2023 false KHO:2023:35 Markkinaoikeus oli päätöksellään 1.7.2021 kumonnut kunnan tekemän hankintapäätöksen talvikunnossapitoa koskevan palvelun toimittajan valinnasta ja kieltänyt asettamansa 100 000
§:n mukaan uhkasakko voidaan tuomita asetettua pienempänä, jos päävelvoitetta on olennaiselta osalta noudatettu tai velvoitetun maksukyky on merkittävästi alentunut taikka uhkasakon määrän alentamiseen on muu perusteltu syy.
(28)
§:n yksityiskohtaisten perusteluiden (HE 63/1990 vp) mukaan uhkasakon tuomitseminen asetetun suuruisena ei ole kaikissa tapauksissa kohtuullista. Pykälässä ehdotetaan säädettäväksi perusteista, joiden nojalla uhkasakko voitaisiin tuomita asetettua pienempänä. Ehdotettu säännös antaisi tuomitsemisesta päättävälle viranomaiselle laajan harkinnanvallan ottaa huomioon kulloinkin ratkaistavan asian edellyttämät uhkasakon määrän alentamista puoltavat seikat. Käytännössä tärkein peruste on velvoitteen osittainen täyttäminen. Alentamiskynnyksen tulisi olla verraten korkea. Säännöstä ei olisi tulkittava kaavamaisesti siten, että velvoitteen täyttäminen esimerkiksi yhdeltä viidesosalta aiheuttaisi uhkasakon määrän vastaavan alentamisen.
(29)Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.
(30)Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.
(31)Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.
(32)Viimeksi mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016
- vp)mukaan pykälä vastaisi pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain 93 §:ssä säädettyä. Kyseisen aiemman säännöksen esitöissä (HE 190/2009
- vp)on todettu, että oikeuskäytännön mukaan hankintayksikkö voi järjestää hankinnan ilman tarjouskilpailua aina siihen saakka, kunnes uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun johdosta annetun päätöksen perusteella on ehditty toteuttaa tilanteessa, jossa hankintayksikön järjestämiä palveluita käyttävien asiakkaiden etu on edellyttänyt palveluiden keskeytymätöntä järjestämistä. 3.3 Keskeiset tosiseikat
(33)Markkinaoikeus on päätöksellään 1.7.2021 kumonnut Lempäälän kunnan katujen talvikunnossapitoa koskevan hankintapäätöksen kunnossapitoalueiden 1 — 5 osalta. Markkinaoikeus on kieltänyt asettamansa 100 000 euron sakon uhalla kuntaa näiltä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön (päävelvoite).
(34)Markkinaoikeuden päätöksen mukaan, mikäli kunta aikoo edelleen toteuttaa kunnan katujen talvikunnossapitoa koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä kunnossapitoalueiden 1 — 5 osalta uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.
(35)Lempäälän kunta on 19.10.2021 sopinut jatkavansa erään urakoitsijan kanssa 16.9.2020 tekemäänsä katujen talvikunnossapitoa koskevaa väliaikaista sopimusta kunnossapitoalueiden 1 — 5 osalta siihen asti, kunnes uusi tarjouskilpailu on ehditty toteuttaa.
(36)Lempäälän kunta on 27.10.2021 tehnyt Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:n kanssa toimeksiantosopimuksen katujen talvikunnossapitoa koskevan hankinnan kilpailuttamisesta. Sopimuksen mukaan toimeksianto on sisältänyt tarjouspyynnön laadinnan, hankintailmoituksen teon, tarjousten vastaanoton ja avauksen sekä vertailut ja hankintaesityksen laatimisen. Sopimuksen perusteella arvio toimeksiantoon käytettävästä kokonaistuntimäärästä on ollut 20 tuntia.
(37)Muutoksenhaun kohteena olevan markkinaoikeuden päätöksen mukaan uutta tarjouskilpailua koskeva hankintailmoitus on julkaistu 15.2.2022. 3.4 Oikeudellinen arviointi 3.4.1 Uhkasakon maksettavaksi tuomitsemisen peruste
(38)Uhkasakon maksettavaksi tuomitsemiseksi on ratkaistava, onko Lempäälän kunta noudattanut edellä mainittua päävelvoitetta ja, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu, onko sen noudattamatta jättämiselle ollut pätevää syytä. Asiassa tulee erityisesti arvioitavaksi, onko hankinnan toteuttamisen väliaikaisen sopimuksen perusteella katsottava merkinneen kumotun hankintapäätöksen täytäntöönpanoa päävelvoitteen vastaisella tavalla.
