§:n mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80 - 86 §:ssä säädetään. Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella. Markkinaoikeus toteaa, että kansallisiin hankintoihin sovellettavassa hankintalain 11 luvussa ei ole säädetty tarjousten tekemisestä ryhmittymänä tai ehdokkaan tai tarjoajan oikeudesta käyttää muiden yksiköiden voimavaroja. Euroopan unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 17.3.2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, 37 - 42 kohta), etteivät avoimuuden tai syrjimättömyyden periaatteet edellyttäneet julkisista hankinnoista annetun direktiivin muiden yksiköiden voimavarojen käyttämistä koskevien määräysten soveltamista pääosin direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle jäävään hankintaan. Nyt kysymyksessä olevassa asiassa Kuopion kaupunki on tarjouspyynnössä nimenomaisesti hyväksynyt, että tarjous voidaan antaa ryhmittymänä. Lisäksi Kuopion kaupunki on Tarjouspalvelu-toimittajaportaalissa nimenomaisesti ilmoittanut, että tarjoaja voi käyttää hyväksi alihankkijan voimavaroja hankinnan toteuttamiseen kylmälaiteasennuksia koskevilta osin ja alihankkijan referenssit voidaan ottaa huomioon arvioitaessa soveltuvuusvaatimuksen täyttymistä. Tarjoajalla on edellytetty olevan käytössään mahdollisesti käyttämänsä kylmälaitealihankkijan voimavarat kysymyksessä olevan hankinnan osan toteuttamiseen. Kun edellä todetun lisäksi otetaan huomioon, että tarjouspyynnön mukaan kaikki soveltuvuusvaatimukset koskevat myös yhteistyökumppaneita, markkinaoikeus katsoo, että näissä oloissa nyt kysymyksessä olevassa kansallisessa hankinnassa on tullut alihankkijan voimavaroja käytettäessä ottaa huomioon, mitä EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin sovellettavasta hankintalain 92 §:n (Tarjouskilpailuun osallistuminen ryhmittymänä ja muiden yksiköiden voimavarojen käyttö) 2 momentista ilmenee soveltuvuutta koskevien vaatimusten täyttymisestä muiden yksiköiden voimavaroja käytettäessä. Hankintalain 92 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Myös ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja. Muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat tai palvelut taikka osan niistä. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Edellä mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 200) on esitetty, että 2 momenttiin otetaan säännös siitä, että muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemuksen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat ja palvelut tai osan niistä. Tällöin tarjoaja ei voi viitata sellaisiin voimavaroihin, joita sillä ei ole käytössään juuri siinä osassa hankintaa, johon kohdistuen hankintayksikkö on niitä vaatinut. Nimenomaan henkilöstöä koskevissa vaatimuksissa on tärkeää, että viitattu toinen toimittaja myös tosiasiallisesti toteuttaa hankintasopimuksen sisältämät työt. Näyttövelvollisuus hankintayksikön esittämien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen sekä muiden vaatimusten täyttämisestä on siihen vetoavalla ehdokkaalla, tarjoajalla tai niiden ryhmittymällä. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä. Hankintayksikön tulee arvioida näytön riittävyys vaatimusten täyttymisestä. Kansallisiin hankintoihin sovellettavan hankintalain 11 lukuun sisältyvän 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja. Mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 212 ja 213) mukaan pykälän 2 momentissa säädetään, että tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Momentin periaate jatkaa voimassa olevaa käytäntöä siitä, että tarjoaja vastaa tarjouksestaan ja siitä, että se on hankintayksikön asettamien vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi kuitenkin pyytää täydennyksiä ja täsmennyksiä tarjouksiin ja osallistumishakemuksiin 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla. Hankintalain 74 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jos jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita. Hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173 ja 