§:n 2 momentista ilmenevän periaatteen mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.
§:n 5 momentista ilmenevän periaatteen mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.
§:n 5 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 203) mukaan on riittävää, että hankintayksikön käyttämä vertailuperuste mahdollistaa tarjoajan kirjallisessa tarjouksessaan antamien tietojen tarkistamisen. Tarjouspyynnöissä on edellä kuvatulla tavalla viitattu tarjouspyynnön liitteeseen 4 ”Vammaisten tulkkauspalvelun hankinnan laatuarviointi”, jossa on kuvattu tarjottavien tulkkien pisteytysperusteet tulkin koulutuksen ja työkokemuksen perustella. Tarjouspyyntöjen mukaan sopimuksen kesto on ollut 1.11.2017 - 31.12.
§:n 2 momentissa on todettu, hankintayksikkö voi jo EU-kynnysarvon ylittävässä palveluhankinnassa ottaa tarjousten vertailuperusteena huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa. Markkinaoikeus toteaa, että käsillä olevan hankinnan laatu huomioon ottaen henkilöstön laadulla voi olla merkittävää vaikutusta hankintasopimuksen toteuttamisessa. Hankintayksikkö on voinut käyttää vertailuperusteena henkilöstön pätevyyttä ja kokemusta. Käsillä olevassa hankinnassa näitä kriteerejä ei ole sovellettu tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa. Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajalla ei lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjousten vastaanottamiselle varatun määräajan päättyessä, vaan riittävää on, että tarjouksessa on sitouduttu tarjouspyynnössä edellytettyjen palvelujen tuottamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa. Näin ollen vaatimus siitä, että palvelun tuottamisen edellyttämien voimavarojen on oltava tarjoajan tiedossa sekä tulevan hankinnan toteuttamiseen sidottuina tarjousta jätettäessä siten, että niitä koskeva sitova selvitys on esitettävissä hankintayksikölle ennen sopimuskauden alkamista, voi perusteettomasti rajoittaa pääsyä tarjouskilpailuun ja saattaa yritykset eriarvoiseen asemaan. Asiassa on tältä osin arvioitava, onko rekrytoitavat tulkit otettu tarjousvertailussa huomioon tarjoajia syrjimättömällä tavalla. Kuten edellä vertailuperusteiden väitetyn epäselvyyden osalta on esitetty, tarjouksissa jo nimetyt tulkit on pisteytetty vertailussa, kun taas nimeämättömistä rekrytoitavista tulkeista ei ole saanut lainkaan pisteitä. Nimeämättömien rekrytoitavien tulkkien määrä on kuitenkin voinut alentaa kaikista tulkeista laskettavaa pistekeskiarvoa ja siten tarjouksen saamia kokonaispisteitä. Hankintayksikkö on esittänyt, ettei rekrytoitaville tulkeille ole annettu pisteitä tarjousvertailussa, koska se ei voi ottaa huomioon vertailussa asioita, joita siinä vaiheessa ei ole vielä todennettavissa. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että rekrytoitavien tulkkien huomioimatta jättäminen vertailussa olisi antanut perusteetonta etua niille tarjoajille, joilla olisi ollut tarjota korkeat laatupisteet omaava tulkki. Hankintayksikön mukaan tarjoaja olisi voinut tällöin tarjota yhden tulkin korkeilla laatupisteillä ja sen lisäksi rekrytoitavia tulkkeja, joilta kuitenkin edellytettäisiin vain vähimmäisvaatimusten täyttymistä. Määräaika tarjousten jättämiselle on päättynyt 5.6.
