.6.2001 lukien syrjintään ja tosiasialliseen liikesuhteesta pidättäytymiseen laiminlyötyään tarjota muiden teleyritysten palveluoperaattoreille oman palveluoperaattorinsa tai palveluntarjontayksikkönsä käyttämiä DSL-tukkutuotteita kotitalousliittymiä varten. Lännen Puhelin on kiistänyt väitteen ennen kaikkea siitä syystä, että yhtiöllä ei ole käsityksensä mukaan ollut ylipäänsä velvollisuutta tarjota näitä tuotteitaan edellä määriteltyjen relevanttien tukkumarkkinoiden asiakkailleen eli toisille teleoperaattoreille. Kilpailuvirasto on tämän johdosta perustellut monin eri tavoin tällaisen tarjoamisvelvollisuuden olemassaoloa. Se on lisäksi tuonut esille ainakin markkinaoikeuden suullisessa käsittelyssä pitämässään asiaesittelyssä ja vielä loppulausunnossaan, ettei asiaa olisi ylipäänsä välttämätöntä tarkastella kiistetyn tarjoamisvelvollisuuden näkökulmasta. Kysymys on sen sijaan yksinkertaisesti siitä, että Lännen Puhelin on esityksessä tarkemmin kuvatuin tavoin menetellen ja kilpailijoitaan syrjien varmistanut sen, että vain sillä on ollut pääsy toimialueensa merkityksellisille vähittäismarkkinoille. Virasto on vedonnut tässä suhteessa eräisiin keskeisinä pitämiinsä oikeustapauksiin. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on sinänsä Kilpailuviraston viittaamassa tuomiossa Michelin vastaan komissio (asia 322/81, Michelin v. komissio, tuomio 9.11.1983, Kok. 1983, s. 3461, 10 ja 57 kohdat) todennut, että määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua yhteismarkkinoilla. Tuomioistuin on niin ikään asiassa British Airways plc vastaan komissio (asia C-95/04 P, British Airways v. komissio, tuomio 15.3.2007, Kok. 2007, s. I-2331, 143 - 145 kohdat) todennut perustamissopimuksen 82 artiklassa tarkoitetun syrjinnän erityiskiellon olevan osa järjestelmää, jolla taataan kilpailun sisämarkkinoilla vääristymättömyys. Määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen liiketaloudellisessa käyttäytymisellä ei saa vääristää kilpailua tuotantoketjun aikaisemman tai myöhemmän vaiheen markkinoilla eli kyseisen yrityksen tavarantoimittajien tai muiden asiakkaiden välistä kilpailua. Mainitun yrityksen sopimuskumppaneita ei saa suosia tai asettaa epäedulliseen asemaan niiden välisessä kilpailussa. Tältä osin mikään ei estä sitä, että kilpailusuhteessa olevien kauppakumppaneiden syrjintää voidaan pitää väärinkäyttönä heti siitä hetkestä alkaen, kun määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen käyttäytyminen on kyseessä olevaan tapaukseen liittyvissä olosuhteissa omiaan johtamaan kilpailun vääristymiseen kyseisten kauppakumppaneiden välillä. Kilpailuviraston tässä yhteydessä viittaamassa kotimaisessa oikeuskäytännössä korkein hallinto-oikeus on 30.11.1995 antamassaan päätöksessä taltionumero 4993 (Neste Oy:n määräävän markkina-aseman väärinkäyttö) todennut (kohta 5.4.3), että määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen hinnoitteluperusteet tai muukaan markkinakäyttäytyminen eivät saa olla joitakin asiakkaita syrjiviä eivätkä muutoinkaan sellaisia, että seurauksena on yrityksen joidenkin asiakkaiden joutuminen kilpailullisesti muita heikompaan asemaan ilman tähän oikeuttavaa kilpailuoikeuden kannalta hyväksyttävää syytä. Kilpailuneuvosto on tilaajayhteyksien ja kiinteiden yhteyksien hinnoitteluun liittyneessä päätöksessään 18.5.2001 (150/690/1999, Elisa Communications Oyj) todennut (kohta 3.1.1), että kilpailunrajoituslaki asettaa määräävässä markkina-asemassa olevalle elinkeinonharjoittajalle erityisen tasapuolisuus- ja kohtuullisuusvelvoitteen, joka koskee muun ohella hinnoittelua. Määräävässä asemassa olevan elinkeinonharjoittajan on noudatettava hinnoittelussaan johdonmukaisuutta ja ennakoitavuutta. Määräävän aseman väärinkäytön kiellolla pyritään estämään asiakkaiden perusteeton erilainen kohtelu, mutta kiellolla pyritään myös turvaamaan kilpaileva tarjonta ja torjumaan ne markkinoille tulon esteet, joita asiakkaita sitovat ja suosivat ehdot voivat aiheuttaa. Kilpailuneuvoston päätöksen kohdassa 3.1.2 on lisäksi todettu, että telemarkkinoilla hintatason kohtuullisuutta edistetään tehokkaimmin turvaamalla kaikille toimijoille syrjimätön, tasapuolinen ja tehokas verkkoon pääsy. Telemarkkinalainsäädännön keskeisiin lähtökohtiin kuuluu telepalvelujen ja niiden hintojen kilpailuttaminen avaamalla kiinteät verkot kaikkien palvelujen tarjoajien käyttöön säännellyllä hinnalla. Perusteena alakohtaiselle erityissääntelylle ja Telehallintokeskukselle (nykyisin