2021 false KHO:2021:29 Asiassa oli ratkaistavana kysymys siitä, oliko lääkkeiden koneellista annosjakelua koskevassa kilpailutuksessa kysymys hankintalain liitteessä E tarkoitettuja sosiaali- ja terve

§:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

§:n 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 76 - 77) on todettu käyttöoikeussopimuksiin kuuluvasta toiminnallisesta riskistä muun ohella seuraavaa. Toiminnallisen riskin käsite on määritelty käyttöoikeussopimusten tekemisestä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU (jäljempänä käyttöoikeussopimusdirektiivi) 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Mikäli hankintayksikkö vapauttaa sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit, ei järjestelyssä siirry lainkaan toiminnallista riskiä, eikä kyseessä ole julkinen käyttöoikeussopimus. Tällöin kyseessä saattaa olla 1 kohdassa tarkoitettu hankintasopimus. Hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai kohteen tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta. Riskin absoluuttisella määrällä ei olisi vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus on voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski on alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi hintasäännellyillä aloilla tai aloilla, joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimalla osittaisesta korvauksesta tai korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi. Toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, toimittajan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät ole ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin. Toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin. Kysyntäriski tarkoittaa sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyvää riskiä kuten riskiä asiakkaiden määrästä. Tarjontariski tarkoittaa puolestaan sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyvää riskiä kuten erityisesti riskiä siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää. Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo on otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla. Käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan palveluja koskevien hankintasopimusten ja palvelukonsession välinen ero on palvelujen tarjoamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelujen tarjoajalle, kun taas palvelukonsessiossa palvelujen tarjoamisen vastikkeena on joko palvelun hyödyntämisoikeus yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. (ks. esimerkiksi tuomio 10.11.2011, Norma-A ja Dekom, C-348/10, EU:C:2011:721, 41 - 42 kohdat). Vaikka korvaustapa onkin yksi ratkaisevista tekijöistä palvelukonsessioksi luokittelun näkökulmasta, oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että palvelukonsessio edellyttää sitä, että konsessionsaaja ottaa kantaakseen kyseisten palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin. Jos palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä palvelun tarjoajalle, kyseinen toimenpide on julkisia palveluja koskeva hankintasopimus eikä palvelukonsessio. Vaikka riski voi tosin jo alun alkaen olla hyvin vähäinen, palvelukonsession olemassaolon toteamiseksi on tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää tähän toimintaan liittyvän oman riskinsä täysimääräisesti tai ainakin pääosin konsessionsaajalle (ks. edellä mainitun tuomion 44 ja 45 kohdat). Tällainen riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, joka voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä; riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen tarjonta ja kysyntä vastaa toisiaan; riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta tarjotuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä; riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katettua toimintakustannuksia; tai vielä riskinä palvelun puutteellisuuteen perustuvasta vastuusta aiheutuvana riskinä (ks. esimerkiksi tuomio 10.3.2011, Privater Rettungsdienst, C-274/09, EU:C:2011:130, 37 kohta). Asiassa on arvioitavana, onko sopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Tarjouspyynnön liitteenä olevassa palvelukuvauksessa on todettu hankinnan kohteesta seuraavaa: ”Turun kaupungin vanhuspalvelujen kotihoidossa oli vuoden 2017 heinäkuussa 2 493 säännöllisesti kotisairaanhoitopalvelua saavaa asiakasta, joista n. 2 100 sai lääkkeenjakoa palveluna. Turun kaupunki siirtää näistä nykyisistä kotihoidon asiakkaista lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun soveltuvat asiakkaat. Kotihoidossa arvioidaan, että lääkkeenjakoa palveluna saavista asiakkaista noin 70 prosenttia, eli n. 1 470 asia-kasta voisi ottaa lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun käyttöön. Palvelun piiriin kuuluvien kotihoidon asiakkaiden määrä vaihtelee sopimuskauden aikana, eikä tilaaja sitoudu tiettyyn hankintamäärään/asiakasmäärään. Turun kaupungin kotihoito on jaettu 21 lähipalvelualueeseen. Lähipalvelualueista 18:sta on yksi toimipiste (työtoimitila) ja kolmella lähipalvelualueella on kaksi erillistä toimipistettä (työtoimitilaa). Vanhuspalvelujen asumispalvelujen puolelta palvelun piiriin siirtyvät kaikki tehostetun palveluasumisen asukkaat. Asumispalveluissa on yhteensä 1 060 asukaspaikkaa. Tavoitteena on, että asumispalvelujen asukaspaikat vaihtuvat vähitellen laitospaikasta tehostetun palveluasumisen paikaksi. Asumispalveluissa on tällä hetkellä 14 eri tehostetun palveluasumisen toimipistettä. Huomioitavaa on, että asukasmäärä saattaa muuttua (kasvaa tai vähentyä) myös toimintaympäristössä tapahtuvien muutosten vaikutuksesta. Myös tilaajan yksiköiden/toimipisteiden määrä voi muuttua tai yksiköt voivat muuttaa, esim. Kulkurin valssi ja Vuokkokoti ovat uusia tehostetun palveluasumisen yksiköitä, jotka suunnitelman mukaan avataan