174) mukaan hankintayksiköille annetaan nykyistä laajemmat mahdollisuudet pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Vaikka lähtökohtana hankintamenettelyissä on 1 momentin mukaisesti osallistumishakemusten ja tarjousten lopullisuus, tarjousmenettelyn joustavuuden ja sujuvuuden kannalta on tarkoituksenmukaista mahdollistaa ehdokkaiden ja tarjoajien antamissa asiakirjoissa olevien epäolennaisten puutteiden, ristiriitojen ja virheiden korjaaminen. Säännös mahdollistaa myös sen, ettei hankintayksiköllä ole velvollisuutta hylätä tarjouksia kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisten virheiden tai puutteiden takia. Esitöiden mukaan tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen on sallittua, jos kysymys on epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Sallittua on esimerkiksi pyytää tarjoajaa korjaamaan tarjouksessa oleva muotovirhe, kuten puuttuva allekirjoitus taikka täydentämään puuttuva tarjouksen voimassaoloa koskeva tieto. Sallittua on lisäksi pyytää tarjoajaa täsmentämään hinnoittelua koskeva virhe, kuten väärä valuutta taikka hinnoitteluyksikkö taikka ilmeinen hinnan suuruusluokkaa koskeva virhe kuten pilkkuvirhe, joka on esimerkiksi pääteltävissä muusta tarjouksesta. Samaten hankintayksikkö voi antaa tarjoajan täydentää tarjoustaan sellaisten puuttuvien hintojen osalta, jotka eivät ole kokonaisuuden kannalta olennaisia. Tällaisia ovat esimerkiksi hinnat, joita ei käytetä tarjousten vertailussa taikka osahinnat, joiden merkitys hintavertailussa on hyvin pieni. Tarjoajaa voidaan pyytää myös täsmentämään tarjoustaan sellaisten tarjouspyynnön vastaisuuksien vuoksi, jotka eivät ole olennaisia. Tällainen voi olla esimerkiksi tarjouspyynnöstä poikkeava maksuehto. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa myös toimittamaan tarjouksesta puuttuvan liitteen, jota ei käytetä tarjousten vertailussa ja jolla ei ole olennaista merkitystä, mutta joka on tarpeen esimerkiksi hankintasopimuksen tekemistä varten. Esitöissä on edelleen tarjousten täsmentämiseen ja täydentämiseen liittyvän hankintayksikön harkintavallan rajoittamisen osalta todettu, että hankintayksikön ei kuitenkaan tule sallia osallistumishakemusten taikka tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä on olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Siten hankintayksikön ei ole sallittua pyytää tarjoajaa täydentämään tarjousta tarjousajan päättymisen jälkeen esimerkiksi pyytämällä tarjoajaa vaihtamaan tarjotun tarjouspyynnön vastaisen tuotteen taikka toimittamaan tarjousten vertailussa käytettävän merkityksellisen hinta- tai puuttuvan laatutiedon. Hankintayksikkö ei voi myöskään pyytää tarjoajaa toimittamaan kokonaan puuttuvaa olennaista asiakirjaa, joka olisi tullut liittää tarjoukseen. Hankintalain 103 §:n 1 momentin mukaan kansallisissa hankintamenettelyissä hankintamenettelyyn liittyvä tietojenvaihto on toimitettava hankintayksikön valitsemalla tavalla. Valittujen viestintävälineiden on oltava yleisesti käytettävissä, eikä välineen valinta saa vaarantaa toimittajien mahdollisuutta osallistua hankintamenettelyyn. Pykälän 2 momentin mukaan, jos hankintamenettelyyn liittyvä tietojenvaihto toteutetaan sähköisiä välineitä käyttäen, sovelletaan, mitä 62 §:ssä säädetään. Hankintalain 62 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi toimittaa hankintamenettelyyn liittyvän tietojenvaihdon suullisesti edellyttäen, että suullisen viestinnän sisältö dokumentoidaan riittävällä tavalla. Tarjouspyyntöjä ja muita hankinta-asiakirjoja, osallistumishakemuksia ja tarjouksia ei kuitenkaan saa toimittaa tai vaatia toimittamaan suullisessa muodossa. Erityisesti sellainen suullinen viestintä tarjoajien kanssa, joka saattaa vaikuttaa merkittävästi tarjousten sisältöön ja arviointiin, on dokumentoitava riittävästi ja asianmukaisin välinein. Asian arviointi Nyt kysymyksessä olevassa asiassa tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole erikseen ilmoitettu, millä tavoin alihankkijan voimavarojen tosiasiallinen käytettävissä olo on tullut todentaa tarjouksessa. Edellä todetuin tavoin näyttönä voidaan hankintalain esitöiden mukaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia. Nyt kysymyksessä olevassa asiassa ryhmittymänä tarjottaessa tarjoukseen on tullut tarjouspyynnön mukaan liittää ryhmittymän perustajien vastuuhenkilöiden allekirjoittama selvitys siitä, että tarjouspyynnössä vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ryhmittymän käytettävissä. Selvitys on siten tullut antaa kaikkien ryhmittymään kuuluvien tarjoajien nimissä. Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että myös muun yksikön voimavarojen käytettävissä olo on tullut todentaa vastaavalla tavoin eli tarjoajan ilmoituksen ohella alihankkijan allekirjoittamalla selvityksellä tai sitoumuksella. Kylmälaiteasennukset, joiden osalta alihankkijan voimavaroja on ollut sallittua käyttää, ovat olleet keskeinen osa asiassa kysymyksessä olevaa hankintaa. Markkinaoikeus katsoo, että vaadittu selvitys ei voi etenkään tällaisessa tilanteessa poiketa siitä selvityksestä, joka olisi vaadittu, jos Oteran Oy ja Oy Yleiskylmä-Findri Ltd olisivat tehneet tarjouksen ryhmittymänä. Markkinaoikeus toteaa, että Oteran Oy:n tarjouksen liitteinä on ollut referenssiluetteloiden lisäksi myös useita muita asiakirjoja, jotka koskevat Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:tä. Edellä mainituista muista asiakirjoista riskinarviointiasiakirja ja jäähdytyslaitteiston tekninen toimintaselostus koskevat suoraan tässä asiassa hankinnan kohteena olevaa Lippumäen tekojäärataa. Markkinaoikeus toteaa, että nämä kaksi teknisluonteista asiakirjaa eivät kuitenkaan sellaisinaan kiistattomasti osoita, että Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:n olisi sitoutunut antamaan voimavaransa Oteran Oy:n käyttöön hankintaa toteutettaessa vastaavalla tavalla kuin mitä ryhmittymältä on edellytetty. Näin ollen Oteran Oy:n tarjoukseen ei ole sisältynyt riittävää selvitystä siitä, että alihankkijaksi ilmoitetun Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:n voimavarat ovat Oteran Oy:n käytettävissä hankintaa toteutettaessa. Hankintayksikkö on kuitenkin vielä esittänyt pyytäneensä selvitystä Oteran Oy:ltä ja Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:ltä siitä, ovatko ne sopineet yhteistyöstä sitovasti ja kysymyksessä olevan hankinnan kannalta riittävällä tavalla yksilöidysti. Hankintayksikön mukaan kysymys on ollut tarjouksen suullisesta täsmentämisestä. Lisäksi hankintayksikkö on vielä markkinaoikeudelle toimitettua lisävastinetta varten hankkinut Oteran Oy:ltä kirjallisen selvityksen, josta ilmenee yhtiöiden välinen yhteistoiminta ja alihankkijan tosiasiallinen sitoutuminen tarjoukseen. Hankintayksikön mukaan tämä kirjallinen selvitys on yhteneväinen sen selvityksen kanssa, jonka hankintayksikkö on aiemmin saanut tarjousta täsmennettäessä. Markkinaoikeus katsoo, että selvitys kylmälaitealihankkijan voimavarojen käytettävissä olosta on ollut olennainen hankinnan kohdetta koskeva vaatimus, jonka täyttymättä jääminen merkitsee tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuutta. Näin ollen riittävän selvityksen puuttuminen tarjouksesta ei ole ollut ainoastaan sellainen vähäinen puute, jonka korjaamisella ei ole olennaista vaikutusta tarjoajan asemaan. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt virheellisesti pyytäessään Oteran Oy:ltä ja Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:ltä edellä mainittua selvitystä. Markkinaoikeus toteaa vielä, että tarjousasiakirjoja ei saa toimittaa tai vaatia toimittamaan suullisessa muodossa. Edellä mainitun selvityksen pyytämisessä on ollut kysymys tarjoajan kanssa käydystä suullisesta viestinnästä, joka on saattanut vaikuttaa merkittävästi tarjouksen sisältöön ja arviointiin. Siinäkin tapauksessa, että selvityksen pyytäminen olisi ollut sallittua, tällainen viestintä olisi tullut dokumentoida riittävästi ja asianmukaisin välinein. Edellä todetuin perustein Oy Yleiskylmä-Findri Ltd:n referenssejä ei ole tullut ottaa huomioon Oteran Oy:n soveltuvuutta arvioitaessa. Oteran Oy:n ja sen vastuuhenkilöiden referensseihin ei ole sisältynyt vastaavia rakentamiskohteita, joihin sisältyy suunnittelu- ja työkokemusta kylmäkoneistoista. Koska Oteran Oy ei ole täyttänyt pakollista soveltuvuusvaatimusta, se olisi tullut sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle. Johtopäätös Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti valitessaan Oteran Oy:n tarjouksen. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä. Seuraamusten määrääminen Hankintasopimus on allekirjoitettu 13.6.
§:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80 - 86 §:ssä säädetään.
§:n esitöiden (HE 108/2016 vp) mukaan lainkohdassa jätettäisiin siis hankintayksikön harkintavaltaan se, minkälaista menettelyä se haluaa käyttää hankinnan kilpailuttamisessa. Hankintayksikkö voisi halutessaan käyttää samanlaisia menettelyjä kuin ehdotetun lain EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, mukauttaa niitä tai se voisi käyttää voimassa olevan lain kansallisia menettelyjä. Halutessaan hankintayksikkö voisi käyttää myös muunlaista menettelyä, jonka se on itse määritellyt. (---). Momentin mukaan hankintayksikön olisi kuitenkin kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Kuvaus tulisi esittää siten, että toimittajat pystyvät sen perusteella ennakoimaan käytetyn hankintamenettelyn luonnetta ja kulkua sekä tietävät oman roolinsa menettelyssä. (---) Lisäksi edellä mainituissa esitöissä on mainittu, että hankintayksikkö voisi toteuttaa hankintamenettelyn EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa kevyemmin ja joustavammin säännöksin kuin EU-kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen ratkaisukäytännön mukaan myös hankintadirektiivin soveltamisalan ulkopuolelle esimerkiksi arvon johdosta jäävissä hankinnoissa olisi noudatettava perustamissopimuksen perustavanlaatuisia oikeussääntöjä, mikäli hankinnassa on käsillä jäsenvaltioiden rajat ylittävä intressi. Tällaisia sääntöjä ovat unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan esimerkiksi 101 §:ssä tarkoitettu hankinnasta ilmoittaminen (unionin tuomioistuimen ratkaisu asiassa C-324/98, Telaustria) sekä 136 §:ssä tarkoitettu hankintasopimuksen muuttaminen sopimuskaudella (unionin tuomioistuimen ratkaisu asiassa C-91/08, Wall AG). Kaikkia EU:n hankintadirektiivin ja ehdotetun lain II osan säännöksiä ei olisi kuitenkaan tarkoitus soveltaa sellaisinaan EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa, koska tällöin EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa ei toteutuisi lakiehdotuksella tavoiteltu kevyt ja joustava sääntely. Edellä mainittujen esitöiden mukaan unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-95/10, Strong, katsottiin, että hankintadirektiivi 2004/18/EY ei asettanut jäsenvaltioille velvollisuutta soveltaa kyseisen direktiivin muiden yksiköiden voimavaroihin viittaamisoikeutta koskevia 47 artiklan 2 kohdan määräyksiä hankinnassa, johon ei sovellettu direktiivin kyseistä artiklaa. Jos perustamissopimuksen yhdenvertaisen kohtelun periaatteen soveltamisala käsitettäisiin niin laajaksi, että myös direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle pääosin jääviin hankintoihin sovellettaisiin hankintadirektiivin olennaisia määräyksiä, vaarannettaisiin tällä ratkaisun mukaan hankintadirektiivin tarkoitus ulottaa tietyt säännöt vain direktiivin täysimääräiseen soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin. Koska myös ehdotetussa hankintalaissa on tarkoitus säännellä 11 luvun hankintoja kevyesti ja joustavasti, hankintayksiköllä olisi II osan säännöksiin nähden laajemmat mahdollisuudet esimerkiksi neuvotella hankinnan vaatimuksista ja vertailuperusteista neuvottelua sisältävissä menettelyissä. 