Viestintävirasto) annetuille toimivaltuuksille valvoa verkkoyritysten hinnoittelua on se, että verkkoihin liittyy luonnollisen monopolin piirteitä, joiden osalta yleistä, kilpailuprosessin epäsuoraan ohjaukseen painottuvaa kilpailuoikeudellista sääntelyä ei yksinään ole pidetty riittävänä. Markkinaoikeus katsoo ensinnäkin, että näistä Kilpailuviraston viittaamista ja oikeuskäytännössä sinänsä lausutuista varsin yleisistä periaatteista ei voida tehdä Kilpailuviraston edellyttämiä johtopäätöksiä määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen täsmällisistä toimimisvelvollisuuksista eikä siten myöskään Lännen Puhelimen syyllistymisestä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön. Markkinaoikeus toteaa edelleen asiassa jääneen selvittämättä, että Lännen Puhelin olisi ainakaan ennen syksyä 2002 ryhtynyt mihinkään toimenpiteisiin tarjotakseen kumpaakaan kehittämistään ja omaan käyttöönsä ottamistaan DSL-tukkutuotteista toisille teleoperaattoreille Internet-yhteyksien yksittäisille kotitalouksille tarjoamista varten. Esityksen perusteella 1.6.2001 alkaneella tarkastelujaksolla ei ole siten ollut kysymys tilanteesta, jossa Lännen Puhelin olisi ensin myynyt kilpaileville teleoperaattoreille puheena olevia tukkutuotteitaan ja sitten joko kieltäytynyt näiden tukkuyhteyksien toimituksista tai ainakin ryhtynyt soveltamaan niihin liittyvissä sopimuksissa ehtoja, jotka olisivat olleet yhden tai useamman kilpailijan kannalta syrjiviä suhteessa Lännen Puhelimen palveluoperaattoriin tai toisiin kilpaileviin operaattoreihin. Kun Lännen Puhelimen menettelyä ei näin ollen voida tarkastella riidattomasti jo alkaneista liikesuhteista pidättäytymisenä eikä liioin syrjivien ehtojen käyttämisenä tällaisissa kertaalleen jo aloitetuissa liikesuhteissa, asiassa on välttämätöntä arvioida yksityiskohtaisesti Lännen Puhelimen kiistämää tukkutuotteiden tarjoamisvelvollisuutta Kilpailuviraston esittämien väärinkäyttöväitteiden esikysymyksenä. 4.2 DSL-tukkutuotteiden tarjoamisvelvollisuus Kilpailuvirasto on todennut Euroopan yhteisön alueella pyrityn 1990-luvun lopulta lähtien kilpailun vapauttamiseen ja lisäämiseen tilaajayhteyksiin ja paikallisverkkoihin liittyvillä markkinoilla. Tavoitteina ovat olleet myös muun ohella laajakaistayhteyksien saatavuuden lisääminen ja Internetin käyttökustannusten alentaminen. Euroopan yhteisöjen komissio on uskonut 26.4.2000 antamassaan tiedonannossa COM

(2000)237 (kohta 7) tilaajayhteyksien eriyttämisen olevan tärkeä uusi askel siirryttäessä kohti tiukemmin kilpailtuja ja tehokkaampia telemarkkinoita ja nopeuttavan myös Internet-palvelujen kehittymistä. Tiedonannossa on tarkasteltu tilaajayhteyksien kolmenlaista käyttöä. Ensimmäinen on ollut tilaajayhteyksien täysin eriytetty käyttö, jossa kuparijohdinpari vuokrataan kolmannen osapuolen yksinomaiseen käyttöön. Toisena käyttötapana on asiakirjassa mainittu tilaajayhteyksien rinnakkaiskäyttö, jossa kolmas osapuoli saa käyttää tilaajayhteyden ylätaajuuksia DSL-järjestelmien ja -palvelujen tarjontaan. Kolmantena käyttötapana on esitetty nopea datasiirtoliityntä, jossa vakiintunut operaattori tarjoaa DSL-palveluja sekä rakentamaansa yhteyttä kolmannen osapuolen käyttöön nopeiden yhteyksien tarjoamiseksi asiakkaille. Komissio on todennut kolmen käyttötavan täydentävän toisiaan ja katsonut, että niiden kaikkien tulisi olla markkinoilla saatavilla, koska yhdessä ne vahvistavat kilpailua ja lisäävät käyttäjien valinnanvaraa. Velvollisuudesta tilaajayhteyden tai sen osan luovuttamiseen on säädetty Suomessa alun perin teletoimintalakiin (183/1987) 1.8.1996 lukien lisätyssä 10 a §:ssä (343/1996) ja sittemmin 1.6.1997 voimaan tulleen telemarkkinalain (396/1997) 15 §:ssä. Viimeksi mainittuun säännökseen 13.4.2001 tehdyllä muutoksella (314/2001) luovutusvelvollisuuden piiriin on lisätty tilaajayhteyden välityskyky rinnakkaiskäyttöä varten sekä laitetila. Ratkaisua on tuolloin (HE 73/2000