§:n 5 momentin perusteella ei ole selvää, missä hankintamenettelyn vaiheessa todentamisen on oltava mahdollista. Lainkohdan voi tulkita tarkoittavan tarjouksessa nimettyjen henkilöiden tietojen todentamista. Tulkintaa ei voida pitää tarjoajia kohtaan liian rajoittavana. Jos vertailu tehtäisiin pelkkien tarjoajien lupausten varassa, voisi tilanne loukata yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, kun hankintayksikön tai toisten tarjoajien ei olisi mahdollista tarkistaa kilpailevien tarjousten tietojen paikkansapitävyyttä valitusajan puitteissa. Suuria hankintoja kilpailutettaessa tarjousten jättämisen ja sopimuskauden alkamisen välille on välttämätöntä varata aikaa useampia kuukausia varsinkin silloin, kun tarjousten käsittely sisältää runsaasti hankintayksikköä työllistävää tarjotun henkilöstön koulutuksen ja työkokemuksen arviointia. Tarjouskilpailussa on annettu 226 tarjousta, jotka ovat sisältäneet yli tuhat tulkeista täytettyä lomaketta. Hankintayksikössä on käytetty aikaa tarjouksissa annettujen tietojen tarkistamiseen, laatuarviointiin ja päätösten valmisteluun 2,5 kuukautta. Valitut palveluntuottajat ovat toimittaneet hankintapäätösten jälkeen jokaisesta palvelua tuottavasta tulkista tietolomakkeen, jonka perusteella välitysjärjestelmään on kirjattu palvelun järjestämisen kannalta tarpeelliset tiedot. Tulkkikohtaisten tietojen tarkistaminen ja kirjaaminen välitysjärjestelmään 753 tulkista on vaatinut työaikaa noin 800 tuntia. Lisäksi on ollut tarkistettava ja kirjattava palveluntuottajatiedot, luotava hinnastot tulkkaustuotteittain ja siirryttävä käyttämään uutta versiota välitysjärjestelmästä. Vanhaan välitysjärjestelmäversioon vuodelle 2018 kirjattujen 500 tilauksen tiedot on tullut siirtää uuteen versioon. Tammikuulle 2018 ajoittuvien tulkkaustilausten käsittely edellytti, että välitysjärjestämä oli valmiina neljä viikkoa aikaisemmin ja että myös tulkkien kalenterit olivat siellä ajan tasalla, koska pääsääntöisesti tulkkaustilausten välitys aloitetaan neljä viikkoa ennen tilauksen ajankohtaa. Kaiken on tullut olla valmiina 4.12.2017 mennessä. Käytettävissä olevien tietojen perusteella ei ole näyttöä siitä, että kyseessä olevassa hankinnassa uudet toimijat olisivat tosiasiallisesti olleet heikommassa asemassa tarjouskilpailussa. Suurin osa uusien tarjoajien tarjoamista resursseista oli jo nimettyjä tulkkeja. Henkilöstövaihdosten on oltava mahdollisia sopimuskauden aikana sekä tarjousten jättämisen ja sopimuksen tekemisen välisenä aikana. Palvelukuvauksen ilmoitus siitä, että tulkki tulee mahdollisuuksien mukaan pyrkiä korvaamaan saman tasoisella tulkilla, ei tarkoita, että tähän tulisi vain pyrkiä ja käytännössä kaikki vähimmäisvaatimukset täyttävät tulkit kuitenkin hyväksyttäisiin. Jokaisen korvattavan tulkin osalta ei ehdottomasti vaadita, että korvaava tulkki olisi pisteiltään vähintään saman tasoinen kuin korvattava tukki. Tällainen rekrytointi voisi olla mahdotonta esimerkiksi erittäin kokeneen ja koulutetun tulkin siirtyessä eläkkeelle. Palveluntuottajan on saatava jokaisen korvaavan tulkin osalta Kelan hyväksyntä. Esitettyä korvaavaa tulkkia ei hyväksytä, jos palvelun laadun katsottaisiin heikentyvän oleellisesti. Tulkkien ei ole edellytetty olevan tarjoajan käytettävissä tarjousta jätettäessä eikä rekrytoitavan tulkin tarjoaminen ole johtanut tarjouksen hylkäämiseen. Laatupisteiden saamisen edellytyksenä on ollut tulkin nimeäminen tarjouksessa, mikä on kerrottu selkeästi tarjouspyyntöasiakirjoissa. Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen 18.2.2015 taltionumero 440 mukaan henkilöstön nimeämisen vaatiminen jo tarjouksessa on tietyissä tilanteissa hankintalainsäädännön mukaista. Markkinaoikeuden päätös on korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisukäytännön vastainen. Koska hankinnan lopputulokseen liittyy lähtökohtaisesti nimettyjenkin tulkkien osalta henkilömuutoksiin liittyvää epävarmuutta, epävarmuustekijöitä ei ole perusteltua entisestään kasvattaa lupaustarjouksilla. Henkilöstömuutoksia tapahtuu tarjousten jättämisen ja tietojen tarkistamisen välisen ajan kestosta riippumatta. Tämä johtuu siitä, että osa tarjotuista tulkeista on nimettyinäkin tarjottu kahdessa eri tarjouksessa. Osa tulkeista on lupautunut toisen tarjoajan käytettäväksi seuraavalle hankintakaudelle kertomatta tästä silloiselle työnantajalleen. Tarjoajan on näissä tilanteissa annettu rekrytoida lähteneen tulkin tilalle korvaava tulkki. Joissakin tapauksissa uusi tulkki ei ole ollut täysin lähtenyttä tulkkia vastaava tai uutta tulkkia ei ole saatu, minkä hankintayksikkö on ottanut huomioon oikaisupäätöksissä. Tällaisten oikaisujen määrä on kuitenkin ollut vähäinen. Tarjoajat tuskin olisivat yrittäneet tehdä rekrytointeja tarjousten jättämisen ja hankintapäätösten antamisen välisenä aikana. Nämä rekrytoinnit tarjoajat olisivat voineet tehdä jo ennen tarjousten jättämistä. Jos tarjouskilpailussa olisi voinut tarjota nimettömiä tulkkeja ja saada heistä laatupisteitä, rekrytoitavia tulkkeja olisi tarjottu huomattavasti enemmän eikä rekrytointisuunnitelmien toteutuminen olisi ollut todennäköistä. Aiemmista kilpailutuksista tehtyjen havaintojen perusteella esimerkiksi tulkkausalalla toimiva konserni voi tarjota samaa tulkkia eri yhtiöiden tarjouksissa ja vasta hankintapäätöksen jälkeen päättää, minkä yhtiön palvelukseen tulkki nimetään. Kilpailijan tulkkia voidaan tarjota tämän tietämättä. Kilpailijan mahdollisesti jäädessä hankintapäätöksessä valitsematta tulkin on käytännössä pakko siirtyä hyväksytyn tuottajan palvelukseen. Markkinaoikeuden päätöksen mukainen kilpailutus olisi kaksiosainen: ensin hankintapäätös tarjottujen hintojen ja lupausten perusteella ja sen jälkeen todellinen laatuvertailu hankintapäätöksen jälkeen ilmoitettavien tulkkitietojen perusteella. Hankintapäätöksiä jouduttaisiin oikaisemaan merkittävissä määrin. Tulkkien laatupisteiden tarkistaminen ja uudelleenlaskeminen aiheuttaisi hankintayksikölle kaksinkertaisen työmäärän ja hidastaisi hankintapäätösten täytäntöönpanoa. Vaikka tarkistuksia ja hankintaoikaisupäätöksiä jouduttaisiin henkilömuutosten seurauksena aina jossakin määrin tekemään, ei ole tarkoituksenmukaista, että jouduttaisiin tekemään kokonaan uusi tarjousvertailu. Hankintaoikaisupäätösten tekeminen ja niihin liittyvä uusi valitus- ja odotusaika viivyttäisivät palvelujen järjestämistä. Palvelun saatavuus saattaisi hetkellisesti romahtaa, koska välitysjärjestelmän toimivuuden kannalta tarpeellisia toimia olisi mahdotonta tehdä ennen vanhojen sopimusten päättymistä. Menettely muodostuisi asiakkaiden kannalta hankintain 108 §:n 2 momentin vastaiseksi. Tarjoajaan voitaisiin kohdistaa sopimusoikeudellisia seurauksia, jos tarjoaja vetäytyisi tarjouksesta sen vuoksi, ettei se pysty rekrytoimaan lupaamiaan tulkkeja tai sen nimeämät tulkit eivät ole käytettävissä. Tämä olisi kuitenkin kohtuutonta, koska pätevien tulkkien määrä on rajallinen ja rekrytointi voi olla tarjoajasta riippumattomista syistä mahdotonta. Riittävän palvelukattavuuden saamiseksi on tarpeen, että tarjoajat jättävät tarjouksia myös niillä alueilla, joilla ei jo ole tarvittavaa määrää tulkkeja. Jos