2021 false KHO:2021:57 Korkeimmassa hallinto-oikeudessa oli ratkaistavana kysymys siitä, oliko Kansaneläkelaitoksen järjestämässä Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamien matkojen ja palve

§:n 4 kohdan mukaisesta palveluhankintasopimuksesta vai pykälän 7 kohdan mukaisesta palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että sopimuskokonaisuus täytti käyttöoikeussopimuksen edellytykset palvelujen tarjoamisen ja hallinnoinnin siirrosta sekä vastikkeen muodostumisesta. Sopimuskokonaisuudessa palveluntuottaja sai alueellisen yksinoikeuden Kansaneläkelaitoksen korvaamien taksimatkojen tuottamiseen, eikä palveluntuottaja altistunut muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvalle riskille. Palveluntuottaja sai palvelun tuottamisesta vastikkeen pääosin suoraan Kansaneläkelaitokselta maksukertapalkkiona sekä kuljetuskorvauksena. Kuljetuskorvauksen asiakkaan maksamaan omavastuuosuuteen liittyvä maksukykyriski oli sopimuskokonaisuuteen nähden merkityksetön. Palveluntarjoaja oli voinut itse määrittää matkakustannusten alennusprosentin ja ottaa korvaushintaa asettaessaan huomioon muun ohella palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja sekä palvelun tuottamisesta aiheutuvia kustannuksia. Sen, että Kansaneläkelaitoksen korvaamien taksimatkojen kysyntä sopimuskaudella heikkenisi, arvioitiin olevan epätodennäköistä. Palveluntuottajan ei muutoinkaan katsottu altistuvan markkinoiden epävarmuustekijöille siten, että palvelukokonaisuuden hoitamisesta palveluntuottajalle koituvaa riskiä tappiosta olisi pidettävä muuna kuin merkityksettömänä. Korkein hallinto-oikeus katsoi, toisin kuin markkinaoikeus, ettei palveluntuottajalle siirtynyt toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että kysymyksessä oli palveluhankintasopimus, ja kumosi markkinaoikeuden päätöksen. Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 4 § 4 kohta ja 7 kohta Ks. ja vrt. KHO 2016:37 Päätös, jota valitus koskee Markkinaoikeus 1.11.2019 nro 472/19 Asian aikaisempi käsittely Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 17.1.2018 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamia matkoja ja palveluita Etelä-Pohjanmaan maakunnan alueelle koskevasta hankinnasta ajalle 11.4.2018 - 31.12.2021 ja mahdolliselle kahdelle yhden vuoden mittaiselle optiokaudelle. Kansaneläkelaitos on 23.3.2018 tekemällään päätöksellä Kela 25/43/2018 sulkenut Luomanpahkan Taksi Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikkö on 23.3.2018 tekemällään hankintapäätöksellä Kela 25/43/2017 valinnut Keskustaksi Oy:n tarjouksen Etelä Pohjanmaan maakunnan alueelle. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 60 000 000 euroa. Markkinaoikeuden ratkaisu Markkinaoikeus, jossa Luomanpahkan Taksi Oy on ollut valittajana, Kansaneläkelaitos vastapuolena ja Keskustaksi Oy kuultavana, on valituksenalaisella päätöksellään kumonnut Kansaneläkelaitoksen 23.3.2018 tekemän päätöksen Kela 25/43/2018 Luomanpahkan Taksi Oy:n tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta ja Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön 23.3.2018 tekemän hankintapäätöksen Kela 25/43/2017 koskien Etelä-Pohjanmaan maakunnan aluetta. Markkinaoikeus on kieltänyt Kansaneläkelaitosta tekemästä hankintasopimusta hankintapäätöksen perusteella tai panemasta mainittuja päätöksiä muutoin täytäntöön asettamansa 1 000 000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeus on velvoittanut Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Luomanpahkan Taksi Oy:n oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen ja hylännyt Kansaneläkelaitoksen sekä Keskustaksi Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta. Markkinaoikeus on selostettuaan kysymyksenasettelun ja oikeusohjeet, oikeuskäytäntöä sekä tarjouspyyntöasiakirjojen sisältöä, perustellut ratkaisuaan siltä osin kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, seuraavasti: Järjestelyn arviointi julkisena hankintana Hankinnassa on ollut kysymys palvelukokonaisuudesta, joka on sisältänyt henkilökuljetusten tilausten vastaanoton, yhdistelyn, välityksen, kuljetuspalvelujen järjestämisen ja valvonnan sekä maksuliikenteen ja raportoinnin. Palveluntuottajat toteuttavat Kansaneläkelaitoksen korvaamien taksimatkojen sähköistä suorakorvausmenettelyä, joka perustuu sairausvakuutuslain (122/2004) 15 luvun 9 §:ään. Sairausvakuutuslain mukaisesti vakuutetun matkakorvaus voidaan maksaa kuljetuspalvelun tarjoajalle erillisen sopimuksen mukaisesti. Suorakorvausmenettelyä koskeva malli on muuttunut 1.7.2018 voimaantulleen sairausvakuutuslain muutoksen vuoksi siten, että voimassaolevan sairausvakuutuslain 4 luvun 7 §:n 2 momentin mukaan vakuutetulle taksin käytöstä aiheutuneet matkakustannukset korvataan vain, jos taksimatka on tilattu Kansaneläkelaitoksen kanssa sopimuksen suorakorvausmenettelystä tehneestä tilausvälityskeskuksesta edellyttäen, että taksimatka on tilattu alueella, jossa on tällainen tilausvälityskeskus. Edellä todetuin tavoin asiassa on arvioitava, onko sopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

§:n 7 kohdan mukaisesti palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muun ohella taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla hankintayksikkö siirtää palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on palvelujen käyttöoikeus ja maksu yhdessä. Hankintayksikkö on esittänyt ensinnäkin, ettei hankinnassa ole ainakaan täysin täyttynyt palveluja koskevaa käyttöoikeussopimusta koskeva kriteeri, jonka mukaan sovittu korvaus perustuu siihen, että palvelun suorittajalle annetaan oikeus hyödyntää omaa palvelujen tarjoamistaan. Hankintayksikkö ei ole myöntänyt sopimuksessa palveluntuottajalle käyttöoikeussopimuksen määritelmässä tarkoitetulla tavalla oikeutta tarjota jo olemassa olevia omia palveluita kolmansille tahoille, vaan palveluntuottajan on täytynyt tarjota hankintayksikölle sitä varten rakennettu palvelukokonaisuus, johon on voinut sisältyä tarjoajakohtainen mahdollisuus hyödyntää ainakin joiltain osin sen omia palveluja hankintayksikön edellyttämää kokonaispalvelua toteutettaessa. Valittajan mukaan palvelukokonaisuuteen on voinut sisältyä myös mahdollisuus hyödyntää palveluntuottajan omia palveluita. Markkinaoikeus toteaa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetuin tavoin hankintasopimuksen ja konsessiosopimuksen välinen ero on siinä, että jälkimmäisen osalta palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko palvelun konsessio yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Oikeuskäytännössä ei ole tarkemmin määritetty sitä, minkälaista oikeutta ja mahdollisuutta hyödyntää omia palveluja olisi pidettävä osoituksena palvelukonsessiosta. Kun siirtämisen vastikkeena voi olla palvelujen käyttöoikeus ja maksu yhdessä, markkinaoikeus katsoo, että jo vähäisenkin mahdollisuuden hyödyntää omia palveluja voidaan katsoa riittävän siihen, että kysymyksessä voi muiden edellytysten täyttyessä olla palveluja koskeva käyttöoikeussopimus. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan palveluntuottaja on esillä olevassa asiassa voinut toteuttaa hankittavan palvelun operatiivisen toiminnan ja teknisen toteutuksen yksityiskohtien osalta haluamallaan tavalla. Lisäksi palveluntuottaja on voinut järjestää palvelun joko omia autoja ja kuljettajia käyttämällä ja/tai hankkia kuljetukset tekemällä yksittäisten liikenteenharjoittajien tai yhteenliittymien kanssa sopimuksia kuljetusten hoitamisesta. Asiakkailta peritään kuljetuspalveluiden hyödyntämiseen liittyen sairausvakuutuslain mukaiset omavastuuosuudet, joita ei tilitetä hankintayksikölle. Palveluntuottajalla on siten mahdollisuus saada osa palvelun toteuttamista koskevasta korvauksesta sopimukseen nähden kolmansilta. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että palveluntuottajalle annettu vapaus päättää palvelun toteuttamisesta on tässä tapauksessa tarkoittanut vähintään jonkinlaista mahdollisuutta hyödyntää omia palvelujaan. Palveluntuottajalla on siten ollut sellaista taloudellista vapautta, joka on ominaista käyttöoikeussopimuksille. Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankinnasta tehtävässä sopimuksessa on kysymys taloudellista vastiketta vastaan tehtävästä sopimuksesta, jolla hankintayksikkö siirtää suorakorvausmenettelyyn liittyvien palveluiden tarjoamisen ja hallinnoimisen palveluntuottajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on palvelujen käyttöoikeus ja maksu yhdessä. Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, onko Kansaneläkelaitos siirtänyt suorakorvausjärjestelyssä sille kuuluvan toiminnallisen riskin täysimääräisesti tai merkittävässä määrin palveluntuottajalle siten, että hankintaa koskevassa sopimuksessa on katsottava olevan kysymys palveluhankintasopimuksen sijaan käyttöoikeussopimuksesta. Valittajan mukaan kysymyksessä on ollut käyttöoikeussopimus. Esillä olevassa hankinnassa ovat olleet olemassa riski altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, riski, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen tarjonta ja kysyntä vastaa toisinaan, riski, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta tarjotuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä, ja riski palvelun puutteellisuudesta aiheutuvaan vahinkoon perustuvasta vastuusta. Kysymys ei ole ollut teoreettinen tai merkityksetön. Myös esimerkiksi sopimusluonnoksessa todettu osoittanut, että palveluntuottajalle siirtyy merkittäviä toiminnallisia ja taloudellisia riskejä. Hankintayksikön mukaan se ei ole siirtänyt tai perustanut palveluntuottajalle vastattavaksi konkreettista toiminnallista riskiä ja palveluun voisi sisältyä käyttöoikeussopimuksen määritelmän mukaista toiminnallista riskiä ainoastaan vakuutetun maksamaan vuosittaiseen omavastuuosuuteen asti ja vain, jos vakuutetut osoittautuisivat maksukyvyttömiksi. Hankintayksikön mukaan sopimukseen sisältyvät hankintayksikön maksamat kuljetuskorvaukset ja maksukertapalkkiot ovat eliminoineet vakuutetun omavastuun suorittamiseen liittyvää mahdollista, hankintayksikön näkemyksen mukaan merkityksetöntä taloudellista riskiä. Kysymys ei ole ollut käyttöoikeussopimuksesta. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikön vastike palveluntuottajalle sisältää matkakorvauksen, joka koostuu lähtömaksusta, ajomatkaa koskevasta kilometrikorvauksesta, odotusajan maksusta ja mahdollisesta avustamislisästä, sekä erillisen matkan välitystä ja yhdistelemistä koskevan maksukertapalkkion. Lisäksi palveluntuottaja saa periä asiakkaalta eli kuljetettavalta henkilöltä enintään hänen omavastuuosuutensa mukaisen korvauksen kuljetuspalvelusta. Toisin kuin edellä mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa KHO 2016:37 esillä olevassa asiassa palveluntuottaja saa palvelun tuottamisesta vastikkeen pääosin suoraan hankintayksiköltä. Edellä viitatuissa hankintalain esitöissä ja käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osassa todetuin tavoin myös hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan palveluntuottajan hankintayksiköltä saamat molemmat korvauserät perustuvat puhtaasti siihen, kuinka paljon palvelua käytetään. Näin ollen palveluntuottajan toimintaan liittyy riski altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, kuten kysyntäriskille. Kun palveluntuottajan tulot riippuvat matkojen tilausmääristä, palveluntuottajan on katsottava altistuvan riskille siitä, että sen palvelujen kysyntä heikkenee. Esillä olevassa asiassa on otettava huomioon, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella palveluntuottaja vastaa suorakorvausmenettelyn käyttöönotosta ja ylläpidosta itselleen aiheutuvista kustannuksista. Tarjouspyynnön mukaan palveluntuottaja vastaa muun ohella liikenteenharjoittajien ja kuljettajien koulutustilaisuuksista aiheutuneista kustannuksista. Lisäksi palveluntuottajan on edellytetty osallistuvan erilaisiin yhteistyöpalavereihin ja tekevän yhteistyötä terveydenhuollon kanssa ilman erilliskorvausta. Palveluntuottaja joutuu näin ollen tekemään merkittäviä investointeja suorakorvausmenettelyn toteuttamiseen sekä ennen palvelun käyttöönottoa että sen jälkeen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole hankintalain esitöissä ja käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osassa todetuin tavoin vapauttanut sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistuloa, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hankintayksikkö ei myöskään korvaa palveluntuottajalle peruuntuneita matkoja ja korvaa keskeytyneen matkan ainoastaan silloin, kun terveydenhuolto peruu asiakkaalle varatun ajan matkan alkamisen jälkeen. Muutoin korvattavan matkan aikana tapahtuneista matkallisista poikkeamista palveluntuottajan tulee sopia asiakkaan kanssa, eikä hankintayksikkö korvaa myöskään näitä kustannuksia palveluntuottajalle. Näiden kustannusten osalta toiminnallinen riski on asiakkaan omavastuuosuuden perimiseen liittyvän riskin tavoin palveluntuottajalla. Vaikka edellä todettujen riskien ei voida katsoa olevan toimintakokonaisuuden osalta suuria, myös ne omalta osaltaan kasvattavat hankintaan liittyvää palveluntuottajan toiminnallista riskiä. Kysymys ei myöskään ole riskeistä, joihin hankintayksikkö ja palveluntuottaja voisivat itse vaikuttaa. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan palveluntuottajan altistumista markkinoiden epävarmuustekijöille puolestaan vähentävät esillä olevassa hankinnassa se, että palveluntuottaja saa korvauksen pääosin hankintayksiköltä ja se, että palveluntuottaja on saanut sairausvakuutuslain muutoksen vuoksi alueellisen yksinoikeuden palvelun tarjoamiseen. Lisäksi tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjen palvelun käyttämistä koskevien vuosien 2016 ja 2017 tilastojen ja palvelun laadun perusteella voidaan arvioida, että palvelun kysynnän poikkeuksellisen voimakasta heikentymistä ei voida ainakaan lähivuosina pitää kovin todennäköisenä. Edellä todetun perusteella ja ottaen erityisesti huomioon, että palveluntuottajan tulot riippuvat täysin palvelun kysynnästä, markkinaoikeus toteaa, että vaikka palveluntuottajan toiminnallisen riskin voidaan arvioida olevan verrattain vähäinen, sitä ei voida kuitenkaan pitää tavanomaisissa käyttöolosuhteissa ainoastaan nimellisenä tai merkityksettömänä. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevaan Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamiin matkoihin ja palveluihin liittyvän toiminnallisen riskin voidaan katsoa siirtyvän hankintayksiköltä palveluntuottajalle sillä tavoin merkittävässä määrin, että hankittavaa palvelua tulee pitää hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Hankinnasta ilmoittaminen Markkinaoikeus voi viran puolesta ottaa tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin muutoksenhakija tai muut oikeudenkäynnin osapuolet ovat nimenomaisesti vedonneet (esimerkiksi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2015:151). Hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitetun käyttöoikeussopimuksia koskevan kansallisen kynnysarvon. Kyseisen kynnysarvon ylittäviin käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan hankintalain 116 §:n mukaan muun ohella lain 13 luvun (116 - 122 §) säännöksiä. Hankintalain 120 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava lain 13 luvun mukaisista käyttöoikeussopimuksista siten kuin EU kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa lain 7 luvussa (58 - 61 §) säädetään. Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella käyttöoikeussopimusta koskeva ilmoitus käyttöoikeussopimuksen hankintamenettelystä (3 kohta). Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin liitteessä V esitetyt tiedot. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta palveluja koskevan EU-hankintailmoituksen. Edellä todetun perusteella hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi käyttöoikeussopimuksia koskeva hankintailmoitus vakiolomaketta käyttäen. Väärän ilmoitustyypin johdosta ne toimittajat, jotka ovat etsineet juuri käyttöoikeussopimusta koskevia hankintoja, eivät ole voineet löytää hankintailmoitusta. Vaikka hankintailmoitus on sinänsä ollut kaikkien mahdollisten tarjoajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen on kuitenkin työlästä eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena tai edes kohtuullisena. Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankinnasta ilmoittaessaan menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Johtopäätös Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä. Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä. Seuraamusten määrääminen Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat päätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää. Hyvitysmaksun määrääminen ei tule hankintalain 155 §:n 1 momentin nojalla toissijaisena seuraamuksena tämän hankintamenettelyn osalta kysymykseen. Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu. Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa Kelan sairausvakuutuksesta korvaamia matkoja ja palveluita Etelä-Pohjanmaan maakunnan alueelle koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat. (- - -) Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden jäsenet Pertti Virtanen ja Mirva Näsi sekä asessori Anu Pitkänen. Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa 1) Diaarinumero 5617/2/19 Keskustaksi Oy on pyytänyt lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä. Yhtiö on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus ensisijaisesti kumoaa markkinaoikeuden päätöksen siten, että hankintapäätös jää voimaan ja toissijaisesti palauttaa asian markkinaoikeudelle. Yhtiö on vielä vaatinut, että Kansaneläkelaitos ja Luomanpahkan Taksi Oy velvoitetaan yhteisvastuullisesti korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen. Keskustaksi Oy on perusteluina vaatimuksilleen viitannut Kansaneläkelaitoksen markkinaoikeudessa esittämään sekä esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa. Markkinaoikeus on varannut Keskustaksi Oy:lle tilaisuuden lausua hankinnan luonnehdinnasta, mutta ei erikseen niistä seikoista, jotka markkinaoikeus on katsonut päätöksessään asiaan vaikuttaviksi. Tästä kuulemisvirheestä johtuen markkinaoikeus on ottanut huomioon useita seikkoja virheellisen sisältöisenä. Ratkaisua ei tule perustaa seikkoihin, joiden olemassaolosta osapuolet eivät ole tietoisia. Korostunut kuulemisvelvoite on välttämätön viran puolesta selvitetyistä ratkaisun perusteena olevista seikoista. Osa merkitykselliseksi katsotuista seikoista on tullut Keskustaksi Oy:lle yllätyksenä, koska valittaja ei ollut niihin markkinaoikeudessa vedonnut. Kuulemisvirheen osalta Keskustaksi Oy viittaa korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisun KHO 2015:151 äänestyslausunnossa esitettyyn. Hankintakokonaisuudessa on kyse palvelusopimuksesta. Tarjoajien vertailuhinta on muodostunut Kansaneläkelaitoksen ilmoittamasta enimmäishinnasta tarjoajan ilmoittaman alennuksen perusteella. Markkinaoikeuden näkemys palveluun liittyvästä riskistä on väärä. Maksun saamiseen palvelusta ei liity taloudellista riskiä. Kansaneläkelaitos maksaa omavastuuosuuden ylittäviltä osin hankinnasta perittävän maksun. Omavastuuosuuteen ei liity luottotappioriskiä, koska matka maksetaan kuljetuspalvelun päätteeksi palvelun vielä kestäessä. Epävarmoissa tilanteissa kuljettajalla on mahdollisuus pyytää ennakkoa omavastuuosuuteen. Palvelun käyttäminen tietoisena kyvyttömyydestä maksaa omavastuu olisi lievä petos, eikä sitä voida tässä pitää tässä arvioinnissa tarkoitettuna taloudellisena riskinä. Kysyntä ja tarjonta ovat vakiintuneita. Kysymys on kaikista kyseisellä alueella olevista Kelan sairasvakuutuslain perusteella korvattavista kuljetuspalveluista. Palvelun käyttäjillä ei ole yksittäisiä poikkeuksia lukuun ottamatta tosiasiallista vaihtoehtoa hankinnan kohteena olevalle palvelulle. Kansaneläkelaitoksen ja asiakkaan maksamien korvauserien suuruus ei ole riippuvainen asiakkaan hankintaan liittyvästä päätöksenteosta vaan sairauksien tai niiden hoitoon liittyvästä alueellisesta vakiintuneesta kysynnästä. Vakiintuneeseen kysyntään vastaavan tarjonnan luomisessa ei ole riskiä. Kuljetuspalvelu maksetaan provisiota lukuun ottamatta suoraan maksatuskeskuksesta kuljetuksen hoitaneelle taksiyhtiölle. Maksatuskeskus maksaa Keskustaksi Oy:n provision suoraa yhtiölle. Hankintailmoitus ei ole ollut virheellinen. Hankintamenettelyssä ei ole Luomanpahkan Taksi Oy:n esittämää virhettä. Hankintapäätöstä ei tule kumota. Kansaneläkelaitos on ilmoittanut, ettei se anna asiassa selitystä. Luomanpahkan Taksi Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä vaatinut, että valitus hylätään ja Keskustaksi Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen. Luomanpahkan Taksi Oy on perusteluina vaatimuksilleen viitannut asiassa aikaisemmin esittämäänsä, markkinaoikeuden päätökseen ja sen perusteluihin sekä esittänyt lisäksi muun ohella seuraavaa. Kuulemisvirhettä ei ole, kun otetaan huomioon markkinaoikeuden asianosaisilta pyytämät lausumat ja asianosaisten antamat lausumat markkinaoikeudessa. Toiminnallisen riskin voidaan katsoa siirtyvän hankintayksiköltä palveluntuottajalle sillä tavoin merkittävässä määrin, että kysymys on palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Huomattavan pienikin riski voi olla riittävä, jos hankintaviranomainen on siirtänyt konsenssionhaltijalle palvelun hyödyntämiseen liittyvän riskin. Omavastuuosuuteen liittyy luottotappioriski. Hankinnassa on olemassa riski altistua markkinoiden epävarmuustekijöille. Riski ei ole pelkästään teoreettinen tai merkityksetön. Palveluntuottajalla on vapaus päättää palvelun toteuttamisesta. Palveluntuottajalla on siten sellaista vapautta, joka on ominaista käyttöoikeussopimuksille. Palvelutuottajan tulot riippuvat kysynnästä. Palvelun volyymit eivät ole määrällisesti vakiintuneet, vaan eri tekijät vaikuttavat palvelun käyttöön. Kysyntään vaikuttavat markkinoiden epävarmuustekijät. Keskustaksi Oy on antanut vastaselityksen. Kansaneläkelaitokselle ja Luomanpahkan Taksi Oy:lle on lähetetty tiedoksi Keskustaksi Oy:n vastaselitys. Kansaneläkelaitos on antamassaan selityksessä vaatinut, että valituslupahakemus hylätään ja Keskustaksi Oy velvoitetaan korvaamaan Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen. Markkinaoikeus on kuullut kaikkia asian osapuolia viran puolesta selvittämistään oikeuskysymyksistä ennen päätöksensä antamista. Asiakkaan omavastuuosuudesta säädetään sairausvakuutuslaissa. Kuljetuspalveluntuottaja ei voi periä asiakkaan omavastuuta ennakkoon, koska omavastuun katsotaan syntyneen vasta sen jälkeen, kun matka on tehty sairausvakuutuslaissa säädetyllä tavalla ja kun matkan kustannukset ovat tiedossa. Luomanpahkan Taksi Oy:lle on lähetetty tiedoksi Kansaneläkelaitoksen selitys. Keskustaksi Oy:tä on pyydetty lausumaan Kansaneläkelaitoksen selityksen johdosta. Keskustaksi Oy on antanut Kansaneläkelaitoksen selityksen johdosta lisävastaselityksen ja ilmoittanut oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa määrän, jotka on lähetetty tiedoksi Kansaneläkelaitokselle ja Luomanpahkan Taksi Oy:lle. Kansaneläkelaitos on antanut lisälausuman, joka on lähetetty tiedoksi Keskustaksi Oy:lle ja Luomanpahkan Taksi Oy:lle. 2) Diaarinumero 5637/2/19 Luomanpahkan Taksi Oy on pyytänyt lupaa valittaa markkinaoikeuden päätöksestä. Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätös Korkein hallinto-oikeus on asiassa diaarinumero 5617/2/19 antamallaan välipäätöksellä 22.10.2020 taltionumero 4132 kieltänyt markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut Kansaneläkelaitoksen järjestämään uuden tarjouskilpailun. Täytäntöönpanoa koskeva määräys on voimassa, kunnes asia on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu 1. Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan asiassa diaarinumero 5617/2/19 ja tutkii Keskustaksi Oy:n valituksen. Korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden päätöksen pääasian osalta. Korkein hallinto-oikeus tutkii enemmän viivästyksen välttämiseksi asiaa markkinaoikeudelle palauttamatta välittömästi Luomanpahkan Taksi Oy:n markkinaoikeudelle tekemässä valituksessa esittämät hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevat valitusperusteet ja hylkää Luomanpahkan Taksi Oy:n valituksen markkinaoikeudessa. Kansaneläkelaitoksen 23.3.2018 tekemä päätös Kela 25/43/2018 Luomanpahkan Taksi Oy:n tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta ja Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön 23.3.2018 tekemä hankintapäätös Kela 25/43/2017 Keskustaksi Oy:n tarjouksen valitsemisesta Etelä-Pohjanmaan maakunnan alueelle jäävät voimaan. 2. Keskustaksi Oy:n, Kansaneläkelaitoksen ja Luomanpahkan Taksi Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista korkeimmassa hallinto-oikeudessa koskevat vaatimukset hylätään. 3. Korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä 22.10.2020 taltionumero 4132 annettu markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskeva määräys raukeaa. 4. Luomanpahkan Taksi Oy:n valituslupahakemus hylätään asiassa diaarinumero 5637/2/19. Korkein hallinto-oikeus ei siten anna ratkaisua Luomanpahkan Taksi Oy:n valitukseen. Perustelut 1. Oikeudenkäynnin kohde 1.1 Menettely markkinaoikeudessa 1.1.1 Kysymyksenasettelu Keskustaksi Oy on esittänyt markkinaoikeuden menetelleen virheellisesti, kun se ei ole kuullut asian osapuolia viran puolesta huomioon ottamistaan hankinnan luonteeseen ja hankinnasta ilmoittamiseen liittyvistä seikoista. Asiassa on Keskustaksi Oy:n muutoksenhaun johdosta ensiksi ratkaistava, onko menettely markkinaoikeudessa ollut Keskustaksi Oy:n tarkoittamalla tavalla virheellistä. 