1. vp)perusteltu sillä, että Suomessa toteutettu tilaajayhteyden luovutusvelvollisuus oli ollut kansainvälisessä vertailussa harvinaislaatuisen laaja. Uusi tekniikka oli tehnyt mahdolliseksi kiinteän Internet-yhteyden tarjonnan kuukausimaksulla. Teknologian leviämistä katsottiin voitavan edistää velvoittamalla tilaajayhteyden omistava televerkkoyritys sallimaan sen, että myös muut teleyritykset varustavat tilaajayhteyden sen välityskykyä kasvattavilla laitteilla. Kysymys oli toisin sanoen kilpailijan sallimisesta vuokraamaan laitetilojen ohella tilaajayhteyden vapaata taajuuskaistaa omien palvelujensa tarjoamiseen rinnakkain teleyrityksen palvelujen kanssa. Rinnakkain voitiin siten tarjota esimerkiksi verkko-operaattorin puheensiirtopalveluja sekä kilpailevan palveluoperaattorin vuokraamansa tilaajayhteyden yläkaistan ja rakentamansa DSL-verkon avulla tarjoamia nopeita datasiirtopalveluja kuten ADSL-pohjaisia Internet-yhteyksiä. Lakisääteinen velvollisuus DSL-tukkutuotteiden tarjoamiseen on sitä vastoin saatettu voimaan Suomessa vasta 25.7.2003 voimaan tulleen viestintämarkkinalain (393/2003) 18 §:n ja 24 §:n 1 momentin 3 kohdan säännöksillä ja Viestintäviraston niiden nojalla antamilla päätöksillä. Viestintävirasto voi asettaa teleyritykselle, jolla on huomattava markkinavoima, velvollisuuden vuokrata teleyritykselle kiinteän puhelinverkon tilaajayhteyden siirtokapasiteettia rinnakkaiskäyttöä varten. Tilaajayhteyden siirtokapasiteetilla tarkoitetaan lain esitöiden (HE 112/2002 vp)mukaan välityskyvystä poiketen pelkkää datasiirtopalvelua, joka tapahtuu vuokralle antajan asentamilla tilaajayhteyden välityskykyä parantavilla teknisillä laitteilla. Kilpailija voi tällöin tarjota oman Internet-palvelunsa käyttäjälle rinnakkaisyhteydellä ilman omia laitteita. Viestintä­virasto on asettanut Lännen Puhelimelle 17.9.2004 antamassaan päätöksessä (137/934/2004) velvollisuuden vuokrata teleyrityksille päätöksen mukaisena tukkutason laajakaistapalveluna tilaajayhteyden siirtokapasiteettia. Päätös on tullut voimaan 1.10.2004. Määräävässä markkina-asemassa olevan teleyrityksen DSL-tukkutuotteita koskevan tarjoamisvelvollisuuden olemassaolo ja sisältö on edellä olevan perusteella määräytynyt nimenomaisen lainsäännöksen puuttuessa seuraamusmaksuesityksen mukaan määräytyvällä tarkastelujaksolla 1.6.2001 - 30.6.2004 yksinomaan kilpailuoikeudellisten periaatteiden mukaisesti. Huomiota on tarjoamisvelvollisuuden syntymisen kilpailuoikeudellisessa tarkastelussa kiinnitettävä yhtäältä siihen, onko kysymyksessä olevaa tuotetta ollut pidettävä kilpailijoiden markkinoille pääsemisen kannalta välttämättömänä, sekä toisaalta siihen, milloin määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on ryhtynyt luovuttamaan tai ainakin tarjoamaan tätä tuotetta. 4.2.1 Välttämätön toiminne Komission edellä jo mainitussa telealan liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998) on todettu (kohdat 68 ja 69), että telealalla olennaisten toiminteiden käsitteellä on monissa tapauksissa merkitystä päätettäessä määräävässä asemassa olevien teleoperaattoreiden velvollisuuksista. Käsitettä käytetään kuvaamaan toiminnetta tai perusrakennetta, joka on olennainen asiakkaiden tavoittamiseksi tai kilpailijoiden liiketoiminnan harjoittamiseksi ja jota ei voida järkevästi toteuttaa muulla tavoin. Yrityksellä, joka valvoo liittymistä olennaiseen toiminteeseen, on määräävä asema perustamissopimuksen 86 artiklan (nykyisin 82 artiklan) mukaisessa merkityksessä. Yrityksellä voi olla määräävä asema myös, vaikka se ei valvokaan olennaista toiminnetta. Olennaisten toiminteiden kohdalla on tiedonannon mukaan (kohta 91) otettava huomioon muun ohella, onko liittymä kyseessä olevaan toiminteeseen yleisesti ottaen välttämätön, jotta yritykset voisivat kilpailla kyseisillä markkinoilla. Ei riitä osoittaa, että yksi kilpailija tarvitsee liittymän toiminteeseen kilpaillakseen tarjontaketjun loppupään markkinoilla, vaan on välttämätöntä osoittaa, että liittymä on tarpeellinen kaikille paitsi satunnaisille kilpailijoille. Keskeinen kysymys on siten se, mikä on olennaista. Ei riitä, että liittymää pyytävän yrityksen asema paranee, jos liittymä myönnetään - sen epäämisen on johdettava siihen, että ehdotettu toiminta on joko mahdotonta tai huomattavan ja väistämättömän epätaloudellista. Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (Kuoppamäki: Uusi kilpailuoikeus 2006, s. 195) on todettu, että erityisesti 1990-luvulla yhteisön kilpailuoikeudessa on linjattu niin sanotun avainaseman (essential facility) konseptin käyttöalaa. Käsitteellä tarkoitetaan tilanteita, joissa tietty yritys hallitsee määrättyä välttämättömyyshyödykettä (esimerkiksi sähkön siirtoverkko tai satamat laivaliikenteessä), jota toinen yritys välttämättä tarvitsisi päästäkseen markkinoille. Konseptin yleisiä soveltamisedellytyksiä on katsottu olevan avainaseman hallinta yhden yrityksen toimesta, kilpailijoiden kykenemättömyys monistaa (duplicate) avainasemaa kohtuudella arvioituna tai päästä markkinoille muulla tavoin, avainaseman haltijan kieltäytyminen jakamasta sitä kilpailijan kanssa sekä se, että avainaseman jakaminen olisi mahdollista ja lisäisi toteutuessaan kilpailua ja kuluttajien hyvinvointia. Oscar Bronner -tapausta on pidetty tässä suhteessa yhteisön oikeuden johtavana ennakkotapauksena. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on antanut 26.11.1998 tuomionsa juuri mainitussa tapauksessa (asia C-7/97, Bronner, tuomio 26.11.1998, Kok. 1998, s. I-7791). Oscar Bronner GmbH & Co. KG:n (Oscar Bronner) toimialana oli päivälehden toimittaminen ja kustantaminen sekä julkaiseminen ja jakelu. Oikeudenkäynnissä vastapuolena ollut Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG oli samoin kustantanut päivälehtiä sekä huolehtinut näiden lehtien jakelusta ja mainostamisesta kahden täysin omistamansa tytäryhtiön välityksin (konsernin yhtiöt jäljempänä yhteisesti Mediaprint). Mediaprint oli perustanut Itävallassa päivälehtiensä jakelua varten valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmän, jossa lehdet toimitettiin suoraan tilaajille aamun ensimmäisinä tunteina. Oscar Bronner oli väittänyt kyseistä kotiinkantojärjestelmää olennaiseksi toimintaedellytykseksi ja vaatinut Mediaprintiä liittämään oman lehtensä kohtuullista korvausta vastaan tähän kotiinkantojärjestelmään. Mediaprint puolestaan oli vedonnut muun ohella sopimusvapauteen, joka antoi myös määräävässä markkina-asemassa olevalle yritykselle oikeuden päättää, kenelle tarjota palveluitaan ja kenen käyttöön antaa oma järjestelmänsä. Sopimuspakko saattoi perustua kilpailusäännöksiin vain poikkeuksellisissa oloissa. Yhteisöjen tuomioistuin arvioi sille esitettyä kysymystä, oliko päivälehtiä kustantavan, julkaisevan ja jakelevan yrityksen, jolla oli erittäin merkittävä osuus jäsenvaltion päivälehtimarkkinoista ja valtion ainoa valtakunnallinen kotiinkantojärjestelmä, katsottava käyttävän väärin määräävää markkina-asemaansa estäen muiden markkinoille pääsyn kieltäytyessään tekemästä toiselle sitovaa tarjousta sen päivälehtien liittämisestä kotiinkantojärjestelmäänsä. Tuomioistuin viittasi eräisiin aikaisempiin ratkaisuihinsa ja asiassa Magill antamaansa tuomioon (yhdistetyt asiat C-241/91 P ja C-242/91 P, RTE ja ITP v. komissio, tuomio 6.4.1995, Kok. 1995, s. I-743) sekä totesi puheena olevassa asiassa Bronner (tuomion 41 kohta) tehokkaan vetoamisen tähän tuomioon edellyttävän, paitsi sitä, että kieltäytymisellä kotiinkantopalvelun tarjoamista saatetaan poistaa kaikki kilpailu päivälehtimarkkinoilta palvelua kysyneeseen nähden ja ettei kieltäytymistä voida objektiivisesti perustella, myös sitä, että palvelu sinänsä on välttämätön kyseisen yrityksen toiminnan harjoittamisen kannalta siten, että kyseistä kotiinkantojärjestelmää ei voida tosiasiallisesti eikä mahdollisesti korvata millään toisella järjestelmällä. Tuomioistuin katsoi, että näin ei varmasti kuitenkaan ole edes tilanteessa, jossa jäsenvaltion alueella on ainoastaan yksi valtakunnallinen kotiinkantojärjestelmä ja jossa lisäksi tällä järjestelmällä perustetuilla palvelumarkkinoilla tai markkinoilla, joiden osa tämä järjestelmä on, sen haltijalla on määräävä asema. Ei näyttänyt olevan teknisiä, lainsäädännöllisiä eikä taloudellisiakaan esteitä, jotka voisivat tehdä mahdottomaksi tai edes kohtuuttoman vaikeaksi sen, että muut päivälehtien kustantajat perustaisivat yksin tai yhteistyössä muiden kustantajien kanssa oman valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmänsä ja että ne käyttäisivät sitä omien päivälehtiensä jakeluun (tuomion 44 kohta). Tuomioistuin korosti, ettei sen osoittamiseksi, ettei tällaisen järjestelmän perustaminen ole realistisesti mahdollinen vaihtoehto ja että järjestelmän palvelut ovat siten välttämättömiä, riitä vedota siihen, ettei perustaminen ole taloudellisesti kannattavaa jaettavan päivälehden tai jaettavien lehtien pienen levikin vuoksi. Jotta järjestelmän palveluja voitaisiin mahdollisesti pitää välttämättöminä, olisi ainakin näytettävä toteen, ettei ole taloudellisesti kannattavaa perustaa toista kotiinkantojärjestelmää sellaisten päivälehtien jakamiseksi, joilla on vastaavansuuruinen levikki kuin lehdillä, joita jaetaan olemassa olevan järjestelmän kautta (tuomion 45 ja 46 kohdat). Yhteisöjen tuomioistuin on mainituilla perusteilla päätynyt siihen, että määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä ei kuvatuissa oloissa ole kieltäytyminen tarjoamasta kotiinkantojärjestelmän palveluja kilpailevan