2019 false KHO:2019:63 Asiassa oli ratkaistavana kysymys siitä, oliko koulu- ja päiväkotikuvauksia koskevassa kaupungin järjestämässä kilpailutuksessa kysymys julkisista hankinnoista annetussa laissa

§:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

§:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

§:n 6 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin palveluhankintasopimus, mutta palvelujen vastikkeena on joko oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaan hankintalakia ei sovelleta tavara- ja palveluhankintoihin eikä palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 30 000 euroa. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan palveluja koskevien hankintasopimusten ja palvelukonsession välinen ero on palvelujen tarjoamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelujen tarjoajalle, kun taas palvelukonsessiossa palvelujen tarjoamisen vastikkeena on joko palvelun hyödyntämisoikeus yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. (ks. esimerkiksi tuomio 10.11.2011, Norma-A ja Dekom, C-348/10, EU:C:2011:721, 41 - 42 kohdat). Vaikka korvaustapa onkin yksi ratkaisevista tekijöistä palvelukonsessioksi luokittelun näkökulmasta, oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että palvelukonsessio edellyttää sitä, että konsessionsaaja ottaa kantaakseen kyseisten palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin. Jos palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä palvelun tarjoajalle, kyseinen toimenpide on julkisia palveluja koskeva hankintasopimus eikä palvelukonsessio. Vaikka riski voi tosin jo alun alkaen olla hyvin vähäinen, palvelukonsession olemassaolon toteamiseksi on tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää tähän toimintaan liittyvän oman riskinsä täysimääräisesti tai ainakin pääosin konsessionsaajalle (ks. em. tuomion 44 ja 45 kohdat). Tällainen riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, joka voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä; riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen tarjonta ja kysyntä vastaa toisiaan; riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta tarjotuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä; riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katettua toimintakustannuksia; tai vielä riskinä palvelun puutteellisuuteen perustuvasta vastuusta aiheutuvana riskinä (ks. esimerkiksi tuomio 10.3.2011, Privater Rettungsdienst, C-274/09, EU:C:2011:130, 37 kohta). Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on kuvannut sopimuksen puitejärjestelynä toteutettavaksi käyttöoikeussopimukseksi, jonka solmimisessa hankintayksikkö toimii oppilaiden ja heidän huoltajiensa edustajana. Tarjouspyynnössä on otsikon 3 ”Hankinnan kohteen määrittely, tavoitteet ja pääasiallinen sisältö” alla kuvattu, että koulukuvausten järjestäminen ei ole koulun toimintaa, ja oppilas ja hänen huoltajansa tulevat päättämään, haluavatko he käyttää tätä koulupäivän aikana tarjottua mahdollisuutta kuvauttaa lapsi palveluaan tarjoavan kuvaajan toimesta vai eivät. Tarjouspyynnössä on saman otsikon 3 alla todettu, että koulut ja päiväkodit järjestävät kuvaukset oman harkintansa mukaan, eikä hankintayksikkö ole velvollinen hankkimaan tai korvaamaan sopimuksen mukaisia palveluita, mikäli kuvausta ei jossain yksikössä järjestetä. Mainitun tarjouspyynnön kohdan mukaan hankintayksikkö ei ole sitoutunut hankkimaan valokuvauspalvelua. Markkinaoikeus toteaa, että sillä seikalla, että