1. Kulkurin valssiin ja Vuokkokotiin on siirtymässä asukkaita useista eri toimintayksiköistä liitteessä 3 kuvatun mukaisesti.” Palvelukuvauksen kohdassa ”Hankinnan tausta” on todettu seuraavaa: ”Turun kaupungin kotihoidossa asiakkaiden lääkkeiden annosjakelu on tällä hetkellä tuotettu omana toimintana siten, että hoitaja jakaa lääkkeet asiakkaan kotona pääsääntöisesti viikoittain asiakkaan omaan lääkedosettiin. Tehostetun palveluasumisen osalta lääkkeiden annosjakelu tuotetaan omana toimintana niin, että hoitaja jakaa lääkkeet joko asukkaan kotona tai yksikön lääkkeenjakohuoneessa lääkedosettiin.” Palvelukuvauksen kohdassa ”Yleistä” on todettu seuraavaa: ”Lääkkeiden koneellisen annosjakelun tulee käsittää kaikki asiakkaan lääkkeet, jotka soveltuvat lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun. Palveluun sisältyvät myös asiakkaan muut lääkkeet, ellei asiakas itse päätä toisin. Lisäksi palveluun sisältyvät akuutit lääkemuutokset.” Tarjouspyynnön liitteenä olevan sopimusluonnoksen kohdassa 11 ”Asiakasmaksut ja muut korvaukset” on todettu seuraavaa: ”Palveluntuottaja laskuttaa loppuasiakasta jaettujen lääkkeiden omavastuuosuuden mukaan ja Kelaa lääkekorvausmääräysten mukaisesti, samaan hintaan kuin muillekin asiakkaille. Palveluntuottaja ei saa tuottaa erillistä hinnastoa annosjakeluasiakkaille.” Riskin siirtymisen osalta valittaja on esittänyt muun ohella, että koska annosjakelun piirissä olevien asiakkaiden määrä ja asiakkaiden ostamien lääkkeiden sekä muiden tuotteiden määrä ja arvo voi vaihdella merkittävästi, käyttöoikeussopimuksen riskiin liittyvä edellytys täyttyy. Lisäksi valittaja on esittänyt, että toiminnallisten riskien osalta palvelun tuottamiseen liittyy riski asiakkaiden maksukyvyttömyydestä. Edelleen valittaja on esittänyt, että käytännössä korvaus muodostuu lähes täysin muusta kuin hankintayksikön suorittamasta korvauksesta. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että palveluntuottajalle ei synny toiminnallista riskiä, sillä koneellisessa annosjakelupalvelussa palveluntuottajalle syntyy kustannuksia vain silloin, kun lääketilaus on varmistunut. Palveluntuottaja saa aina hankintayksiköltä korvauksen suorittamastaan palvelusta. Markkinaoikeus toteaa, että hankinnassa on ollut kysymys lääkkeiden jakelusta, joka on kunnan lakisääteiseen järjestämisvelvollisuuteen kuuluva tehtävä osana terveydenhuoltolain tarkoittamaa sairaanhoitoa. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö aikoo siirtyä omana toimintana tuotetusta käsin suoritettavasta lääkejakelusta koneelliseen annosjakeluun kotihoidon ja tehostetun palveluasumisen asiakkaiden kohdalla. Kullekin annosjakelualueelle valitaan yksi palveluntuottaja. Annosjakelu käsittää kaikki asiakkaan koneelliseen annosjakeluun soveltuvat lääkkeet, akuutit lääkemuutokset ja lisäksi mahdollisesti asiakkaan muut lääkkeet. Lääkkeiden hinta ei määräydy puhtaasti markkinaehtoisesti. Palveluntuottaja laskuttaa loppuasiakasta jaettujen lääkkeiden omavastuuosuuden mukaan ja Kelaa lääkekorvausmääräysten mukaisesti. Lisäksi palveluntuottaja laskuttaa hankintayksikköä koneellisesta annosjakelupalvelusta. Markkinaoikeus toteaa, että vaikka hankinnan kohteena on varsinaisesti ainoastaan koneellinen annosjakelupalvelu, nyt kysymyksessä olevassa arvioinnissa ei voida jättää kokonaan huomiotta palveluntarjoajalle reseptilääkkeistä ja muista lääkinnällisistä tuotteista syntyvää tuloa. Kuten edellä on todettu, palveluntuottaja saa maksun asiakkaalta, Kelalta ja hankintayksiköltä sen toimittaessa asiakkaalle reseptilääkkeet ja mahdolliset muut lääkinnälliset tuotteet. Palveluntuottajan toimintaan voidaan sinänsä katsoa liittyvän riski altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, mikäli hankinnan kohteena olevaa palvelua ei esimerkiksi hyödynnetä lainkaan (kysyntäriski). Ottaen huomioon tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetty arvio käyttäjien lukumäärästä ja lisäksi arvio potentiaalisten käyttäjien määrän tulevasta kehityksestä, palveluntuottajan saama alueellinen yksinoikeus, vähintään kaikkien asiakkaan reseptilääkkeiden kuuluminen annosjakelun piiriin, se, että lääkkeiden hinta ei muodostu puhtaasti markkinaehtoisesti ja lisäksi se, että palveluntarjoajalle syntyy itse jakelusta varsinaisia kustannuksia vasta, kun asiakas tilaa hankinnan kohteena olevaa palvelua, markkinaoikeus katsoo, että palveluun sisältyvää liiketoiminnallista riskiä on pidettävä niin teoreettisena, ettei kyseinen riski ole hankintasäännösten tarkoittamalla tavalla tavanomaisissa käyttöolosuhteissa todellinen. Edellä esitettyyn nähden markkinaoikeus katsoo, ettei kysymyksessä olevaan lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun liittyvän toiminnallisen riskin voida katsoa asiassa siirtyvän hankintayksiköltä palveluntuottajalle sillä tavalla täysimääräisesti tai pääosin, että hankittavaa palvelua voitaisiin pitää hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Kysymyksessä oleva hankinta on siten ollut palveluhankinta. (---) Johtopäätös Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä. Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään. Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultavat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan osan B:n kuluista on katsottava kohdistuneen markkinaoikeusprosessia edeltäneeseen vaiheeseen, eikä niitä siltä osin voida määrätä valittajan korvattavaksi. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön sekä E:n, C:n ja D:n määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja lisäksi B:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Kimmo Mikkola, Reima Jussila ja Mirva Näsi. Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa Valituslupahakemus ja valitus A Skanssin Apteekki -nimisen toiminimen haltijana (jäljempänä myös muutoksenhakija tai A) on pyytänyt lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä ja vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen sekä ensisijaisesti kumoaa Turun kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 25.4.2018 (§ 120) ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen hankintamenettelynsä. Muutoksenhakija on toissijaisesti vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa Turun kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen siltä osin kuin palveluntuottajaksi on valittu B Turun VII Aura-apteekki -nimisen toiminimen haltijana annosjakelualueille 1, 5, 8, 10 ja 11, velvoittaa hankintayksikön hylkäämään Turun VII Aura apteekin tarjoukset mainituilla osa-alueilla sekä tältä osin suorittamaan uuden tarjousvertailun ja tekemään uuden hankintapäätöksen. Lisäksi muutoksenhakija on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kieltää Turun kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen mukaisten sopimusten tekemisen Turun kaupungin ja valittujen toimittajien välillä väliaikaisesti korkeimman hallinto-oikeuden käsittelyn ajaksi. Muutoksenhakija on vielä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa Turun kaupungin korvaamaan muutoksenhakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen. Muutoksenhakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti: Kysymyksessä on sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluja koskeva käyttöoikeussopimus. Hankinnassa palveluntuottajalle siirtyy toiminnallista riskiä. Hankintayksikön maksama annosjakelupalkkio muodostaa vain noin 19 - 27 prosenttia palveluntuottajan hankintaan liittyvistä tuloista. Palveluntuottaja saa annosjakelun piirissä olevilta loppuasiakkailta tuloa lääkkeistä. Lisäksi palveluntuottajalla on mahdollisuus myydä loppuasiakkaille esimerkiksi muita lääkkeitä ja lääkinnällisiä tuotteita. Hankinnan taloudellinen painopiste on muualla kuin annosjakelupalvelussa. Tämä ilmenee erityisesti Turun VII Aura-apteekin nollahinnoittelusta. Palveluntuottajan kannalta annosjakelupalvelu mahdollistaa merkittävien lisätulojen saamisen muilta kuin hankintayksiköltä. Markkinaoikeus on sivuuttanut sen, että hankinnan tosiasiallinen painopiste osoittaa palvelun olevan käyttöoikeussopimus. Markkinaoikeus on virheellisesti katsonut, että palveluntuottajan liiketoiminnallinen riski olisi teoreettinen. Ensinnäkin vain osa reseptilääkkeistä soveltuu annosjakeluun. Toiseksi markkinaoikeus on ilmeisesti erehtynyt lääkkeiden hinnoittelun perusteista. Lääkkeen hinta määräytyy lääkkeen ulosmyyntihinnan mukaan, joka määräytyy lääkkeen tukkuhinnan perusteella. Tukkuhintojen muutokset ovat merkittäviä lääkeyritysten kilpailusta johtuen. Palveluntarjoajan kannalta kyseessä on markkinaehtoinen tuote. Kolmanneksi markkinaoikeus on erehtynyt toiminnan palveluntarjoajalle synnyttämistä kustannuksista. Kustannuksia syntyy myös ennen annosjakelua. Palveluntarjoajan tulee investoida tuotantotekijöihin ja myös muun muassa laatia lääkeluettelot, selvittää lääkkeiden yhteisvaikutukset lääkäreiden kanssa, hankkia tarvittavat luvat loppuasiakkailta, suunnitella logistiikka ja kouluttaa henkilökunta. Palveluntuottajalle riskin aiheuttavat muutokset asiakasmäärissä ja asiakkaiden annosjakelun piirissä olevien lääkkeiden ja muiden tuotteiden määrissä ja hinnoissa. Palveluntuottajalla ei myöskään ole varmuutta siitä, että loppuasiakas suorittaa maksut lääkkeistä. Palvelun järjestämiseen liittyy ainakin jossain määrin riski asiakkaiden maksukyvyttömyydestä. Sopimus ei takaa sitä, että palveluntuottaja saisi tuloilla toimintakustannukset kokonaan katetuiksi. Toimintaan liittyy myös palvelun puutteellisuudesta aiheutuva vahingonkorvausriski. Selitykset Turun kaupunki on selityksessään vaatinut, että korkein hallinto-oikeus ensisijaisesti hylkää valituslupahakemuksen ja valituksen sekä velvoittaa muutoksenhakijan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 1 300 eurolla viivästyskorkoineen. Mikäli korkein hallinto-oikeus myöntää asiassa valitusluvan, hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus ratkaisee kii-reellisenä täytäntöönpanokieltoa koskevat vaatimukset ennen pääasian ratkaisemista sekä käsittelee asian kiireellisenä. Hankintayksikkö on viitannut asiassa aikaisemmin lausumaansa ja lisäksi lausunut muun ohella, ettei se ole rajoittanut maksettavaa annosjakelupalkkiota, vaan tarjoajat ovat voineet hinnoitella tarjouksensa vapaasti hyödyntämällä omaa asiantuntemustaan. Näin hankintayksikkö on pitänyt itsellään toiminnallisen riskin, eivätkä valitut palveluntuottajat ole joutuneet ottamaan vastuulleen suurempaa riskiä kuin ovat arvioineet kannattavaksi. Koneellisen annosjakelun palveluhankinnassa palveluntuottaja saa aina korvauksen tekemästään työstä. Toiminnallinen riskin säilyessä hankintayksiköllä kyseessä ei ole käyttöoikeussopimus. B Turun VII Aura-apteekki -nimisen toiminimen haltijana (jäljempänä myös B) on uudistanut markkinaoikeudessa esittämänsä ja lisäksi vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen ja velvoittaa muutoksenhakijan korvaamaan hänen oikeudenkäyntikulunsa korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen. B on lausunut perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa: Muutoksenhakijan väite tarjouksen nollahinnoittelusta on virheellinen. Vaikka