1.1.2 Sovellettavat säännökset ja niiden tulkinta oikeuskäytännössä Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 167 §:n (1397/2016) 1 momentin mukaan sen lisäksi, mitä mainitussa laissa säädetään, valitukseen sovelletaan hallintolainkäyttölakia. Hallintolainkäyttölain (586/1996) 33 §:n 1 momentin mukaan valitusviranomaisen on huolehdittava siitä, että asia tulee selvitetyksi, ja tarvittaessa osoitettava asianosaiselle tai päätöksen tehneelle hallintoviranomaiselle, mitä lisäselvitystä asiassa tulee esittää. Pykälän 2 momentin mukaan valitusviranomaisen on hankittava viran puolesta selvitystä siinä laajuudessa kuin käsittelyn tasapuolisuus, oikeudenmukaisuus ja asian laatu sitä vaativat. Hallintolainkäyttölain 34 §:n 1 momentin mukaan asianosaiselle on ennen asian ratkaisemista varattava tilaisuus antaa selityksensä muiden tekemistä vaatimuksista ja sellaisista selvityksistä, jotka voivat vaikuttaa asian ratkaisuun. Hallintolainkäyttölain 51 §:n 1 momentin mukaan valitusviranomaisen on päätöksessään annettava ratkaisu asiassa esitettyihin vaatimuksiin. Valitusviranomaisen tulee harkita kaikkia esiin tulleita seikkoja ja päättää, mihin seikkoihin ratkaisu voidaan perustaa. Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjaratkaisussaan KHO 2015:151 todennut, että oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin vaatimusten toteutuminen edellyttää, että asianosaiset ovat tietoisia niistä asiaperusteista, joihin tuomioistuimen ratkaisu voi perustua ja että heillä on ollut tilaisuus lausua niistä. Asia saattaa myös jäädä puutteellisesti selvityksi ja tulla virheellisesti ratkaistuksi, jos asianosaisilla ei ole mahdollisuutta tuoda esiin asiaan liittyviä seikkoja ja vastavuoroisesti lausua niistä. Kuulemisvelvollisuuden toteuttaminen ei kuitenkaan edellytä, että tuomioistuin kuulee oikeudenkäynnin osapuolia oikeudellisesta harkinnastaan, jonka se suorittaa tarjouspyynnön tekstin perusteella osana sitä harkintaa, jonka perusteella ratkaistaan seuraamusharkinnassa vaikuttavalla tavalla hankintayksikön tekemän virheen laatu. 1.1.3 Markkinaoikeudessa suoritettu kuuleminen viran puolesta huomioon otetuista seikoista ja kuulemisen arviointi Markkinaoikeus on 20.5.2019 lähettänyt Keskustaksi Oy:lle lausuntopyynnön, jossa on todettu seuraavaa: ”Markkinaoikeus varaa Keskustaksi Oy:lle mahdollisuuden lausua otsikkoasiassa hankintaa koskevan sopimuksen luonteesta (palveluhankintasopimus/käyttöoikeussopimus) ja erityisesti sopimukseen liittyvästä liiketoiminnallisesta riskistä ja sen mahdollisesta siirtymisestä sekä lisäksi hankintasopimuksen luonteen merkityksestä hankinnasta ilmoittamisessa.” Keskustaksi Oy ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta antaa lausuma. Vastaava lausuntopyyntö on lähetetty myös Kansaneläkelaitokselle, joka on antanut lausuman. Luomanpahkan Taksi Oy:tä on pyydetty lausumaan Kansaneläkelaitoksen antaman lausuman johdosta. Luomanpahkan Taksi Oy:n lausuma on lähetetty tiedoksi Keskustaksi Oy:lle ja Kansaneläkelaitokselle. Markkinaoikeuden lausuntopyyntö on koskenut asian osapuolten näkemyksiä siitä, onko hankinnassa kysymys palveluhankinnasta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Osapuolia on tässä yhteydessä nimenomaisesti pyydetty lausumaan tässä arvioinnissa merkityksellisenä pidettävistä lausuntopyynnössä yksilöidyistä seikoista. Lisäksi lausuntopyyntö on koskenut hankintasopimuksen luonteen merkitystä hankinnasta ilmoittamisen kannalta. Markkinaoikeus on siten kuullut asianosaisia seikoista, jotka ovat olleet markkinaoikeuden ratkaisun perusteena sen katsoessa viran puolesta huomioon ottamillaan perusteilla hankintamenettelyn olleen hankintalain vastainen hankinnan luonteen määrittelyn ja hankintamenettelystä ilmoittamisen osalta. Markkinaoikeudella ei ole ollut velvollisuutta kuulla osapuolia markkinaoikeuden oikeudellisesta harkinnasta sen arvioidessa hankintamenettelyn laatua ja hankintamenettelystä ilmoittamista. Korkein hallinto-oikeus katsoo edellä esitetyn perusteella, ettei markkinaoikeuden menettely ole ollut kuulemisen osalta virheellistä. 1.2. Kilpailutetun hankinnan luonne 1.2.1 Kysymyksenasettelu Asiassa on ratkaistavana kysymys siitä, onko Kansaneläkelaitoksen järjestämässä Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamien matkojen ja palvelujen hankintaa koskevassa kilpailutuksessa kysymys

§:n 4 kohdan mukaisesta palveluhankintasopimuksesta vai pykälän 7 kohdan mukaisesta palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. 1.2.2 Sovellettavat hankintalain säännökset ja niiden esityöt Hankintalain 1 §:n 2 momentin 4 kohdan mukaan lailla pannaan täytäntöön käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU (käyttöoikeussopimusdirektiivi).

§:n 1 kohdan mukaan mainitussa laissa ja sen nojalla annetuissa säännöksissä tarkoitetaan hankintasopimuksella kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Pykälän 4 kohdan mukaan mainitussa laissa ja sen nojalla annetuissa säännöksissä tarkoitetaan palveluhankintasopimuksella muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

§:n 7 kohdan mukaan mainitussa laissa ja sen nojalla annetuissa säännöksissä tarkoitetaan palveluja koskevalla käyttöoikeus-sopimuksella taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeus-urakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

§:n yksityiskohtaisten perustelujen (HE 108/2016 vp s. 76 - 77) mukaan julkiset käyttöoikeussopimukset olisivat hankintasopimusten tavoin vastikkeellisia sopimuksia yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välillä. Toimittajan suoritus hankintayksikölle sisältäisi palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen. Hankintayksikön suorituksena toimittajalle olisi yksinomaan rahavastikkeen sijasta palvelukonsession osalta palvelujen käyttöoikeuden siirto. Käyttöoikeussopimuksen määritelmään kuuluisi myös järjestely, jossa hankintayksikkö siirtää käyttöoikeuden ohella rahavastikkeen tai maksun. Käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyisi palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Mikäli hankintayksikkö vapauttaisi sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka olisi yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit, ei järjestelyssä siirtyisi lainkaan toiminnallista riskiä, eikä kyseessä olisi julkinen käyttöoikeussopimus. Riskin absoluuttisella määrällä ei olisi vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus olisi voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski olisi alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi hintasäännellyillä aloilla tai aloilla, joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimalla osittaisesta korvauksesta tai korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi. Toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, toimittajan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät olisi ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin. Toiminnallinen riski olisi ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin. Kysyntäriski tarkoittaisi sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyvää riskiä kuten riskiä asiakkaiden määrästä. Tarjontariski tarkoittaisi puolestaan sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyvää riskiä kuten erityisesti riskiä siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää. Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo olisi otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla. 1.2.3 Käyttöoikeussopimusdirektiivin säännökset Käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan mukaan palveluja koskevalle käyttöoikeussopimukselle on tunnusomaista se, että hankintaviranomainen tai hankintayksikkö siirtää palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen yhdelle tai useammalle talouden toimijalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Kyseisen säännöksen mukaan käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön. Käyttöoikeusdirektiivin johdanto-osan