(39)Korkein hallinto-oikeus katsoo kuten markkinaoikeus, että kunnalla on ollut oikeus toteuttaa hankintaa väliaikaisen sopimuksen perusteella, kun hankintapäätökseen oli haettu muutosta. Hankinnan väliaikaista järjestämistä on hankintalain 153 §:n edellä viitatuista esitöistä ilmenevin tavoin voinut lähtökohtaisesti myös jatkaa markkinaoikeuden päätöksen 1.7.2021 jälkeen uuden tarjouskilpailun toteuttamisen vaatiman ajan. Kunnan on kuitenkin tullut ilman aiheetonta viivytystä ryhtyä markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin.
(40)Kunnan mukaan se on aloittanut uuden tarjouskilpailun valmistelun, kun markkinaoikeuden päätös 1.7.2021 on tullut kunnan tietoon ja kunta on päättänyt olla hakematta siihen muutosta. Luotettavaa selvitystä kunnan tekemistä konkreettisista valmistelutoimista ei kuitenkaan ole esitetty.
(41)Saadun selvityksen perusteella kunta on sen sijaan vasta 19.10.2021 ryhtynyt toimiin, joilla voidaan katsoa olevan yhteys markkinaoikeuden päätöksestä johtuvien toimenpiteiden valmisteluun. Tuolloin kunta on sopinut jatkavansa aiemmin tehtyä väliaikaista sopimusta nyt kysymyksessä olevien alueiden osalta siihen asti, kunnes uusi tarjouskilpailu on ehditty toteuttaa. Sopimus on tehty samana päivänä, kun markkinaoikeus on lähettänyt kunnalle vastinepyynnön uhkasakon maksettavaksi tuomitsemista koskevassa asiassa.
(42)Kunta ei ole ryhtynyt järjestämään uutta tarjouskilpailua itse, vaan on 27.10.2021 uskonut kilpailuttamisen toimeksiantosopimuksen perusteella Kuntien Hankintapalvelut KuHa Oy:lle. Toimeksianto on saadun selvityksen perusteella kattanut hankinnan kilpailuttamisen keskeiset vaiheet. Sopimuksen perusteella arvio toimeksiantoon käytettävästä kokonaistuntimäärästä on ollut 20 tuntia.
(43)Asiassa esitetystä selvityksestä ei ole todettavissa, että hankinnan kohteen määrittely uutta tarjouskilpailua varten olisi edellyttänyt kunnan esittämällä tavalla laajaa lisätyötä. Kunnan tekemän toimeksiantosopimuksen mukainen tuntimääräarvio, joka on kattanut hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön lisäksi muutkin hankinnan keskeiset vaiheet, viittaa päinvastoin siihen, että laajaa lisätyötä ei ole tarvittu. Hankintaa ei muutoinkaan voida pitää hankinnan kohteen määrittelyn tai muiden tarjouspyynnön laatimiseen vaikuttavien seikkojen osalta erityisen vaativana hankintana, jonka järjestäminen olisi vaatinut paljon aikaa.
(44)Uutta tarjouskilpailua koskeva hankintailmoitus on julkaistu 15.2.2022. Tällöin markkinaoikeuden päätöstä 1.7.2021 seurannut talvikunnossapitokausi on ollut jo lähes kokonaan kulunut. Käytännössä talvikunnossapitoa koskevan palvelun hankinta uuden tarjouskilpailun perusteella on ollut mahdollista aikaisintaan syksyllä 2022 alkavalle kunnossapitokaudelle.
(45)Korkein hallinto-oikeus katsoo kuten markkinaoikeus, että kunta on viivytellyt markkinaoikeuden päätöksestä 1.7.2021 johtuviin toimenpiteisiin ryhtymisessä eikä kysymys ole enää ollut hankintalain 153 §:n mukaisesta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä. Hankinnan toteuttamisen väliaikaisen sopimuksen perusteella on katsottava merkinneen kumotun hankintapäätöksen täytäntöönpanoa vastoin markkinaoikeuden päätöksessä asetettua kieltoa.
(46)Edellä olevan perusteella Lempäälän kunta ei ole noudattanut markkinaoikeuden päätöksessä 1.7.2021 asetettua päävelvoitetta. Päävelvoitteen noudattamatta jättämiselle ei ole ollut pätevää syytä. Tämän vuoksi uhkasakon maksettavaksi tuomitsemiselle on ollut peruste. 3.4.2 Maksettavaksi tuomittavan uhkasakon määrä
(47)Markkinaoikeus on päätöksellään 1.7.2021 kieltänyt Lempäälän kuntaa panemasta täytäntöön hankintapäätöstä 17.6.2020, jolla on valittu talvikunnossapitoa koskevan palvelun toimittaja kunnossapitoalueille 1 — 5 vuosille 2020 — 2023 ja mahdollisille optiokausille 2023 — 2026 ja 2026 — 2029 (vuosittain 1.11. — 30.4. välinen aika). Markkinaoikeuden päätöksen mukaan kunnan on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, mikäli kunta aikoo edelleen toteuttaa kyseisen hankinnan julkisena hankintana.