päivälehden kustantajalle, jonka ei lehtensä pienen levikin vuoksi ole taloudellisesti järkevää perustaa ja ylläpitää yksin tai yhteistyössä muiden kustantajien kanssa omaa kotiinkantojärjestelmää. Yhteisöjen tuomioistuimen julkisasiamies Jacobs on katsonut ratkaisuehdotuksensa 28.5.1998 tuomioistuimen viittaamassa kohdassa 68 Mediaprintin tarjoamisvelvollisuuden kannalta olleen välttämätöntä näyttää toteen, että valtakunnallisen kotiinkantojärjestelmän perustamisen edellyttämät investoinnit estäisivät pääsemästä markkinoille yrittelijästä kustantajaa, joka on vakuuttunut siitä, että markkinoita olisi myös toiselle suurelle päivälehdelle. Kuten Oscar Bronner oli todennut, valtakunnallisen järjestelmän perustaminen saattoi olla kannattamatonta lehdelle, jolla oli pieni levikki. Lyhyellä aikavälillä voitiin siten ennakoida tappioita, jotka edellyttivät tiettyjä investointeja. Kilpailevan valtakunnallisen verkon perustamisen tarkoituksena oli kuitenkin mahdollistaa tasavertainen kilpailu Mediaprintin sanomalehtien kanssa ja kasvattaa olennaisesti maantieteellistä kattavuutta ja levikkiä. Bronnerin vaatimusten hyväksyminen olisi julkisasiamiehen mukaan tarkoittanut sitä, että yhteisö sekä kansalliset viranomaiset ja tuomioistuimet olisivat alkaneet säännellä yhteisön markkinoita yksityiskohtaisesti, mihin liittyisi hinnoista ja toimitusehdoista määrääminen talouden monilla aloilla. Komissio on todennut asiassa Bronner annetun tuomion jälkeen julkaisemissaan ohjeissa (EYVL C 165, 11.7.2002, kohta 81), että nykyisen oikeuskäytännön mukaan tuotetta tai palvelua voidaan pitää ”välttämättömänä” tai ”olennaisena” vain, jos sille ei ole todellista tai mahdollista korvaajaa. Oikeustieteellisessä kirjallisuudessa (Alkio - Wik: Kilpailuoikeus 2004, s. 309) on katsottu, että yhteisöjen tuomioistuimen argumentointi asiassa Bronner kuvastaa hyvin vallitsevaa oikeustilaa toimituksista kieltäytymisen osalta. Johtopäätöksenä on todettu, että perustamissopimuksen 82 artiklan soveltuminen edellyttää tiettyä asiakkaan ”mahdottomuutta” tuottaa hyödykkeitä ilman pääsyä olennaiseksi katsottuun fasiliteettiin. Tämä ilmenee paitsi fasiliteetin välttämättömyytenä hyödykkeen tuotannossa, myös mahdottomuutena toisintaa fasiliteettia. Lännen Puhelimen oikeudellisena asiantuntijanaan käyttämä Tuomas Mylly on käsitellyt 31.1.2005 antamassaan lausunnossa myös olennaisia toimintaedellytyksiä koskevan opin pääpiirteitä ja yhteisön oikeudessa määriteltyä välttämättömyyskriteeriä. Arvioitaessa sitä, voisivatko kilpailijat rakentaa itse korvaavan vastaavan toimintaedellytyksen ja onko tällainen realistinen vaihtoehto, lausunnossa on katsottu, että arviointi on tehtävä vastaavan kokoisen yrityksen näkökulmasta kuin sen, joka hallitsee olemassa olevaa toimintaedellytystä. Tarvittaessa pääsyä haluavien yritysten on tehtävä yhteistyötä rinnakkaisen toimintaedellytyksen rakentamisessa. Taloudellinen kannattavuus saa arvioinnissa merkitystä, mutta toimintaedellytyksen toisintamisen tulisi muodostua kannattamattomaksi myös toimintaedellytyksen haltijan järjestelmässä tapahtuvan liiketoiminnan laajuisen palveluntarjonnan omaavalle yritykselle. Bronner-tapauksen valossa on siten arvioitava, olisiko yrityksen, jolla on Lännen Puhelimen asiakaskuntaa vastaava määrä asiakkaita, kannattavaa rakentaa rinnakkaista DSL-verkkoa ja olisiko sellaisen rakentamisesta hyötyä pitemmän aikavälin kilpailun kannalta. Lännen Puhelin on tuonut tukkutuotteidensa kilpailijoiden kannalta välttämättömän luonteen kiistäessään esille myös Kilpailuviraston tähän kysymykseen liittyviä ratkaisuja. Kilpailuvirasto on 22.8.2006 Mariehamns Telefon Ab:n epäillystä määräävän markkina-aseman väärinkäytöstä antamassaan ratkaisussa (Dnro 1037/61/2003) viitannut muun ohella edellä käsiteltyyn essential facility -doktriiniin kuten myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Bronner antamaan tuomioon. Jotta Mariehamns Telefon Ab:n menettely olisi ollut sanotun doktriinin mukaisesti määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, Kilpailuvirastossa arvioitavana olleen kaapeli-tv -verkon kaksisuuntaistamisen epäämisen olisi tullut johtaa siihen, että toimenpidepyynnön tehneen yrityksen toiminta Internet-palvelujen tarjoamisessa olisi muodostunut mahdottomaksi tai huomattavan epätaloudelliseksi. Kyseisessä tapauksessa laajakaistapalveluja oli kuitenkin mahdollista tarjota Maarianhaminan alueella vaihtoehtoisesti muun muassa Mariehamns Telefon Ab:n puhelinverkkoa