1. perustelukappaleen mukaan tietyt järjestelyt, jotka yksinomaan hankintaviranomainen tai hankintayksikkö korvaa, olisi katsottava käyttöoikeussopimuksiksi, jos kyseisen toimijan urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palveluista aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai omaisuuserän tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta. 1.2.4 Tarjouspyyntöasiakirjojen sisältö Tarjouspyynnön mukaan Kansaneläkelaitos on hakenut kokonaisvastuullista palveluntuottajaa, joka vastaa sopimuksessa ja sen liitteissä määritellyn palvelun tuottamisesta kokonaisuudessaan. Palvelukokonaisuus on sisältänyt henkilökuljetusten tilausten vastaanoton, yhdistelyn, välityksen, kuljetuspalvelujen järjestämisen ja valvonnan sekä maksuliikenteen ja raportoinnin. Tarjouspyynnön liitteenä olevassa palvelunkuvauksessa on todettu hankinnan taustasta muun ohella seuraavaa: ”Kansaneläkelaitos (jatkossa Kela) hakee Palveluntuottajia, jotka toteuttavat Kelan korvaamien taksimatkojen sähköistä suorakorvausmenettelyä. Suorakorvausmenettely perustuu sairausvakuutuslain (122/2004) 15 luvun 9 §:ään. Sairausvakuutuslain mukaisesti vakuutetun matkakorvaus voidaan maksaa sopimuksen osapuolena olevalle kuljetuspalvelukeskukselle erillisen sopimuksen mukaisesti. (- - -) Kuljetuskustannukset kilpailutetaan ja Palveluntuottajalle maksetaan palvelukokonaisuuden hoitamisesta matkakohtaista maksukertapalkkiota. Hankittavaan kokonaisuuteen kuuluvat kaikki Kelan korvaamat taksimatkat. Asiakkailla ei ole enää mahdollisuutta saada korvausta taksimatkasta, jota ei ole tilattu Kelan kanssa sopimuksen tehneeltä Palveluntuottajalta 1.7.2018 voimaantulevan sairausvakuutuslain muutoksen takia.” Palvelunkuvauksessa on todettu hankinnan yleiskuvauksena muun ohella seuraavaa: ”Kokonaisvastuullinen palvelumalli antaa mahdollisuuden Palveluntuottajalle toteuttaa hankittava palvelu operatiivisen toiminnan osalta haluamallaan tavalla. Samoin teknisen toteutuksen yksityiskohdat Palveluntuottaja voi toteuttaa suunnittelemallaan tavalla. Palvelun toteuttamisessa on huomioitava asiakkaiden erityistarpeet sekä kuljetusten luotettavuus ja oikea-aikaisuus. Palvelun tulee toimia moitteettomasti riippumatta vuoden tai vuorokauden ajasta. Palveluntuottajalla voi olla omia autoja ja kuljettajia ja/tai Palveluntuottaja voi hankkia kuljetukset tekemällä yksittäisten liikenteenharjoittajien tai yhteenliittymien kanssa sopimuksia kuljetusten hoitamisesta. Kun palveluntuottaja arvioi liikenteenharjoittajien määrää, sen tulee huomioida kuljetuskustannusten hinnoittelu sekä palveluun sisältyvät korkeat laatukriteerit, kuten se, kuinka nopeasti auton tulee olla asiakkaan tilaamassa paikassa. Autoja on oltava saatavilla riittävä määrä myös haja-asutusseudun liikennöintialueelta, jotta laadukas kuljetuspalvelu voidaan toteuttaa Palvelunkuvauksessa kerrotulla tavalla. Matkojen tilaus- ja maksutiedot tuotetaan sähköisen suorakorvausmenettelyn kautta asiakas- ja matkakohtaisesti. Kela tekee saatujen matka- ja maksutietojen perusteella matkakorvauspäätökset ja tilittää hyväksytyt matkakorvaukset Palveluntuottajalle. Matkojen välityksestä ja yhdistelemisestä maksetaan Palveluntuottajalle erillinen matkakohtainen maksukertapalkkio. Palkkio maksetaan jokaisesta korvattavasta matkasta, yhdistellystä matkasta se maksetaan kaksinkertaisena. Matkojen korvausperusteena käytetään hintaa, joka määräytyy hankintapäätöksen perusteella. Hinta muodostuu siten, että kustannusten veloitus aloitetaan siitä hetkestä, kun auto on asiakkaan luona nouto-osoitteessa sovittuna ajankohtana. Hintarakenne sisältää lähtömaksun, kilometrimaksun, odotusajan maksun, sekä joitakin lisämaksuja liittyen autojen varustetasoon.” Palvelunkuvauksen kohdassa 2.1 ”Tilausvälityskeskuksen toiminta ja asiakaspalvelu” on todettu matkan peruuntumisesta tai keskeytymisestä muun ohella seuraavaa: ”Kela ei korvaa peruuntuneita matkoja Palveluntuottajalle. (- - -) Kela korvaa keskeytyneen matkan vain siinä tapauksessa, jos asiakas on jo aloittanut matkan ja terveydenhuolto peruu asiakkaalle varatun ajan esimerkiksi hoitolaitteen rikkoutumisen tai hoitohenkilökunnan sairastumisen vuoksi.” Palvelunkuvauksen kohdassa 3.2 ”Matkatietojen käsittelyyn ja palveluun liittyviä käytäntöjä” on todettu matkan omavastuusta muun ohella seuraavaa: ”Yhdensuuntaisesta matkasta peritään sairausvakuutuslain mukainen omavastuuosuus. Vuonna 2018 se on 25,00 euroa. Jos matkan kustannus on alle omavastuuosuuden, asiakkaalta peritään vain matkan hinnan suuruinen omavastuuosuus. (- - -) Vuonna 2018 asiakkaan vuotuinen omavastuu on 300,00 euroa.” Kyseisessä palvelunkuvauksen kohdassa on todettu asiakkaan kustantamista poikkeamista seuraavaa: ”Poikkeama matkalla voi syntyä siitä, kun terveydenhuollosta palaava asiakas käy esimerkiksi kaupassa. Tästä poikkeamasta ei saa syntyä ylimääräisiä kustannuksia Kelalle. Asiakas ja kuljettaja sopivat keskenään, miten ylimääräiset odotusajan kustannukset ja lisäkilometrit veloitetaan asiakkaalta.” Palvelunkuvauksessa on todettu matka- ja suorakorvaustietojen ilmoittamisesta Kelalle muun ohella seuraavaa: ”Palveluntuottaja vastaa siitä, että jokainen liikenteenharjoittaja ja kuljettaja osallistuu Palveluntuottajan järjestämään koulutukseen koskien maksupäätteen ja tilauspäätteen käyttämistä. Palveluntuottaja vastaa koulutustilaisuuksista aiheutuneista kustannuksista.” Palvelunkuvauksen maksukertapalkkiota koskevassa kohdassa todetaan muun ohella, että Kansaneläkelaitoksen maksamalla maksukertapalkkiolla katetaan osaltaan palveluntuottajalle hankintakokonaisuuden hoitamisesta aiheutuvia kustannuksia. Yhden asiakkaan yhdensuuntaisesta matkasta maksetaan maksukertapalkkiota 1,50 euroa ja yhdistetystä matkasta 3,00 euroa jokaisesta Kansaneläkelaitoksen hyväksymästä matkasta. Palvelunkuvauksen yhteistyötä ja koulutusta koskevassa kohdassa on todettu seuraavaa: ”Palveluntuottajan edellytetään osallistuvan erilaisiin yhteistyöpalavereihin ilman erilliskorvausta. Palveluntuottajan tulee tehdä yhteistyötä terveydenhuollon kanssa esimerkiksi matkojen yhdistelyn kehittämisen suhteen. Palveluntuottajalla on mahdollisuus neuvotella terveydenhuollon toimijoiden kanssa erillisen sivutoimipisteen perustamisesta sairaalan tiloihin. Tästä aiheutuvat kustannukset ovat kokonaisuudessaan Palveluntuottajan ja terveydenhuollon välisiä kustannuksia. Kelalla on vastuu terveydenhuollon ja asiakkaiden tiedottamisesta. Palveluntuottajan on vastattava liikenteenharjoittajien ja kuljettajien tiedottamisesta ja kouluttamisesta. Palveluntuottajan tulee osallistua tarvittaessa myös terveydenhuollon ohjeistamiseen esimerkiksi yhteisissä infotilaisuuksissa. Infotilaisuuksien määrä ja ajankohdat sovitaan käyttöönottoprojektin yhteydessä. Kela vastaa toimintaohjeista ja koulutuksesta Palveluntuottajalle siltä osin kuin se on tarpeellista tämän hankinnan toimeenpanon osalta. Kelan koulutus- ja tiedotusvastuu koskee ainoastaan palvelun toimeenpanoa. Se ei koske esimerkiksi välitysjärjestelmään tai käytettäviin laitteisiin liittyviä teknisiä asioita tai autoilijoille annettavaa koulutusta.” Palvelunkuvauksen asiakkaiden neuvontaa ja ohjausta sekä liikenteenharjoittajien ja kuljettajien neuvontaa ja ohjausta koskevista kohdista ilmenee lisäksi muun ohella, että palveluntuottajan tehtäviin kuuluu myös asiakkaiden neuvonta ja ohjaus tavanomaisissa matkan tilaamiseen ja suorakorvausmenettelyn käyttöön liittyvissä asioissa ja että lähtökohtana on se, että Kansaneläkelaitos ei puutu liikenteenharjoittajan ja palveluntuottajan väliseen toimintaan. Palveluntuottaja vastaa muun ohella siitä, että käytettävien laitteiden ja ohjelmistojen käyttöön annetaan etukäteen koulutusta kaikille järjestelmää käyttäville liikenteenharjoittajille ja kuljettajille. Liikenteenharjoittajien ja kuljettajien koulutusta koskevassa kohdassa on lueteltu Kelan edellyttämiä koulutuksessa läpi käytäviä seikkoja. Palvelunkuvauksen liitteen 2 ”Kuljetuskustannusten hintaelementit” mukaan hankinnassa matkakohtainen kuljetuskustannus muodostuu perusmaksusta, ajomatkamaksusta, odotusmaksusta ja avustamislisästä. Liitteessä on tarkemmin kuvattu kyseiset hintaelementit ja niiden edellytykset. Kuljetuskustannusten laskutus alkaa siitä hetkestä, kun auto on noutokohteessa sovittuna ajankohtana. Tarjouspyynnön liitteessä 3 ”Kelan korvaaman taksimatkat” on esitetty maakunnittain Kansaneläkelaitoksen vuonna 2017 korvattujen matkojen lukumäärät, perityt maksut sekä korvaukset kulkuneuvoilla taksi, inva- ja paaritaksi sekä joukkoliikenneluvallinen pienoislinja-auto. Etelä-Pohjanmaata koskevan kohdan mukaan invataksilla on tehty 29 982 matkaa, perityt maksut ovat olleet 1 704 015 euroa ja korvaukset 1 405 838 euroa. Paaritaksilla on tehty 5 126 matkaa, perityt maksut ovat olleet 713 497 euroa ja korvaukset 599 303 euroa. Taksilla on tehty 114 488 matkaa, perityt maksut ovat olleet 8 682 900 euroa ja korvaukset 7 035
2. Joukkoliikennelupa-autolla on tehty 5 077 matkaa, perityt maksut ovat olleet 369 342 euroa ja korvaukset 318 520 euroa. Tarjouspyynnön liitteessä 4 ”Tilastoja matkojen ja puheluiden jakautumisesta vuorokauden eri aikoina” on esitetty muun ohella tilauspuheluiden määrät maakunta-alueittain tammi-joulukuulta vuonna
3. Etelä-Pohjanmaan tilauspuhelujen määrä on ollut yhteensä 97 178 kappaletta vuonna
4. Palvelunkuvauksen liitteessä 7 ”Kuljetuspalveluiden tarve tunneittain ja viikonpäivittäin” on kuvattu asiakkaiden tekemien matkojen jakaumaa kunnittain, viikonpäivittäin, tunneittain ja autotyypeittäin maakunnan alueella ajanjaksolla
5. - 17.9.