muut lääkkeet ja lääkinnälliset tuotteet eivät ole osa hankintaa, ne kuitenkin lähtökohtaisesti sisältyvät palveluun, ellei asiakas toisin päätä. Kotihoito, tehostettu palveluasuminen ja niihin liittyvä lääkkeiden jakelu ovat kunnan lakisääteisiä tehtäviä, joihin ei liity riskiä sopijapuolista riippumattomasta toiminnan lakkaamisesta. Lääkeluetteloiden laatiminen, yhteisvaikutusten selvittäminen tai lupien hankkiminen loppuasiakkailta eivät ole investointeja tai etukäteiskustannuksia, vaan osa palvelun tuottamista. Palvelun tuottamiseen ei liity uusia kiinteitä kustannuksia, vaan palveluntarjoajalle syntyvät kustannukset riippuvat annosjakelun piirissä olevien loppuasiakkaiden määrästä ja syntyvät vasta, kun lääketilaus on varmistunut. Palveluntarjoaja ei kanna riskiä loppuasiakkaiden maksukyvystä. Palvelukuvauksen mukaan hankintayksikön vastuulla on selvittää mahdolliset maksuhäiriötilanteet loppuasiakkaan kanssa siten, että lääketilaus voidaan toimittaa asiakkaalle. Palveluntarjoaja saa aina korvauksen suorittamastaan palvelusta. Palveluun sisältyvä liiketoiminnallinen riski on niin teoreettinen, ettei se ole tavanomaisissa käyttöolosuhteissa todellinen. Kysymyksessä ei ole käyttöoikeussopimus. B on ilmoittanut arvonlisäverottomien oikeudenkäyntikulujensa määräksi korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7 390 euroa. E Turun
2. Hirvensalon Apteekki, omistaja E -nimisen toiminimen haltijana, C Turun IX apteekki -nimisen toiminimen haltijana ja D Humaliston Apteekki -nimisen toiminimen haltijana (jäljempänä myös E, C ja D) ovat yhteisessä selityksessään vaatineet, että korkein hallinto-oikeus hylkää valituksen ja velvoittaa muutoksenhakijan korvaamaan heidän arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulunsa yhteensä 3 047 eurolla. E, C ja D ovat esittäneet perusteluina vaatimuksilleen muun ohella seuraavaa: Hankinnan kohteena on koneellisen annosjakelupalvelun kilpailuttaminen, joka ei sisällä annosjakeluvälineessä olevia lääkkeitä eikä muita lääkevalmisteita tai tuotteita. Annosjakelussa annospusseissa olevat lääkkeet myydään suoraan loppuasiakkaalle, ei hankintayksikölle. Hankinnan piiriin kuuluu vain annosjakelupalkkio. Annosjakeluun liittyvät lääkkeet ja sen yhteydessä myytävät muut lääkkeet ja muut tuotteet maksaa loppuasiakas. Loppuasiakkaalla on itsenäinen oikeus päättää siitä, liittyykö hän kaupungin kilpailuttamaan annosjakelupalveluun omien maksettavien lääkkeidensä osalta tai muiden valmisteiden tai tarvikkeiden osalta, jotka loppuasiakas hankkii jostakin apteekista. Lääkkeiden potilaskohtaisen annosjakelun hyvät toimintatavat -asiakirjan (Sosiaali- ja terveysministeriön raportteja ja muistioita 2016:1) mukaan apteekin valinta saattaa perustua hoitoyksikön järjestämän kilpailutuksen tulokseen ja sitä kautta hoitoyksikön tekemään valintaan. Tästä huolimatta hoitoyksikön potilas tai hänen omaisensa voi valita apteekin. Asiakirjassa on edelleen todettu, että tällä voi olla kuitenkin vaikutusta potilaan lääkehoidon kustannuksiin. Apteekki hankkii koneellisen annosjakelupalvelun toiselta apteekilta, jolla on Lääkealan turvallisuus- ja kehittämiskeskus Fimean lupa. Nämä yksiköt ovat investoineet koneisiin, laitteisiin ja henkilöstöön annosjakelun toteuttamiseksi. Apteekin annosjakelupalvelun tuottamiseen ei liity uusia kiinteitä kustannuksia, vaan palveluntarjoajalle syntyvät kustannukset riippuvat annosjakelun piirissä olevien loppuasiakkaiden määrästä ja syntyvät vasta, kun lääketilaus on varmistunut. Koska hankintayksikkö on edellyttänyt hinnan ilmoittamista annosjakelupalkkion muodossa, toimittajat ovat pystyneet lähtökohtaisesti poistamaan palvelun toteuttamisesta toiminnallisen riskin. Palveluntarjoaja ei kanna riskiä loppuasiakkaiden maksukyvystä. Palveluntarjoaja saa korvauksen suorittamastaan palvelusta. Palveluun sisältyvä liiketoiminnallinen riski on niin teoreettinen, ettei se ole tavanomaisissa käyttöolosuhteissa todellinen. Toiminnallisen riskin puuttuessa hankinnassa on ollut kyse palvelusopimuksesta, eikä hankinnan kohde ole täyttänyt käyttöoikeussopimukselle asetettuja vaatimuksia. Vastaselitys A Skanssin Apteekki -nimisen toiminimen haltijana on selitysten johdosta antamassaan vastaselityksessä muun ohella lausunut, että asiakkaan harkintavalta annosjakelupalveluun liittymisessä lisää palveluntuottajan riskiä. Muutoksenhakija on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus hylkää hankintayksikön ja selitysten antajien oikeudenkäyntikuluvaatimukset. Muutoksenhakija on lisäksi paljoksunut E:n, C:n ja D:n oikeudenkäyntikuluja korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Muutoksenhakijan vastaselitys on lähetetty tiedoksi Turun kaupungille, B:lle sekä E:lle, C:lle ja D:lle. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu
3. Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian hankinnan luonnetta koskevan valitusperusteen osalta. Valitus hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.
4. Valituslupahakemus hylätään muilta kuin edellä mainituilta osin. Korkein hallinto-oikeus ei siten muilta osin anna ratkaisua valitukseen.
5. A:n vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta hylätään. A velvoitetaan korvaamaan Turun kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 1 300 eurolla viivästyskorkoineen. Lisäksi A velvoitetaan korvaamaan, vaatimukset enemmälti hyläten, B:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 4 000 eurolla viivästyskorkoineen sekä E:n, C:n ja D:n yhteiset oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa 2 000 eurolla. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen antamisesta.