vuokraamalla, kuten eräät yhtiöt olivat tehneet. Tämän vaihtoehtoisen tavan tarjota laajakaistapalveluja ei voitu katsoa olevan toimenpidepyynnön tekijän kannalta mahdoton tai huomattavan epätaloudellinen, vaikka se oli esittänyt, ettei laajakaistapalvelujen tarjoaminen puhelinverkkoon perustuvia ADSL-tukkutuotteita vuokraamalla olisi sen kannalta taloudellisesti järkevää tai tarkoituksenmukaista. Oy Omnitele Ab:n laajakaistapalveluista laatimassa markkinaselvityksessä 1.2.2005 on todettu, että merkittävät toimijat TeliaSonera ja Elisa olivat aktivoineet yhdyskäytävänsä yhtiön verkkoon jo ennen vuoden 2000 puoltaväliä, ja katsottu, että siitä lukien kilpailijoiden on ollut mahdollista tarjota Lännen Puhelimen alueella laajakaistapalveluja ilman esteitä joko hankkimalla Lännen Puhelimelta operaattorien xDSL-yhteyksiä tai rakentamalla alueelle omaa DSL-verkkoa. Markkinaoikeus toteaa, että kriteerit tietyn välituotteen tai -palvelun katsomiseksi kilpailevien toimijoiden lopputuotemarkkinoille pääsemisen ja hyödykkeen tarjoamisvelvollisuuden kannalta välttämättömäksi on edellä olevan perusteella määritelty Euroopan yhteisöjen oikeuskäytännössä varsin tiukoiksi. Esillä olevassa asiassa on tältä osin kysymys ennen kaikkea Lännen Puhelimen kilpailijoiden mahdollisuuksista toisintaa yhtiön perinteiselle toimialueelleen rakentamaa DSL-verkkoa päästäkseen sen avulla tarjoamaan alueen kotitalouksille laajakaistaisia Internet-liittymiä. Kysymystä arvioitaessa on otettava ensinnäkin osaltaan huomioon kaikki se, mitä markkinaoikeus on lausunut Lännen Puhelimen suurimpien kilpailijoiden eli TeliaSoneran ja Elisan taikka niiden kanssa samaan konserniin tai taloudelliseen yhteenliittymään kuuluneiden teleyritysten Lännen Puhelimen toimialueelle rakentamista DSL-verkoista ja niiden kattamista alueista jo edellä Lännen Puhelimen määräävää markkina-asemaa arvioidessaan. Siinä yhteydessä lausutusta ilmenee, että rinnakkaisen ja kilpailevan DSL-verkon rakentaminen Lännen Puhelimen toimialueelle on ollut lähtökohtaisesti mahdollista ja että yhtiön kilpailijat ovat myös tosiasiassa rakentaneet alueelle liiketaloudellisista lähtökohdista omia verkkojaan. Kuten edellä selostetuista oikeuslähteistä kuitenkin ilmenee, asiassa on arvioitava kilpailijoiden mahdollisuutta toisintaa nimenomaan vastaavan laajuinen DSL-verkko, kuin minkä Lännen Puhelin oli itse rakentanut toimialueelleen. Kilpailuviraston väitettä Lännen Puhelimen DSL-tukkutuotteiden välttämättömyydestä yhtiön kilpailijoille tukee tällöin sinänsä se, että Lännen Puhelimen DSL-verkon on esitetyn selvityksen perusteella uskottava olleen puheena olevalla tarkastelujaksolla 1.6.2001 - 30.6.2004 keskimääräistä kattavampi tavoittaen lopulta toimialueen kaikki kotitaloudet. Yhtiön DSL-verkon laajuudelle annettavaa merkitystä on kuitenkin omiaan vähentämään tieto siitä, että tämäkään verkko ei ole kattanut yhtiön toimialuetta kokonaisuudessaan vielä tarkastelujakson 1.6.2001 alkaessa vaan että verkko on saavuttanut täyden laajuutensa vasta vuoden 2002 aikana. Oikeuslähteistä ilmenee edelleen, ettei asiassa ole puheena olevan välttämättömyysopin soveltamisen kannalta merkitystä niinkään sillä, kuinka suuren asiakasmäärän TeliaSonera ja Elisa olivat tosiasiassa ehtineet hankkia tarkastelujakson aikana. Keskeiseksi kysymykseksi erottuu sitä vastoin se, olisiko rinnakkaisen DSL-verkon rakentaminen ollut taloudellisesti kannattavaa yritykselle, jolla olisi ollut toimialueen kotitalouksien piirissä vastaava määrä ADSL-asiakkaita kuin Lännen Puhelimella. Asiassa on tullut esille, että Lännen Puhelimen toimialueella on ollut tarkastelujakson aikana lähteestä riippuen noin 65 000 - 70 000 kotitaloutta. Lännen Puhelin on ilmoittanut myyneensä kotitalouksille vuonna 2001 noin 900, vuonna 2002 noin 1 200, vuonna 2003 noin 2 400 ja vuoden 2004 ensimmäisellä puoliskolla noin 1 700 ADSL-liittymää. Yhtiön kotitalouksille myymien ADSL-pohjaisten laajakaistaliittymien kokonaisvolyymi on siten ollut vuoden 2003 lopussa noin 4 500 ja tarkastelujakson lopussa runsaat 6 000 liittymää. Tähän nähden voidaan todeta, että toimialueen kotitalouksiin on liittynyt vielä tarkastelujakson lopullakin merkittävässä määrin jakamatonta markkinapotentiaalia. Laajakaista-asiakkaaksi vielä ryhtymättömiä kotitalouksia ei ole voitu pitää yksin Lännen Puhelimen markkinapotentiaalina pelkästään aikaisempien puhelinliittymiensä ja niihin perustuneiden asiakassuhteidensa johdosta. Myöskään ADSL-liittymän