hankintayksiköllä ei ole ollut lakisääteistä velvollisuutta järjestää hankinnan kohteena olevia valokuvauspalveluja, ei ole merkitystä sen seikan arvioinnissa, onko kysymyksessä julkinen hankinta. Hankintayksikkö on kilpailuttanut toimittajat, näiden hinnat ja sopimusehdot kaupungin koulujen ja päiväkotien käyttöön ja tehnyt tarjoajien valinnan hankintapäätöksellään. Tarjouspyynnön mukaan myös hankintasopimus on tarkoitus tehdä hankintayksikön ja toimittajan välillä. Kyse on siten lähtökohtaisesti hankintalaissa tarkoitetusta hankintasopimuksesta. Seuraavaksi asiassa on arvioitava, onko sopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Asiakirjoista ilmenee, että hankintayksikkö tai koulut ja päiväkodit eivät maksa tai välitä korvauksia palveluntuottajille. Sen sijaan hankintayksikkö on antanut palveluntarjoajalle oikeuden hyödyntää palvelujaan Oulun kaupungin kouluissa ja päiväkodeissa kilpailutetuin ehdoin ja hinnoin. Näin ollen käyttöoikeussopimuksen määritelmän mukainen vastikkeen elementti täyttyy sopimusjärjestelyssä. Riskin siirtymisen osalta valittaja on esittänyt, että toimittaja ei kanna järjestelyssä riskiä, koska sillä on oikeus kieltäytyä antamasta tarjoamaansa palvelua. Markkinaoikeus toteaa, että valokuvauspalveluun liittyvä toimittajan riski voi liittyä esimerkiksi siihen, että koulut ja päiväkodit päättävät olla järjestämättä kuvauksia, siihen, että oppilaiden huoltajat eivät lunasta otettuja kuvia, tai siihen, että oppilaiden huoltajat eivät maksukyvyttömyyden vuoksi kykene maksamaan vastiketta palvelusta. Markkinaoikeus katsoo, että riskin siirtymisen arviointi liittyy tilanteeseen, jossa palvelun tarjoaja tarjoaa palvelua kolmansille. Näin ollen sillä, onko palvelutarjoajan mahdollista kieltäytyä palvelun tarjoamisesta puitesopimuksen mukaan, ei ole merkitystä arvioitaessa palveluntoimittajan riskiä hankintasopimuksen mukaisen palvelun toteuttamisessa. Edellä sanotun perusteella palveluntuottaja ottaa kantaakseen kysymyksessä olevan palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin. Hankinnan kohteena on näin ollen ollut

§:n 6 kohdan mukainen palvelua koskeva käyttöoikeussopimus. Hankintaan on tullut soveltaa hankintalain mukaisia käyttöoikeussopimuksiin soveltuvia menettelyjä. Hankintayksikön toteuttaman hankintamenettelyn arviointi Valittaja on esittänyt, että hankinta olisi tullut ilmoittaa EU-hankintojen menettelyjä noudattaen hankinnan arvon ylittäessä palveluhankintojen EU-kynnysarvon. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan, mitä I, III ja IV osassa säädetään sekä lain II osasta sanotussa lainkohdissa mainitut säännökset. Näihin hankintoihin sovelletaan lisäksi, mitä muun ohella poikkeuksellisen alhaisista tarjouksista 63 §:ssä säädetään. Markkinaoikeus toteaa, että koska hankinnassa on ollut kyse palvelua koskevasta käyttöoikeussopimuksesta, ei hankinnassa ole tullut noudattaa hankintalain II osan säännöksiä. Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti noudattaessaan hankintalain kansallisia hankintoja koskevia säännöksiä. Valittaja on myös esittänyt, että hankintayksikkö on hyväksynyt halvimman hinnan tarjousten vertailuperusteeksi voimassa olevan sääntelyn vastaisesti. Valittaja on vedonnut hankintadirektiivin säännöksiin. Koska kyse on käyttöoikeussopimuksesta, asiaan ei sovelleta hankintadirektiiviä vaan julkisista käyttöoikeussopimuksista annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2014/23/EU (jäljempänä käyttöoikeussopimusdirektiivi), joka on annettu 26.2.