(48)Edellä selostetulla tavalla Lempäälän kunta on markkinaoikeuden päätöksen jälkeen pannut hankintapäätöksen täytäntöön jatkamalla aikaisemmin tekemäänsä väliaikaista sopimusta ja laiminlyönyt velvollisuutensa kilpailuttaa hankinta viipymättä. Markkinaoikeuden päätöksen vaatimiin toimiin on ryhdytty vasta, kun hakemus uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi on tehty markkinaoikeudelle. Lempäälän kunta ei ole siten noudattanut markkinaoikeuden päätöksessä asetettua kieltoa.
(49)Kiellon noudattamatta jättäminen on merkinnyt, että hankintapäätös on pantu täytäntöön kaikilla kiellon kohteena olevilla kunnossapitoalueilla ja kilpailuttamisvelvollisuus on laiminlyöty. Kieltoa ei siten ole noudatettu hankinnan miltään osalta. Varsinaiseen hankintakauteen 2020 — 2023 sisältyneistä kunnossapitokausista palvelun hankinta uuden tarjouskilpailun perusteella on ollut mahdollista vain kunnossapitokaudelle 1.11.2022 — 30.4.2023.
(50)Uhkasakon tarkoituksena on saada hankintayksikkö noudattamaan päävelvoitetta. Markkinaoikeuden päätöksessä asetettu uhkasakko tehostaa lainvastaisen hankintapäätöksen täytäntöönpanoa koskevan kiellon noudattamista ja siten hankintalain mukaisen kilpailuttamisvelvollisuuden täyttämistä. Hankintaa koskevan väliaikaisen sopimuksen jatkaminen vastoin markkinaoikeuden päätöksessä asetettua kieltoa on merkinnyt, että hankintalaissa säädetty kilpailuttamisvelvollisuus ei ole viipymättä toteutunut.
(51)Kuten uhkasakkolakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 63/1990 vp) on todettu, uhkasakon alentamiskynnyksen tulisi olla verraten korkea eikä velvoitteen osittainen täyttäminen aiheuttaisi uhkasakon määrän vastaavaa alentamista. Kun otetaan huomioon julkisten hankintojen kilpailuttamisvelvollisuuden turvaaminen sekä se, että hankintapäätös on pantu täytäntöön kaikilla kiellon kohteena olevilla kunnossapitoalueilla, maksettavaksi tuomittavan uhkasakon määrää harkittaessa merkitystä ei ole annettava sille, että kyseessä on ollut monivuotinen palveluhankinta ja että hankintayksikkö on ryhtynyt toimiin hankinnan kilpailuttamiseksi siten, että hankintaa ei mahdollisesti ole toteutettu kumotun hankintapäätöksen täytäntöönpanolla koko sen varsinaisella hankintakaudella.
(52)Asetettua ja tuomittua uhkasakkoa ei voida pitää myöskään liian korkeana päävelvoitteen laatuun nähden. Tämän vuoksi ja kun asiassa ei ole todettavissa, että uhkasakon tuomitsemiselle asetettua pienempänä olisi muuta uhkasakkolaissa säädettyä perustetta, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole tältä osin perusteita. 4. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa
(53)Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §, Lempäälän kunnalle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.
(54)Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos A asiakumppaneineen joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Tämän vuoksi Lempäälän kunta on oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin ja 100 §:n nojalla velvoitettava korvaamaan A:n asiakumppaneineen oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa edellä ratkaisuosasta ilmenevällä tavalla. Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Irma Telivuo, Hannele Ranta-Lassila, Anne Nenonen, Tero Leskinen ja Toni Kaarresalo. Asian esittelijä Jukka Koivusalo. Äänestyslausunto Eri mieltä olleen oikeusneuvos Toni Kaarresalon äänestyslausunto, johon oikeusneuvos Tero Leskinen yhtyi: ”Alennan Lempäälän kunnan maksettavaksi tuomitun uhkasakon määrän 30 000 euroon. Muilta osin olen samaa mieltä kuin enemmistö. Perustelut Viittaan enemmistön perusteluihin muutoin, mutta maksettavaksi tuomittavan uhkasakon määrän osalta totean seuraavaa: Markkinaoikeuden päätöksen 1.7.2021 kohteena ollut hankintapäätös on koskenut talvikunnossapitopalvelun toimittajan valintaa mahdolliset optiokaudet mukaan lukien vuosille 2020 —
- Kysymys on ollut kaikkiaan yhdeksän hankinta-asiakirjoissa tarkoitettua talvikunnossapitokautta (vuosittain 1.