tarjoaja pelkäisi rekrytoinnin toteutumattomuudesta aiheutuvia seuraamuksia, tarjoaja ei uskaltaisi osallistua tarjouskilpailuun rekrytoitavia tulkkeja tarjoten. Kansaneläkelaitoksella on jatkuvasti ongelmia saada joillekin alueille riittävästi tulkkiresursseja osassa tulkkaustuotteita. Tarjouskilpailun perusteella ei ole saatu tulkkiresursseja kaikilta osin tarjouspyynnössä ilmoitettua määrää. On ristiriitaista katsoa, että Kansaneläkelaitos vaikeuttaisi uusien toimijoiden alalle tuloa, kun se on ottanut mukaan puitejärjestelyyn osassa hankinta-alueita tai tulkkaustuotteita kaikki ne tulkkiresurssit, joita sille on tarjottu. Laatu ja palvelujen saatavuus on asetettava etusijalle nyt kyseessä olevassa sosiaali- ja terveyspalveluihin kuuluvassa hankinnassa. Markkinaoikeuden tulkinta rajoittaa hankintayksikön mahdollisuuksia huomioida suurissa hankinnoissa laatua vertailuperusteena. Henkilöstön laajuus on kunkin palveluntarjoajan itsenäisesti tekemä liiketoimintapäätös. Mikäli jollakin tarjoajalla on ennestään olemassa uusia toimijoita laajempi tulkkikapasiteetti, kyse on luonnollisesta kilpailuedusta. Selitykset Tampereen Tulkkikeskus Oy, Käsitys Oy, Tulkkaus Trilog Oy, Tulke Oy ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy (jäljempänä myös yhtiöt) ovat Kansaneläkelaitoksen valituslupahakemuksen ja valituksen johdosta antamassaan yhteisessä selityksessä vaatineet, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituslupahakemuksen tai, mikäli valituslupa myönnetään, hylkää valituksen ja Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta sekä pysyttää markkinaoikeuden päätöksen Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön päätösten kumoamisesta ja Kansaneläkelaitoksen velvoittamisesta korvaamaan yhtiöiden oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa. Lisäksi yhtiöt ovat vaatineet, että Kansaneläkelaitos velvoitetaan korvaamaan yhtiöiden oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen. Yhtiöt ovat vielä vaatineet, että yhtiöiden markkinaoikeudessa esittämät vaatimukset perusteluineen on otettava myös muilta osin huomioon. Yhtiöt ovat uudistaneet markkinaoikeudessa esittämänsä ja lisäksi lausuneet muun ohella seuraavaa: Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun 30.11.2016 taltionumero 4954 perusteella resurssien ennalta nimeämistä koskevassa vaatimuksessa on vaarana kilpailun rajoittuminen ja tarjoajien syrjiminen. Tästä lähtökohdasta voidaan kuitenkin hankinnan laatu tai muu syy huomioon ottaen poiketa, kunhan kilpailu ei tosiasiassa rajoitu eikä potentiaalisten tarjoajien tasapuolinen kohtelu vaarannu. Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksellä 18.2.2015 taltionumero 440 ratkaistussa tapauksessa tarjouskilpailun voittanut tarjoaja ja valittaja olivat tarjouksissaan tarjouspyynnön mukaisesti nimenneet lääkäreitä laatuvertailua varten. Siksi vertailuperusteiden katsottiin olevan tasapuolisia ja syrjimättömiä. Kansaneläkelaitoksen järjestämässä kilpailutuksessa käytetyt vertailuperusteet ovat suosineet olemassa olevia tulkkiyrityksiä, vaikeuttaneet uusien toimijoiden alalle pääsyä ja rajoittaneet kilpailua sekä työvoiman liikkuvuutta. Vaatimus henkilöiden nimeämisestä ennakolta muodostuu esillä olevassa asiassa tosiasiassa tarjoajia syrjiväksi, kun otetaan huomioon se, että myös nimeämättömät rekrytoitavat tulkit huomioidaan laatuvertailussa, vaikka tarjoaja ei saa heistä laatupisteitä, vaan kyseiset tulkit vähentävät tarjoajan kokonaislaatupisteitä. Markkinaoikeuden päätös on linjassa korkeimman hallinto-oikeuden oikeuskäytännön kanssa.