1. Jäsenvaltioiden on tullut saattaa direktiivin määräykset osaksi kansallista lainsäädäntöä 18.4.2016 mennessä. Direktiivillä on ollut välitön oikeusvaikutus ehdottomien sekä riittävän selkeiden ja tarkkojen säännösten osalta mainitusta 18.4.2016 alkaen. Markkinaoikeus toteaa, että käyttöoikeussopimusdirektiivi ei sisällä sääntelyä kokonaistaloudellisen edullisuuden käyttämisestä vertailuperusteena. Hankintayksikkö on hankintailmoituksessaan ilmoittanut soveltavansa kokonaistaloudellista edullisuutta ja tätä vertailuperustetta hankintayksikkö on myös soveltanut hankintapäätöksessään. Vaikka hankintayksikkö olisi voinut valita tarjousten vertailuperusteeksi myös halvimman hinnan, ei hankintayksikkö ole toiminut hankintasäännösten vastaisesti soveltaessaan hankinnassa vertailuperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta. (---) Johtopäätös Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä. Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään. Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Kuultava on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero. Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Jukka Koivusalo ja Eeva-Riitta Siivonen. Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa Valitus Suomen Mallikuvat Oy (jäljempänä myös valittaja) on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen pääasiaa ja oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevilta osin. Lisäksi valittaja on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus määrää markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon keskeytettäväksi siihen saakka, kunnes asiassa on annettu korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu sekä kieltää Oulun kaupunkia noudattamasta virheellistä menettelyä ja määrää Oulun kaupungin maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 200 000 euroa. Valittaja on vielä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa Oulun kaupungin ja Seppälän Koulukuvat Oy:n korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut yhteisvastuullisesti markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen. Valittaja on esittänyt perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa: Kysymys ei ole hankintalain (348/2007) soveltamisalaan kuuluvasta julkisesta hankinnasta. Markkinaoikeuden päätös perustuu väärään laintulkintaan. Markkinaoikeus on perustanut ratkaisunsa virheellisesti käyttöoikeussopimusdirektiiviin 2014/23/EU, vaikka hankinnan arvo ei ole ylittänyt direktiivissä säädettyä kynnysarvoa. Opetushallituksen vuonna 2011 antaman suosituksen mukaan kuvaamon valinnassa ei ole kysymys hankintalain mukaisesta julkisesta hankinnasta, koska koulu ei maksa kuvia. Lainsäädäntö ei velvoita koulua kuvausten järjestämiseen. Asiassa ei ole pääteltävissä, että Oulun kaupunki olisi toiminut huoltajien laillisena edustajana. Perustuslain 2 §:n 3 momentin mukaan julkisen vallan käytön tulee perustua lakiin. Oulun kaupungilla ei voi olla uusia tehtäviä tai velvollisuuksia ilman, että siitä on säädetty lailla. Koulu- ja päiväkotikuvauspalvelut eivät kuulu hankintalain soveltamisalaan, jos ne järjestetään ilman säädettyä toimivaltaa. Lasten huoltajien nimenomaista suostumusta ei ole myöskään esitetty. Oulun kaupungin järjestämisvastuulle ei kuulu koulu- ja päiväkotikuvauspalvelujen tuottaminen. Kysymyksessä olevaan suoritukseen ei siten voida katsoa liittyvän Oulun kaupungin välitön taloudellinen intressi. Hankintayksikkö ei ole siirtänyt kuvauspalveluun liittyvää riskiään konsessionsaajalle, koska kyseessä on Opetushallituksen suosituksen mukaan huoltajien ja valokuvaamon välinen oikeustoimi. Kyseessä on tavallinen palveluhankinta. Tarjouskilpailun voittaja ei kanna riskiä sopimuksesta, koska sillä on oikeus kieltäytyä tarjoamasta palvelua ottamalla tuottavimmat kuvaukset itselleen ja kieltäytymällä ei-tuottavista. EU-kynnysarvot ylittävät hankinnat on kilpailutettava noudattaen EU-menettelyjä. Koska hankintamenettely on edellä mainitulla tavalla ollut epäselvää ja virheellistä, päätös tulee kumota. Hankintapäätöksellä on puututtu paikallisten pienelinkeinonharjoittajien oikeuteen harjoittaa perustuslailla turvattua elinkeinotoimintaa. Selitys Oulun kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus ja täytäntöönpanon kieltämistä koskeva vaatimus hylätään ja että valittaja sekä valittajan asiamies velvoitetaan yhteisvastuullisesti korvaamaan Oulun kaupungin arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 600 eurolla viivästyskorkoineen. Hankintayksikkö on uudistanut markkinaoikeudessa esittämänsä ja lisäksi lausunut muun ohella seuraavaa: Valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta, koska