jo avanneiden kotitalouksien ei ole voitu olettaa pysyvän uskollisina Lännen Puhelimelle keskenään kilpailevien laajakaistaliittymien toimitusehdoista riippumatta. Lännen Puhelin on ilmoittanut kokeneensa ADSL-liittymien tarjoamisen koko toimialueensa laajuisesti kustannuksiltaan raskaana. DSL-verkon rakentamisen ja ylläpitämisen rajakustannukset ovatkin epäilemättä kasvaneet sitä mukaa, kun verkkoa on laajennettu tiheimmin asutetuista taajamista kohti haja-asutusalueita. Lännen Puhelin on kuitenkin liiketaloudellisin periaattein toimiva osakeyhtiö, minkä vuoksi kotitalouksien laajakaistaliittymiä koskevan liiketoiminnan harjoittamisen on uskottava olleen kokonaisuutena ja riittävän pitkällä aikajänteellä arvioituna kaupallisesti järkevää. Vaikka yhtiön suurimmatkaan kilpailijat, jotka ovat esitetyn selvityksen perusteella harjoittaneet laajakaistaliiketoimintaa usean paikallisoperaattorin perinteisellä toimialueella, eivät olisi välttämättä voineet rakentaa rinnakkaisia DSL-verkkojaan monilla toimialueilla samanaikaisesti yhtä laajoiksi kuin paikallisoperaattorien verkot, markkinaoikeus katsoo, ettei Lännen Puhelimen DSL-verkon toisintaminen joko yksin tai yhdessä toisten teleoperaattoreiden kanssa olisi ollut Lännen Puhelimen kilpailijoiden kannalta edellä selostettujen oikeuslähteiden tarkoittamassa merkityksessä mahdotonta tai edes kohtuuttoman vaikeaa. Lännen Puhelimen DSL-tukkutuotteita ei ole edellä olevan perusteella voitu pitää yhtiön kilpailijoiden merkityksellisille vähittäismarkkinoille pääsemisen kannalta välttämättöminä. 4.2.2 DSL-tukkutuotteiden tarjoaminen 4.2.2.1 Tukkutuotteen ottaminen omaan käyttöön Kilpailuvirasto on katsonut Lännen Puhelimen tulleen velvolliseksi tarjota DSL-tukkutuotteitaan kilpailijoilleen jo siitä syystä, että yhtiö oli viimeistään 1.6.2001 ryhtynyt käyttämään näitä tuotteitaan oman palveluoperaattorinsa tai palveluntarjontayksikkönsä toiminnassa tarjotakseen niiden avulla yksittäisille kotitalouksille lopputuotemarkkinoilla Internet-liittymiä. Kilpailuvirasto on viitannut asiassa väärinkäyttöväitteidensä tueksi muun ohella edellä jo mainittuihin Euroopan yhteisöjen komission vuosina 1998 ja 2000 antamiin tiedonantoihin. Telealan liittymäsopimuksia koskevassa tiedonannossa (EYVL C 265, 22.8.1998) on asiakokonaisuuden 2.1 alla käsitelty kieltäytymistä myöntämästä liittymää toiminteisiin ja epäedullisten ehtojen soveltamista. Komission mukaan (tiedonannon kohta 84) tässä suhteessa voi laajasti ottaen esiintyä kolme erilaista tilannetta:
2. a)kieltäytyminen myöntämästä liittymää palvelua varten silloin, kun liittymän tarjoaja jo on antanut toiselle operaattorille liittymän näillä palvelumarkkinoilla tapahtuvaa toimintaa varten,
3. b)kieltäytyminen myöntämästä liittymää palvelua varten silloin, kun liittymän tarjoaja ei ole antanut toiselle operaattorille liittymää näillä palvelumarkkinoilla tapahtuvaa toimintaa varten ja
4. c)liittymän peruuttaminen nykyiseltä asiakkaalta. Ensimmäisen tilanteen suhteen on todettu (kohta 85) selväksi, että kieltäytyminen tarjoamasta liittymää uudelle asiakkaalle silloin, kun määräävä toiminteiden omistaja jo tarjoaa palveluja yhdelle tai useammalle asiakkaalle, jotka toimivat samoilla lähempänä tarjontaketjun loppupäätä olevilla markkinoilla, on syrjivää kohtelua, jos se rajoittaa kilpailua näillä markkinoilla. Määräävässä asemassa olevan yrityksen velvollisuus on yleisesti ottaen tarjota liittymää siten, että tavarat ja palvelut ovat tarjolla lähempänä tarjontaketjun loppupäätä oleville yrityksille yhtä edullisin ehdoin kuin muillekin, myös määräävässä asemassa olevan yrityksen vastaaville omille yksiköille (kohta 86). Toiseen eriteltyyn tilanteeseen ja olennaisiin toiminteisiin liittyen tiedonannossa (kohta 87) on todettu nousevan esille kysymys siitä, olisiko liittymän tarjoaja velvoitettava tekemään sopimus palvelun tarjoajan kanssa, jotta palvelun tarjoaja voisi toimia uusilla palvelumarkkinoilla. Jos kapasiteetin rajallisuus ei ole ongelma ja yritys, joka kieltäytyy myöntämästä liittymää toiminteeseen, ei ole myöntänyt liittymää myöskään omalle lähempänä loppukäyttäjiä toimivalle yksikölleen tai muulle kyseisillä palvelumarkkinoilla toimivalle yritykselle, ei ole tiedonannon mukaan selvää, millainen muu objektiivinen peruste voisi tulla kyseeseen. Komission tiedonanto COM