§:n 5 momentti ei edellytä, että laatua koskevat tiedot tulisivat olla todennettavissa jo vertailuvaiheessa. Tietojen pitää ylipäätään olla todennettavissa. Tarjouskilpailuissa käytetään säännönmukaisesti laadun vertailuperusteena seikkoja, joita ei voida varmentaa heti tarjousten vertailutilanteessa. Myös nimettömien rekrytoitavien tulkkien laatutaso jää vertailuvaiheessa konkreettisesti todentamatta. Kysymyksessä oleva tarjouspyyntö vääristää kilpailua eikä kerro tulkkiyrityksen laadusta. Tarjoaja voi rekrytoida kouluttautuneita ja kokeneita tulkkeja, jolloin sen tulisi ansaita paremmat kokonaislaatupisteet. Rekrytoitavat tulkit on kuitenkin arvioitu nollan pisteen arvoisiksi. Rekrytoitavien tulkkien ilmoittaminen on ollut tarjoajalle kannattamatonta. Tarjouspyyntö suosii olemassa olevia yrityksiä, joilla on jo henkilöstö kokonaisuudessaan käytettävissään. Tarjouspyyntö suosii myös pieniä yrityksiä. Laatupisteiden keskiarvoperiaatteen takia suuremmat yritykset, joiden tulkkihenkilöstön koulutuksessa ja kokemuksessa on enemmän hajontaa, joutuvat kilpailemaan paljolti pelkästään hinnalla. Koska resurssien siirtymistä on hankintayksikön mukaan tapahtunut kaikkien hankintakausien alussa, ei tulkkien lopullinen nimeäminen ja pisteiden tarkistaminen hankintakauden alkaessa juurikaan lisäisi hankintayksikön työmäärää. Joka tapauksessa tarjouspyyntöä tulisi muuttaa niin, että myös nimeämättömistä rekrytoitavista tulkeista saisi vertailussa huomioon otettavia laatupisteitä. Henkilövaihdoksia tapahtuu ja epävarmuutta liittyy niin nimettyihin kuin rekrytoitaviin tulkkeihin. Kilpailutus ei ole ollut pelkästään laatuvertailun osalta, vaan myös yh-tiöiden tässä selityksessä ja markkinaoikeudessa esittämällä tavalla monilta osin hankintasäännösten vastaista. Hankintayksikön tulisi kilpailuttaa hankinta muultakin kuin laatuvertailun osalta muutettuna. Tampereen Tulkkikeskus Oy:n, Käsitys Oy:n, Tulkkaus Trilog Oy:n, Tulke Oy:n ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy:n selitys on lähetetty tiedoksi muille asianosaisille. Evantia Oy, HLS-Sosiaalipalvelut Oy, Sign Line Oy, Lammela Consulting Oy, Oy Käännös- ja tulkkauspalvelu Mokoma Ab, A Tulkkimies A nimisen toiminimen haltijana, B PUVA - Tulkkauspalvelut -nimisen toiminimen haltijana, Prosodia Oy, Puhetulkit JuTuksi Oy, Sinun Aika Oy, TulkkausILONA Oy, Tulkkaus Siluetti Oy ja Viittomakielialan Osuuskunta Via ovat antaneet selityksen Kansaneläkelaitoksen valituslupahakemuksen ja valituksen johdosta. C Kimaria-nimisen toiminimen haltijana ja Puheenvuoro Oy ovat ilmoittaneet, ettei valituslupahakemuksen ja valituksen johdosta ole lausuttavaa. Selitykset on lähetetty tiedoksi muille asianosaisille. Muut kuin edellä mainitut asianosaiset eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta selityksen antamiseen. Vastaselitys Kansaneläkelaitos on selitysten johdosta antamassaan vastaselityksessä lausunut muun ohella seuraavaa: Epäselvää on, miten
§:n 5 momentti suhtautuu tilanteeseen, jossa laatulupausten myöhempi todentaminen estää hankintapäätösten täytäntöönpanon ilman uuden tarjousvertailun ja oikaisupäätösten tekemistä. Henkilöstön nimeämistä koskevan vaatimuksen kohtuullisuus pitää pystyä arvioimaan ennakolta. Vaatimus laatuvertailun kohteena olevan henkilöstön nimeämisestä tarjouksessa on ollut yleinen käytäntö kilpailutuksissa. Ei ole kohtuutonta vaatia, että tarjoajan tulee ennen tarjouksen jättämistä selvittää mahdollisuutensa saada käyttöönsä resursseja, joita sen tarjouskilpailussa tarjoaman palvelun tuottaminen edellyttää. Resursseja alalla on varsin vähän yli hankintayksikön hankinnan mukaisen tarpeen, joten rekrytointisuunnitelmiin perustuvat tarjoajan valinnat muodostavat riskin siitä, että resursseja ei ole todellisuudessa käytettävissä sopimuskauden alkaessa. Menettelylle ei tule asettaa niin tiukkoja rajoituksia, että henkilöstön vertailu estyy laajoissa hankinnoissa. Todellinen vertailu voidaan tehdä vasta, kun tulkit on nimetty. Markkinaoikeuden päätös on tulkittavissa