6. Liitteessä on esitetty myös vuosien 2016 ja 2017 kuukausikohtaiset matkamäärät ja niiden vaihtelut. Liitteessä on todettu, että kuukausikohtaisten matkamäärien avulla voidaan määrittää suuntaa antava autotarve kullekin kuukaudelle. Vuonna 2016 Etelä-Pohjanmaan matkojen yhteismäärä on ollut 144 281 ja vuonna 2017 matkoja on tehty yhteensä 139 465 ilman joulukuun matkoja. Tarjouspyynnön liitteenä olleen tarjouslomakkeen mukaan tarjoajien vertailuhinta on muodostunut tarjoajan ilmoittaman, tarjouslomakkeessa ilmoitetuista enimmäishinnoista laskettavan alennusprosentin sisältävien hintojen perusteella. Tarjouslomakkeessa on ilmoitettu seuraavat arvonlisäverolliset enimmäishinnat: - Perusmaksun enimmäishinta on arkipäivänä klo 6.00 - 20.00 tai klo 6 - 16 lauantaina tai kirkkolain mukaisten juhlapäivien, vapunpäivän tai itsenäisyyspäivän aattona 5,90 euroa sekä muina aikoina ja sunnuntain ollessa aattopäivä 9,00 euroa. - Ajomatkamaksun enimmäishinta on taksaluokassa I (1 - 4 henkilöä) 1,61 euroa per kilometri ja taksaluokassa II (yli 4 henkilöä tai paarikuljetus) 2,07 euroa per kilometri. - Odotusmaksun enimmäishinta on 47,04 euroa per tunti. - Avustamislisän enimmäishinta on tarjouslomakkeesta tarkemmin ilmenevin tavoin joko 15,70 euroa tai 30,09 euroa. Tarjoajan on tullut tarjouslomakkeella ilmoittaa tarjottava alennusprosentti enimmäishinnoista. 1.2.5 Hankintamenettelyn arviointi Palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla hankintayksikkö siirtää palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Kansaneläkelaitos on tarjouspyynnön liitteenä olleen palvelunkuvauksen mukaan hakenut palveluntuottajaa, joka toteuttaa Kansaneläkelaitoksen korvaamien taksimatkojen sähköistä suorakorvausmenettelyä. Palveluketjun osat ovat olleet matkojen tilaus, yhdistely, välitys, kuljetuspalvelujen järjestäminen ja valvonta, maksuliikenne sekä raportointi. Sairausvakuutuslain mukaisesti vakuutetun matkakorvaus voidaan maksaa sopimuksen osapuolena olevalle kuljetuspalvelukeskukselle erillisen sopimuksen mukaisesti. Matkojen tilaus- ja maksutiedot tuotetaan sähköisen suorakorvausmenettelyn kautta asiakas- ja matkakohtaisesti. Kansaneläkelaitos tekee saatujen matka- ja maksutietojen perusteella matkakorvauspäätökset ja tilittää hyväksytyt matkakorvaukset palveluntuottajalle. Korkein hallinto-oikeus katsoo Kansaneläkelaitoksen siirtäneen kysymyksessä olevalla sopimuksella sen korvaamien taksimatkojen sähköisen suorakorvausmenettelyn toteuttamisen ja hallinnoimisen palveluntuottajalle, joka tämän tehtävän toteuttamiseksi vastaa myös menettelyn piiriin kuuluvien taksimatkojen ja niihin liittyvien palvelujen tarjoamisesta. Järjestelyllä Kansaneläkelaitos voi täyttää tarkoituksenmukaisemmin ja kustannustehokkaammin lakisääteisen tehtävänsä korvata vakuutettujen sairauden hoitoon liittyvät taksimatkakustannukset. Palveluntuottajan saama vastike koostuu hankintayksikön maksaman korvauksen lisäksi asiakkaalta saadusta kuljetuskorvauksen omavastuuosuudesta. Sopimuskokonaisuus täyttää siten palvelujen tarjoamisen ja hallinnoinnin siirron ohella myös käyttöoikeussopimuksen vastikkeen muodostumisen perustetta koskevan edellytyksen. Käyttöoikeussopimuksessa käyttöoikeuden saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Unionin tuomioistuimen asiassa C-269/14, Kansaneläkelaitos (EU:C:2015:329, 31, 32 ja 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), antamasta tuomiosta ilmenee, että käyttöoikeussopimuksen yhteydessä riskin voidaan katsoa siirtyvän käyttöoikeuden saajalle myös, vaikka riski olisi huomattavan pieni, jos hankintaviranomainen on siirtänyt käyttöoikeuden haltijalle hyödyntämiseen liittyvän riskinsä täysimääräisesti tai ainakin merkittävissä määrin. Tällainen riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, joka voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä; riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen tarjonta ja kysyntä vastaa toisiaan; riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta tarjotuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä; riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katettua toimintakustannuksia; tai vielä riskinä palvelun puutteellisuudesta aiheutuvaan vahinkoon perustuvasta vastuusta. Esillä olevassa asiassa palveluntuottajan saama vastike on sinänsä riippuvainen Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvattavien kuljetusten käytöstä. Hankittavaan kokonaisuuteen ovat kuitenkin kuuluneet kaikki Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuslain perusteella korvaamat taksimatkat siten, ettei asiakkaalla ole enää mahdollisuutta saada korvausta taksimatkasta, jota ei ole tilattu Kansaneläkelaitoksen kanssa sopimuksen tehneeltä palveluntuottajalta. Palveluntuottaja saa näin ollen alueellisen yksinoikeuden Kansaneläkelaitoksen korvaamien taksimatkojen tuottamiseen, eikä se altistu muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvalle riskille. Kysymyksessä oleva sopimuskokonaisuus eroaa siten Kansaneläkelaitoksen aikaisemmasta suorakorvausmenettelyä koskeneesta unionin tuomioistuimen asiassa C-269/14, Kansaneläkelaitos ja korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisussa KHO 2016:37 arvioitavana olleesta järjestelystä, jossa asiakkaan oli mahdollista saada Kansaneläkelaitoksen korvaama kuljetus myös käyttämällä järjestelyn ulkopuolista taksiautoilijaa. Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään arvioinut riskin siirtymistä koskevaa edellytystä erityisesti suhteessa siihen tapaan, jolla palvelun suorittaja saa korvauksen suorittamastaan palvelusta. Unionin tuomioistuin on esimerkiksi asiassa C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns antamassaan tuomiossa todennut palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta olevan kysymys silloin, kun sovittu korvaus perustuu siihen, että palvelun suorittajalle annetaan oikeus hyödyntää omaa palvelujen tarjoamistaan, ja kun kyseinen tapa suorittaa korvaus merkitsee sitä, että palvelujen suorittaja ottaa vastatakseen kyseiseen palvelutoimintaan liittyvästä riskistä (tuomion 72 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että riskin siirtymistä koskevan edellytyksen täyttymisen kannalta merkitystä on myös sillä, missä määrin vastike saadaan hankintayksiköltä. Unionin tuomioistuin on asiassa C-274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, EU:C:2011:130, (33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) antamassaan tuomiossa katsonut, että kun palvelujen suorittaja saa korvausta yksinomaan kolmansilta, jo se, että hankintaviranomainen siirtää hyvin vähäisen liiketoiminnallisen riskin, riittää siihen, että kyseessä on käyttöoikeussopimus. Esillä oleva asia eroaa asian KHO 2016:37 kohteena olleesta järjestelystä myös tässä suhteessa. Siinä missä suorakorvausmenettelyssä palveluntuottaja ei saanut korvausta osaksikaan hankintayksiköltä, nyt arvioitavana olevassa järjestelyssä palveluntuottaja saa palvelun tuottamisesta vastikkeen pääosin suoraan Kansaneläkelaitokselta maksukertapalkkiona sekä kuljetuskorvauksena. Kuljetuskorvaus muodostuu asiakkaan maksamasta omavastuuosuudesta sekä omavastuuosuuden ylittäviltä osin Kansaneläkelaitoksen maksamasta korvauksesta. Vastike saadaan siten kolmansilta vain siltä osin kuin kysymys on asiakkaan omavastuuosuudesta. Kansaneläkelaitos on esittänyt