§:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.
§:ää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan hyvitysmaksu on markkinaoikeuden käytettävissä oleva toissijainen oikeuskeino, joka tulee pääsääntöisesti sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei ole käytettävissään lain 94 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdassa säädettyjä keinoja puuttua hankintayksikön laittomaan menettelyyn. Asiassa on selvitetty, että Rauman kaupunki on keväällä 2014 kilpailuttanut valituksen kohteena olevan hankinnan ilmanvaihtosuodattimia koskevan tavarahankinnan osalta 31.12.2016 päättyvälle sopimuskaudelle ja yhden vuoden optiokaudelle. Lisäksi on selvitetty, että IV-tarvikkeisiin liittyvät asennustyöt on jätetty kilpailuttamatta siitä syystä, että hankintayksikkö tekee ne omana työnään. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen valittajan vaatimukset hankinnan kilpailuttamisesta ja hankintalain 94 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdassa lueteltujen ensisijaisten seuraamusten määräämisestä on hylättävä. Asiassa jää siten arvioitavaksi valittajan vaatiman hyvitysmaksun määrääminen siltä osin kuin hankinta on jo ennen edellä mainitun tarjouskilpailun järjestämistä toteutettu.
§:n esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on hyvitysmaksun määräämisen edellytykseksi todettu, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voitaisiin määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava. Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti menetellyt IV-tarvikkeiden ja asennusten hankinnassa virheellisesti tekemällä niitä koskevia hankintoja suorahankintana, vaikka hankintalain mukaiset edellytykset suorahankinnalle eivät ole täyttyneet. Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu virheetön menettely olisi tällöin merkinnyt hankintasäännösten mukaisen tarjouskilpailun järjestämistä. Tilanteessa, jossa hankintasäännösten mukaista tarjouskilpailua ei ole järjestetty, tiedossa ei varmuudella ole, millaisia tarjouksia hankintayksikkö olisi saanut ja millä perusteilla se olisi niitä arvioinut. Kyseiset toteutumatta jääneiden tarjouskilpailujen arviointiin liittyvät seikat vaikeuttavat jo lähtökohtaisesti hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä. Oikeuskäytännössä (KHO 2011:59) on kuitenkin katsottu, että tarjoajan menestymismahdollisuuksia on mahdollista arvioida tarjoajan aiemman suorahankintaa vastaavassa tarjouskilpailussa antaman tarjouksen perusteella. Tässä tapauksessa aiempia keskeytettyjä tarjouskilpailuja ei ole saatettu päätökseen, eikä merkitystä voida antaa hankintayksikön sittemmin vuonna 2014 ilmanvaihtosuodattimien tavarahankinnasta järjestämälle tarjouskilpailulle, sillä mainittu tarjouskilpailu ei ole koskenut vastaavaa hankintaa kuin mistä aiemmissa keskeytetyissä hankinnoissa on ollut kysymys. Vuonna 2014 toteutetussa tarjouskilpailussa toisin kuin keskeytetyissä kilpailutuksissa IV-tarvikkeisiin liittyvät asennustyöt on jätetty kilpailuttamatta siitä syystä, että hankintayksikkö tekee ne omana työnään. Korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei asiassa ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Vakka-Service Oy:n valitus on siten hylättävä. 3. Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu huomioon ottaen olisi hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan kohtuutonta, jos Vakka-Service Oy joutuisi korvaamaan Rauman kaupungin oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa. Markkinaoikeuden päätös on siten kumottava myös siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut Vakka-Service Oy:n korvaamaan Rauman kaupungin oikeudenkäyntikulut. Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 § ei ole kohtuutonta, että Vakka-Service Oy ja Rauman kaupunki joutuvat molemmat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan sekä markkinaoikeudessa että korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Matti Halén, Eija Siitari, Alice Guimaraes-Purokoski, Outi Suviranta ja Heikki Harjula. Asian esittelijä Pasi Yli-Ikkelä.
Tekoälyselitys virallisen lakitekstin pohjalta. Suuntaa antava, ei korvaa oikeudellista neuvontaa.