niin, että henkilöstöä voidaan vertailua varten vaatia tarjouksessa nimettäväksi hankinnoissa, joissa henkilöstöjoukko on pieni ja sopimuskausi alkaa nopeasti tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen. Kyseenalaista on, millä tavoin uusien toimijoiden alalle pääsyä helpottaa sopimuskauden alkaminen nopeasti tarjousten antamisen jälkeen. Tällaisten toimijoiden kannalta tärkeää on pikemminkin se, että nimeämättömien tulkkien tarjoaminen on ylipäänsä mahdollista ja tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen on kohtuullinen aika rekrytoinnille. Kun valittavien palveluntuottajien tarjoamissa resursseissa ei ole suurta määrää nimeämättömiä tulkkeja, muutosten määrä on pienempi ja hankintayksikön paremmin hallittavissa niin, että palvelun saatavuus ei kilpailutuksen johdosta tilapäisesti romahda. Tulkkien nimeämisen ajankohtaan liittyvänä ongelmana ei ole pelkästään hankintayksikön työmäärä tai kyseisen työn ajankohta, vaan myös markkinoiden mahdolliset väärinkäytöstilanteet. Markkinaoikeudessa käsiteltyjen seikkojen osalta hankintayksikkö on viitannut asiassa aiemmin esittämäänsä. Kansaneläkelaitoksen vastaselitys on lähetetty tiedoksi muille asianosaisille. Muut lausumat Tampereen Tulkkikeskus Oy, Käsitys Oy, Tulkkaus Trilog Oy, Tulke Oy ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy ovat Kansaneläkelaitok-sen vastaselityksen johdosta antamassaan yhteisessä lausumassa esittäneet muun ohella seuraavaa: On arvioitava tapauskohtaisesti hankintaoikeudellisten periaatteiden nojalla, milloin henkilöresurssien nimeämistä voidaan vaatia jo tarjouspyyntövaiheessa. Vaatimus tulkkien nimeämisestä noin viisi kuukautta ennen sopimuskauden alkamista on kohtuuton ja syrjii uusia tai toimintaansa laajentavia toimijoita. Tarjoajat vastaavat tarjouksistaan ja siitä, että saavat tarjoamansa kokemus- ja laatutason omaavat tulkit nimettyä. Uusien toimijoiden kannalta on tärkeää, että nimeämättömiä rekrytoitavia tulkkeja voi tarjota ja että tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen on kohtuullinen aika rekrytoinnille. Syrjivää on se, että nimeämättömistä rekrytoitavista tulkeista on saanut suoraan nolla laatupistettä. Yhtiöt ovat ilmoittaneet arvonlisäverollisiksi oikeudenkäyntikuluikseen korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2 403,12 euroa kunkin yhtiön osalta ja ilmoittaneet, etteivät voi vähentää arvonlisäveroa verotuksessaan. A Tulkkimies A -nimisen toiminimen haltijana ja Prosodia Oy ovat antaneet lausumat. Muut selityksen antaneet asianosaiset eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta lausuman antamiseen Kansaneläkelaitoksen vastaselityksen johdosta. Saapuneet lausumat on lähetetty tiedoksi Kansaneläkelaitokselle ja muille asianosaisille. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
§:n 2 momentin viimeisen virkkeen mukaan hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa. Edellä mainitun pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.
§:n 2 momentin yksityiskohtaisten perustelujen (HE 108/2016 vp s. 201 - 202) mukaan julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU johdanto-osan 94 perustelukappaleessa todetaan, että henkilöstön laadulla voi olla myös vaikutus tarjouksen taloudelliseen arvoon. Näin saattaa olla esimerkiksi sellaisissa sopimuksissa, joiden kohteena on immateriaalisia palveluja, kuten konsultointi- tai arkkitehtuuripalvelut. Jos hankintayksikkö haluaa käyttää tätä mahdollisuutta, tulisi sen varmistaa asianmukaisilla sopimusoikeuden keinoilla, että tarjouksessa hankintasopimuksen toteuttamiseen osoitettu henkilöstö tosiasiallisesti täyttää määritellyt laatuvaatimukset ja että kyseinen henkilöstö voidaan korvata vain hankintaviranomaisen suostumuksella. Tässä tapauksessa hankintayksikön pitää voida tarkistaa, että korvaava henkilöstö on laatutasoltaan vastaavaa. Henkilöstön pätevyyteen liittyvää arviointia on käsitelty muun muassa Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisussa C-601/13, Ambisig (EU:C:2015:204).