asiassa sen tietoon tulevan vuosittain muutamia kymmeniä asiakkaita, jotka eivät ole maksaneet omavastuuta. Asiakas maksaa kuljetuskorvauksen yhdensuuntaisesta matkastaan omavastuuosuuteen saakka, joka on ollut kilpailuttamishetkellä 25 euroa. Asiakkaan vuotuinen omavastuu on ollut 300 euroa. Asiakkaan omavastuun maksamatta jättämisestä aiheutuvaa taloudellista menetystä ja siitä aiheutuvaa taloudellista riskiä on pidettävä sopimuskokonaisuuteen nähden merkityksettömänä. Peruuntuneiden ja keskeytyneiden matkojen tai matkallisten poikkeamisten osalta vastikkeen saamatta jäämisen riskin merkitys on samoin katsottava merkityksettömäksi. Palveluntuottaja on tuotettavien palveluiden määrää ja kysyntää arvioidessaan voinut ottaa huomioon tarjouspyynnössä esitetyt tilastotiedot Kansaneläkelaitoksen vuonna 2017 korvaamien matkojen lukumääristä, perityistä maksuista sekä korvauksista kulkuneuvoittain. Sen, että sairausvakuutuslaista Kansaneläkelaitoksen korvaamien taksimatkojen kysyntä sopimuskaudella heikkenisi huomattavasti, voidaan katsoa olevan epätodennäköistä. Kysyntään ei voida katsoa liittyvän myöskään merkittävää vaihtelua. Sopimuksen mukaisen palvelun järjestämisestä ja tuottamisesta aiheutuvat investoinnit ja kustannukset koostuvat pääosin tilausvälityskeskustoiminnasta sekä asiakkaiden kuljettamisesta. Tilausvälitystoiminnassa sekä asiakkaiden kuljettamisessa voidaan hyödyntää tarjoajan omia tai alihankintaa käyttäen muita olemassa olevia resursseja. Palvelun toteuttamisesta ja tuottamisesta aiheutuvien kustannusten ei voida katsoa olevan hankinnan kokonaisuus huomioon ottaen erityisen suuria. Sama koskee palvelunkuvauksen mukaisten koulutustilaisuuksien järjestämisestä ja niihin osallistumisesta sekä erilaisista terveydenhuollon toimijoiden kanssa tehtävästä yhteistyöstä aiheutuvia kustannuksia. Palveluntarjoaja on voinut itse määrittää matkakustannusten alennusprosentin ja ottaa korvaushintaa asettaessaan huomioon muun ohella palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja sekä palvelun tuottamisesta aiheutuvia kustannuksia. Kun otetaan huomioon erityisesti palveluntuottajalle annettava yksinoikeus, edellä todetut vastikkeen muodostumista koskevat seikat, palvelun tuottamiseen liittyvät kustannustekijät sekä alhainen riski kysynnän vähenemisestä, palveluntuottajan ei voida katsoa altistuvan markkinoiden epävarmuustekijöille siten, että palvelukokonaisuuden hoitamisesta palveluntuottajalle koituvaa riskiä tappiosta olisi pidettävä muuna kuin merkityksettömänä. Korkein hallinto-oikeus katsoo edellä esitettyyn nähden, toisin kuin markkinaoikeus, ettei palveluntuottajalle ole siirtynyt toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa. Palveluntuottajan ei voida muutoinkaan katsoa ottaneen vastatakseen sellaisesta toimintaan liittyvästä riskistä, jonka perusteella nyt kysymyksessä olevaa sopimusta palvelun tuottamisesta olisi pidettävä palvelua koskevana käyttöoikeussopimuksena. 1.2.6 Johtopäätökset hankintamenettelystä ja asian ottaminen välittömästi ratkaistavaksi Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, toisin kuin markkinaoikeus, että Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamien matkojen ja palvelujen hankinnassa on ollut kysymys palveluhankintasopimuksesta. Kansaneläkelaitoksen menettely hankinnasta ilmoittamisessa ei siten ole ollut markkinaoikeuden toteamalla tavalla virheellistä. Markkinaoikeuden päätös on edellä todettu huomioon ottaen kumottava. Asia olisi palautettava markkinaoikeudelle sen arvioimiseksi, onko hankintamenettely ollut virheellistä Luomanpahkan Taksi Oy:n markkinaoikeudelle tekemässään valituksessa esittämillä perusteilla. Enemmän viivästyksen välttämiseksi asia on kuitenkin syytä ottaa korkeimmassa hallinto-oikeudessa sanotuilta osin välittömästi ratkaistavaksi. 1.3 Luomanpahkan Taksi Oy:n valitusperusteet markkinaoikeudessa 1.3.1 Luomanpahkan Taksi Oy:n valituksen sisältö Luomanpahkan Taksi Oy on esittänyt markkinaoikeudessa sen tarjouksen sulkemisen tarjouskilpailusta olleen suhteellisuusperiaatteen vastaista ja syrjivää. Tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja Kansaneläkelaitoksen olisi joka tapauksessa pitänyt täydennyttää tarjousta. Projektisuunnitelma on vastannut tarjouspyynnön palvelunkuvausta. Projektisuunnitelma on sisältänyt kuvauksen työnjohdosta, tiloista ja kulunvalvonnasta, henkilöstöresursseista ja häiriötilanteista. Projektisuunnitelmasta on käynyt ilmi, mikä yhtiö toimii tilausvälityskeskuksena ja puhelinpalvelun toteuttaja. Projektisuunnitelmassa on kuvattu riittävällä tavalla palveluntuottajan organisaatiorakenne, työnjohto ja henkilöstöresurssit sekä tilausvälittäjien tehtävät, tilausvälityskeskus ja puhelinpalvelun toteuttaja sekä toimintasuunnitelmat häiriötilanteiden varalle. Tarjouksessa on esitetty riittävä selvitys järjestelmien asiakasprofiilijärjestelmästä, palvelun ylläpitovarmuuden takaamisesta ja testaussuunnitelmasta. Tilausvälitysjärjestelmän toiminnallisuus on testattu, ja Kansaneläkelaitos on ollut tietoinen järjestelmän ominaisuuksista ja toimivuudesta. Luomanpahkan Taksi Oy:llä ei ole ollut tarjouksen jättöhetkellä internetsivustoa, mutta projektisuunnitelman mukaan internet-tilaus on tullut olla mahdollista viimeistään kuuden kuukauden kuluessa toiminnan aloittamisesta. Koska yhtiöllä ei ole ollut internetsivustoa, niistä tai niiden sisällöstä ei ole voinut esittää enempää selvitystä. Tarjous on ollut projektipäällikön referenssien osalta tarjouspyynnön mukainen. Referenssikohteet ovat kokemuksen ja ajan osalta täyttäneet tarjouspyynnön vaatimukset. Valittajan nimeämä projektipäällikkö on toiminut liikenteestä vastaavana vuodesta 1991 alkaen, mikä jo sellaisenaan on osoittanut kokemuksen johtamisesta ja tarjouspyyntöä vastaavan palvelun läpiviennistä. 1.3.2 Kansaneläkelaitoksen tekemä poissuljentapäätös Kansaneläkelaitos on päätöksellään 23.3.2018 sulkenut Luomanpahkan Taksi Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta. Päätöksen perustelujen mukaan Luomanpahkan Taksi Oy:n tarjouksen projektisuunnitelman tilausvälitystä koskevassa kohdassa (5.1) ei ole kuvausta työnjohdosta, tiloista ja kulunvalvonnasta, henkilöstöresursseista tai häiriötilanteista. Tarjouksen järjestelmää koskevassa kohdassa (5.3) ei ole kuvausta asiakasprofiilijärjestelmästä, testaussuunnitelmasta, palveluntuottajan internet-sivujen sisällöstä tai siitä, kuinka palvelun ylläpitovarmuus on taattu. Päätöksessä on edelleen todettu, että selvityksessä projektipäällikön referensseistä ei käy ilmi tarjotun projektipäällikön johtamiskokemus eikä kokemus tarjouspyyntöä vastaavan palvelun läpiviennistä. Projektipäällikön referenssit eivät täytä projektipäälliköltä tarjouspyynnössä vaadittuja referenssejä. 1.3.3 Sovellettavat säännökset ja niiden esityöt Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita. Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp, s. 172) on 74 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu muun ohella, että pykälän 1 momentissa vahvistettaisiin tarjoajan näyttövelvollisuus siitä, että tarjottu tavara, palvelu tai rakennustyö on tarjouspyynnön mukainen. Lainkohdan nojalla hankintayksikön tulisi lähtökohtaisesti hylätä sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa hankinta-asiakirjoissa esitettyjä vaatimuksia. Tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen olisi sallittua, jos kysymys olisi epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Hankintayksikön ei kuitenkaan tulisi sallia osallistumishakemusten taikka tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei olisi pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä olisi olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Hankintayksiköllä olisi harkintavaltaa siitä pyytääkö se ehdokkaita tai tarjoajia täsmentämään tai täydentämään asiakirjoja. Hankintayksiköllä ei sitä vastoin olisi velvollisuutta antaa ehdokkaille tai tarjoajille oikeutta täsmentää tai täydentää tarjouksia tai osallistumishakemuksia. Hankintalain 79 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on tarkistettava ennen tarjousten valintaa, että tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen. 1.3.4 Tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset Tarjouspyynnössä on edellytetty palvelua koskevina pakollisina vaatimuksina, että tarjoajalla on tilaajan edellyttämällä tavalla kuvattu projektisuunnitelma. Projektisuunnitelman on tullut sisällöltään vastata palvelunkuvausta. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että mikäli projektisuunnitelma ei ole palvelunkuvauksen mukainen, tarjous hylätään. Projektisuunnitelma on tullut laatia tarjouspyynnön liitteenä olleen projektisuunnitelman sisältörungon mukaan. Tarjouspyynnön liitteenä olleen projektisuunnitelman sisältörungon mukaan palveluntuottajan on edellytetty laativan tarjouksensa liitteeksi projektisuunnitelma siten, että siinä käsitellään ainakin kyseisessä sisältörungossa esitetyt asiat. Projektisuunnitelman on tullut sisällöltään vastata palvelunkuvausta. Projektisuunnitelmassa olevat kohdat on tullut täyttää myös jokaisen alakohdan osalta, jotta tarjous on tältä osin tarjouspyynnön mukainen. Projektisuunnitelman sisältörungon kohdan 5.1 Tilausvälitys kohdan mukaan on edellytetty kuvausta muun ohella työnjohdosta, tiloista ja kulunvalvonnasta, henkilöstöresursseista ja häiriötilanteista. Häiriötilanteiden osalta on edellytetty muun muassa selvitystä siitä, miten palvelu taataan tilanteissa, kun välittäjiä ei ole tarpeeksi esimerkiksi sairastapausten johdosta ja siitä, miten toimitaan tilanteissa, kun matkatilauksia ei pystytä vastaanottamaan teknisistä syistä. Projektisuunnitelman sisältörungon kohdan 5.3 Järjestelmät kohdassa on edellytetty kuvausta muun ohella asiakasprofiilijärjestelmästä sekä selvitystä siitä, kuinka ylläpitovarmuus on taattu, selvitystä testaussuunnitelmasta ja selvitystä palveluntuottajan internet-sivujen sisällöstä. Tarjouspyynnössä on edellytetty palvelua koskevana pakollisena vaatimuksena palvelukuvauksen kohdan 7 mukaisesti käyttöönotosta vastaavan projektipäällikön nimeämistä. Projektipäälliköllä on tullut olla henkilöliikenteen toimialan kokemusta ja tuntemusta sekä näyttöä vaativan projektin läpiviennistä vähintään yhdestä tehdystä tai käynnissä olevasta tarjouspyyntöä vastaavasta palvelusta. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa ”Selvitys projektipäällikön referensseistä” koskevassa asiakirjassa on muun ohella edellytetty projektipäälliköltä sopimusteknisten asioiden hallintaa, johtamiskokemusta ja henkilöliikenteen toimialan teknistä osaamista. Asiakirjassa on edellytetty selvitys vaatimusten täyttymisestä. Kansaneläkelaitoksen tarjoajien tarjouspyynnöstä esittämiin kysymyksiin annetuissa vastauksissa on muun ohella todettu, että tarjouspyyntöä vastaavaksi palveluksi katsotaan henkilöliikenteen toimialalla esimerkiksi kunnan vammaispalvelu- ja sosiaalihuoltolain mukaisista kuljetuksista hankittu kokemus. 1.3.5 Luomanpahkan Taksi Oy:n tarjouksen arviointi Luomanpahkan Taksi Oy:n tarjouksen projektisuunnitelmassa ei ole esitetty tilausvälitystä koskevassa kohdassa kuvausta työnjohdosta, tiloista ja kulunvalvonnasta, henkilöresursseista tai häiriötilanteista. Hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen virheellisesti, kun se ei ole pitänyt vaadittuna kuvauksena henkilöresursseista esimerkiksi projektisuunnitelman mainintaa siitä, että palvelussa huomioidaan riittävä henkilöstön määrä vastaamaan tilaajan määrittelemiä palvelutasoja. Hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen virheellisesti myöskään siltä osin, kun se ei ole pitänyt vaadittuna kuvauksena työnjohdosta projektisuunnitelmassa esitettyä organisaatiorakennetta ja projektin ohjausryhmän jäsenten, projektiryhmän ja yhden asiantuntijan nimeämistä. Riskianalyysiä ja riskienhallintasuunnitelmaa koskevaa taulukkoa ei voida pitää kuvauksena häiriöitilanteista. Luomanpahkan Taksi Oy:n tarjouksen projektisuunnitelmassa tai sen liitteissä ei ole esitetty järjestelmiä koskevassa kohdassa kuvausta asiakasprofiilijärjestelmästä, testaussuunnitelmasta, palveluntuottajan internet-sivujen sisällöstä tai siitä, kuinka palvelun ylläpitovarmuus on taattu. Korkein hallinto-oikeus toteaa, että pyydettyjen kuvausten on tullut käydä ilmi tarjoajan tarjouksesta, eikä pyydettyjä kuvauksia ole voinut jättää toimittamatta sen vuoksi, että tarjoaja tai sen alihankkija on toiminut välittäjänä hankintayksikön tilaamissa muissa vastaavissa palveluissa. Luomanpahkan Taksi Oy:n tarjouksen ”Selvitys projektipäällikön referensseistä” asiakirjassa on ilmoitettu kuusi referenssikohdetta. Kohteista on ilmoitettu tilaajana ollut kunta tai elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus sekä referenssin koskevan joko sosiaali-, vammaiskoululaiskuljetuksia, vanhusten palveluliikennettä tai linjaliikennettä. Kyseisessä asiakirjassa ei ole kuitenkaan esitetty tarkempaa selvitystä referenssien sisällöstä tai nimetyn projektipäällikön roolista tai toimenkuvasta referenssikohteen toteuttamisessa. Luomanpahkan Taksi Oy:n tarjouksen palvelunkuvauksesta ei siten ole käynyt ilmi kaikkia tarjouspyynnössä edellytettyjä kuvauksia ja selvityksiä. Tarjouksessa ei ole myöskään selvitystä projektipäällikölle asetettujen kokemusta koskevien vaatimusten täyttymisestä. 1.3.6 Asian lopputulos Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, että Kansaneläkelaitos ei ole menetellyt kysymyksessä olevassa hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan Luomanpahkan Taksi Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattomana. Luomanpahkan Taksi Oy:n markkinaoikeudelle tekemä valitus on näin ollen hylättävä.
7. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa Asian laatuun nähden ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Keskustaksi Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, Kansaneläkelaitokselle ja Luomanpahkan Taksi Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.
8. Täytäntöönpanon kieltämisen raukeaminen Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi korkeimman hallinto-oikeuden välipäätöksellä 22.10.2020 taltionumero 4132 annettu markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskeva määräys raukeaa.
9. Luomanpahkan Taksi Oy:n valituslupahakemus Kun otetaan huomioon Keskustaksi Oy:n valitukseen annettu ratkaisu, Luomanpahkan Taksi Oy:n valituslupahakemuksen osalta asian saattamiseen korkeimman hallinto-oikeuden ratkaistavaksi ei ole hallintolainkäyttölain 13 §:n 2 momentissa säädettyä valitusluvan myöntämisen perustetta. Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Vesa-Pekka Nuotio, Anne Nenonen, Joni Heliskoski ja Toni Kaarresalo. Asian esittelijä Saija Laitinen.