se on allekirjoittanut hankintasopimuksen. Lisäksi valittaja on vasta korkeimmassa hallinto-oikeudessa vedonnut siihen, ettei asiassa olisi kyse julkisesta hankinnasta. Valittajan viittaamaa perustuslain säännöstä ei voida tulkita niin, että kaikki kuntien toiminta tulisi olla lailla säädeltyä. Kunnilla on oikeus tehdä yksityisoikeudellisia oikeustoimia. Koulukuvausten järjestäminen ei ole kunnan lakisääteinen tehtävä. Se ei kuitenkaan merkitse, ettei kunta voisi olla mukana järjestämässä koulukuvauksia palveluina. Kyse on palvelukonsessiosta. Opetushallituksen ohje ei ole sitova. Lisäksi tulkintaristiriitatilanteessa, josta nyt ei ole edes kyse, korkeimman hallinto-oikeuden tulee soveltaa käyttöoikeussopimusdirektiiviä. Valittajan asiamies on velvoitettava yhteisvastuullisesti päämiehensä kanssa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut. Asiamiehenä toimiva luvan saanut oikeudenkäyntiasiamies on perusteettomasti pitkittänyt muutoksenhakuprosessia perustamalla valituksen seikkoihin, joihin ei ollut vedottu jo markkinaoikeudessa. Lisäksi hän on osittain vedonnut seikkoihin, jotka eivät ole perustuneet hankintalakiin eivätkä vallitsevaan oikeuskäytäntöön. Asiamiehen olisi tullut tietää vaatimusten olevan pääosin vailla perustetta. Valitus on tehty, vaikka valittajalla ei ole asiassa oikeussuojan tarvetta. Vastaselitys Suomen Mallikuvat Oy on selityksen johdosta antamassaan vastaselityksessä vaatinut Oulun kaupungin vaatimusten hylkäämistä ja kaupungin velvoittamista korvaamaan valittajalle vastaselityksestä aiheutuneet oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen sekä lausunut muun ohella seuraavaa: Valittaja on jo markkinaoikeudessa vedonnut siihen, että kysymys ei ole julkisesta hankinnasta. Oulun kaupungin perusteeton väite aiheuttaa oikeudenkäyntikuluvastuun kaupungille. Valittajan asiamies ei ole esittänyt perusteettomia väitteitä. Oulun kaupungille on ilmoitettu, että sopimuksen allekirjoittamisella valittaja ei myönnä kaupungin menettelyä oikeaksi. Päiväkodit ja koulut joutuvat tilaamaan kuvauspalvelun etusijajärjestyksen perusteella, minkä vuoksi on mahdollista, ettei valittaja saa tilauksia. Asiassa on riittävästi osoitettu kuvausten väheneminen ja siten valittajan oikeussuojan tarve. Suomen Mallikuvat Oy:n vastaselitys on lähetetty tiedoksi Oulun kaupungille. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu
2. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.
3. Suomen Mallikuvat Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään. Oulun kaupungin oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus hylätään Suomen Mallikuvat Oy:n asiamieheen kohdistetulta osin. Suomen Mallikuvat Oy määrätään korvaamaan Oulun kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 600 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.
4. Lausuminen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa. Perustelut
5. Pääasia 1.1 Valittajan oikeussuojan tarve Oulun kaupunki on selityksessään katsonut, ettei valittajalla ole oikeussuojan tarvetta asiassa, koska valittaja on tehnyt kaupungin kanssa hankintasopimuksen nyt kysymyksessä olevasta hankinnasta. Asiassa on kysymys puitejärjestelyistä, joihin palveluntuottajat on valittu hankintapäätöksen mukaisissa etusijajärjestyksissä. Tarjouspyynnön mukaan koulut ja päiväkodit tekevät sopimuskaudella tilauksia etusijajärjestysten perusteella. Valittaja ei ole sijoittunut etusijajärjestyksissä ensimmäiseksi. Valittajalla on tämän vuoksi oikeussuojan tarve asiassa. Kysymyksen arvioinnissa merkitystä ei ole sillä, että valittaja on yhtenä puitejärjestelyihin valituista palveluntuottajista allekirjoittanut hankintasopimuksen. Näin ollen valittajan korkeimmalle hallinto-oikeudelle tekemä valitus on tutkittava. 1.2 Kysymyksenasettelu Asiassa on ratkaistavana kysymys siitä, onko koulu- ja päiväkotikuvauksia koskevassa Oulun kaupungin järjestämässä kilpailutuksessa kysymys julkisista hankinnoista annetussa laissa (348/2007) tarkoitetusta julkisesta hankinnasta. Jos koulu- ja päiväkotikuvauksia koskevaan kilpailutukseen sovelletaan julkisista hankinnoista annettua lakia, asiassa on tämän jälkeen arvioitava, onko hankintamenettely ollut valittajan esittämällä tavalla mainitun lain vastaista. 1.3 Kilpailutetun sopimuksen luonne 1.3.1 Sovellettavat säännökset Hankintayksikkö on aloittanut hankintamenettelyn 7.11.2016 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella. Hankintamenettelyn aloittamisajankohdan perusteella kysymystä kilpailutetun sopimuksen luonteesta on arvioitava julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, jäljempänä hankintalaki) perusteella.

§:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

§:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muun ohella muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

§:n 6 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin palveluhankintasopimus, mutta palvelujen vastikkeena on joko oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. 1.3.2 Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä Unionin tuomioistuin on lausunut, että julkisia hankintoja koskevaan sopimukseen liittyvä sopimuksen vastikkeellisuuden edellytys merkitsee sitä, että sopimuksen tehnyt hankintaviranomainen saa sopimuksen perusteella vastiketta vastaan suorituksen (asia C-451/08, Helmut Müller, EU:C:2010:168, 48 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Sopimuskumppanin suoritukseen on liityttävä luonteensa ja julkisia hankintoja koskevan direktiivin järjestelmän ja tavoitteiden vuoksi välitön taloudellinen intressi hankintaviranomaiselle (mainittu asia C-451/08, 49 kohta sekä asia C-271/08, komissio v. Saksa, EU:C:2010:426, 75 kohta). Unionin tuomioistuin on muun ohella asiassa C-269/14, Kansaneläkelaitos, antamassaan tuomiossa tulkinnut palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen (palvelukonsession) käsitettä. Palvelujen suorittamisen vastikkeesta unionin tuomioistuin on todennut, että se seikka, että palvelun suorittaja saa korvauksensa sopimukseen nähden kolmansilta eli kyseisen palvelun käyttäjiltä tulevina maksuina, on yksi muodoista, joissa palvelun suorittajalle annettua oikeutta hyödyntää palvelua voidaan käyttää. Siten palveluja koskevan sopimuksen tapauksessa se seikka, että hankintaviranomainen ei maksa korvausta suoraan sopimuskumppanille, vaan tällä on oikeus periä korvaus kolmansilta, on direktiivin 2004/18 1 artiklan 4 kohdassa säädetyn vastikkeen vaatimuksen mukainen (asia C-269/14, Kansaneläkelaitos, EU:C:2015:329, 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Jotta sopimuskokonaisuuden voitaisiin katsoa olevan palvelukonsessio, edellytetään vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan vielä sitä, että konsessionhaltija ottaa vastatakseen kyseisen palvelun hyödyntämiseen liittyvästä riskistä (mainittu asia C-269/14, 31 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Näin on myös, vaikka riski olisi huomattavan pieni, jos hankintaviranomainen on siirtänyt konsessionhaltijalle hyödyntämiseen liittyvän riskinsä täysimääräisesti tai ainakin merkittävissä määrin (mainittu asia C-269/14, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tällainen riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, joka voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä; riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen tarjonta ja kysyntä vastaa toisiaan; riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta tarjotuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä; riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katettua toimintakustannuksia; tai vielä riskinä palvelun puutteellisuudesta aiheutuvaan vahinkoon perustuvasta vastuusta (mainittu asia C-269/14, 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). 1.3.3 Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016) lainvalmisteluaineisto Julkisista hankinnoista annettua lakia 348/2007 koskevassa hallituksen esityksessä HE 50/2006 vp ei ole käsitelty kysymystä sopimuskumppanin suoritukseen liittyvästä välittömästä taloudellisesta intressistä hankintayksikölle. Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016) säätämiseen johtaneissa esitöissä (HE 108/2016 vp, s. 75) on viitattu edellä selostettuun unionin tuomioistuimen asiassa C-451/08, Helmut Müller, antamaan ratkaisuun ja lausuttu, että välitöntä taloudellista intressiä voivat osoittaa hankintayksikön hankinnan kohteelle asettamat lukuisat tai yksityiskohtaiset vaatimukset ja muut ehdot, jolla hankintayksikkö käyttää vaikutusvaltaa hankinnan toteuttamisessa. 1.3.4 Tarjouspyyntöasiakirjojen sisältö Oulun kaupungin Sivistys- ja kulttuuripalvelut on pyytänyt tarjouksia koulu- ja päiväkotikuvauksista 3.11.2016 päivätyn tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukaisesti. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan nyt esillä olevassa asiassa hankinnan kohteena on ollut Oulun kaupungin 53 koulussa ja 95 päiväkotiyksikössä suoritettavat koulu- ja päiväkotikuvaukset. Oulun kaupungin sivistys- ja kulttuurilautakunta on päätöksellään 9.2.2017 valinnut koulu- ja päiväkotikuvauksia suorittavat toimittajat. Tarjouspyynnössä on todettu, että Oulun kaupunki toimii kilpailutuksessa lasten ja heidän huoltajiensa edustajana, joten kunta ei sitoudu mihinkään tiettyyn hankintaan tarjouspyynnöllä. Tarjouspyynnön mukaan koulukuvausten järjestäminen ei ole koulun toimintaa, eikä se sisälly opetussuunnitelmaan tai koulun vuosisuunnitelmaan. Kyseessä on tarjouspyynnön mukaan erillinen palvelu, jota on mahdollista käyttää koulupäivän aikana sen häiritsemättä opetusta. Oppilas ja hänen huoltajansa päättävät, haluavatko he käyttää tätä koulupäivän aikana tarjottua mahdollisuutta kuvauttaa lapsi kyseisellä koulussa palveluaan tarjoavalla kuvaajalla vai eivät. Tarjouspyyntöasiakirjoista käy ilmi muun ohella, että kuvaukset tulee pyydettäessä järjestää kerran lukuvuodessa siinä yksikössä, jossa oppilaat tai lapset sijaitsevat. Tarjoajan tulee huomioida sopiva rekvisiitta kuvattavan kohderyhmän mukaan. Kuvat tulee voida hankkia yksittäisinä tarjotusta paketista riippumatta kunkin oppilaan tai vanhemman harkinnan perusteella ilman erillistä ostopakkoa. Tarjoushintojen tulee olla voimassa peruspaketin osalta riippumatta siitä, ostavatko vanhemmat koko paketin vai vain osan siitä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu vähimmäisvaatimuksiksi muun ohella kuvien jälkitilausmahdollisuus, jälkikäteinen kuvausmahdollisuus sairastumisen tai poissaolon varalta, mahdollisuus tilata kuvat suoraan huoltajan kotiin tai toimittaa koulun kautta huoltajille ja kuvien veloitukseton palautusoikeus sekä palvelun tarjoajalta edellytettävä ammattitaito. Lisäksi tarjouspyyntöasiakirjoissa on asetettu palveluntuottajalle esimerkiksi velvollisuus lähettää määrätyt tiedot sisältävä ennakkoilmoitus koulukuvauksesta koteihin, hankkia huoltajan ennakkosuostumus oppilaan osallistumisesta kuvaukseen sekä hyväksyä vähintään tietyn pituinen kuvien palauttamisaika. Tarjouspyynnön mukaan tarjousten valintaperuste on kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailukriteereinä ovat hinta ja laatu. 1.3.5 Oikeudellinen arviointi Kuvauspalveluja koskeva suoritus Oulun kaupungilla ei ole lakisääteistä velvollisuutta järjestää koulu- ja päiväkotikuvauspalveluita. Pelkästään tämän vuoksi ei kuitenkaan voida katsoa, että kysymys ei olisi hankintalaissa tarkoitetusta julkisesta hankinnasta. Oulun kaupunki on järjestänyt kuvauspalvelun toteuttavaksi koulu- ja päiväkotipäivän aikana koulun ja päiväkodin tiloissa, ja kuvaukset liittyvät siten kaupungin järjestämisvastuulla olevien koulu- ja päiväkotipalveluiden tarjoamiseen. Kuvauksia on vakiintuneesti järjestetty kouluissa ja päiväkodeissa, ja ryhmäkuvaan ovat osallistuneet myös luokan opettajat ja päiväkodin henkilökuntaa. Vaikka koulukuvaukset eivät kaupungin tarjouspyynnössä ilmoittaman mukaan sisälly opetussuunnitelmaan tai koulun vuosisuunnitelmaan, kyseessä voidaan kuitenkin katsoa