1.3 Keskeiset tosiseikat Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Lippumäen urheilualueen tekojääradan rakentamisesta. Markkinaoikeuden päätöksessä todetulla tavalla tarjouspyynnössä on ilmoitettu muun ohella seuraavat soveltuvuutta koskevat vaatimukset: ”Teknisen suorituskyvyn vaatimusten täyttymiseksi on urakoitsijalla ja urakoitsijan työmaalle esittämällä vastuuhenkilöstöllä oltava referenssejä vastaavista rakentamiskohteista (sis. suunnittelu- ja työkokemuksen ja referenssit kylmäkoneistoista). Urakoitsijan kohteeseen esittämien työpäällikön, vastaavan työnjohtajan ja työnjohtajien koulutus ja työkokemus on ilmoitettava tarjouksessa viimeisen viiden vuoden ajalta (asiantuntijalomake.” ”Tarjoajan on esitettävä yrityksen referenssihankkeet vastaavista kohteista viimeiseltä viideltä vuodelta.” Lisäksi tarjouspyynnössä on asetettu seuraava ryhmittymää koskeva vaatimus: ”Tarjoajan jättäessä tarjousta ryhmittymänä, on tarjouksen mukaan liitettävä ryhmittymän perustajien vastuuhenkilöiden allekirjoittama selvitys (vakuutus) siitä, että tarjouspyynnössä vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ryhmittymän käytettävissä.” Soveltuvuusvaatimusten osalta tarjouspyynnössä on vielä ilmoitettu muun ohella seuraavaa: ”Mahdolliset yhteistyökumppanit on ilmoitettava tarjouksessa ja hyväksytettävä tilaajalla. Kaikki tässä tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset ja tietopyynnöt koskevat myös kumppaneita.” Markkinaoikeuden päätöksestä ilmenevällä tavalla hankintamenettelyn aikana hankintayksikkö on julkaissut toimittajaportaalissa seuraavan tiedon: ”Mikäli tarjoajalla itsellään ei ole kylmälaiteasennusten osalta tilaajan asettamien vaatimusten mukaisia referenssejä tai pätevyyksiä käytettävissään, voi tarjoaja esittää alihankkijakseen ns. voimavara-alihankkijan, jonka referenssit ja pätevyydet kylmäalan urakoinnista hyväksytään täyttämään tilaajan asettamat vaatimukset sekä henkilöstön, että yrityksen osalta. Tällöin tarjoajalla tulee olla käytettävissä tarjouksessa ilmoitetun alihankkijan voimavarat ko. hankinnan osan toteuttamiseen. Alihankkijan vaihtaminen tai muuttaminen ei ole mahdollista ilman tilaajan suostumusta.” Voittanut tarjoaja Oteran Oy on tarjouksensa yhteydessä nimenomaisesti ilmoittanut, että se ei jätä tarjousta ryhmittymänä. Lisäksi se on ilmoittanut, että se käyttää kylmälaitehankinnoissa niin sanottuna voimavara-alihankkijana Oy Yleiskylmä-Findri Ltd -nimistä yritystä. Tarjoukseen on ollut liitettynä muun ohella Oy Yleiskylmä-Findra Ltd:n tilaajavastuuraportti, referenssitiedot ja laatusuunnitelma. Hankintayksikkö on hankintapäätöksellään 16.5.2018 valinnut Oteran Oy:n tarjouksen. Hankintayksikkö on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen 7.6.2018 järjestänyt urakkaneuvottelun tekojääradan rakentamisesta. Neuvotteluista laaditun pöytäkirjan mukaan neuvotteluihin on osallistunut voittaneen tarjoajan edustajan lisäksi myös Oy Yleiskylmä - Findri Ltd:n edustaja. 1.4 Oikeudellinen arviointi Markkinaoikeus on päätöksessään katsonut, että kysymyksessä olevassa kansallisessa hankinnassa on tullut alihankkijan voimavaroja käytettäessä ottaa huomioon, mitä EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin sovellettavasta hankintalain 92 §:n 2 momentista ilmenee soveltuvuutta koskevien vaatimusten täyttymisestä muiden yksiköiden voimavaroja käytettäessä. Kysymyksessä on ollut kansallisen kynnysarvon ylittävä hankinta, johon ei sovelleta hankintalain 92 §:n 2 momenttia. Myöskään tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ilmoitettu, että hankintamenettely toteutettaisiin samalla tavalla kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Kun otetaan huomioon nykyisen hankintalain taustalla oleva pyrkimys joustavoittaa kansallisten hankintojen suorittamista, pelkästään siitä, että tarjouspyynnössä on todettu sallituksi tarjoaminen ryhmittymänä tai viitattu alihankkijoiden referenssien huomioon ottamiseen, ei seuraa, että asiassa olisi tullut soveltaa hankintalain 92 §:ää vastaavia periaatteita koskien soveltuvuusvaatimusten täyttymistä muiden yksiköiden voimavaroja käytettäessä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole myöskään ilmoitettu, että tarjouspyynnön ryhmittymiä koskevat ehdot koskisivat myös alihankkijoita. Yhteistyökumppaneita koskevassa tarjouspyynnön kohdassa on ilmoitettu siitä, että yhteistyökumppanit