6. Lausuminen täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa. Perustelut
7. Hankinnan luonne 1.1 Kysymyksenasettelu Asiassa on ratkaistavana kysymys siitä, onko lääkkeiden koneellista annosjakelua koskevassa Turun kaupungin järjestämässä kilpailutuksessa kysymys hankintalain liitteessä E tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluita koskevasta hankintasopimuksesta vai mainitussa liitteessä tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluita koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. 1.
8. Sovellettavat oikeusohjeet

§:n 1 kohdan mukaan mainitussa laissa ja sen nojalla annetuissa säännöksissä tarkoitetaan hankintasopimuksella kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

§:n 4 kohdan mukaan mainitussa laissa ja sen nojalla annetuissa säännöksissä tarkoitetaan palveluhankintasopimuksella muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

§:n 7 kohdan mukaan mainitussa laissa ja sen nojalla annetuissa säännöksissä tarkoitetaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeus-urakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp, s. 76) on todettu muun ohella, että julkiset käyttöoikeussopimukset olisivat hankintasopimusten tavoin vastikkeellisia sopimuksia yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välillä. Toimittajan suoritus hankintayksikölle sisältäisi palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen. Hankintayksikön suorituksena toimittajalle olisi yksinomaan rahavastikkeen sijasta kuitenkin palvelukonsession osalta palvelujen käyttöoikeuden siirto. Käyttöoikeussopimuksen määritelmään kuuluisi myös järjestely, jossa hankintayksikkö siirtää käyttöoikeuden ohella rahavastikkeen tai maksun. 1.3 Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä Unionin tuomioistuimen asiassa C-300/07 antamassaan tuomiossa lausuman mukaan palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen määritelmästä johtuu, että sille on ominainen tilanne, jossa hankintaviranomainen siirtää tietyn palvelun käyttöoikeuden konsessionhaltijalle, jolla on tehdyn sopimuksen puitteissa tietty taloudellinen vapaus määrittää tämän oikeuden käyttöedellytykset, jolloin siihen kohdistuvat samalla suuressa määrin tähän käyttöön liittyvät riskit (asia C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns, EU:C:2009:358, 71 kohta). Unionin tuomioistuin on asiassa C-382/05 antamassaan tuomiossa lausunut, että siltä osin kuin kyse on siitä, että toimijoilla on sen lisäksi, että ne voivat periä sovitun maksun, mahdollisuus saada tuloja jätteiden käsittelyn yhteydessä syntyvän energian myynnistä, on muistettava, että direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdassa, jossa määritellään julkisen hankintasopimuksen käsite, mainitaan ”rahallista vastiketta vastaan tehty sopimus” ja että sopimuksen vastikkeellisuudella tarkoitetaan sellaista vastasuoritusta, joka palvelun suorittajalle tehdään hankintaviranomaisen osoittamien palvelujen suorittamisen perusteella (asia C-382/05, komissio vastaan Italia, EU:C:2007:445, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Unionin tuomioistuin on mainitussa tuomiossaan edelleen lausunut, että käsiteltävänä olevassa asiassa on ilmeistä, että se vastasuoritus, jonka toimija saa tehtävästä vastaavan virkamiehen osoittamien palvelujen suorittamisen, eli toimitettujen jätteiden käsittelyn ja energian talteenoton, perusteella, perustuu olennaisilta osin siihen, että tehtävästä vastaava virkamies suorittaa kyseisen maksun määrän. Vaikka oletettaisiin, että sähkön myynnistä saatavia tuloja voitaisiin myös pitää vastasuorituksena tehtävästä vastaavan virkamiehen osoittamista palveluista, erityisesti sillä perusteella, että viimeksi mainittu on riidanalaisissa sopimuksissa sitoutunut edistämään tätä kauppaa suhteessa kolmansiin osapuoliin, se, että toimijalla on tällainen mahdollisuus saada kyseisen tehtävästä vastaavan virkamiehen maksaman rahallisen korvauksen lisäksi kolmansilta osapuolilta tiettyjä liitännäisiä tuloja suorittamiinsa palveluihin liittyvänä vastasuorituksena, ei riitä aiheuttamaan sitä, että riidanalaiset sopimukset lakkaisivat olemasta julkisia hankintasopimuksia (40 ja 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). 1.4 Tarjouspyyntöasiakirjojen sisältö Turun kaupunki on pyytänyt yksityisiltä palveluntuottajilta tarjouksia lääkkeiden koneellisesta annosjakelusta toimituksineen. Tarjouspyynnön mukaan palveluntuottaja toimittaa asiakkaan säännöllisesti käyttämät, annosjakeluun soveltuvat lääkkeet jaettuina annoskohtaisiin pusseihin. Palveluntuottaja tilaa annosjaetut lääkkeet annosjakeluyksiköstä tilaajan toimittaman lääkelistan mukaan ja toimittaa annosjaetut lääkkeet tilaajalle. Tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneen palvelukuvauksen mukaan hankinnan kohteena ovat Turun kaupungin vanhuspalvelujen kotihoidon ja tehostetun palveluasumisen asiakkaiden/asukkaiden lääkkeiden koneellisen annosjakelun palvelut. Lääkkeiden koneellinen annosjakelu on apteekin tuottamaa annosjakelupalvelua, jossa reseptillä määrätyt annosjakeluun soveltuvat lääkkeet jaetaan koneellisesti pääsääntöisesti kahden viikon annoksiin kerta-annospusseihin. Tarjouspyynnön mukaan palveluntuottaja