§:n yksityiskohtaisten perustelujen (HE 108/2016 vp s. 203) mukaan 5 momentissa säädettäisiin, että hankintayksikön olisi asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Vaatimuksen taustalla on Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisu asiassa C-448/01, EVN Wienstrom (EU:C:2003:651), jonka mukaan yhdenvertaisen kohtelun periaatetta loukkaa se, jos hankintaviranomainen määrää sopimuksentekoperusteesta eli vertailuperusteesta ilmoittaen, ettei se voi tarkistaa eikä kykene tarkistamaan tarjoajien antamien tietojen paikkansapitävyyttä. Ratkaisun mukaan tällaisella perusteella ei taata hankintamenettelyn avoimuutta eikä objektiivisuutta. Olisi siten riittävää, että hankintayksikön käyttämä vertailuperuste mahdollistaa tarjoajan kirjallisessa tarjouksessaan antamien tietojen tarkistamisen. (---) Ainoastaan epäselvissä tapauksissa, joissa hankintayksiköllä on syytä epäillä kirjallisessa tarjousaineistossa olevan tiedon paikkansapitävyyttä, hankintayksikön olisi myös tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys. 1.3.3 Tarjouspyyntöasiakirjojen merkitykselliset kohdat Markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla tarjouspyyntöjen mukaan tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jossa hinnalla ja laadulla on kummallakin ollut 50 prosentin painoarvo. Laatutekijöinä on ilmoitettu arvioitavan tarjottujen tulkkien koulutusta ja kokemusta. Tarjouspyyntöjen mukaan kyseessä olevaa tulkkaustuotetta tarjoavien tulkkien koulutuksesta saatavat laatupisteet lasketaan liitteen 4 mukaisesti liitteellä 3 ilmoitettujen tietojen perusteella. Kunkin tulkin koulutuksesta saamat pisteet lasketaan yhteen ja jaetaan kyseistä tulkkaustuotetta tarjoavien tulkkien lukumäärällä. Samalla tavalla on ilmoitettu meneteltävän tulkin työkokemuksen osalta. Tarjouspyynnöissä on ilmoitettu, että tarjoajan tulee yksilöidä tarjotut resurssit ilmoittamalla tarjouksessa tarjottujen tulkkien nimet. Jos tarjoajalla ei ole vielä rekrytoitua tulkkaushenkilöstöä, voi tämä esittää tarjouksessaan rekrytointisuunnitelman. Rekrytointisuunnitelma arvioidaan laatupisteytyksen osalta niin, että tarjotun resurssin katsotaan täyttävän vähimmäisvaatimukset, mutta koulutusta ja työkokemusta koskevia lisäpisteitä ei anneta. Tarjouspyynnöissä on ilmoitettu, että tarjoajan tulee ladata jokaisesta tulkista täytetty liite 3 Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta sekä mahdollisesti palvelukuvauksen kohdassa 2.2.9 määritellyt liitteet. Tarjouspyyntöjen mukaan, jos tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan rekrytointisuunnitelman, tulee tarjoajan ilmoittaa suunnitelman mukaisen tulkkaushenkilöstön yksilöidyt tiedot 31.10.2017 mennessä. Tarjouspyyntöjen liitteenä 1 olleen ”Palvelukuvauksen” kohdan 2.2.8 ”Henkilöstön tietojen ilmoittaminen (lomake: Selvitys tulkin osaamisesta ja työkokemuksesta)” mukaan palveluntuottaja täyttää jokaisesta tulkista kyseisen lomakkeen. Lomakkeilla annetut tiedot ovat palveluntuottajaa sitovia. Lisäksi kyseisessä kohdassa on ilmoitettu, että palveluntuottajan tulee huomioida muun ohella seuraavat asiat tarjotessaan tulkkiresurssia: ”Tarjotut tulkkiresurssit tulee yksilöidä. Palveluntuottaja ilmoittaa tarjoamansa henkilöresurssit yksilöidysti ilmoittamalla tulkin nimen, jonka avulla tiedot voidaan todentaa ennen sopimuksen allekirjoittamista tai viimeistään 31.10.