on mainittava tarjouksessa ja hyväksytettävä tilaajalla ja että kaikki tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset ja tietopyynnöt koskevat myös kumppaneita. Kyseisessä kohdassa ei kuitenkaan ole vastaavaa mainintaa alihankkijalta vaadittavasta sitoumuksesta kuin ryhmittymänä tarjoamista koskevassa tarjouspyynnön kohdassa. Edelleen toimittajaportaalissa julkaistussa täydennyksessä on mainittu siitä, että alihankkijan referensseihin vedottaessa tulee käytettävissä olla ilmoitetun alihankkijan voimavarat, mutta täydennyksessä ei ole mainittu, miten tieto tästä on annettava. Referenssien tarkoituksena on osoittaa tarjoajan kokemus ja osaaminen arvioitaessa tarjoajan soveltuvuutta hankinnan toteuttamiseen. Korkein hallinto-oikeus katsoo tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksesta johtuvan, että alihankkijan, jonka referensseihin hankinnassa nojaudutaan, on myös tosiasiallisesti osallistuttava hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla edellyttänyt, että tarjoajalla tulee olla käytettävissä tarjouksessa ilmoitetun alihankkijan voimavarat kyseessä olevan hankinnan osan toteuttamiseen. Edellä tarjouspyyntöasiakirjoista todetun perusteella kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä ei ole kuitenkaan edellytetty, että alihankkijan resurssien käytettävissä olosta olisi varmistuttava tämän allekirjoittamalla selvityksellä tai sitoumuksella. Tarjouspyynnön ehdot ja kysymyksessä oleva kansallinen hankintamenettely huomioon ottaen riittävää on ollut se, että voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan voimavara-alihankkijan nimen sekä toimittanut selvityksen alihankkijan referensseistä ja että kysymyksessä olevan alihankkijan osallistuminen hankinnan toteuttamiseen on varmistettu hankintapäätöksen jälkeisessä urakkaneuvottelussa. Näin ollen hankintayksikön menettely ei ole ollut virheellistä, kun se on katsonut voittaneen tarjoajan täyttäneen soveltuvuutta koskeneen vaatimuksen sen alihankkijan referensseihin vetoamalla. 1.5 Lopputulos Edellä olevan perusteella korkein hallinto-oikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt kysymyksessä olevassa hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti valitessaan tarjouskilpailun voittajaksi Oteran Oy:n tarjouksen. Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä ei siten ole. Markkinaoikeuden päätös on kumottava. 1.6 Oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa Kun otetaan huomioon asian laatu, asiassa saatu selvitys sekä erityisesti korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, olisi kohtuutonta, jos Kuopion kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa markkinaoikeudessa vahinkonaan. Tämän vuoksi markkinaoikeuden päätös on kumottava myös siltä osin kuin markkinaoikeus on hylännyt Kuopion kaupungin markkinaoikeudessa esittämän oikeudenkäyntikuluvaatimuksen. Unisport Infra Oy on hankintalain 149 §:n 2 momentin ja hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin nojalla velvoitettava korvaamaan Kuopion kaupungin oikeudenkäyntikulut markkinaoikeudessa viivästyskorkoineen edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla. Kun otetaan huomioon korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen lopputulos, ei ole kohtuutonta, että Unisport Infra Oy joutuu markkinaoikeudessa pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Kuopion kaupunki on vapautettava velvollisuudesta korvata Unisport Infra Oy:n oikeudenkäyntikuluja markkinaoikeudessa. 2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Kuopion kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Unisport Infra Oy on hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n nojalla määrättävä korvaamaan Kuopion kaupungin oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §, Unisport Infra Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Anne Nenonen, Joni Heliskoski, Tero Leskinen ja Toni Kaarresalo. Asian esittelijä Jukka Koivusalo.
Tekoälyselitys virallisen lakitekstin pohjalta. Suuntaa antava, ei korvaa oikeudellista neuvontaa.