laskuttaa tilaajaa koneellisesta annosjakelupalvelusta, jonka hintaan sisältyy myös lääkkeiden kuljetus. Lisäksi palveluntuottaja laskuttaa loppuasiakasta jaettujen lääkkeiden omavastuuosuuden mukaan ja Kelaa lääkekorvausmääräysten mukaisesti. Reseptivapaista muista apteekkituotteista, joiden hintoja ei ole lainvoimaisesti säädelty, veloitetaan annosjakelupalvelun yhteydessä yleisen hinnaston mukaisesti samaan hintaan kuin muillekin asiakkaille, eikä palveluntuottaja saa pitää erillistä hinnastoa annosjakeluasiakkaille. Tarjoushinta on tarjouspyynnön mukaan tullut ilmoittaa verottomana annosjakelupalvelun kokonaishintana (€/kahden viikon lääke-erän toimitus/asiakas). Kokonaishinta sisältää kaikki tarjouspyynnön mukaiset palvelut. Asiakkaan laskuun hyväksytään mahdollisuus laskuttaa laskutuslisää annosjakelupalvelun ulkopuolisille lääkkeille ja muille apteekkituotteille apteekin oman normaalin käytännön mukaisesti. Muita lisiä ei sallita. Palvelukuvaukseen sisältyvän vastuunjakotaulukon mukaan palveluntuottajan vastuulle kuuluvat seuraavat tehtävät: Sopimus- ja suostumuspaperien toimittaminen valmiina tilaajalle ja huolehtiminen siitä, että on saanut kaikki allekirjoitetut asiakirjat takaisin; asiakkaan sopimusten, suostumusten ja lääketilausten arkistointi; annosjakeluun liittyvien tiedotteiden ja asiakkaiden ohjaukseen tarvittavan materiaalin järjestämisestä vastaaminen; lääkemääräysten uusimistarpeesta ilmoittaminen; lääkkeiden jakelu voimassa olevan lääkelistan ja sitä vastaavien e-reseptien mukaisesti sekä jakelun virheettömyydestä vastaaminen; palveluntuottajalle saapuneen annosjakeluerän tarkistus ja lääkitysmuutosten huomioiminen; annosjakeluerien kuljettaminen ja vakuuttaminen; asiakkaan muiden kuin annosjakeluun kuulumattomien (oikeastaan kuuluvien) lääkkeiden ja apteekkituotteiden sekä akuuttilääkkeiden kuljettaminen; lääkejätteen edelleen hävitettäväksi lähettäminen; vastaaminen keskeytymättömästä lääkkeiden saatavuudesta; vastaaminen laskutuksesta (kunta, asiakas ja Kela) sekä koulutuksen järjestäminen tilaajan henkilökunnalle ja yhteistyötahoille. Tilaajan vastuulle kuuluvat vastuunjakotaulukon mukaan seuraavat tehtävät: Asiakkaan allekirjoitukset tarvittaviin asiakirjoihin; annosjakelupalkkio; kokonaislääkityksen selvitys eli lääkelistan tarkistus; lääkitysmuutosten ilmoittaminen ja ajantasaisen lääkelistan toimittaminen palveluntuottajalle; koneellisen annosjakelun tilaus palveluntuottajalta; asiakkaan muiden kuin annosjakeluun kuulumattomien (oikeastaan kuuluvien) lääkkeiden ja apteekkituotteiden tilaaminen sekä akuuttilääkkeiden tilaaminen; tilaajalle saapuneen annosjakeluerän tarkistus ja lääkitysmuutosten huomioiminen sekä palvelutoiminnan yhteistyöpalavereihin kutsuminen. Asiakkaan vastuulla ovat vastuunjakotaulukon mukaan tarvittavien asiakirjojen allekirjoittaminen ja lääkekustannukset. Lääkärin vastuulle kuuluvat lääkehoidon arviointi annosjakelun alussa ja vähintään kerran vuodessa; lääkemääräysten tekeminen ja uusiminen sekä vastaaminen siitä, että reseptissä on määrätty oikea lääke ja annos kyseiselle asiakkaalle. Vastuunjakotaulukko on sisältänyt myös eräitä vastuualueita, jotka kuuluvat useammalle taholle. Lisäksi palvelukuvauksesta on käynyt ilmi vastuunjakotaulukkoa tai hankintaa muutoin tarkentavia tietoja muun ohella seuraavasti: Palveluntuottaja toimittaa annosjakeluvaltakirjat ja asiakkaan ja palveluntuottajan väliset ostotilisopimukset tilaajalle, joka huolehtii niihin asiakkaiden allekirjoitukset. Palveluntuottaja hallinnoi ja hoitaa asiakkaiden Kela-korvauksen, ottaen huomioon myös lääkemaksukaton. Koneelliseen annosjakelupalveluun liittyy olennaisena osana asiakkaan kokonaislääkityksen tarkistus sekä arviointi yhteistyössä asiakasta hoitavan lääkärin kanssa. Palveluntuottaja tekee lääkehoidon tarkistuksen palvelun alkaessa ja aina lääkitysmuutosten yhteydessä. Palveluntuottajan tekemä tarkistus sisältää asiakkaiden lääkkeiden mahdollisten päällekkäisyyksien ja yhteensopimattomuuksien sekä lääkityksen soveltuvuuden annosjakeluun tarkistamisen. Lisäksi palveluntuottajan tarkistus sisältää, lääkevaihtoon liittyvän lainsäädännön ja annosjakeluyksikön lääkevalikoiman mukaisesti, tarvittavien muutosten tekemisen lääkitykseen ja niistä ilmoittamisen kirjallisesti tilaajalle. Lääkäri hyväksyy muutokset ja tekee lääkemääräykset, mikäli muutokset edellyttävät lääkäriltä olemassa olevien lääkemääräysten korjaamista tai uusien lääkemääräysten laatimista. Palveluntuottaja hallinnoi lääkemääräyksiä, seuraa niiden uudistamistarvetta ja ilmoittaa niistä tilaajalle ilman erillistä korvausta. Yksiköt tilaavat annosjakelulääkkeet ja tekevät lääkemuutokset palveluntuottajan kanssa yhdessä sovitun tavan mukaisesti. Muiden kuin annosjakelulääkkeiden tilaamiseen palveluntuottajalla tulee olla mobiilisti toimiva sähköinen tilausjärjestelmä. Palveluntuottaja tekee annosjakeluyksikköön lähetettävän tilauksen voimassa olevan lääkelistan ja ajantasaisten lääkemääräystietojen perusteella. Palveluntuottaja noutaa annosjakelussa olevan asiakkaan sähköiset lääkemääräykset Reseptikeskuksesta ja tarkistaa tilauksen ennen annosjakeluyksikköön lähettämistä. Palveluntuottaja tarkistaa annosjakelupussien sisällön