§:n 5 momentin vaatimusten vastaista. Korkein hallinto-oikeus toteaa, että mainitun säännöksen mukaan hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei vaatimus vertailuperusteeseen perustuvien tietojen todentamisesta estä tarjoamasta tietyn koulutuksen ja kokemuksen omaavaa rekrytoitavaa henkilöä, kun tarjoaja hankintapäätöksen jälkeen esittää kyseistä tulkkauspalvelua tuottavaa henkilöä koskevat tiedot, joista soveltuvuuden arvioinnin ja tarjousvertailun oikeellisuus voidaan tarkistaa. Näillä perusteilla tarjouspyynnössä asetettu pisteytysmalli, jossa laatupisteiden saamisen edellytyksenä on ollut, että tarjoaja on nimennyt tulkit noin seitsemän kuukautta ennen palvelun tuottamisen alkamista, on ollut uutta markkinoille pyrkivää tai toimintaansa laajentavaa tarjoajaa syrjivä eikä näin ollen tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen mukainen. 1.4 Lopputulos Korkein hallinto-oikeus katsoo edellä lausutuilla perusteluilla, että hankintayksikön tarjouspyynnöissä asettama laatuvertailuperuste on ollut epätasapuolinen ja syrjivä. Kysymyksessä olevaa hankintaa koskevat päätökset on näin ollen tullut kumota. Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu. Tämän vuoksi ja kun otetaan oikeudenkäyntikulujen osalta huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja markkinaoikeuden soveltamat oikeusohjeet, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita. 2. Oikeudenkäyntikulut Tampereen Tulkkikeskus Oy, Käsitys Oy, Tulkkaus Trilog Oy, Tulke Oy ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy eivät ole määräajassa hakeneet valituslupaa valittaakseen markkinaoikeuden päätöksestä, jolla niiden vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta on osittain hylätty. Tämän vuoksi yhtiöiden vaatimukset on jätettävä myöhässä tehtyinä tutkimatta. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Kansaneläkelaitokselle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Tampereen Tulkkikeskus Oy, Käsitys Oy, Tulkkaus Trilog Oy, Tulke Oy ja VIPARO - Viittomakieliset Palvelut Aro Oy joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Kansaneläkelaitos on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan mainittujen yhtiöiden oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla. Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Alice Guimaraes-Purokoski, Leena Äärilä, Mikko Pikkujämsä ja Anne Nenonen. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen. Äänestyslausunto Eri mieltä olleen oikeusneuvos Alice Guimaraes-Purokosken äänestyslausunto: ”Olen asian lopputuloksesta samaa mieltä enemmistön kanssa. Lisäperusteluna totean kuitenkin seuraavan: Hankintayksikön esillä olevassa asiassa valitsema menettelytapa, jossa on voinut tarjota paitsi nimettyjä tulkkeja myös nimeämättömiä rekrytoitavia tulkkeja, on lähtökohtaisesti mahdollistanut uuden markkinoille pyrkivän tai toimintaansa laajentavan tarjoajan osallistumisen tarjouskilpailuun. Hankintayksikön menettelytapa ei tältä osin ole hankintalain eikä unionin tuomioistuimen hankintamenettelyssä noudatettavia laadun huomioon ottamiseen liittyviä vertailuperusteita koskevan oikeuskäytännön (tuomio Ambisig, EU:C:2015:204) vastainen. Tarjouspyynnön hankintalain mukaisuutta arvioitaessa ei lähtökohtaisesti ole perusteita antaa merkitystä sille, kuinka pitkä aika hankintayksiköllä kuluu tarjousten jättämisen määräajan jälkeen tarjousten vertailuun ja hankintapäätöksen tekemiseen. Edellytyksenä kuitenkin on, että hankintayksikkö ei käytä tarjousten vertailuun ja hankintapäätöksen tekemiseen hankintamenettelyn laajuuteen, tarjoajien ja tarjousten määrään sekä laatuperusteiden vertailun työläyteen ja näin ollen hankintamenettelyn laatuun nähden suhteettoman pitkää aikaa. Esillä olevassa Kansaneläkelaitoksen laajassa kuulovammaisten, kuulonäkövammaisten ja puhevammaisten henkilöiden tulkkauspalvelujen tuottamista koskevassa hankintamenettelyssä on esitetty riittävää selvitystä hankintayksikön tarjousten vertailun ja hankintapäätöksen tekemisen keston perusteeksi.”
Tekoälyselitys virallisen lakitekstin pohjalta. Suuntaa antava, ei korvaa oikeudellista neuvontaa.