(2000)237 on julkaistu nimikkeellä Tilaajayhteyksien eriytetty tarjonta: Kilpailun mahdollistaminen kaikessa sähköisessä viestinnässä, mukaan luettuina laajakaistamultimedia ja nopea Internet. Tiedonannon kilpailusääntöjen soveltamista koskevassa 4.1 kohdassa on todettu muun ohella, että jos operaattori jo tarjoaa tilaajayhteyksiensä käyttöoikeutta vähintään yhdelle operaattorille, joka voi olla esimerkiksi sen oma tytäryhtiö, käyttöoikeuden epääminen saattaa tietyissä oloissa johtaa syrjintään ja merkitä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Alakohtaisten sääntöjen (ONP-sääntöjen, Open Network Provision) soveltamiseen liittyvässä tiedonannon COM

(2000)237 kohdassa 5.2 (Erikoispääsy verkkoon) on todettu, että tilaajayhteyksien ylätaajuuksien rinnakkaiskäyttöön kuten myös nopeisiin datapalveluihin sovelletaan puhelintoimintadirektiivin (98/10/EY) 16 artiklaa. Silloin kun operaattori, jonka on puhelintoimintadirektiivin mukaisesti ilmoitettu olevan merkittävässä markkina-asemassa, tarjoaa tilaajayhteyksien rinnakkaiskäyttöä sisäisesti omille yksiköilleen, se myöntää itselleen erikoispääsyn verkkoonsa siinä mielessä, että se käyttää yleistä kiinteää puhelinverkkoa yleisesti saatavilla olevan telepalvelun tarjontaan. Tällaisessa tilanteessa ilmoitetun operaattorin on tiedonannon mukaan sovellettava samanlaisia ehtoja muihin vastaavia palveluja tarjoaviin organisaatioihin ja tarjottava erikoispääsyyn liittyviä toimintoja ja tietoja muille samoin ehdoin ja saman laatuisina kuin omille yksiköilleen, tytäryhtiöilleen tai yhteistyökumppaneilleen (direktiivin 98/10/EY 16 artiklan 7 kohta). Yhteyksien tarjontaa nopeiden datapalvelujen käyttöön ei voida pitää taloudellisesti tai teknisesti vastaavana kuin tilaajayhteyksien kuparijohtojen käyttöoikeuden tarjoamista, koska nopeissa datapalveluissa uuden tulokkaan on käytettävä vakiintuneen operaattorin nopeita modeemeja ja muita laitteita, mikä taas vaikuttaa palvelun kustannusrakenteeseen ja asettaa rajoituksia modeemityypeille, joita uuden tulokkaan asiakkaat voivat ostaa tai vuokrata. Tiedonannon COM

(2000)237 nopeita datapalveluja koskevassa 5.3 kohdassa on vielä todettu, että nopeiden datapalveluiden tarjontaa ei yhteisön oikeudessa ole säädetty pakolliseksi mutta, jos vakiintunut operaattori tarjoaa DSL-palveluja omille yksiköilleen, tytäryhtiöilleen tai kolmannelle osapuolelle, sen on yhteisön oikeuden mukaan tarjottava tällaisia palveluja kaikille muillekin selkein ja syrjimättömin ehdoin (direktiivin 98/10/EY 16 artiklan 7 kohta). Komissio on tiedonannosta COM

(2000)237 kerrotuin tavoin viitannut yhteisön oikeuden sisältöä selostaessaan Euroopan parlamentin ja neuvoston 26.2.1998 antamaan direktiiviin 98/10/EY avoimen verkon tarjoamisen (ONP) soveltamisesta puhelintoimintaan ja teleyleispalvelusta kilpailuympäristössä. Direktiivissä säädetään sen 1 artiklan mukaan niiden ehtojen yhdenmukaistamisesta, joilla säädetään vapaata ja tehokasta pääsyä kiinteisiin yleisiin puhelinverkkoihin ja kiinteisiin yleisiin puhelinpalveluihin sekä niiden käyttöä avoimen verkon tarjoamisen (ONP) yleisten periaatteiden mukaisesti avoimilla ja kilpailulle avoimilla markkinoilla. Direktiivin tarkoituksena on varmistaa, että kaikkialla yhteisössä on saatavilla laadukkaat kiinteät yleiset puhelinpalvelut ja määritellä ne palvelut, joihin kaikilla käyttäjillä, kuluttajat mukaan lukien, olisi oltava pääsy yleispalvelun yhteydessä kohtuulliseen hintaan erityiset kansalliset edellytykset huomioon ottaen. Direktiivin erityistä verkkoon pääsyä koskevan 16 artiklan 7 kohdan mukaan kansallisten sääntelyviranomaisten on varmistettava, että merkittävässä markkina-asemassa olevat organisaatiot noudattavat syrjimättömyyden periaatetta käyttäessään yleisesti saatavilla olevien telepalvelujen tarjoamiseen kiinteää yleistä puhelinverkkoa, ennen muuta erityisiä verkkoon pääsymahdollisuuksia. Tällaisten organisaatioiden on sovellettava samankaltaisia ehtoja samankaltaisissa olosuhteissa samankaltaisia palveluja tarjoaviin organisaatioihin ja tarjottava erityisiä verkkoon pääsyn toiminteita ja tietoja muille samoilla ehdoilla ja samanlaatuisina kuin omille osastoilleen tai tytäryhtiöilleen tai yhteistyökumppaneilleen. Markkinaoikeus toteaa niin yhteisön oikeuden kuin kansallisen oikeusjärjestelmänkin kannalta olevan sinänsä selvää, että komission edellä selostetut tiedonannot ja viimeksi mainittu direktiivi eivät ole voineet luoda teleoperaattoreille enempää kilpailuoikeudellisesti kuin muutoinkaan uusia velvollisuuksia. Asiassa onkin sen sijaan kysymys siitä, mitä näiden asiakirjojen on katsottava oso