oikeellisuuden voimassa olevaa lääkelistaa vasten ennen annosjakelupussien toimittamista tilaajalle. Tilaajan lääkeluvallinen sairaanhoitaja/lääkeluvallinen lähihoitaja kuittaa lääketilaukset vastaanotetuksi. Lääkeluvallinen sairaanhoitaja/lääkeluvallinen lähihoitaja tarkistaa tilauksen oikeellisuuden sekä varmistaa, vertaamalla pussien mukana tulevia ajantasaisia annostuskortteja hoitoyksikön lääkelistoihin, että asiakkaalle määrätty lääkitys vastaa annosjaeltua lääkitystä. Asiakkaan lääkkeiden saanti ei saa missään vaiheessa häiriintyä tai vaarantua. Asiakkaan maksuhäiriötilanteessa palveluntuottaja on heti yhteydessä tilaajaan, jotta tilaaja voi selvittää tilanteen asiakkaan kanssa (esimerkiksi sosiaalitoimiston maksusitoumus) ja lääketilaus voidaan toimittaa asiakkaalle. 1.5 Oikeudellinen arviointi Turun kaupunki on aiemmin järjestänyt lääkkeiden jakelun vanhuspalvelujen kotihoidon ja tehostetun palveluasumisen asiakkaille omana toimintanaan niin, että hoitaja on jakanut lääkkeet lääkedosettiin asiakkaan kotona tai yksikön lääkkeenjakohuoneessa. Sittemmin kaupunki on päättänyt siirtyä lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun ja ostaa annosjakelupalvelun apteekeilta. Turun kaupunki on nyt kysymyksessä olevalla hankinnallaan kilpailuttanut lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun ja pyytänyt apteekkeja ilmoittamaan tarjouksessaan annosjakelupalkkionsa palvelun tuottamisesta. Hankinnan kohteena oleva lääkkeiden koneellinen annosjakelu on tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan apteekin tuottamaa palvelua, jossa annosjakeluun soveltuvat reseptillä määrätyt lääkkeet jaetaan koneellisesti pääsääntöisesti kahden viikon annoksiin kerta-annospusseihin. Turun kaupunki on korkeimmassa hallinto-oikeudessa hankinnan luonteen osalta lausunut, ettei kaupunki ole rajoittanut maksettavaa annosjakelupalkkiota, vaan tarjoajat ovat voineet hinnoitella tarjouksensa vapaasti hyödyntämällä omaa asiantuntemustaan. Kaupungin mukaan koneellisen annosjakelun palveluhankinnassa palveluntuottaja saa aina korvauksen tekemästään työstä ja toiminnallinen riski säilyy hankintayksiköllä. Muutoksenhakija on puolestaan lausunut, että kaupungin maksama annosjakelupalkkio muodostaa vain noin 20 prosenttia palveluntuottajan hankintaan liittyvistä tuloista. Palveluntuottaja saa annosjakelun piirissä olevilta asiakkailta tuloa annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä ja muista asiakkaan tilaamista lääkkeistä ja tuotteista. Muutoksenhakija on tuonut esiin, että palveluntuottajalle siirtyy toiminnallinen riski lääkkeiden ja tuotteiden kysynnän ja hinnan muutosten vuoksi sekä asiakkaiden mahdollisen maksukyvyttömyyden vuoksi. Palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan sellaista sopimusta, jossa palvelujen tarjoaminen ja hallinnoiminen sekä siihen liittyvä toiminnallinen riski siirretään hankintayksiköltä toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyvästä palvelunkuvauksesta ilmenevät edellä selostetulla tavalla lääkkeiden jakeluun liittyvät kaupungin, palveluntuottajan, lääkärin ja asiakkaan vastuulle kuuluvat tehtävät. Palvelukuvauksen perusteella Turun kaupungin asianomainen vanhuspalveluiden kotihoidon toimipiste tai tehostetun palveluasumisen yksikkö tarkistaa asiakkaan lääkelistan, ilmoittaa lääkitysmuutoksista ja toimittaa ajantasaisen lääkelistan apteekille ja tilaa koneellisen annosjakelun apteekilta. Apteekki lähettää lääkelistan perusteella tilauksen annosjakeluyksikköön, tarkistaa saapuneiden annosjakelupussien sisällön oikeellisuuden ja kuljettaa lääkkeet kaupungin toimipisteeseen tai yksikköön, jossa kaupungin lääkeluvallinen sairaanhoitaja tai lääkeluvallinen lähihoitaja kuittaa tilauksen vastaanotetuksi, tarkistaa sen oikeellisuuden ja varmistaa, että annosjaeltu lääkitys vastaa asiakkaalle määrättyä lääkitystä. Turun kaupungin asianomainen vanhuspalveluiden kotihoidon toimipiste tai tehostetun palveluasumisen yksikkö huolehtii myös muiden kuin annosjakelupalveluun kuuluvien lääkkeiden ja apteekkituotteiden tilaamisesta loppuasiakkaalle. Apteekki tekee lisäksi palvelun alkaessa ja lääkitysmuutosten yhteydessä lääkehoidon tarkistuksen eli tarkistaa asiakkaiden lääkkeiden mahdolliset päällekkäisyydet ja yhteensopimattomuudet sekä niiden annosjakeluun soveltuvuuden. Apteekki tekee tarvittavat muutokset lääkitykseen lääkevaihtoon liittyvän lainsäädännön ja annosjakeluyksikön lääkevalikoiman mukaisesti ja ilmoittaa muutoksista Turun kaupungille. Lääkäri hyväksyy muutokset ja tekee tarpeen vaatiessa korjatut tai uudet lääkemääräykset. Apteekki hallinnoi ja hoitaa asiakkaan Kela-korvauksen sekä hallinnoi asiakkaan lääkemääräyksiä seuraten niiden uudistamistarvetta ja ilmoittaa niistä tilaajalle ilman erillistä korvausta. Lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun liittyvät apteekin tehtävät on määritelty tarjouspyyntöasiakirjoissa tarkasti. Tämän voi päätellä johtuvan osin apteekkialaa ja lääkkeiden jakelua koskevasta sääntelystä. Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella apteekin vastuulle kuuluu esimerkiksi laskutusta, arkistointia, asiakkaiden Kela-korvausten ja lääkemääräysten hallinnointia sekä lääkemääräysten uudistamistarpeen seuraamista. Hankinnan kohteena olevassa palvelussa eli lääkkeiden koneellisessa annosjakelussa ei tarjouspyyntöasiakirjojen sisältö huomioon ottaen kuitenkaan ole kysymys siitä, että apteekki huolehtisi itsenäisesti lääkkeiden toimittamisesta vanhuspalveluiden kotihoidon ja tehostetun palveluasumisen asiakkaille, vaan Turun kaupunki hankkii lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun ja tietyt lääkehoitoon liittyvät tehtävät apteekilta ja vastaanottaa annosjakelupussit lääkkeineen. Turun kaupunki suorittaa palveluntuottajana olevalle apteekille annosjakelupalkkion sen suorittamasta annosjakelupalvelusta. Turun kaupunki on pyytänyt tarjoajia ilmoittamaan tarjoushinnan verottomana annosjakelupalvelun kokonaishintana (€/kahden viikon lääke-erän toimitus/asiakas). Tarjouspyynnön mukaan kokonaishinnan on tullut sisältää lääkkeiden kuljetus ja kaikki muut tarjouspyynnön mukaiset palvelut. Annetuista soveltuvuusvaatimukset täyttävien tarjoajien tarjouspyynnön mukaisista tarjouksista on valittu hinnaltaan halvimmat alueittain. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että apteekki laskuttaa loppuasiakkailta jaettujen lääkkeiden omavastuuosuuden ja Kelalta Kelan korvaaman osuuden lääkekorvausmääräysten mukaisesti. Asiakkaan tilaamista reseptivapaista muista apteekkituotteista apteekki veloittaa asiakkaalta yleisen hinnaston mukaisesti saman hinnan kuin muiltakin asiakkailta. Apteekki voi laskuttaa asiakkaalta laskutuslisän annosjakelupalvelun ulkopuolisista lääkkeistä ja muista apteekkituotteista apteekin oman normaalin käytännön mukaisesti. Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella kyseisten asiakkaan tilaamia tuotteita koskevien ehtojen tarkoituksena on ollut estää se, että palveluntuottaja pitäisi erillistä hinnastoa tai laskuttaisi muita lisiä annosjakeluasiakkailta. Korkein hallinto-oikeus katsoo, että Turun kaupungin hankinnan kohteena on ollut pelkästään lääkkeiden koneellinen annosjakelupalvelu, josta Turun kaupunki on suorittanut vastikkeen apteekille. Annosjakelupalvelun yhteydessä asiakkaalle toimitetuista annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä sekä asiakkaan tilaamista muista lääkkeistä ja apteekkituotteista maksun apteekille suorittaa asiakas, eivätkä nämä lääkkeet ja tuotteet ole olleet hankinnan kohteena. Asiakkaalla on oikeus valita, liittyykö hän kaupungin kilpailuttamaan koneelliseen annosjakelupalveluun ja tilaako hän valitulta palveluntuottajalta palveluun kuulumattomia lääkkeitä ja tuotteita. Vaikka apteekilla on mahdollisuus saada tuloja asiakkaan ostamista lääkkeistä ja apteekkituotteista, tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella kyseisistä lääkkeistä ja tuotteista suoritettavia korvauksia ei ole pidettävä korvauksena apteekin hankintayksikölle tuottamista palveluista. Tarjoajan ilmoittaman tarjoushinnan on tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tullut sisältää kaikki tarjouspyynnössä tarkoitetut palvelut. Lähtökohtana on siten ollut, että tarjoajan tarjouksen mukainen kokonaishinta kattaa tarjoajalle palvelusta aiheutuvat kustannukset, eikä hankintayksikkö ole siten myöskään siirtänyt palvelun tarjoamiseen liittyvää riskiä palveluntuottajalle. Näin ollen se seikka, että palveluntuottaja saa tuloja vanhuspalvelujen kotihoidon ja tehostetun palveluasumisen asiakkailta annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä ja muista asiakkaan tilaamista lääkkeistä ja apteekkituotteista, ei muuta hankinnan luonnetta siten, että se olisi katsottava käyttöoikeussopimukseksi. Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, ettei Turun kaupungin ja palveluntuottajaksi valitun apteekin välinen sopimus ole

§:n 7 kohdassa tarkoitettu palveluja koskeva käyttöoikeussopimus, vaan pykälän 4 kohdassa tarkoitettu palveluhankintasopimus. Tämän vuoksi ja kun otetaan huomioon korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

1. Valitusluvan hylkääminen Sen perusteella, mitä muutoksenhakija on esittänyt ja mitä asiakirjoista muutoin ilmenee, asian saattamiseen korkeimman hallinto-oikeuden ratkaistavaksi ei ole muilta osin hankintalain 165 § ja oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 126 §:n 1 momentti huomioon ottaen hallintolainkäyttölain 13 §:n 2 momentissa (891/2015) säädettyä valitusluvan myöntämisen perustetta.
2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §, A:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Turun kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan ja jos B sekä E, C ja D joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan kokonaisuudessaan. Tämän vuoksi A on hallintolainkäyttölain 74 §:n nojalla velvoitettava korvaamaan Turun kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa ja lisäksi B:n sekä E:n, C:n ja D:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa korkeimman hallinto-oikeuden kohtuulliseksi arvioimalla määrällä edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla.
3. Täytäntöönpanon kieltämistä koskeva vaatimus Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua. Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Leena Äärilä, Anne Nenonen, Joni Heliskoski ja Tero Leskinen. Asian esittelijä Hannamaria Nurminen.