olevan kaupungin koulujensa ja päiväkotiensa tiloissa tarjoama toiminta. Oulun kaupungin Sivistys- ja kulttuuripalvelut on järjestämässään kilpailutuksessa asettanut tarjouskilpailun ehdot, hankinnan kohteena olevia palveluita ja tarjoajaa koskevat vaatimukset, tarjousten valinta- ja vertailuperusteet sekä valinnut päätöksellään palveluntuottajat ja tehnyt niiden kanssa sopimukset. Oulun kaupunki on määrittänyt tarjouspyyntöasiakirjoissaan yksityiskohtaisesti, millaista kaupungin kouluissa ja päiväkodeissa tarjottavan kuvauspalvelun tulee olla. Kuvauspalveluita hankitaan koulujen ja päiväkotien käyttöön. Korkein hallinto-oikeus katsoo, että esillä olevan asian olosuhteissa voidaan arvioida olevan kyse Oulun kaupungin hoitaakseen ottamasta tehtävästä. Kuvauspalveluja hankitaan kaupungin vastuulleen ottaman tehtävän suorittamiseksi. Kysymys on palveluista, joita ei luovuteta välittö-mästi kaupungille. Kuvauspalveluihin liittyy kuitenkin kaupungin intressi siitä, että palvelut järjestetään ja ne hankitaan hinnan ja laadun suhteen kokonaistaloudellisesti edullisesti siten kuin kaupunki on tarjouspyynnössään määrittänyt. Vastikkeellisuus Palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan sellaista sopimusta palvelujen hankinnasta, jossa palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenevällä tavalla käyttöoikeussopimuksessa palvelujen suorittamisen vastike voi muodostua myös maksuista, jotka palvelujen tarjoaja perii korvauksena palvelujen käyttäjiltä. Korkein hallinto-oikeus toteaa, että esillä olevassa asiassa Oulun kaupunki ei maksa kuvauksesta palveluntuottajille, vaan maksun suorittavat niiden oppilaiden ja lasten huoltajat, jotka ostavat kuvia. Kaupunki on siten antanut kuvauksen suorittaville toimittajille oikeuden hyödyntää kilpailutettuja palveluja kaupungin kouluissa ja päiväkodeissa ja periä kuvauspalveluista maksu kuvien ostajilta. Kaupunki saa valitsemiensa palveluntuottajien kanssa tekemänsä sopimuksen perusteella suorituksen, joka muodostuu kuvauspalveluiden tuottamisesta kaupungin kouluissa ja päiväkodeissa palveluntuottajien saamaa vastiketta vastaan, mikä vastike puolestaan muodostuu palveluntuottajille annetusta oikeudesta hyödyntää palvelujen käyttöoikeutta eli oikeutta tarjota kuvauspalveluja kouluissa tai päiväkodeissa. Käyttöoikeussopimuksia koskeva unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö huomioon ottaen julkisia hankintoja koskevan sopimuksen määritelmään sisältyvä vastikkeellisuuden edellytys täyttyy asiassa, kuten markkinaoikeus on päätöksessään katsonut. Riskin siirtyminen Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen edellytyksenä on, että palvelujen toimittaja ottaa vastatakseen palvelujen hyödyntämiseen liittyvästä riskistä, jonka hankintaviranomainen on siirtänyt palvelujen toimittajalle. Edellä selostetun unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti riski voi aiheutua markkinoiden epävarmuustekijöistä. Palvelujen hyödyntämiseen liittyvä riski voi olla vähäinen. Korkein hallinto-oikeus toteaa, että esillä olevassa asiassa kuvauspalvelujen toimittajan riski liittyy etenkin siihen, että koulut ja päiväkodit eivät järjestä kuvauksia, oppilaiden ja lasten huoltajat eivät osta kuvatuotteita tai jättävät kuvatuotteet maksamatta tai kuvauksista saatavat tulot eivät riitä kattamaan kuvaustoiminnasta aiheutuvia kustannuksia. Korkein hallinto-oikeus katsoo näin ollen kuten markkinaoikeus, että palveluntuottaja ottaa vastatakseen kuvauspalveluiden hyödyntämiseen liittyvän riskin. Johtopäätös kilpailutetun sopimuksen luonteesta Edellä esitetyn perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, kuten markkinaoikeus, että Oulun kaupungin ja puitejärjestelyyn valitun palveluntuottajan välistä sopimusta on pidettävä