- — 30.
- välinen aika) kattaneesta hankintamenettelystä. Markkinaoikeuden antaessa päätöksensä 1.7.2021 ensimmäinen näistä talvikunnossapitokausista oli ehtinyt jo kulua. Markkinaoikeuden päätöksellä asetettu 100 000 euron sakon uhkainen päävelvoite on siten merkinnyt kieltoa tehdä hankintasopimusta tai panna kumottua hankintapäätöstä muutoin täytäntöön yhteensä kahdeksan jäljellä olleen talvikunnossapitokauden osalta. Mikäli kunta olisi vastoin markkinaoikeuden päätöstä tehnyt lopullisen hankintasopimuksen kaikkien kahdeksan talvikunnossapitokauden osalta, kunnan maksettavaksi tuomittavan uhkasakon määrä olisi voinut olla enintään 100 000 euroa. Nyt kunta ei ole pannut kumottua hankintapäätöstä tällä tavoin täytäntöön, vaan hankinnan toteuttaminen väliaikaisen sopimuksen perusteella on markkinaoikeuden tuomitessa uhkasakon maksettavaksi merkinnyt kumotun päätöksen täytäntöönpanoa vain yhdellä kunnossapitokaudella (1.11.2021 — 30.4.2022). Markkinaoikeus on tästä huolimatta tuominnut uhkasakon maksettavaksi täysimääräisesti. Markkinaoikeus on perustellut ratkaisuaan tältä osin ainoastaan sillä, ettei asiassa ole todettavissa uhkasakkolaissa säädettyä perustetta tuomita uhkasakkoa asetettua pienempänä.
§:ssä on säädetty uhkasakon tuomitsemisesta asetettua pienempänä muun ohella silloin, jos päävelvoitetta on olennaiselta osalta noudatettu. Säännös antaa edellä viitattujen esitöidensä perusteella uhkasakon tuomitsemisesta päättävälle viranomaiselle sinänsä laajan harkintavallan sen suhteen, miten uhkasakon määrän alentamista puoltavat seikat otetaan huomioon. Tämä ei kuitenkaan merkitse, että uhkasakon tuomitseminen asetettua pienempänä olisi viranomaisen vapaassa harkinnassa varsinkaan silloin, kun käsillä on jokin pykälässä nimenomaisesti säädetty peruste. Esillä olevassa asiassa päävelvoite on koskenut kahdeksaa talvikunnossapitokautta ja kunnan menettely on merkinnyt kumotun hankintapäätöksen täytäntöönpanoa vain yhdellä kaudella. Tähän nähden ja ottaen huomioon
§:n soveltamisesta edellä todettu, katson, että markkinaoikeus ei ole voinut tuomita uhkasakkoa maksettavaksi täysimääräisesti. Asiaa ei ole arvioitava toisin niiden enemmistön viittaamien seikkojen johdosta, jotka liittyvät julkisten hankintojen kilpailuttamisvelvollisuuden turvaamiseen tai uhkasakon tarkoitukseen tehostaa markkinaoikeuden päätöksen noudattamista. Kysymys siitä, onko uhkasakko päävelvoitteen laatuun ja laajuuteen nähden riittävän vaikuttava ja turvaako se päävelvoitteen täyttämistä muutoin asianmukaisesti, tulee uhkasakkolain 8 §:n nojalla arvioida uhkasakkoa asetettaessa. Uhkasakkoa tuomittaessa on sen sijaan keskeisesti kysymys sen arvioimisesta, onko päävelvoitetta noudatettu. Kun otetaan huomioon hankintapäätöksen täytäntöönpanosta edellä todettu, katson, että uhkasakon tuomitsemista maksettavaksi täysimääräisesti ei voida perustaa uhkasakon riittävän vaikuttavuuden turvaamista koskeviin näkökohtiin. Edellä olevan perusteella markkinaoikeuden tuomitseman uhkasakon määrää on
§:n nojalla alennettava.
§:n esitöissä viitatuin tavoin säännöstä ei ole tulkittava kaavamaisesti siten, että päävelvoitteen täyttäminen tietyltä murto-osalta aiheuttaisi uhkasakon määrän vastaavan alentamisen. Tähän nähden ja kun otan huomioon kunnan menettelystä ja päävelvoitteen noudattamisesta edellä tässä päätöksessä todetut seikat, harkitsen maksettavaksi tuomittavan uhkasakon oikeaksi määräksi 30 000 euroa.”