§:n 6 kohdassa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. 1.4 Hankintamenettelyn arviointi Valittaja on katsonut, että hankinta olisi tullut kilpailuttaa EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevien säännösten mukaisesti. Markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU (jäljempänä käyttöoikeussopimusdirektiivi) on tullut saattaa osaksi kansallista lainsäädäntöä 18.4.2016 mennessä. Käyttöoikeussopimusdirektiivi on pantu Suomessa täytäntöön vuoden 2017 alussa voimaan tulleella lailla julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016). Käyttöoikeussopimusdirektiivin soveltamisen edellytyksenä oleva kynnysarvo ei esillä olevassa hankinnassa ole täyttynyt. Käyttöoikeussopimusdirektiivillä ei ole siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys muutoinkaan oikeudellista merkitystä asian arvioinnissa. Palveluja koskevissa käyttöoikeussopimuksissa hankintalain soveltamisen edellytyksenä oleva kynnysarvo on hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaan 30 000 euroa, joka esillä olevassa asiassa on ylittynyt. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan lain I, III ja IV osan säännöksiä sekä lisäksi eräitä kyseisessä momentissa erikseen mainittuja lain II osan säännöksiä. Kyseisen säännöksen perusteella hankinta on tullut kilpailuttaa noudattaen kansallisia menettelyjä koskevia hankintalain säännöksiä, kuten hankintayksikkö on asiassa menetellyt. Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

1. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hallintolainkäyttölain 75 §:n 2 momentin mukaan asianosaisen erityisestä korvausvelvollisuudesta on voimassa soveltuvin osin, mitä oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 5 §:ssä säädetään, ja asianosaisen edustajan, asiamiehen sekä avustajan korvausvelvollisuudesta, mitä saman luvun 6 §:ssä säädetään. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 5 §:n mukaan, jos asianosainen on esittämällä väitteen, jonka hän on tiennyt tai hänen olisi pitänyt tietää aiheettomaksi, taikka muutoin oikeudenkäyntiä pitkittämällä velvollisuuden vastaisella menettelyllään tahallisesti tai huolimattomuudesta aiheuttanut toiselle asianosaiselle kustannuksia, hän on velvollinen korvaamaan sellaiset kustannukset riippumatta siitä, kuinka oikeudenkäyntikulut muutoin on korvattava. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 6 §:n mukaan asianosaisen edustaja, asiamies tai avustaja, joka 5 §:ssä tarkoitetulla tavalla tahallisesti tai huolimattomuudesta on aiheuttanut toiselle asianosaiselle mainitussa luvussa tarkoitettuja oikeudenkäyntikuluja, voidaan velvoittaa, sen jälkeen kun hänelle on varattu tilaisuus tulla kuulluksi, yhteisvastuullisesti asianosaisen kanssa korvaamaan kyseiset kulut. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti, Suomen Mallikuvat Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Oulun kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Suomen Mallikuvat Oy on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla määrättävä korvaamaan Oulun kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla. Asian laatuun nähden asiassa ei ole perusteita velvoittaa Suomen Mallikuvat Oy:n asiamiestä yhteisvastuullisesti päämiehensä Suomen Mallikuvat Oy:n kanssa korvaamaan Oulun kaupungin oikeudenkäyntikuluja.
2. Täytäntöönpanon kieltämistä koskeva vaatimus Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua. Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Anne E. Niemi, Leena Äärilä, Timo Räbinä ja Anne Nenonen. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.